Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Oscar Rey Muñoz
PRIMERO- Resumen de antecedentes
1-1La actora presentó demanda de divorcio el día 7 de noviembre de 2022 en la cual se solicitaba una serie de medidas relativas a los dos hijos, Jose María y Julieta, nacidos el día NUM000 de 2009 y NUM001 de 2016, respectivamente.
1-2El demandado se personó en las actuaciones y contestó a la demanda en tiempo y forma el día 23 de diciembre de 2022.
1-3La sentencia de primera instancia decretó el divorcio de los cónyuges y acordó las medidas antes indicadas en el antecedente de hecho primero.
1-4El demandante interpone recurso de apelación para impugnar los pronunciamientos de la Sentencia relativa a la custodia de los menores y la no fijación de pensión alimenticia.
1-5La demandada se opone al recurso y solicita sea desestimado íntegramente.
1-6El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO- Recurso de apelación.
2-1Custodia compartida
Se imputa en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia no haber hecho una valoración adecuada de las circunstancias concurrentes y no haber motivado correctamente, habiendo simplemente seguido las conclusiones del Informe Psicosocial.
Resulta muy útil a los efectos que nos ocupan la partir de la jurisprudencia recogida en la STS nº3830/2023 de 26/09/2023 ,en la cual se analiza y sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida y sobre la valoración de los informes psicosociales: "Frente a esta afirmación de la sentencia recurrida, la doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio". 3 . La disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia modificó el art. 92 CC . El apartado 7 fue modificado por el art. 1.3 de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre , de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, y posteriormente por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. En la redacción ahora vigente, respecto de la anterior, destaca lo siguiente: El apartado 1 queda igual: "La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos". - En el apartado 2 la Ley Orgánica 8/2021 añade un inciso final conforme al cual "y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión", de modo que el precepto queda de la siguiente manera: "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión". No debería considerarse una novedad la exigencia de motivación en todas las sentencias, ni que esta motivación se base en el interés superior del menor, principio constitucional exigido también por los textos internacionales de protección del menor, pero se trata sin duda de la expresión de la mayor relevancia que la exigencia constitucional del principio del interés del menor. - El apartado 3 no fue modificado por la Ley Orgánica 8/2021: "En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello". - El apartado 4 no fue modificado: "Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges". - En el apartado 5 se suprimió el último inciso que decía: "El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos". La reforma por la Ley Orgánica 8/2021 introduce en el art. 92 un apartado 10 sobre la adopción de las cautelas necesarias para el cumplimiento del régimen establecido en todos los casos, no solo cuando sea guarda conjunta: "El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos". Tras la reforma de 2021, el art. 92.5 CC solo recoge la primera parte: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". - El apartado 6 no ha sido modificado: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda". - La reforma del apartado 7 por la Ley Orgánica 8/2021 se limitó a introducir el último inciso "o de género": "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género". Las reformas introducidas en este apartado por las Leyes 17/2021 y 16/2022 no afectan a lo que se discute en este recurso y, en su redacción actual, al texto transcrito, el apartado 7 añade "Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas". - El apartado 8 no ha sido modificado: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". - El apartado 9 no ha sido modificado: "El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior". Por lo que aquí interesa, según la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2021: "para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia". En definitiva, la explicación no es muy significativa a la hora de manifestar el propósito del legislador y el sentido de la reforma del art. 92 por la Ley Orgánica 8/2021 , pero como puede comprobarse a la vista de lo expuesto se conecta exclusivamente con las cautelas para el cumplimiento del régimen de guarda. No se declara que se quiera modificar el sistema instaurado en la práctica jurisprudencial de custodia compartida, a pesar de que se mantiene el término "excepcionalmente" en el art. 92.8 CC . 4. Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ). La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado. La sentencia 318/2020, de 17 de junio , sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia: "(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril , entre otras). "A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia. "De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015 ) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370 /2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia". "Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor. "(...) "(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés. "Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda". 5. En el caso que juzgamos, la Audiencia no contiene ninguna valoración sobre la situación y el interés de Apolonio y se limita a remitirse sin más al informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado y al dictamen del Ministerio Fiscal. Sobre la relevancia de los informes psicosociales es doctrina de la sala que deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional (también, sentencia 437/2022, de 31 de mayo )".
2.2Análisis del caso concreto
En este caso concreto, se aprecia que la sentencia de primera instancia no se limita a seguir sin más la recomendación del informe psicosocial, sino que valora la situación de los dos progenitores, ha valorado los trabajos y horarios de ambos, ha tenido en cuenta la existencia de comunicación entre los dos progenitores sobre cuestiones que afectan a los hijos comunes, así como capacidad de ambos progenitores a la hora de afrontar en ejercicio de una custodia compartida.
Por otro lado, la sentencia también ha tenido en cuenta la voluntad del menor Jose María, pues de hecho menciona el resultado de su exploración. Cuestión distinta es que haya valorado el conjunto de circunstancias concurrentes y haya concluido la conveniencia de establecer un régimen de custodia compartida.
Es por ello que no se comparten por esta Sala las alegaciones del recurso relativas a la ausencia de motivación de la sentencia y el hecho de que esta se haya limitado a seguir sin más la recomendación del informe psicosocial. Otra cosa es que la sentencia haya dotado de informe de una eficacia probatoria especial teniendo en cuenta la cualificación de los profesionales dicho elaboran el mismo. Máxime cuando sus conclusiones se ven corroboradas por el resto por el resto de elementos probatorios existentes.
Pero es que además, esta Sala comparte la decisión adoptada por la sentencia recurrida, pues se considera que concurren en este caso todos los requisitos necesarios para establecer una custodia compartida que redundará sin lugar a dudas en el superior interés de dos menores. Y ello en la medida que se ha apreciado la capacidad de ambos progenitores para ocuparse de las necesidades de los menores, existiendo la voluntad de implicarse en su cuidado y constando una situación de comunicación entre los progenitores que facilitarán el ejercicio conjunto de dicho régimen de custodia compartida. Régimen de custodia compartida que permitirá, como nos dice el Tribunal Supremo, que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores, manteniendo vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos.
Frente a ello no se expone por la recurrente ninguna circunstancia que tenga la suficiente entidad como para impedir la implicación paritaria de ambos progenitores en el cuidado y atención de los hijos. Conviene indicar que el hecho de que la madre hubiera sido la principal cuidadora de los menores no implica que ante una nueva situación derivada de la crisis matrimonial ambos progenitores no puedan compartir dichas tareas.
Por lo que se refiere a que el hijo Jose María pueda tener un mayor distanciamiento con su padre o una menor comunicación con el mismo tampoco puede fundamentar que se priorice un régimen de custodia compartida. Se trata, precisamente, de fomentar una relación más próxima entre hijos y progenitores superando de este modo los problemas o distanciamientos que hayan podido surgir precisamente de la crisis matrimonial. Además, no puede olvidarse que, sin perjuicio de que deba oírse a los menores mayores de 12 años y en todo caso cuando tengan juicio suficiente, ello no significa que debe respetarse sin más su voluntad erigiendo de este modo a los mismos como quienes toman las decisiones. Antes al contrario, debe valorarse en cada caso cual sea aquello que garantiza de mejor manera de quedar superior del menor. Resultando que en este caso, en la medida que tampoco el menor ha expresado ninguna circunstancia de gravedad que pueda resultar un obstáculo para establecer un régimen de custodia compartida, más allá su mera voluntad o comodidad, se considera que este régimen de custodia garantiza en el caso que nos ocupa de mejor manera el interés superior de los menores.
Añadir que el hecho de que de manera provisional en el auto de Medidas Provisionales "ambos progenitores entendieron que la guarda y custodia de los hijos habría de atribuirse con carácter exclusivo a la madre", no significa que dicha medida debe perpetuarse en sentencia se entiende que el interés superior los menores se satisface de forma preferente mediante un régimen de custodia compartida.
Es por todo ello que el motivo se desestima.
2-3Pensión alimenticia
Afirma la STS 4499/2022 de 09/12/2022 que " Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado. Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )."
En este caso se ha argumentado en la sentencia que "Respecto de la pensión de alimentos, se establece la obligación de cada uno de los progenitores de sustentar los alimentos de los progenitores el tiempo de estancias semanales que estén cada progenitor con los menores. Asimismo, cada progenitor deberá hacer frente a los gastos extraordinarios que los hijos menores generen, en este caso ante la diferencia de capacidad económica se establece la fijación de su abono por el progenitor".
No obstante es cierto que el régimen de custodia compartida no impide que pueda fijarse una pensión alimenticia en los supuestos en que se aprecia la existencia de un desequilibrio entre los ingresos de los progenitores.
En cuanto a los ingresos del Sr. Héctor, no se aportan las nóminas del mismo, por lo que resulta saber sus ingresos concretos. Sin embargo, en el año 2022 los ingresos fueron de 35.905.98 euros, con 6.618,41 euros de retenciones y 1,471,82 euros de gastos deducibles, más 807,79 euros declarados de rendimientos por la actividad agrícola, con 16.16 euros de retenciones. De este modo sus ingresos mensuales serían de unos 2.500 euros, no 300 euros como indica la apelante.
Por lo que se refiere a la Sra. Beatriz no aporta ninguna prueba de sus ingresos reales. Sin embargo, no es verosímil que sus ingresos sean de 680 euros mensuales cuando trabaja 10 horas diarias, de lunes a viernes con horario partido y 4,5 horas los sábados por la mañana, como dijo ella misma. Por ello, habrá de estarse al menos a la percepción del salario mínimo.
En todo caso la propia sentencia habla de interés más necesitado de protección el de la madre y de diferencia de capacidad económica para atribuir al padre el abono de los gastos extraordinarios.
Ante la desproporción en los ingresos entre ambos progenitores (en torno al doble el salario del padre ), sin otros elementos que justifiquen otra decisión, la cantidad de 100 euros al mes por cada hijo se considera plenamente ajustada a dicha desproporción y perfectamente asumible por el padre en beneficio de los menores. Cantidad que se fija teniendo en consideración que el padre abonará la totalidad de los gastos extraordinarios y que la madre ha quedado con el uso de la vivienda y el ajuar doméstico.
Añadir que dicha pensión se sitúa por debajo de lo que se sería procedente fijar en caso de que se hubiese fijada la custodia en favor de la madre. Además, se valora que el padre asumirá la totalidad de los gastos extraordinarios y que se ha atribuido el uso de la vivienda la madre. Sin embargo, esta atribución es temporal, pues la sentencia establece que "La importancia de la diferencia de los ingresos entre los cónyuges determina que hasta que dicho bien deje de existir en los inherentes al matrimonio por la definitiva liquidación del inmueble , su uso lo disponga la progenitora". Es por ello que no se excluye que se fije la pensión indicada.
2-4Es por todo ello que procede estimar en parte el recurso interpuesto.
TERCERO- Costas
Estimado parcialmente el recurso, no habiendo motivos para hacer otro pronunciamiento, no procede efectuar condena en costas ( artículo 398 LEC en su redacción aplicable a este procedimiento).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
