Sentencia Civil 575/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 116/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición: inadmisibilidad del recurso interpuesto por vía de impugnación por parte de la codemandada Sra. Mariola. El recurso interpuesto por los codemandados, Sr. Fructuoso y Sra. Mariola, debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda de desahucio por precario contra ellos interpuesta por la Sra. María Consuelo (cuñada y madre de los apelantes).

De hecho, el análisis del objeto litigioso y la motivación de dicha resolución, ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Antes de abordar la cuestión de fondo, es preciso resolver sobre la admisibilidad del recurso interpuesto por vía de impugnación por la codemandada Sra. Mariola. Recordemos que la misma se aquietó inicialmente a la sentencia estimatoria dictada en su contra en la 1ª Instancia. Y es aquí donde se produce un grave problema procesal ya tratado y resuelto por esta sección en múltiples resoluciones anteriores [entre otras, en sentencias de 16/abril/2004 (rollo nº 189/2002), 9/febrero/2009 (rollo nº 559/2008), 30/mayo/2017 (rollo nº 576/2016), 4/julio/2017 (rollo nº 656/2016) y 12/enero/2021 (rollo nº 253/2020)], cual es determinar si quien ostenta la misma posición material del apelante principal e inicialmente se hubiera aquietado puede utilizar el trámite del traslado del recurso formulado por otro apelante para, por vía de impugnación del mismo, deducir su propia pretensión impugnatoria contra la contraparte, que no es apelante sino apelada.

Las cosas, hay que reconocerlo, no son claras. Una interpretación literal de los preceptos aplicables abonaría una interpretación amplísima del trámite de apelación que admitiría tal forma de proceder. Así, el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que del escrito formalizando la apelación se dé "traslado a las demás partes"sin distinción alguna de la posición que ostentaran, para que éstas puedan formular la "impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable",y al ordenar el inciso 2º los trámites subsiguientes se refiere a "los escritos (...) de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido"sin precisar que la facultad solo asiste a quien ostenta una posición materialmente contraria. Podría parecer que la Ley opta por un sistema próximo a lo que doctrinalmente se ha denominado recurso de apelación bajo el sistema de comunidad: el recurso de un apelante habilitaría indirectamente a que se pudieran resolver las cuestiones que afectaran a todas las partes interesadas en el pleito.

Pero no parece que esa sea la interpretación más adecuada de los citados preceptos. La Ley de Enjuiciamiento Civil, entre los sistemas de comunidad y el personalista, opta por un sistema intermedio que mejora el de adhesiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 a través de la figura de la impugnación. En esencia la misma es útil para cuando el apelado aquietado a la sentencia aunque le fuera parcialmente perjudicial, ve como el recurso formulado de contrario puede agravar su posición y entonces reconsidera su postura y decide impugnarla en cuanto le sea desfavorable. Todo ello presupone que apelante principal y apelado impugnante ostentan posiciones contradictorias tanto en la instancia como en la fase de recurso. Pero no es esta la condición de los codemandados, que lo son por el hecho de haberse acumulado contra ellos la acciones interpuestas por la parte actora. Lo contrario, esto es, admitir que los apelados litiguen teóricamente entre sí, es introducir indeseables factores de confusión en el trámite de la apelación. Nótese, por ejemplo, que el art. 461.4 ordena que del escrito de impugnación se dé exclusivamente traslado al apelante principal para que manifieste lo que tenga por conveniente.

Todo ello es reflejo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaía en la materia, pudiéndose citar (por todas), la sentencia de 28/julio/2020, a cuyo tenor: "La impugnación de la sentencia recurrida a la que se refiere el art. 461 de la LEC equivale a una inicial conformidad con la sentencia dictada, que recurrida por la otra parte y, en tanto en cuanto el recurso interpuesto cause perjuicio al impugnante, se le abre la oportunidad de convertirse, a su vez, en apelante con relación a aquellos aspectos de la sentencia que, inicialmente consentidos, resulten contrarios a sus intereses. En este sentido, se expresa la sentencia 548/2019, de 16 de octubre , cuando señala: "En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC ) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC ), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC ). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente".

En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 )".

Ahora bien, para que sea admisible la impugnación, según se sigue de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso según el alto Tribunal que concurran los siguientes requisitos: "(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ); (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado".

Pero es que además de que la impugnación se dirija contra el apelante principal, también es precisa la concurrencia de un gravamen específico por la interposición del recuso de apelación directo. Lo explica así el Tribunal Supremo: "La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre ).

En este sentido, la sentencia 869/2009, de 18 de enero , señala que: "La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento".

De la misma manera, la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , señala que: "[...] la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte" de manera que "solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación".

Nada de ello sucede en autos, siendo por tanto evidente que el recurso interpuesto por la Sra. Mariola es inadmisible. Y todo ello sin perjuicio de que su práctica identidad con el que ha intentado en tiempo y forma su marido, Sr. Fructuoso, provoque que las razones que lo fundamentaban deban ser analizadas y valoradas.

SEGUNDO.- Cuestión de fondo: inexistencia de precario.Acreditada por la Sra. María Consuelo su titularidad dominical sobre la vivienda litigiosa sita en la DIRECCION000 de Barbate de esa misma localidad a través de la inscripción registral de su dominio ( art. 38.1 de la Ley Hipotecaria) y constatada su voluntad de que cese en ella la convivencia con los demandados, que es la pretensión deducida y que ha sido vivamente reiterada en el interrogatorio de la actora, han sido dos los argumentos desplegados por la (encomiable) representación letrada del codemandado Sr. Fructuoso para enervar el desahucio por precario.

(1) Por una parte, hemos creído entender que, al menos en la 1ª Instancia, hizo alusión a una suerte de condominio o derecho de los demandados sobre la vivienda litigiosa, según es de ver en el Hecho 1º del escrito de contestación. En él se afirma en cuanto a la propiedad del inmueble que "si bien consta en documentos y en el propio Registro de la Propiedad que la señora María Consuelo es la plena propietaria de la vivienda (...) esto no es totalmente cierto, pues omite la actora datos y hechos que demuestran lo contrario".

Como se ha dicho, la titularidad dominical de la actora deriva de su adquisición a través de escritura pública de 11/noviembre/2016, como queda dicho debidamente inscrita. Nótese que el mismo día otorga testamento y efectivamente instituye heredera a su hija Mariola justamente "en atención a los cuidados tenidos con la testadora",pero, pudiendo hacerlo y teniendo la ocasión para ello, no le concede derecho alguno sobre la vivienda susceptible de hacerse efectivo en vida.

Que los demandados llevaran a cabo con sus propios medios obras en la vivienda litigiosa o pagaran el coste de tributos o suministros no les otorga obviamente acceso alguno a su propiedad.

(2) Más sentido pudiera tener, que tampoco "la existencia del pacto/acuerdo alcanzado por las partes, de un lado doña María Consuelo, y de otro, su hija doña Mariola y su marido (...) consistente en que la primera le cedía el uso de la vivienda a cambio de que los segundos le hicieran la obra de reforma de la casa, que consistió en el cambio de ventanas, puerta de entrada, paredes, techos, suelos, cuarto de baño y cocina, además del coste del arreglo de los papeles de la misma para ponerla a nombre de doña María Consuelo".

Se trataría entonces de que se habría pactado un comodato sujeto a lo establecido en el art. 1740 y 1749 del Código Civil, diferente del precario (art. 1750) al que se hace alusión en la demanda bajo la consideración de que la actora se limitó a acogerlos en la vivienda de su propiedad. Gráficamente, la Sra. María Consuelo explicó en su interrogatorio "que los metió",más en concreto "que le pilló en una hora tonta y los metió".

La sentencia del Tribunal Supremo de 30/junio/2009 explica bien la distinción entre las figuras a las que venimos haciendo alusión, esto es, al comodato, al comodato-precario e incluso el simple precario, en los siguientes términos: "La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso- se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16 de marzo de 2004 ) o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad (...) En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato, para otro sector (y algunas sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato-precario, y se aproxima al precario en sentido amplio, como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución. La diferencia entre comodato-precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero".

Así las cosas, el problema está en construir en autos el comodato simple tal y como pretende el recurrente. A pesar de que existen indicios de la voluntad de la Sra. María Consuelo de dotar de cierta estabilidad a la convivencia de la familia de su hija en su domicilio, sin duda inicialmente autorizada, no terminamos de disponer de prueba suficiente que permita inferir que la disposición de la posesión de la vivienda a favor de ellos fuera permanente, indefinida o vitalicia.

Dicho de otra manera, la comodante no queda vinculada con los comodatarios sin poder "reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó"(art. 1749), que no está acreditado. Antes al contrario, si como sucede en el caso, "no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad"(art. 1750) que es lo que ha hecho la Sra. María Consuelo. El argumento se cierra con la previsión contenida en el último inciso del art. 1750 según la cual, "en caso de duda, incumbe la prueba al comodatario".Es por ello que en la hipótesis de duda sobre la existencia del tan citado pacto, que a continuación veremos en realidad no llega a existir, las consecuencias de la falta de prueba perjudicarán a los recurrentes en tanto que eventuales comodatarios ( art. 217.1 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Que pagaran algunos arreglos en la casa no es sintomático de que fueran a permanecer en ella para siempre: según consta en la documental aportada, los demandados venden su vivienda en el año 2016 en 24.000 euros, y solo aparecen invertidos en la vivienda de su madre 2.849,89 euros, y ello asumiendo que las tres facturas presentadas documenten compras hechas para la vivienda de la actora y que el Sr. Fructuoso realizara personalmente las reparaciones, extremos estos que no han quedado cabalmente acreditados. Tampoco el pago de los gastos de Notaría por la Sra. Mariola causados por el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que admite la actora en su interrogatorio que hizo su hija (aludió al pago de 55.000 pesetas), sirve a los efectos del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para construir el hecho presunto.

En ese mismo orden de ideas, habrá que indicar que en éste, como en la generalidad de casos similares, la alegación relativa al pago de servicios, cargas y suministros no es indiciaria de nada. Respecto de ellos hemos de remitirnos a la clarificadora sentencia del Tribunal Supremo de 22/octubre/1987 a cuyo tenor, el pago de servicios que redunden en la exclusiva utilidad del ocupante (y entre ellos es citan, "luz, contribuciones, gas, calefacción, conservación, etc.")no implica el pago de renta o merced que es la circunstancia que excluye el precario.

Finalmente del tan citado acuerdo ni siquiera da fe el testimonio del único familiar que ha declarado en la causa ajeno a las partes (aunque con clara animadversión a la codemandada). Se trata de la hermana de la Sra. Mariola, Encarnacion, quien negó la existencia de algún acuerdo y que fue su hermana quien le comunicó que se iba a ir a vivir con su familia a casa de su madre. No hubo reunión familiar o consenso tácito entre todos los interesados para dar consistencia a la situación de hecho que ahora se pretende resolver.

A partir de ahí, el paulatino desgaste de la relación familiar quizás agravada por el propio deterioro de la actora por su avanzada edad (son muy significativas las denuncias puestas contra su hija por intento de homicidio con "veneno de cucarachas") impide que se mantenga una convivencia no deseada, estando legitimada la actora por las razones vistas para ponerle fin.

TERCERO.- Costas.En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,