Sentencia Civil 232/2025 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 298/2024 de 10 de marzo del 2025

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

L'actora va interposar una demanda en la qual manifestava que el 19 d'abril de 2016 havia concertat amb el demandat un contracte de préstec per un import de 12.000 € i que s'hi havia impagat un import equivalent a 8124,88 €, import que es reclamava en la demanda.

El demandat s'hi va oposar i va sostenir en primer lloc el caràcter usurer del tipus d'interès remuneratori, perquè la TAE del 10,900% superava en sis punts el tipus mitjà establert pel Banc d'Espanya.

I en segon lloc sostenia que el tipus d'interès de demora del 12,900% "resulta totalmente desproporcionado y abusivo por el mero hecho de no haber sido aceptado por mi representado en el marco de una negociación individual, igual que las comisiones por gestión de reclamación de impagados que le fueron impuestas en la cantidad de 35 €".

Finalment, la sentència que ara s'apel·la declarà que la determinació dels interessos remuneratoris superava el control de transparència, amb el minse argument que "permite al cliente tener un conocimiento del coste real del préstamo, porque se le informa de un capital concreto y se le exponen los intereses remuneratorios en este concepto y su coste total".

Malgrat que, com s'ha indicat, en la contestació a la demanda es va al·legar el caràcter abusiu de l'interès de demora i de les comissions per posicions deutores, la sentència no hi fa cap pronunciament.

Finalment, el jutge a quo acaba considerant que els interessos són usuraris pels motius següents.

Quant a la qualificació del destí del préstec, el jutge considera que "no fue "al consumo" por cuanto no se solicitó para la compra de un bien sino para el tratamiento dental del demandado por lo que encajaría en el préstamo para otros fines, y por tanto en interés referencial para el año 2016 debería ser de 4,39 por acordarse una devolución en seis años".I a l'ésser la TAE pactada de l'11,447% se superen els sis punts de diferència que fixa la jurisprudència del TS per declarar el préstec usurer.

La sentència s'apel·la per l'actora, amb l'oposició del demandat, qui ni impugna la resolució quant a la declaració de validesa del tipus d'interès remuneratori, ni tampoc no en va sol·licitar el complement de la petició de nul·litat del tipus d'interès de demora i les comissions per posicions deutores. De manera que resolem l'apel·lació en el fonament jurídic següent.

SEGON. RESOLUCIÓ DE L'APEL·LACIÓ.

El recurs d'apel·lació es basa exclusivament a impugnar la qualificació de la naturalesa del préstec, que al parer del recorrent és al consum i així es deriva de l'article 1 de la Llei de crèdit al consum. Per contra, el concepte "per a altres fins" és "una categoría de descarte en la que se debe incluir todo aquello que esté fuera del crédito a la vivienda y al consumo".

Així les coses, si s'examina el contracte es pot comprovar com el seu encapçalament el qualifica com a "contracte de préstec", que el principal són 12.000 € i que s'ha de retornar en 72 pagaments mensuals de 227,79 € cadascun. Les condicions generals són les ordinàries d'un préstec simple i la primera d'elles qualifica el seu objecte de la manera següent:

La parte deudora recibe de MicroBank, mediante abono en depósito de dinero, la cantidad que se indica en las condiciones particulares, obligándose a devolverla la forma y condiciones que se expresan en el presente contrato.

No hi ha cap referència a la contractació d'una línia o targeta de crèdit, per la qual cosa ens trobem davant un préstec ordinari concertat per al finançament d'un servei com és un tractament dental i per tant incardinat en la categoria de crèdit al consum, com han declarat diferents Audiències Provincials en supòsits similars a l'ara discutit, entre elles la SAP Las Palmas de Gran Canaria, Secció 4a, número 17/2024 de 8 de gener:

Y ello es manifiesto para la Sala en tanto en cuanto el contrato concertado inicialmente y al que responde la financiación de los 3.600 euros del tratamiento dental no era ni una tarjeta de crédito ni una línea de crédito sino un préstamo al consumo personal puro y duro en el que se prestó al cliente la cantidad de 3.600 euros a devolver en 48 cuotas de 107,64 euros siendo la última residual de 66,24 euros con aplicación de un TIN del 19% y una TAE del 22,08%. Ello es claro en tanto en cuanto el contrato se titula por la propia entidad de crédito predisponente en primer lugar como CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL en el que se prestan esos 3.600 euros, y al que se AÑADE una cuenta de crédito que NUNCA FUE UTILIZADA POR EL CLIENTE.

En efecto en el contrato se establece que "por acuerdo expreso de las partes, este contrato ofrece la POSIBILIDAD de disponer, durante la vigencia del PRESTAMO MERCANTIL SOLICITADO, o incluso de posterioridad, de una cuenta de crédito que el cliente en este acto solicita a nombre del titulares por un límite inicial de 100 eurosy al tipo deudor del 21% (23,14% TAE). Findirect aceptará la apeterura de la cuenta de crédito SIMULTÁNEAMENTE a a la concesión del préstamo mercantil que se solicita.".

Es evidente y no cabe otra interpretación (debiendo recordarse que los contrato son lo que son, no lo que las partes dicen que son, y que sobre el hecho de lo pactado entre las partes la interpretación y calificación del contrato corresponde al juzgador, que conoce el Derecho -iura novit curia-), que lo pactado entre las partes respecto a la única cantidad objeto del contrato (resaltando que no consta que hubiera ninguna disposición de la línea de crédito opcional y adicional al contrato de préstamo) fue un préstamo mercantil de 3.600 euros a devolver en 48 cuotas mensuales, por lo que no puede ni debe compararse con el de las tarjetas revolving el tipo de interés pactado para la devolución del préstamo para evaluar si se aparta notablemente del interés normal del dinero, sino con los contratos de idéntica naturaleza, en este caso los contratos de crédito al consumo como lo es un préstamo mercantil para financiar a plazos el pago de un servicio de tratamiento dental.Calificado como crédito al consumo por la Ley 16/211 de 24 de julio, de aplicación a los contratos en los que la entidad concede un crédito a un consumidor para sus necesidades personales y por un importe superior a 200 euros e inferior a 75.000 euros (arts. 1 y 3). K

I la SAP Madrid, Secció 25, número 945/2024, s'encarrega de recordar quina és la naturalesa dels préstecs incardinats en la categoaria "crèdits per a altres fins":

El error de planteamiento en que incurre el apelante consiste en invocar la aplicación de la tabla 19.5.15 de las publicadas por el Banco de España, correspondiente a "créditos para otros fines", categoría que no se corresponde con el préstamo ahora examinado. El hecho de que precisamente se concertase para financiar la compra de un vehículo, implica que se trata de un préstamo al consumo, catalogándose por lo demás en atención a la duración del aplazamiento, en este caso superior a cinco años.

En el sentido indicado, ya la sentencia apelada se remite a la Circular 5/2014, de 28 de noviembre, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros, la Circular 1/2010, de 27 de enero, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, y la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, se define "Crédito para otros fines" como aquellos "importes de los préstamos a hogares concedidos para finalidades distintas del crédito al consumo y a la vivienda según se definen en los puntos anteriores, tales como negocios, consolidación de deudas y educación, así como todos los préstamos a instituciones sin fines de lucro al servicio de los hogares"

I afegirem que la norma 69 de la Circular 4/2017, de 27 de novembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros,preveu això següent:

"e) Los préstamos a los hogares e instituciones sin fines de lucro al servicio de los hogares se clasificarán en función de su finalidad en:

i) Crédito a la vivienda: importes de los préstamos a hogares, con o sin garantía real, que tengan como finalidad invertir en viviendas para uso propio o alquiler, incluyendo en dicho concepto las adquisiciones, construcciones, rehabilitaciones y reformas; excepto cuando a la entidad le conste que la vivienda se utiliza con carácter predominante para fines relacionados con negocios de los titulares, bien como empresarios individuales, bien a través de entidades sin personalidad jurídica, en cuyo caso se clasificarán en "Crédito para otros fines".

ii) Crédito al consumo: importes de los préstamos a hogares concedidos principalmente para el uso personal en el consumo de bienes y servicios, incluidos los concedidos a empresarios cuando a la entidad le conste que se utilizan predominantemente para consumo personal.

iii) Crédito para otros fines: importes de los préstamos a hogares concedidos para finalidades distintas del crédito al consumo y a la vivienda según se definen en los numerales anteriores, como negocios, consolidación de deudas y educación, así como todos los préstamos a instituciones sin fines de lucro al servicio de los hogares."

Dit l'anterior, no es discuteix pas que el préstec es va concertar el 19 d'abril de 2016, que la TAE és del 11,447% i que s'havia de retornar en sis anys (72 mesos). En la taula del Banco de España per aquella anualitat el tipus mitjà dels crèdits al consum a reintegrar en més de cinc anys era del 8,04%, per la qual cosa en absolut se superen els sis punts de diferència i escau revocar la declaració d'usura conforme a la jurisprudència del Tribunal Suprem citada per totes dues parts i la sentència apel·lada, que no reiterarem.

TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE LA NUL·LITAT DEL TIPUS D'INTERÈS DE DEMORA I LES COMISSIONS PER POSICIONS DEUTORES.

La sentència no va resoldre aquestes qüestions, el demandat no va sol·licitar-ne la complementació per omissió de pronunciament i tampoc no l'ha impugnada. Però, en tractar-se de clàusules insertes en un contracte de consum és clar que escau el seu control judicial.

Pel que fa als interessos de demora, escau recordar que el tipus pactat és del 12,9% i que el remuneratori de l'11,447%. No se superen per tant els dos punts percentuals de diferència i escau declarar la validesa de la clàusula, pels motius que vam indicar en la nostra interlocutòria núm. 7/2018, de 25 de gener, dictada en el rotlle d'apel·lació núm. 49/2017:

SEGUNDO.- Procede mantener la decisión adoptada en la resolución recurrida sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorio pactada, por ajustarse a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de las cláusulas abusivas integradas en los contratos con consumidores y, singularmente, en los préstamos hipotecarios en que la garantía la constituye la vivienda habitual, debiendo recordar la doctrina jurisprudencial sobre la materia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo, de la que son claro exponente las sentencias de Pleno del TS nº 705/2015, de 23 de diciembre , y 363/2016, de 3 de junio . La primera de ellas considera que procede extender a los intereses de demora en préstamos hipotecarios el criterio establecido en la sentencia nº 265/2015, de 22 de abril , para los interese de demora en préstamos personales y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, manteniendo la declaración de nulidad por abusivo del tipo fijado en el préstamo hipotecario del BBVA al 19% y, aplicando el mismo criterio establecido para los préstamos personales, considera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

El mismo criterio reitera la sentencia del Pleno 364/2016, de 3 de junio , en la que también se analiza una cláusula de intereses de demora incluida en un préstamo hipotecario concertado en el año 2004 entre un particular y BBVA para la adquisición de la vivienda habitual, ampliándose en 2005. Argumenta esta sentencia, refiriéndose a las pautas establecidas en resoluciones anteriores para determinar si una cláusula es abusiva y, en concreto, al límite introducido por la Ley 1/2013 al modificar el art. 114 de la LH (Fundamento de Derecho Segundo, punto 5 y siguientes) que "...Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): "el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU . [...] "Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles.

De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal".

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ): "[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]" (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo.

Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero , con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad. En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios. "(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual.

Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado" ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ). Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos "abusivo un interes de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal". Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento...."., Añadiendo más adelante, ya en relación con los préstamos con garantía hipotecaria, que : "En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual". Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos..." La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado ha de comportar el rechazo de las alegaciones de la apelante puesto que suponiendo en este caso el interés moratorio pactado en la cláusula sexta, tipo nominal anual resultante de añadir 6 puntos porcentuales al tipo de interés nominal ordinario vigente al producirse la demora, un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, dicho interés de demora debe considerarse abusivo, lo que determina la estimación del recurso en este extremo

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión subsidiaria de efectuar nueva liquidación aplicando el interés legal del Art 1108 CC o el previsto en el art. 576 de la LEC , por la reiterada doctrina jurisprudencial que descarta tajantemente dicha posibilidad, según lo expuesto en el último párrafo antes transcrito de la STS 364/2016 y lo que se indica a continuación en la misma sentencia, cuyo Fundamento de Derecho Tercero se refiere a esta cuestión, con el siguiente contenido:

"TERCERO.- Consecuencias de la declaración de abusividad

1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :

"Por consiguiente (...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

La doctrina jurisprudencial que emana de estas resoluciones del Tribunal Supremo en lo que se refiere a las consecuencias de la declaración de abusividad (265/2015 de 22 de abril , 705/2015 , 79/2016 y 364/2016 ) ha generado diferentes interpretaciones en la jurisprudencia menor, habiendo planteado el propio Tribunal Supremo, mediante ATS, Pleno, de 22 de febrero de 2017 , cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, acerca de la compatibilidad entre la referida Directiva 13/93/ CEE y la doctrina del TS sobre las consecuencias de declaración de abusividad de estas cláusulas de intereses moratorios. En este auto de 22-2-2017 el Tribunal Supremo indica en varios apartados que si la cláusula contractual es nula, la consecuencia es que el recargo abusivo debe eliminarse por completo, sin que proceda integrar la cláusula contractual ni aplicar un interés de demora reducido a un tipo no abusivo, refiriéndose únicamente a la no eliminación del interés remuneratorio en tanto que representa la retribución al prestamista por la disponibilidad del dinero prestado. Pero ello no comporta que lo procedente sea sustituir el interés de demora por ningún otro, por lo que, en definitiva, debe rechazarse la petición de la recurrente y mantener lo acordado en la resolución recurrida.

Quant a les comissions per posicions deutores, la redacció de la clàusula és:

Este préstamo devengará en favor de MicroBank y a cargo de la parte deudora, las comisiones siguientes:

(...)

Por gestiones de reclamación de impagados en la cantidad que se indica en las condiciones particulares por cada cuota impagada. Se devengará cada vez que se realicen gestiones extrajudicials de reclamación por una nueva cuota impagada y será liquidable y exigible en cuanto se produzca el hecho que la motiva.

Tot i que en la liquidació adjuntada a la demanda no consta el cobrament de quantitats en virtut d'aquesta clàusula, la seva redacció no acompleix amb els requisits per la seva validesa conforme als criteris que hem establert reiteradament i que expressem en la nostra Sentència de 24/2023, de 20 de gener :

CUARTO.- Por el contrario, y en cuanto a la cláusula de comisiones por gestión de reclamación de impagos deben acogerse las alegaciones de la recurrente desde el momento en que el razonamiento seguido en la resolución recurrida al no declarar la nulidad de esta cláusula no se ajusta en lo esencial a la doctrina jurisprudencial sobre la materia y al criterio seguido por esta Sala en numerosas resoluciones.

En este sentido, la Circular 8/1990 el Banco de España había establecido que: "la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: (i) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador). (ii) Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales".

Lo expuesto no es más que el reflejo de la necesidad de que las comisiones bancarias respondan a servicios en efecto prestados o costes realmente devengados, de modo que su aplicación automática, con independencia de que la gestión de cobro se haya o no realizado, debe conceptuarse como abusiva.

La cláusula que ahora se examina dispone lo siguiente: " APARTADO TERCERO. Costes en casos de pagos atrasados. El impago podrá dar lugar a su reclamación por vía judicial. Usted deberá pagar un interés de demora en el pago: 2% mensual sobre los importes impagados y una comisión por devolución de 34 € por la reclamación de cada cuota impagada ".

Por tanto, esa comisión se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en sus fechas, por lo que se devenga de forma automática y generalizada, porque no se está condicionando a la realización efectiva de algún tipo de actividad concreta de reclamación sino que, según su tenor, una vez producido el impago y reclamado el pago, se genera el derecho a percibir la comisión con independencia que la entidad prestamista haya tenido que asumir algún coste en reclamación del pago. Por tanto, es abusiva y, en consecuencia, nula, por cuanto lo es toda cláusula "que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" y las que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" ( art. 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/07 ).

No puede obviarse que sobre este tipo de cláusulas se ha pronunciado la STS de 25 de octubre de 2019 (nº 566/19 ) argumentando esta sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, bajo la rúbrica "la comisión por reclamación de

posiciones deudoras

como indemnización por incumplimiento:

"Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC (, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

QUART. COSTES PROCESSALS.

L' article 398 Lec va estar modificat per Reial decret 6/2023, de 19 de desembre, pel qual s'aproven mesures urgents per l'execució del Pla de recuperació, transformació i resiliència en matèria de servei públic de Justícia, funció pública, règim local i mecenatge. Concretament, pel seu article 103. 67, que segons la disposició final novena entrava en vigor als tres mesos de la seva publicació en el BOE, això és, el 20 de març de 2024.

El recurs d'apel·lació es va presentar abans de l'entrada en vigor, el dia 22 de desembre de 2023, i per tant escau l'aplicació de la redacció anterior a la reforma, que establia això següent:

Article 398. Costes en apel·lació, recurs extraordinari per infracció processal i cassació.

1. Quan siguin desestimades totes les pretensions d'un recurs d'apel·lació, extraordinari per infracció processal o cassació, s'aplicarà, quant a les costes del recurs, el que es disposa en l'article 394.

2. En cas d'estimació total o parcial d'un recurs d'apel·lació, extraordinari per infracció processal o cassació, no es condemnarà en les costes d'aquest recurs a cap dels litigants.

D'aquesta manera, l'estimació parcial del recurs d'apel·lació i de la demanda en primera instància implica que cada part hagi d'abonar les seves costes en tots dos casos.