Sentencia Civil 106/2019 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 293/2017 de 28 de febrero del 2019

Primero. En fecha 25 de enero de 2017 se dictó sentencia por la que se desestima la demanda interpuesta por la representación de D. Antonio seguida contra D. Aureliano y Dña. Bernarda absolviendo a los demandados.

Se interpone por el demandante recurso de apelación contra la sentencia dictada, que se basa en el quebranto por inaplicación o aplicación indebida de los preceptos legales esgrimidos por la parte sobre a acción principal ejercitada (acceso a la propiedad de una terraza pegada a ras del balcón de su vivienda por el derecho de accesión) y error en la valoración de la prueba. Se denuncia la indebida aplicación en la sentencia del art. 542-15 C.C .C. que se refiere a la accesión mobiliaria no inmobiliaria.

También se denuncia quebranto por inaplicación y/o aplicación indebida de los preceptos legales esgrimidos por esta parte sobre la acción subsidiaria ejercitada (negatoria) y error en la valoración de la prueba.

Quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Tras efectuar las manifestaciones que estima convenientes pide se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y se estimen los pedimentos formulados en la demanda.

Los demandados se oponen al recurso.

Segundo. En orden a resolver sobre los motivos del recurso es de interés señalar que la demanda en su día presentada y en el concreto en el suplico de dicha demanda se decía ejercitar acción reivindicatoria y subsidiariamente para el caso de no ser estimada, la acción negatoria y de cesación y previos todos los trámites de rigor, dicte en su día sentencia en la que se disponga:

Que se declare perteneciente a la vivienda propiedad de D. Antonio , sita en la planta NUM000 , puerta única, del edificio situado en Mataró CALLE000 número NUM001 , la terraza situada aneja a la terraza balcón propiedad del mismo y que existe en la cubierta de la cocina o estancia construida en el patio del piso de la planta baja o entidad número uno, propiedad de los demandados.

Condenar solidariamente a los demandados D. Aureliano y Dña. Bernarda a estar y pasar por dicha declaración, y a que retiren de inmediato todos los elementos que ocupan dicho espacio, tales como aparatos de aire acondicionado, chimeneas, antenas y todos lo que les pueda pertenecer, derribando a su costa la escalera ascendente de acceso, y dejando dicha terraza libre, vacua y expedita a plena disposición de D. Antonio .

Condenar en costas a los actores.

Subsidiariamente para el supuesto de no estimarse lo antes solicitado:

Condenar subsidiariamente a los demandados D. Aureliano y Dña. Bernarda a que retiren de inmediato de la terraza objeto de esta litis, todos los elementos que ocupan dicho espacio, tales como aparatos de aire acondicionado, chimeneas, antenas y todos lo que les pueda pertenecer, derribando a su costa la escalera ascendente de acceso y dejando dicha terraza libre, vacua y expedita.

Y ello con expresa condena en costas.

En estos términos el recurrente en su recurso, dice que la cocina construida en el patio del piso bajo, es propiedad de la demandada por accesión, y refiere que lo único que se discute es el acceso a la propiedad (del actor) por accesión de la terraza existente en la cubierta de la cocina, que se encuentra materialmente unida al balcón de la vivienda de la demandante. Y subsidiariamente si el uso no corresponde a ningún comunero, que se eliminen los elementos añadidos por la contraria como la escalera, salida de humos, aparato de aire acondicionado y plantas, todo ello, se dice, por estar pegado al balcón de la parte demandante.

Analizando la acción principal ejercitada, acción reivindicatoria, cabe decir que en relación al art, 544-1 CCC, la STSJ Catalunya de 23/10/2014 tiene dicho, "De tal regulación se infiere que para que prospere la acción es preciso que se acredite el título de dominio de la parte actora y que el demandado posea la cosa indebidamente".

Así las cosas, no son atendibles los argumentos del recurrente en los que cuestiona la valoración probatoria que se hace en la sentencia de instancia e invoca una indebida aplicación del derecho.

Lo cierto es que el recurrente admite que la cocina es propiedad de la contraria, se dice por accesión, alega el actor en su demanda que en el año 2001 Landelino propietario de la vivienda de abajo y el actor propietario del piso de arriba hicieron una reforma en el edificio, parte de la cual consistió en convertir en cocina un cobertizo que estaba en el patio a la derecha entrando, la cubierta de dicha cocina se ajustó al nivel del balcón del piso superior, construyéndose una terraza que se recubrió con pavimento, muy similar al del balcón, y se dice que así como el propietario del piso primero adquirió la propiedad de la cocina por accesión, la propiedad de la terraza la adquirió el actor. Siendo que los demandados adquirieron por compra en el año 2003 a Landelino , la vivienda de abajo.

En este punto es de interés la Jurisprudencia del Tribunal Supremo así la STS 31-1-2013 , que dice"... según algunas sentencias, el demandado no necesita probar su dominio porque basta con que el demandante no acredite el suyo para que haya de dictarse sentencia absolutoria (p. ej. SSTS 19-2-71 y 13-2-06 ), también lo es que otras sentencias definen la acción reivindicatoria como la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no pueda alegar un título jurídico que justifique su posesión ( SSTS 1-3-54 y 25-6-98 ) y configuran los litigios sobre acción reivindicatoria como una "confrontación de títulos" ( SSTS 28-11-86 , 7-10-88 , 1-12-89 , 27-6-91 y 21-5-92 ) en la que también debe valorarse la presunción del art. 38 LH a favor del titular inscrito".

La sentencia de instancia concluye que en atención a la descripción de una y otra vivienda (no se hace mención en los títulos de propiedad de las viviendas a la construcción de la cocina ni a que la terraza situada sobre la misma sea elemento del piso del actor) y acreditado que con carácter previo a la adquisición de la vivienda por los demandados, su propietario realizó una cocina en el patio posterior (propiedad privativa), pese a que la descripción del inmueble en la escritura de compraventa no reflejó tal modificación, era conocida por las partes.

Razona la sentencia que la cocina se unió por accesión a la vivienda del piso bajo construida sobre el patio propiedad exclusiva de aquel y por accesión también dio lugar a la propiedad sobre la cubierta de la construcción misma.

En este punto es de interés traer a colación el contenido de los art. 542-1 , 542-2 y 542-3 C.C .C. preceptos que se refieren al instituto de la accesión, y de su lectura no se aprecia norma que habilite y de cobertura a la tesis del actor.

La accesión es un modo de adquirir la propiedad que tiene su fundamento en la expansividad del dominio, pretende el recurrente haber adquirido por accesión la terraza que es la cubierta de la cocina del piso inferior por colindar con su balcón, y en estos términos entendemos que la pretensión no es atendible, cuestiona el recurrente que en la sentencia se invoque el art. 542-15 C.C .C., y es cierto que el precepto va referido a la accesión mobiliaria, así, como tiene dicho la doctrina la accesión es inmobiliaria cuando el objeto principal es una cosa inmueble y mobiliaria cuando es una cosa mueble, en este caso por tanto nos encontramos ante una accesión inmobiliaria cuya regulación en caso de accesión de inmuebles, va referida a la construcción en suelo ajeno.

Analizando los preceptos referidos a la accesión inmobiliaria, art. 542-7 , 542-9 , 542-11 C.C .C permiten concluir que no se dan los elementos que precisan dichos preceptos, pues la construcción, pese a estar lindando con el balcón del actor se encuentra en la propiedad de los demandados. Lo cierto es que los demandados han hecho uso desde un principio de la cubierta de la cocina que se encuentra construida en el patio de su vivienda, cubierta que se ha de entender elemento común de la comunidad que integran ambas fincas, de uso privativo de los demandados.

Lo cierto es que el actor reivindica la propiedad de la cubierta de la cocina construida en el patio de los demandados, por entender que cuando su hijo la construyo se hizo con vocación de que esa cubierta quedase unida al balcón del actor pasando a ser su propiedad, pero como se dice en la sentencia, todos los indicios apuntan a lo contrario como se recoge en la sentencia de instancia, así desde el primer momento se colocó ya un baranda separadora del balcón del actor, de la terraza, cubierta de la cocina de los demandados, extremo que reconoció el hijo del actor en el acto del juicio. Circunstancia que aunada al resto de la prueba practicada permite concluir un uso prolongado a lo largo del tiempo de ese elemento por parte de los demandados, sin que se haya acreditado que dicha cubierta integre la propiedad del inmueble del actor.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

Y en relación a la pretensión ejercitada en base a la acción negatoria por la que pretende que los demandados retiren de la cubierta de la terraza todos los elementos que ocupan dicho espacio, tales como el aparato de aire acondicionado, chimeneas, antenas, derribando a su costa la escalera ascendente de acceso a la terraza. Como se dice en la sentencia recurrida el actor no concreta en que le perjudican dichos elementos, ha quedado acreditado que los elementos que prestan servicio a la vivienda de los demandados se encuentran ubicados en el lugar desde la construcción de la cocina, con el consentimiento del actor, y que la escalera está construida en suelo de los demandados. Para referirse la sentencia a las vistas, ruidos y humos y concluir que la protección frente a tales inmisiones no tiene porqué lograrse mediante la retirada de las dichas instalaciones.

No se concreta en la demanda la perturbación, al margen a la mención al hecho de que la terraza está pegada al balcón donde están las ventanas de techo a suelo del piso del demandante, no se concreta petición en el suplico referida a dicha cuestión, siendo en este punto, como se dice en la sentencia, que podría haberse peticionado la obligación de llevar a cabo obras para impedir dichas vistas, sin que se haya practicado prueba que permita constatar la perturbación que se dice. Por aplicación de las normas que disciplinan la carga probatoria, en concreto el art. 217.2º LEC , a quien ejercita la acción negatoria del art. 544-4 CCC incumbe acreditar de manera cumplida que padece inmisiones por actos de sus vecinos y que las mismas resultan dañosas para la actora o las personas que en ella habitan según el art. 546-13 CCC.

Procede la desestimación del recurso, y confirmar la sentencia de instancia que valora de forma adecuada la prueba practicada y efectúa una correcta aplicación de la norma legal aplicable.

Tercero. De conformidad al artículo 398.1 LEC , se imponen las costas causadas al recurrente al verse desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,