Sentencia Civil 586/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 14/2025 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.- Como se recoge en la sentencia de Instancia , las pretensiones de las partes son las siguientes :

La mercantil demandante ejercita, única y exclusivamente, unaacción reivindicatoria, al amparo de los artículos 544-1 y siguientes del Codi Civilde Catalunya, contra la mercantil demandada indicando que el bien inmueble

"RUSTICA: Pieza de tierra olivar situada en término de Garriguella y territorio

Torre; lindante: Oriente con Dimas; mediodía con Vicenta; Ponientecon el camino que dirige a Figueres y Norte con Lázaro; tiene cabida deseis vesanas, equivalentes a ciento treinta y una áreas, veintidós centiáreas";

inscrita en el Registro de la Propiedad de Figueres en el Libro 16 Tomo 661 Folio 114 Alta 2, Finca Registral de Garriguella número 893, Código Registral Único17008000960348, que adquirió mediante documento público notarial decompraventa de fecha 23 de junio de 2.022 es de su titularidad dominical y no dela sociedad de capital demandada, que es titular dominical del bien inmueble

"RUSTICA: Pieza de rocatal y monte bajo en término de Garriguella, territorioTorre de la Mala Vehína, de cabida una hectárea once áreas veinticincocentiáreas, integrando la parcela 58 del polígono siete de Garriguella, lindante alEste con Mujigur SA, parcela ciento treinta y siete; al Suro, con Eliseo,parcela cincuenta y siete; al Oeste, con la carretera de Rabós a Castelló; y alNorte, con Luis Angel, parcela cincuenta y nueve"; inscrita en el Registro dela Propiedad de Figueres en el Libro 46 Tomo 2.572 Folio 112 Alta 8, FincaRegistral de Garriguella número 308, Código Registral Único 17008000179061

adquiriéndola, mediante la correspondiente compraventa, de Fincas

Agropecuarias de Perelada.

La mercantil demandante subraya para fundamentar la prosperabilidad de laacción que ejercita que, por un cambio de oficio efectuado por la GerenciaTerritorial del Catastro, se cambió la numeración de la finca registral 893 que seidentificaba con la parcela número 88 del polígono 7 de la rústica de Garriguella,con la parcela número 58 del polígono 7 de la rústica de Garriguella.

La mercantil demandada, en su escrito de contestación, se opone a la prosperabilidad de la acción interesada por la contraparte litigante.

La excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario fue desestimada en el acto de la audiencia previa y la dirección letrada de la mercantil demandada no interpuso recurso de reposición contra la meritada desestimación.

La sentencia de Instancia como se recoge en los antecedentes de esta resolución estima la demanda y no conforme con la misma se interpone recurso de apelación por la entidad demandada STAR VENTURE INVEEST FILIAL EN ESPAÑA, SLU.

La parte apelada AGRICOLA, JM, S.L., solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son : PRIMERO.-

Nulidad. Infracción del art. 38.2 Ley Hipotecaria

Si bien, la actora en su escrito de demanda ejercitaba acumuladamente la acción reivindicatoria de la propiedad y de la acción de nulidad de escritura de compraventa 7

por falta de objeto, tal y como hemos expuesto en la alegación primera "Antecedentes" de este recurso, a resultas del Auto de 09.02.2023, la litis ha quedado circunscrita únicamente a la acción reivindicatoria por la que AGRICOLA JM reivindica la finca que la demandada STAR VENTURE viene poseyendo por arrendamiento, desde diciembre de 2007 (documento 24 de la contestación) y en pleno dominio mediante escritura de compraventa autorizada el 12 de agosto de 2014 por el notario de Figueres D. Rafael Márquez Montoro, protocolo 1310 (documento 1 de la contestación) la cual causó la inscripción 9ª de fecha 28 de noviembre de 2014 de la finca registral 308. En este orden de cosas, la actora ejercita la acción reivindicatoria de bien inmueble que se halla debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad y por tanto incumple lo dispuesto en el art. 38.2 de la Ley Hipotecaria (no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente), puesto que, si bien en el suplico de la demanda, apartado 6, interesa la modificación de los lindes que constan en la inscripción 9ª de la finca registral 308 de mi mandante, restituyéndolos por los que constan en la inscripción 7ª, y su oficio al Registro de la Propiedad para que así lo anote en sus libros (pretensión que no ha sido estimada en la sentencia de instancia), en realidad no insta la nulidad de dicha inscripción registral lo cual es ilógico e incoherente y contraviene lo dispuesto en la ley especial En atención a la infracción de precepto legal expuesta y con invocación de nulidad, denunciada en este motivo, se solicita que se dicte nueva resolución por la que revocando la sentencia de instancia, desestime la demanda en su integridad y con expresa imposición de las costas causadas

SEGUNDO.- Error en la valoración de la pruebaEntendemos errónea e incompleta la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quopues ni el resultado del reconocimiento judicial de las dos fincas ni la pericial de la parte demandante son concluyentes como establece la sentencia para declarar que la finca que posee STAR VENTURE, es de titularidad dominical de la demandante, AGRICOLA JM, pues si se ponen en contraste con la abundante prueba documental aportada por las partes, especialmente en cuanto a los documentos públicos (escrituras notariales y certificaciones del Registro de la Propiedad) acreditativas de la situación jurídico registral y posesoria de la finca reivindicada y que la sentencia no ha tenido en cuenta para nada, pues ni siquiera hace mención alguna de tales documentos que a pesar de su relevancia jurídica no han sido tomados en consideración, lo cual evidencia el resultado erróneo de la valoración fragmentaria de la prueba realizada en la sentencia. 2.1. La prueba de reconocimiento judicial y la pericial de la actora

En la sentencia se valora especialmente la pericial de parte junto con el reconocimiento judicial, concluyéndose, erráticamente, que del resultado de la pericial ha quedado plenamente reforzado y corroborado, en cuanto a la ubicación de los inmuebles, sus realidades físicas, registrales, catastrales y cartográficas, así como quienes han sido sus respectivos titulares dominicales, de conformidad con el principio de tracto sucesivo plasmado en el art. 20 de la Ley Hipotecaria, desde que se tiene constancia escrita, cuando en realidad, de la documental aportada con la contestación y que con toda evidencia no ha sido tenido en cuenta por el juzgador de instancia, se desprende un resultado totalmente distinto.

Por un lado, el reconocimiento judicial ciertamente se llevó a cabo el 8 de enero de 2024 procediéndose a reconocer ambas fincas, en primer lugar, la finca poseída por STAR VENTURE, reivindicada por la actora, que está junto a la carretera, con la que linda, y en segundo lugar la finca que está junto a un camino de tierra alejada de la carretera y que la demandante atribuye que es la que en realidad adquirió STAR VENTURE.

El reconocimiento judicial se realizó con presencia del perito de la demandante, y de su intervención, concluye el juzgador de instancia, sin ningún género de dudas que la primera finca reconocida, la que linda con la carretera, es la finca registral 893 y que la finca reconocida en segundo lugar, la que está junto a un camino de tierra y piedras, es la registral 308, y ello además, según la sentencia, porque de las explicaciones del perito de la actora sobre la realidad física de la finca son coincidentes y concordantes con la exposición descriptiva expuesta y resto de documental aportada, en particular, en las vertientes catastrales, registrales y cartográficas, históricas y actuales, siendo precisa y certera los límites de dicho inmueble (en particular con la vía pública con la que acota, carretera de Castelló d'Empúries), lo cual es un evidente error en la deficiente valoración de la prueba realizada, como a continuación expondremos, pues el perito ni ha analizado la evolución histórica de las dos fincas tal y como consta en 10el Registro de la Propiedad ni por ende la evolución descriptiva de sus respectivos linderos, lo cual es esencial para poder establecer la ubicación de cada finca.

Una realidad indiscutible que se pudo comprobar sobre el terreno es que únicamente una de ambas fincas reconocidas linda con la carretera, en concreto, la finca que posee STAR VENTURE y que es reivindicada por AGRICOLA JM, la que fue inspeccionada en primer lugar y a la que todos los asistentes pudimos acceder con nuestros vehículos, pues está a pie de carretera, mientras que la otra finca, la que fue reconocida en segundo lugar y que la actora sostiene que es la que en realidad la que adquirió STAR VENTURE, se encuentra alejada de la carretera, a la que se accede a través de una pista forestal y se halla junto a un camino de tierra y piedras, a la que tuvimos que ir andando, pues con el coche no se podía acceder salvo que fuera con un todoterreno cuatro por cuatro. Este dato es de suma importancia, pues es muy significativo para poder dilucidar si STAR VENTURE en realidad adquirió la primera finca reconocida, la que linda con la carretera y que está poseyendo como mínimo desde 2007 (contrato de arrendamiento, documento nº 24 de la contestación), o bien adquirió la segunda, la que linda con un camino de tierra y piedras, y sin embargo ese dato altamente relevante, no ha sido tenido en cuenta por el juzgador de instancia, pues como hemos dicho el perito ha prescindido absolutamente de analizar las escrituras públicas y las certificaciones registrales del Registro de la Propiedad, ya que se ha basado únicamente (apartado "A documentació" de la pericial) en los siguientes documentos que le ha facilitado la parte demandante que lo ha propuesto y que ya constaban todos aportados con la demanda, es decir:

?Los planos que se dicen de adverso ser del Catastro antiguo (documento 5 de la demanda).

?Un plano más actual del Catastro (documento 6 demanda), aunque erróneamente el perito lo referencia como ficha catastral.

?Los dos certificados del Catastro (documentos 4 y 10 de la demanda), es decir, los mismos certificados que ya fueron valorados como irrelevantes por el

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?uzgado de Instrucción nº 2 de Figueres y por la Audiencia Provincial en el procedimiento de instrucción DD.PP. 4/2017 (Cfrdocumentos de la contestación: nº 19 20, 21 y 22).

?Las notas actuales del Registro de la Propiedad de ambas fincas registrales (documentos 3b y 21 de la demanda).

?Y las fichas antiguas del Catastro (documentos 9 y 22 de la demanda).

De lo anterior se constata que la pericial no es más que una reiteración de los mismos e idénticos argumentos esgrimidos por la demandante que la ha aportado una vez ha tenido la contestación a la demanda a la vista, alegando falazmente la causa del art. 338 LEC para justificar su pertinencia, pues en puridad dicha pericial se refiere a los mismos argumentos de la demanda y no a rebatir las alegaciones de la contestación, que es esa precisamente la previsión que recoge el precepto citado como excepción a la regla general que impone el deber de aportación del informe pericial con el escrito inicial o, como mínimo, en caso de imposibilidad material, anunciarlo en la demanda, lo cual no se ha producido. Por tanto, hay que tener en cuenta que el perito, únicamente ha analizado la documentación citada y que le ha proporcionado su cliente y nada más, ni siquiera ha analizado el histórico existente en el Registro de la Propiedad para verificar la evolución descriptiva de las fincas y por tanto, los cambios que a lo largo del tiempo han experimentado sus linderos, pues se ha conformado únicamente con la documentación proporcionada por la parte que lo ha propuesto y que ya constaba aportada con la demanda, y es por ello que, irremediablemente, el perito concluye la misma tesis que la demandante, pues su labor ha ido encaminada claramente a justificar empecinadamente la versión de la parte que lo ha propuesto, AGRICOLA JM, sin embargo, ha omitido y no ha tenido en cuenta una serie de extremos que son esenciales para el esclarecimiento de los hechos y que el juzgador no solo ha soslayado sino que ni siquiera hace mención alguna. Así, en el reconocimiento judicial una vez situados en la segunda finca inspeccionada, la que estaba junto a un camino de tierra y piedras alejada de la carretera, el perito realizó una serie de manifestaciones que cuestionan sus conclusiones, pues afirmó que ambas fincas tiene forma rectangular, a pesar de no haber consultado el Catastro actual pero que lo supone (minuto 7:45 del vídeo 2 del día 08.01.2024), lo cual no es cierto si contrastamos la información gráfica catastral de ambas fincas (documento nº 6 de la demanda y documento nº 8 de la contestación); que no sabía cuándo se produjo el aludido cambio catastral aunque creía que sería hacía los años 90 (minuto 9:15 del vídeo 2 del día 08.01.2024) y tras aseverar no tener dudas en que la segunda finca reconocida es la que en realidad adquirió la demandada por existir elementos que la identifican con el histórico del Catastro, terminó reconociendo (minuto 1:36 del vídeo 3 del día 08.01.2024) no haber encontrado el lindero Norte de la finca que atribuye ser la que en realidad adquirió la demandada, e insistió en que la superficie de ambas fincas era muy similar, alrededor de una hectárea dijo (minuto 2:09 del vídeo 3 del día 08.01.2024), cuando consta documentado que eso no es así, pues mientras que la finca reivindicada tiene una superficie catastral de 14.350 m2, resulta que la finca, subparcela "i", de la parcela 102 del polígono 7 y que considera que es la que en realidad adquirió STAR VENTURE tiene una superficie catastral de 46.626 m2, finca ésta última que el perito, a preguntas de esta parte, admitió que no linda con carretera (minuto 3:06 del vídeo 3 del día 08.01.2024) aunque antes, contradiciéndose a si mismo, había dicho la carretera era aquel camino de tierra y piedras intransitable; volviendo finalmente a insistir que ambas fincas tiene forma rectangular, lo cual no se corresponde con la representación gráfica que de dichas fincas consta en el Catastro (documento nº 6 de la demanda y documento nº 8 de la contestación).

Por otro lado el perito de la actora no fue sincero cuando aseveró que él había comprobado el histórico del Catastro y del Registro de la Propiedad, pues insistimos, a parte de los documentos, antes indicados, que le fueron proporcionados por la parte actora que lo propuso y que cita en el apartado "A documentació" de su informe pericial, es obvio que no solo no ha examinado el histórico registral como manifestó, pues según la certificación registral de la finca nº 308 de STAR VENTURE 13(documento nº 13 de la contestación -certificación registral) la única de ambas fincas analizadas que desde su origen en 1867, en que se practicó la primera inscripción hasta en 2014 en que la adquirió la demandada (documento nº 1 de la contestación), linda y ha lindado siempre por el Oeste con carretera, pues la registral 893 de la demandante, hasta el entre paréntesis "carretera" que se introdujo en el contrato privado de 1991 (documento nº 20 de la demanda), siempre ha lindado por el Oeste con camino y no con carretera, según resulta de la certificación registral de dicha finca.

En este orden de cosas, se aprecia el error en la valoración de la prueba en que se incurre al pasar por alto la evolución descriptiva de los linderos que consta en el Registro de la Propiedad, según la documentación aportada (documento nº 13 de la contestación -certificación registral): Bien es cierto que la inscripción 2ª de la registral 893 de la demandante de Abril de 1882 es la última inscripción que de la misma consta en el Registro de la Propiedad, y que las transmisiones posteriores de la misma hasta llegar al título de la demandante, consistente en la escritura de compraventa otorgada por D. Justino y por D. Carlos Manuel (en representación de AGRICOLA JM, SL) el 23.06.2022 ante el notario de Figueres, D. Pedro Fernández Yáñez, con número 1286 de protocolo (documento nº 2 de la demanda) no inscrita, se documentan en un contrato privado de fecha 21.11.2019, elevado a público en escritura otorgada el 25.11.2019 ante el notario de Figueres, D. Pedro Fernández Yáñez, con número 1030 de protocolo (documento nº 2b de la demanda); en un contrato privado de fecha 12.09.1991 y que consta protocolizado en acta notarial otorgada por D. Jeronimo, unilateralmente, el 08.10.2019 ante el notario de Figueres, D. José Antonio de Diego Vallejo, con número 1109 de protocolo (documento nº 20 de la contestación), resulta que las cinco transmisiones previas, la gran mayoría mortis causa,que alega la demandante haberse producido como actos traslativos de la finca registral 893 a fin de justificar el restablecimiento del tracto sucesivo extraregistral desde que tiene título hasta llegar a su interrupción en la inscripción 2ª de Abril de 1882, se basan en manifestaciones y suposiciones de la demandante, pues no están en modo alguno documentadas.

Resultando, en lo que se refiere al lindero Oeste de dicha finca registral 893, que no fue hasta el contrato privado de 1991 (documento nº 20 de la demanda) en que las partes allí contratantes introdujeron una adenda al lindero Oeste, consignado entre paréntesis la mención "carretera", pues dicha finca, según el Registro de la Propiedad, como hemos visto, hasta entonces ha lindado por el Oeste siempre con camino.

El perito, también concluyó que la finca registral 308 de mi mandante es la finca que se inspeccionó en segundo lugar, situada junto al camino de tierra, y que reputa ser la subparcela "i" de la parcela 102 del Catastro, por ser muy similares, con superficies muy parecidas, alrededor de una hectárea (según contestó a nuestras preguntas y así reza en su informe), cuando es obvio que eso no es así y las similitudes son prácticamente inexistentes, por lo menos en lo que a dicha subparcela "i" se refiere 18

respecto a la finca registral 308 de STAR VENTURE pues se constatan enormes diferencias que impiden establecer la semblanza preconizada por el perito y la parte que lo ha propuesto:

?La registral 308 de STAR VENTURE, consta inscrita con una superficie de 11.250 m2 (documento 3 contestación) y catastrada con 14.350 m2, y sin embargo dicha subparcela "i" tiene una superficie (documento 8 contestación) de 46.626 m2, es decir, prácticamente 4 veces más, por lo que, en cuanto a superficie, no se aprecia en absoluto la similitud sostenida por el perito respecto a ambas fincas citadas.

?La morfología de la finca tampoco es en absoluto ni coincidente ni parecida, pues por un lado tenemos que la finca registral 308 de STAR VENTURE con referencia catastral 17038A007000580000EO es de forma rectangular y sin embargo la subparcela "i" tiene una forma irregular, amorfa asimétrica, por lo que en cuanto a la configuración morfológica, no se aprecia para nada la similitud que alega el perito entre ambas fincas citadas.

Es más que evidente que la registral 308 de mi mandante, no puede constituir la subparcela "i" , pues dicha parcela 102.i del polígono 7 del Catastro, tiene una superficie de 46.626 m2, es decir, casi el cuádruplo que la finca registral 308 adquirida por mi mandante, a parte de la morfología de la misma, y que dicha subparcela no linda con ninguna carretera, pues de haber sido cierta esa coincidencia, lógicamente los contratantes FINQUES AGROPECUARIES DE PERALADA, SL y STAR VENTURE hubieran hecho constar sin lugar a dudas esa mayor superficie de 33.505 m2, o en otro caso la compradora, STAR VENTURE hubiera exigido como condición a la parte vendedora FINQUES AGROPECUARIES DE PERALADA, SL, establecer la previa inscripción de tan enorme exceso de cabida respecto a la finca registral 308, de haber sido cierto que la misma se corresponde con la parcela 102.i como infundadamente sostiene la demandante Es evidente que la pericial de la demandante no es concluyente como erróneamente ha valorado el juzgador a quo,pues se evidencia distorsionada y que toda su labor ha ido encaminada a apoyar la tesis de la parte que lo ha propuesto y de quien ha obtenido la documentación/información para elaborar su informe, sin siquiera haber recabado otra información/documentación de contraste (certificaciones registrales de ambas fincas con el histórico de la evolución de sus respectivas descripciones y linderos, fotografías aéreas de las fincas del Institut Cartogràfic de Catalunya, planos del SIGPAC -Sistema de Información Geográfica de Parcelas Agrícolas- de Catalunya, etc.), a pesar de que una buena parte de dicha documentación obra en las actuaciones.

En conclusión, respecto a la prueba de reconocimiento judicial junto con la pericial de parte demandante, es incontestable que:

1) De las dos fincas que fueron inspeccionadas en el reconocimiento judicial, primero la finca que posee STAR VENTURE y reivindicada por AGRICOLA JM, y en segundo lugar la finca que, según sostiene la actora, es la que en realidad pertenece a STAR VENTURE, únicamente la primera de las citadas, la que se reivindica por la demandante, linda con la carretera, pues la segunda linda con un camino de tierra y piedras.

2) Que de las dos fincas aludidas, tenemos que:

- La finca registral 308 que posee STAR VENTURE descrita en su título (escritura de compraventa autorizada el 12 de agosto de 2014 por el notario de Figueres D. Rafael Márquez Montoro, protocolo 1310 -documento nº 1 de la contestación) y reivindicada por la actora, según se desprende de la certificación registral (documento nº 13 de la contestación) desde su origen, esto es, desde su primera inscripción el 24 de mayo de 1867 linda y ha lindado siempre al Oeste (Poniente), con la carretera, lo cual se ha mantenido así a lo largo del tiempo transcurrido, aunque en su inscripción 7ª de 31.10.1989, a resultas de la escritura de compraventa otorgada el 18.04.1989 en la que Dª Florencia la vendió la sociedad Mugijur, S.A., especificaron ser 20según el actual nomenclátor de carreteras es C-252), por ser totalmente cierto.

?La finca registral 893 de AGRICOLA JM, descrita en su título (documento nº 2 de la demanda, escritura no inscrita), según se desprende de la certificación registral (documento nº 3 de la demanda), nunca ha lindado con carretera alguna sino con un camino, y no fue a partir del contrato privado de 1991 (documento nº 20 de la demanda) en que las partes allí contratantes introdujeron entre paréntesis la mención "carretera", pues dicha finca, según el Registro de la Propiedad, hasta entonces ha lindado por el Oeste con camino.

Hacemos hincapié en que el citado contrato privado de 1991, en el que se cambió el lindero Oeste de camino por el de carretera, suscrito, al parecer, por D. Humberto, y por D. Jeronimo, el 12.09.1991 y que consta protocolizado con la escritura de protocolización otorgada por D. Jeronimo, unilateralmente, el 08.10.2019 ante el notario de Figueres, D. José Antonio de Diego Vallejo, con número 1109 de protocolo (Doc 20 de la demanda), no deja de ser un contrato privado redactado y confeccionado por las partes firmantes, sin intervención de fedatario, funcionario público ni autoridad alguna, verdaderamente de escasa calidad que no permite observar con claridad algunos de los datos esenciales, pues son borrosos y presentan dudas, como la fecha, el número de parcela catastral y los datos registrales, en el que no intervino notario, ni fedatario, ni funcionario, ni autoridad alguna, por más que 28 años después hubiere sido incluido en una acta de protocolización otorgada unilateralmente por una de las partes, sin efectos de escritura pública tal y como consta advertido por el notario en la misma acta y así lo establece el art. 215 del Reglamento Notarial, por lo que dicho documento no puede desplegar los efectos probatorios que establece nuestro ordenamiento para las escrituras y documentos públicos.

De lo expuesto se evidencia el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba pericial en relación a la de reconocimiento, pues el peritaje basado únicamente en la documentación proporcionada por la parte demandante que 21

lo ha propuesto, consistente, en copias de planos del Catastro, algunos que se dicen antiguos, en certificados y fichas antiguas del Catastro que ya fueron evaluadas intrascendentes por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Figueres y por la Audiencia Provincial de Girona en las DD.PP. 124/2017, y notas simples actuales del Registro de la Propiedad, provoca error en el juez a quopues en su valoración concluye haber quedado corroborado las realidades físicas de las fincas, registrales, catastrales y cartográficas, y quienes han sido sus respectivos titulares dominicales, de conformidad con el principio de tracto sucesivo plasmado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, desde que se tiene constancia escrita, lo cual es erróneo pues en realidad no ha sido así, insistimos, el perito únicamente se ha basado en la documentación que le proporcionó la parte demandante que lo propuso (apartado "A documentació" del informe pericial), pero en absoluto ha analizado, como mínimo, las certificaciones registrales de ambas fincas con inclusión del histórico de la evolución de sus respectivas descripciones y linderos, a pesar de obrar en las actuaciones 2.2. La situación del Catastro

Por otro lado, se evidencia también errónea la valoración de prueba de la documentación catastral de la demandante que se establece en la sentencia al colegir que habiéndose producido un cambio catastral, por motivos que se desconocen, ello ha dado lugar a la confusión y contradicción de las fincas registrales quedando atestiguado que la finca registral 893 corresponde a la actual finca catastral 58 del Polígono 7 de Garriguella.

En efecto, la demandante, AGRICOLA JM, tal y como sostuvo en su condición de querellante en la instrucción seguida en las DD.PP. 4/2017 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Figueres y revisadas, en apelación, por la Audiencia Provincial de Girona (documentos 19, 20, 21, 22 y 23 de la contestación), alega que si bien la finca registral 308 adquirida por STAR VENTURE en agosto de 2014 con referencia catastral 17038A007000580000EO originariamente correspondía a la parcela catastral 58 del polígono 7, posteriormente debido a una modificación catastral producida por la implantación del régimen catastral de rústica pasó a ser la parcela 88 del polígono 22

?Copia de un certificado del Catastro de 16.12.2016 (documento 4 demanda)

?Copia de un certificado del Catastro de 31.05.2019 (documento 10 demanda)

?Copia de un certificado del Catastro de 23.05.2017 (documento 17 demanda)

?

7, tal y como resulta, según dice, de los siguientes documentos y planos catastrales aportados con la demanda:

De tales documentos se desprendería que la actual parcela 58 es la antigua parcela 88, pero se observa una discrepancia que no aclara esa afirmación categóricamente, pues mientras que en el primero de ellos se dice que el cambio catastral se produjo en 1994, en el último de ellos se dice que dicha referencia catastral se produjo en el año 1996, lo cual no es coincidente e incrementa la confusión y que el perito de la actora fue incapaz de aclarar, cuando a preguntas de esta parte declaró no conocer el año exacto y las causas de dicho cambio catastral, aunque terminase diciendo creer que ello se habría producido en los años 90 (minuto 38:59 del vídeo del día 12.01.2024. Lo mismo sucede con las copias de un plano (documento 5 demanda) que alega ser del Catastro antiguo, el cual no está certificado por la Administración Pública, en el que también se observan una serie de incoherencias TERCERO.- Improcedencia de la imposición de costas al no haber una estimación íntegra de la demanda

A parte de los motivos de impugnación expresados en los apartados anteriores esta parte también impugna en todo caso la imposición de costas que contiene el fallo de la sentencia por ser contrario a la previsión del art. 394 LEC.

Como hemos visto, en la demanda se deducen 6 pretensiones, en síntesis:

1. La declaración de que la finca registral número 893 corresponde a la actual parcela catastral número 58 del Polígono 7 de Garriguella, y que el pleno dominio pertenece a la demandante.

2. La declaración de que la demandada carece de título que legitime su posesión sobre la referida finca, la registral nº 893 -parcela catastral 58 del polígono 7 y que por tanto su ocupación es ilegítima.

3. La condena a la demanda para que abandone y deje de ocupar la referida finca, pues la finca registral número 308 se encuentra ubicada en la parcela 102 i) del polígono 7 de Garriguella.

4. Que la demandada se abstenga de realizar cualquier acto perturbador de la pacífica posesión y disfrute de la demandante de la finca reivindicada, y de cualquier tipo de disposición, obligándose a dejarla libre y expedita a su favor.

5. Que se sirva dirigir comunicación al Catastro sobre el cambio de titularidad de la Parcela número 58 del Polígono 7 a nombre de AGRICOLA JM, dando de baja a la demandada STAR VENTURE.

6. Que se proceda a modificar los linderos de la finca registral 308 en su inscripción 9ª, restituyendo los que constan en la inscripción 7ª y al efecto se oficie al Registro de la Propiedad.

Sin embargo y a pesar de que en el fallo de la sentencia se haya consignado una estimación íntegra de la demanda interpuesta por AGRICOLA JM, en realidad no es así, pues de las 6 pretensiones de la demandante, la sentencia estima las cinco primeras, pues no estima la pretensión recogida en el apartado 6, consistente en la modificación registral de los lindes de la finca registral 308 y su comunicación al Registro de la Propiedad. 36

Por tanto y atendido que en puridad la sentencia no contiene una estimación íntegra de todas las pretensiones deducidas en la demanda, sino que contiene una estimación parcial de la misma es de aplicación lo dispuesto en el art. 394.2 LEC por el que cada parte debe abonar sus costas y las comunes por mitad, descartándose cualquier atisbo de mala fe por la demandada, no solo porque ninguna referencia al respecto hace la sentencia sino porque la propia resolución impugnada califica de bienintencionadas las alegaciones realizadas en su defensa.

TERCERO.-Ante todo señalar que en cuanto a la normativa a aplicar, como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 4 de fecha 04/11/2022 con cita de la jurisprudencia aplicable recoge :

La acción reivindicatoriaaparece regulada en art. 544-1 CCC ,que dispone que "La acción reivindicatoriapermite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores." En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 28 de julio de 2021 ( ROJ: SAP B 7580/2021 - ECLI:ES:APB:2021:7580 ), señalamos ya lo siguiente:

" Sentado lo anterior, teniendo en cuenta el tipo de acción ejercitada, procede hacer referencia a la jurisprudencia aplicable. Así, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 23 de marzo de 2021 :

"Entre las acciones que protegen el dominio resulta prototípica, junto con la declarativa del dominio y la negatoria, la acción reivindicatoria( "ius vindicandi"), que es la que "puede ejercitar el propietario no poseedor contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión" ( sentencias de 1 de marzo de 1954 y 616/1998, de 25 de junio ), y cuyo éxito requiere que concurran tres requisitos: "a) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, b) la identificación exacta de la misma, y c) la detentación o posesión de la misma por el demandado" ( sentencias de 10 de junio de 1969 y 616/1998, de 25 de junio ). Lo que caracteriza a la acción reivindicatoriafrente a la declarativa del dominio es que la demanda se dirige frente a quien tiene en su poder la cosa cuya restitución se reclama, y su prosperabilidad requiere, además de la prueba de la propiedad del actor y la identificación de la finca, que el demandado no ostente ningún derecho que legitime su pretensión de retener."

La STS, Sala 1ª, de 26 de marzo de 2012 señala:

"La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3- 1991 , 25-11-1991 , 26-11- 1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 1-4-1996 ). ( STS 17-3-2005 ).

Los requisitos de esta acción declarativa son los mismos que los de la acción reivindicatoria,salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, "tanto en su superficie como en su contenido" (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya "carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 y 30 de junio de 2011. Rec. 431/2007 )."

La STS, Sala 1ª, de 14 de octubre de 2009 precisa lo siguiente:

"Como afirma la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997 , cuya doctrina recoge la más reciente de 25 junio2007 , la acción reivindicatoriatiene objetivos distintos de la de deslinde y sus diferencias las ha establecido la jurisprudencia (entre otras, sentencias de 11 de julio de 1988 y 27 de enero de 1995 ) siendo así que el deslinde excluye contienda sobre la propiedad; la misma sentencia razona en el sentido de que "...no desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde, el hecho de que su práctica y consiguiente amojonamiento de las fincas en confrontación, represente componer físicamente las mismas, al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, sin que ello suponga el ejercicio de acción reivindicatoriaalguna, pues no se pidió en el supuesto de autos la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado, sino que la parte demandada dejara de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia y resultado del deslinde postulado, lo que es inherente al acto delimitador de propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante"".

Y, en cualquier caso, la STS, Sala 1ª, de 12 de marzo de 2012 recuerda: " Esta Sala viene declarando:

El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ).

El artículo 38 sólo establece una presunción "iuris tantum" a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registralels no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24- 2-1993 , 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 ).

Asimismo es relevante la ya citada en la resolución anterior la SAP Girona, Sección 1ª, de 27 de abril de 2021 que señala al respecto lo siguiente:

" Ahora bien, no debe equivocarse la justificación del dominio que se reivindica con la presentación de un título escrito. El reivindicante debe justificar y probar que es el propietario ( artículo 217 de la L.E.C .), pudiendo acreditarse el título de dominio por los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad, pues no debe confundirse la presentación de un título escrito con la prueba del dominio, como establece la S.T.S. de 5 de diciembre de 1.977 , añadiendo que " la presunción de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , cede ante su discordancia con actuaciones extra-registrales". Por otro lado, ha de tratarse, claro es, de un título de constitución o de adquisición del derecho de propiedad, lo que, en relación con los preceptos que en nuestro sistema rigen la transmisión del dominio, especialmente los artículos 609 , 1095 , 1462 y concordantes del Código Civil , y artículo 531-1 del Libro V del Código civil de Cataluña , equivalen a decir que el "titulo de dominio", a efectos de la acción reivindicatoria,es en realidad la conjunción del "título y modo", requisitos necesarios para la transmisión de la propiedad ( STS de 17 de febrero de 1998 ).

Insistiendo en ello, no debe confundirse la presentación de un título escrito con la prueba del dominio, ni tampoco debe confundirse con la aportación de los datos registrales o catastrales sobre la extensión y linderos de la finca. El Registro de la Propiedad no tiene una base física fehaciente, ya que responde a las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que presta los datos registrales que se corresponden con hechos materiales, tanto a los efecto de la fe pública registral como de la legitimación registral, y la institución no responde de la exactitud de los datos y circunstancias de mero hecho ni, por lo tanto, de los datos descriptivos de las fincas, como son los referentes a la superficie ( STS de 13-11-1987 , 1-10-1991 , 6-7-1992 ). Y con relación al Catastro, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo del 2000 que " como ya dijo la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1961 que "la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos"; doctrina reiterada en posteriores resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 según la cual "el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño".

Es claro que en el análisis del requisito de la prueba de dominio debe empezarse por el examen del título que pueda tener el demandante. También es relevante el análisis del título de la parte demandada, sobre todo, cuando lo que se reivindica es una parte de la finca poseída por éste. Y desde luego puede ser muy relevante la posesión misma que del objeto reivindicado se realiza o se realizado en un periodo anterior por las partes. Si el demandado ha poseído la finca reivindicada, especialmente una parte, desde hace mucho tiempo y el demandante no acredita la posesión en un momento anterior, si el dominio lo pretende justificar en los datos meramente fácticos que constan en el mismo o en el Registro de la Propiedad ( superficie o linderos), lo más probable es que la acción reivindicatoriafracase."

Asimismo señalar que como se recoge en la sentencia de la AP de Lerida Sec. 2 de fecha 31/01/2023 :

Puesto que se ejercita en la demanda la acción reivindicatoria,no está de más recordar que reivindicar significa reclamar la propiedad de un bien que otro posee o detenta sin título legítimo para ello, estableciendo el art. 544.1 del Código Civil de Cataluña (CCCat .)que la acción reivindicatoriapermite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores.

Como es sabido la viabilidad de esta acción exige la concurrencia de tres requisitos fundamentales: que el actor acredite su propiedad o dominio sobre la cosa reclamada; que se identifique con exactitud dicha cosa; y, en tercer lugar, que el detentador o poseedor no tenga derecho alguno que legitime dicha posesión.

Por tanto, para el éxito de esta acción resulta preciso que quien afirma ser el dueño acredite cumplida y suficientemente -tal como se infiere del principio general que en materia de carga probatoria establece el artículo 217 LEC -la realidad de la aludida relación dominical a través de la demostración de un justo título de dominio sobre la cosa o terreno que se trate, cuya perfecta identificación asimismo le incumbe, a lo que se añade que la situación posesoria de la parte demandada debe ser infundada, carente de título en sentido material que justifique la posesión. En su caso, el demandado, al oponerse, podrá alegar y probar los hechos impeditivos o extintivos del derecho del actor, por ejemplo, que carece de título, o que éste es nulo, que dejó de ser propietario, o que el demandado adquirió la propiedad, lo que igualmente puede producirse por cualquiera de los modos admitidos en derecho.

Según la aludida doctrina basta con que el actor no demuestre la concurrencia de cualquiera de los expresados requisitos para que su acción deba ser desestimada, porque lo verdaderamente relevante para el éxito de la acción ejercitada no es tanto el título que pudiera ostentar la parte demandada sino que lo que debe determinarse es si el terreno controvertido, previamente identificado, está incluido en el título que esgrime la parte actora.

En el supuesto presente la finca que reivindica como propia la parte actora es la poseída por la parte demandada manteniendo básicamente que la finca de titularidad de la parte demandada no es la que posee sino que es otra que también identifica , mientras que la que es titularidad de la actora es realmente la poseída por la demandada , atribuyendo básicamente dicha confusión de fincas a la modificación que de oficio se efectuó por el Catastro en el año 1994 y como se recoge en el informe pericial y así lo ratifico el perito Sr Víctor en el acto de la vista que la anterior numeración catastral anterior a los años 90 era diferente de la actual y ello como ya lo valora la sentencia de Instancia recogiendo dicha pericial la finca registral n.º 893 se corresponde con la actual finca catastral 17083A00700058, que limita al oeste con la carretera C-252 ,

Y la finca registral 308 se encuentra integrada dentro de la parcela 102-I del polígono 7 y en su extremo oeste linda con el caminio a Castello .

Y ello según consta en dicho informe pericial porque la antigua parcela 58 del polígono 7 tal como indica el documento nº 5 en la actualidad esta integrada dentro e la parcela 102-Idel póligono 7 en su extremo oeste lindante con el camino de Castello , esta parcela se corresponde con la registral 308 .

Y la antigua parcela 88 del polígono 7 se corresponde actualmente con la parcela 58 del polígono 7 tal como indica el documento nº 4 Y que limita según la nota registral documento nº 6 "a poniente con el camino que va a Figueres" , que es la actual C-252 de la Bisbal a Portbou y que se corresponde con la registral 893 según recoge el perito en su informe .

Y que es lo acogido en la sentencia de Instancia .

CUARTO.-Entrando en los concretos motivos del recurso de apelación , dejando al margen que la acción ejercitada en la reivindicatoria en los términos que ya fija la sentencia de Instancia señalar que en todo caso en cuanto al primer motivo del recurso de apelación en que se invoca una vulneración de lo dispuesto en el Art 38.2 de la LH . de lo que la parte recurrente colige debe dar lugar a la desestimación de la demanda .

Señalar que en cuanto a la acción de rectificación del Registro, tiene como finalidad que desaparezca la inexactitud registral o la discordancia entre la realidad jurídica extraregistral y el Registro de la Propiedad. Puede ejercitarse como una pura acción de rectificación cuando el procedimiento no tenga otro fin que el de obtener la mera rectificación tabular; y, puede también tratarse de una medida complementaria de una acción civil que está dirigida a obtener la declaración de la existencia o inexistencia del dominio o de cualquier otro derecho real y la concordancia entre la realidad y el Registro a que se refiere el art. 38.2 LH , que establece que quien ejercite una acción contradictoria del dominio inscrito, previamente o a la vez, entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. Aunque, este precepto hipoteccario ha sido flexibilizado en su interpretación por la jurisprudencia ( SSTS 555/2012, de 21 de septiembre , 710/2010, de 22 de noviembre ,entre otras), en el sentido de entender implícita la petición de nulidad o cancelación del asiento registral cuando en la demanda se ejercite una acción contradictoria del dominio inscrito.

En este sentido cabe citar la STS de diciembre de 1995 que en su fundamento , sexto dice al respecto :

: "la más reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala, matizando las consecuencias en la esfera del proceso del principio de legitimación registral, tiene declarado que, superando una interpretación rigorista del precepto contenido en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , que exigía el ejercicio previo o, al menos, coetáneo con la acción contradictoria del dominio inscrito, de la acción dirigida a obtener la cancelación o nulidad del asiento registral, se pasa a la actual, más acertada desde el plano hermeneútico jurídico-social y flexibilizadora del tráfico jurídico, estableciendo que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta última petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical".

Y la sentencia 22 de noviembre de 2010 dice :

" La jurisprudencia de esta Sala ha flexibilizado la aplicación del Art. 38.2 LH , como señala la sentencia de 14 marzo 2000 , que dice: " Ya en sentencias de 3 de abril de 1956 y 22 de abril de 1970 declaró esta Sala que, de no haber terceros interesados, es decir, si el juicio se ventilaba únicamente entre quienes figuraban en el asiento registral, la omisión en la demanda de la petición expresa de nulidad o cancelación de la inscripción registral no impedía su admisión ni su estimación, porque era posible pedir la rectificación del Registro en trámite de ejecución de sentencia, doctrina que se reitera en la sentencia de 5 de mayo de 1986 y desde el año 1989 es constante la jurisprudencia que flexibiliza racionalmente el requisito del párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria interpretándolo en el sentido de entender implícita la petición de nulidad o cancelación del asiento registral cuando en la demanda se ejercite una acción contradictoria del dominio inscrito ( sentencias de 26 de enero , 24 de abril y 3 de junio de dicho año 1989, cuya doctrina se reitera por otras muchas, como las de 9 de octubre de 1995 , 18 de marzo de 1997 y 7 de octubre de 1998 , y se mantiene por las más recientes de 1 , 15 y 26 de febrero de 1999 y 20 de septiembre del mismo año)".

Lo que aplicado al caso presente ha de conllevar a desestimar este primer motivo del recurso de apelación ya que dicha solicitud en todo caso se hubiera tenido que considerar implícita en el propio ejercicio de la acción contradictoria del dominio, y reconducido por la parte actora en la audiencia previa se concreto y así lo fijo el Juzgador de Instancia que la acción ejercitada era una acción reivindictatoria .

QUINTO- -En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación se invoca un error en la valoración de la prueba concretado básicamente en un error en la valoración de la prueba pericial y de reconocimiento judicial .

Así mantiene la parte :

El reconocimiento judicial se realizó con presencia del perito de la demandante, y de su intervención, concluye el juzgador de instancia, sin ningún género de dudas que la primera finca reconocida, la que linda con la carretera, es la finca registral 893 y que la finca reconocida en segundo lugar, la que está junto a un camino de tierra y piedras, es la registral 308, y ello además, según la sentencia, porque de las explicaciones del perito de la actora sobre la realidad física de la finca son coincidentes y concordantes con la exposición descriptiva expuesta y resto de documental aportada, en particular, en las vertientes catastrales, registrales y cartográficas, históricas y actuales, siendo precisa y certera los límites de dicho inmueble (en particular con la vía pública con la que acota, carretera de Castelló d'Empúries), lo cual es un evidente error en la deficiente valoración de la prueba realizada, como a continuación expondremos, pues el perito ni ha analizado la evolución histórica de las dos fincas tal y como consta en 10el Registro de la Propiedad ni por ende la evolución descriptiva de sus respectivos linderos,

En cuanto al error en la valoración de la prueba señalar que como señala la AP de Málaga, Sección 4ª, de 17.01.2018, reiterando doctrina del Tribunal Supremo, que:

"...ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ). En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas)."

Y en cuanto a la valoración de la prueba pericial , en la que se fundamenta básicamente el error en la valoración de la prueba cabe traer a colación la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 14 de fecha 21 de enero de 2025 que recoge al respecto:

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de junio de 1995.»

III.-En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

IV.-A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba , la Sala (SSTS 418/2012, de 28 de junio y 262/013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal - siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: «no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

Ninguna de estas circunstancias concurren en el caso presente respecto de la valoración de la prueba pericial recogida en la sentencia de Instancia como se valorara a continuación .

SEXTO.-Aplicado lo expuesto al caso presente y siendo que la parte recurrente fundamenta dicho error en los siguientes aspectos que a su entender hacen que no pueda acogerse la pericial de la parte actora ni el resultado del reconocimiento judicial y que son básicamente :

En cuanto a los linderos y respecto a la finca 893 :

Resultando, en lo que se refiere al lindero Oeste de dicha finca registral 893, que no fue hasta el contrato privado de 1991 (documento nº 20 de la demanda) en que las partes allí contratantes introdujeron una adenda al lindero Oeste, consignado entre paréntesis la mención "carretera", pues dicha finca, según el Registro de la Propiedad, como hemos visto, hasta entonces ha lindado por el Oeste siempre con camino.

En relación a dicha cuestión señalar que si nos tuviéramos que atender de forma exclusiva a dicho hecho , nos llevaría a análoga solución que propone el recurrente respecto a la modificación de los lindes de la finca ya que no fue hasta la escritura de compraventa de fecha 28/11/2014 en que la parte recurrente , adquirió la finca registral nº 308 donde se modifican notarialmente los linderos registrales de la misma y es en donde consta por el linde Oeste linda con carretera .

Y es en parte en que la parte mantiene que efectivamente su finca es la que linda con la carretera de Figueres y no la de la actora

Y el Sr Aquilino a preguntas de los motivos o causas y que se fundamento dicha modificación manifestó que el no lo hizo que supone que fue el catastro , lo cual no ha quedado acreditado que hubiera a dicho año una modificación catastral .

Y si nos remontamos a las inscripciones anteriores en la inscripción octava , de la finca registral 308 , como la misma parte recurrente hace constar en su recurso consta :

8) INSCRIPCIÓN 8ª DE FECHA 05.08.2011 (APORTACIÓN, FUSIÓN PORABSORCIÓN), DE LA FINCA REGISTRAL 308 DE GARRIGUELLA, constan inscritos los siguientes linderos, por remisión a la inscripción 7ª:

- Este con Mujigur, Sociedad Anónima, parcela ciento treinta y siete.

- Sur, con Eliseo, parcela cincuenta y siete.

- Oeste con la carretera de Rabós a Castelló.

- Norte con Luis Angel, parcela cincuenta y nueve

Y en la inscripción 7

INSCRIPCIÓN 7ª DE FECHA 31.10.1989 (COMPRA), DE LA FINCA REGISTRAL 308 DE GARRIGUELLA, constan inscritos los siguientes linderos:

- Este con Mujigur, Sociedad Anónima, parcela ciento treinta y siete.

- Sur, con Eliseo, parcela cincuenta y siete.

- Oeste con la carretera de Rabós a Castelló.

- Norte con Luis Angel, parcela cincuenta y nueve.

Habiendo quedado plenamente acreditado que la carretera de Rabos a Castello no es la carretera de Figueres y que es la finca que la parte actora reivindica como propia .

Y si nos remontamos a las inscripciones anteriores desde la primera inscripción que data del 18/04/1908 consta como linde Poniente ( oeste) con carretera , sin variación alguna hasta la inscripcion 7ª ya señalada que concreta :" oeste con carretera de Rabos a Castello "

Y no es como se ha señalado hasta que la parte recurrente adquiera la finca en fecha 28/11/2014 en que se modifica el linde Oeste en el sentido de que solo consta " con carretera ", eliminándose " de Rabos a Castello "

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que es un hecho acreditado , ya que no existen dudas al respecto de la documentación que obra en las actuaciones y como se recoge en el informe pericial y así lo ratifico el perito Sr Víctor en el acto de la vista que la anterior numeración catastral anterior a los años 90 era diferente de la actual y ello como ya lo valora la sentencia de Instancia recogiendo dicha pericial la antigua parcela 58 del polígono 7 tal como indica el documento nº 5 en la actualidad esta integrada dentro e la parcela 102-Idel polígono 7 en su extremo oeste lindante con el camino de Castello , esta parcela se corresponde con la registral 308 .

Y la antigua parcela 88 del polígono 7 se corresponde actualmente con la parcela 58 del polígono 7 tal como indica el documento nº 4 Y que limita según la nota registral documento nº 6 "a poniente con el camino que va a Figueres" , que es la actual C-252 de la Bisbal a Portbou y que se corresponde con la registral 893 según recoge el perito en su informe .

Esta modificación catastral es relevante , como ya lo valora la sentencia para valorar la evolución de las distintas transmisiones hasta llegar a las titularidades de la parte actora y de la demandada .

Y que a partir de dichos datos y situado sobre el terreno constata que efectivamente la finca registral 893 se corresponde con la actual finca catastral 17083ª00700058 que limita al Oeste con la carretera C-252

Y que la finca registral nº 308 se encuentra integrada dentro de la parcela 102-Idel polígono 7 y en su extremo oeste linda con el camino a Castello .

Al quedar ello acreditado además al constatarlo así en el reconocimiento judicial efectuado .

Que es lo acogido en la sentencia de Instancia y que esta Sala después de una nueva valoración conjunta de la prueba practicada deberá de ratificar .

Efectivamente , así con relación a la contradicción que la parte recurrente introduce en esta alzada en cuanto al año de dicha modificación ,el informe de la Gerencia Territorialdel Catastro que consta en las actuaciones de fecha 31 de mayo de 2019 consta que :

" El cambio de identificación de las referencias catastrales detalladas a continuación fue el resultado de la renovación catastral de rústica del Municipio de Garrigella nque tuvo efectos tributarios a partir de 1 de enero de 1994 , es decir desde la fecha de implantación catastral figuraban con una identificación y a partir de la renovación catastral las mismas fincas se remuneraron con otra identificación registral y que es la señalad anteriormente y que consta en la documental 4 de la demanda .

Lo relevante es que existió dicha modificación y según consta la fecha de modificación a efectos tributarios lo fue a partir de enero de 1994 , según consta en la documentación unida en el informe pericial de la Gerencia Territorial del Ministerio de Hacienda .

?Y en cuanto al segundo segundo de los errores que de dicha valoración invoca la parte recurrente y que lo es que :

?

?La finca registral 893 de AGRICOLA JM, descrita en su título (documento nº 2 de lademanda, escritura no inscrita), según se desprende de la certificación registral (documento nº 3 de la demanda), nunca ha lindado con carretera alguna sino con un camino, y no fue a partir del contrato privado de 1991 (documento nº 20 de la demanda) en que las partes allí contratantes introdujeron entre paréntesis la mención "carretera", pues dicha finca, según el Registro de la Propiedad, hasta entonces ha lindado por el Oeste con camino.

?Al margen de lo señalado anteriormente respecto de la modificación efectuada en la finca 308 en la fecha de adquisición de la parte recurrente del año 2014 , y la descripción de los lindes señaladas en las inscripciones anteriores , señalar que al margen de lo manifestado por el Sr Aquilino a lo que nos hemos referido anteriormente la parte recurrente tampoco puede obviar se reitera que respecto a la finca 308 que el mismo adquirió de la certificación registral que obra en las actuaciones en la inscripción 7) consta como linde Oeste : con la carretara de Rabos a Castello "

?Que como expuso el perito la misma no se corresponde con la carretera de Figueres .

?Y que como mantuvo el perito Sr Víctor en el acto de la vista , dichos linderos , como mantiene la parte actora , dicha inscripción registral coincide con los del archivo histórico catastral .

?Y si bien es cierto que la finca 893 consta en la única inscripción de la misma en la inscripción primera de fecha 04/04/1882:

?1) INSCRIPCIÓN 1ª DE FECHA 04.04.1882 DE LA FINCA REGISTRAL 893 DE GARRIGUELLA. En la inscripción 1ª (04.04.1882) se inmatriculó la finca registral 893 de Garriguella, según resulta de dicha inscripción registral con los siguientes linderos:

?- Oriente con Dimas.

?- Mediodía (Sur) con Vicenta.

?- Poniente (Oeste) con camino que dirige a Figueres.

?- Norte) con Lázaro.

?

?2) INSCRIPCIÓN 2ª DE FECHA 04.04.1882 DE LA FINCA REGISTRAL 893 DE GARRIGUELLA. En la inscripción 2ª (04.04.1882) se inscribió la plena propiedad de esta finca registral 893 de Garriguella a titularidad de Dª Catalina y Antonieta, por título de herencia, para cuya descripción y linderos se remite a la inscripción 1ª, esto es:

?- Oriente con Dimas.

?- Mediodía (Sur) con Vicenta.

?- Poniente (Oeste) con camino que dirige a Figueres.

?- Norte) con Lázaro.

?

?Lo más relevante es que ya desde la primera e única inscripción consta como linde oeste " con camino que dirige a Figueres ", lo cual en cambio no consta en la primera inscripción de la finca 308 , como se ha señalado que solo consta " con carretera " , hasta el 31-10/1989 en que ya consta " carretera de Rabos a Castello" .

?Señalar dada la relevancia que la parte actora atribuye a que conste " camino y no carretera debe tenerse en cuenta que dicha inscripción data del año 1882 es decir del siglo XIX y en consecuencia nada obsta que dicha descripción " cami" se correspondan con lo que actualmente es una carretera" ya que lo que es evidente es que dicha finca lindaba al oeste con " camino que dirige a Figueres " y si ello se pone en relación con el informe del perito Sr Víctor , que ha sido concluyente en su informe en cuanto a sus conclusiones y que siendo un hecho incluso constatable fácilmente que la carretera de Rabos a Castello no es la carretera que va a Figueres, se evidencia que es la finca 893 la que linda con la carretera que va a Figueres no la finca 308 .

?Si a lo expuesto se pone en relación con el acta de reconocimiento judicial una vez visualizada en esta alzada la reproducción de dicho acto si bien la visualización y audición no es muy nítida dado que el ruido por el fuerte viento que se aprecia se sobrepone en muchos momentos a las manifestaciones del perito y preguntas de los Letrados de las partes lo que si queda evidenciado de dicho visionado y así se recoge en la sentencia de Instancia que la finca que se visita en primer lugar , no cabe duda alguna , como mantiene el perito es la única que linda al oeste con la carretera que va a Figueres , como se constata de la visualización de una carretera y lo manifestado en el acto de la vista por el perito Sr Víctor en que manifestó que además coincide con los hitos que delimitan la misma que se constataron en dicho acto y que se apreciaron en dicho reconocimiento que corroboran lo ratificado como así lo manifestó en el acto de la vista .

?En cuanto a la forma de las fincas , la parte recurrente incidió en la forma rectangular de dicha finca mientras que la de la actora es cuadrada . A dicha pregunta que también fue objeto de pregunta por el Juez en el acto de la vista el Sr Víctor dio cumplida respuesta que si bien para responder se desplazo el perito para examinar las prueba documental exhibida el Juez de Instancia si pudo apreciar lo manifestado con las explicaciones dadas por el perito y que si bien examinada dicha documentación la forma no es exactamente igual , tampoco es exactamente rectangular la mantenido por la parte recurrente y en todo caso seria un solo elemento que no podría desvirtuar el resto de las pruebas ya analizadas . Si a todo ello se añade que la parte actora ha acreditado a través de la extensa documentación aportada el tracto sucesivo de la finca registral 893 desde la inscripción registral que consta del año 1882 y que no ha sido contradicho con prueba alguna de la parte demandada solo cabe ratificar la valoración probatoria efectuada en Instancia .

?Y que si bien la parte demandada mantiene que siempre ha poseído dicha finca en un primer momento como arrendatario y posteriormente como propietario sin oposición alguna de los titulares de la finca 893 , ni de la actora ni del anterior propietario el Sr Justino , el cual la adquirió en el año 2019 mediante contrato privado de compraventa al Sr Jeronimo , aportándose posteriormente a la entidad actora siendo actualmente la propietaria la entidad actora Agricola JM S.L , que la adquirió en escritura pública de fecha 23 de junio de 2022 .

?Señalar , que la prueba que la parte aporta para acreditar dicha posesión desde el año 2007 es el contrato de alquiler suscrito que consta en el testimonio de las diligencias previas incoadas a raíz de la querella interpuesta por la entidad actora contra Dº Matías y Dº Juan Antonio y en que por auto de la Sección tercera de esta Audiencia Provincial de fecha 23 de octubre de 2018 se desestimo el recurso de apelación formulado por la entidad actora contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Figueres en las diligencias previas 124/2017 y se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones , señalar que respecto a la finca que ha venido poseyendo como arrendatario y posteriormente como propietario , y que la parte recurrente mantiene que nunca medio oposición , señalar que las facturas aportadas , del jardinero , el Sr Herminio cuyo testimonio en el acto de la vista ha ratificado han sido emitidas por el mismo , datan del año 2012,2013,2016,2014,2015,2017,2019,2020,2021 y el Sr Justino la adquirió en el año 2019 y la actora en el año 2022 .

?Queda por último analizar los metros cuadrados de las fincas que la parte señala que el perito de la parte actora mantiene que según el catastro y el registro las fincas son similares ( documentos nº 6 y 7 )

?Señalar que las certificaciones acompañadas con el informe pericial la finca registral 893 consta que tiene una cabida de seis vesanas , equivalentes a 131areas veintidós centiáreas

Mientras que la finca registral 308 según la inscripción registral 7

Se adjunta de Documento número 21 certificación literal de la finca registral nº 308 en la Inscripción 7ª de la Finca registral nº 308:consta

" RUSTICA: Pieza de tierra rocatal y monte bajo en término de GARRIGUELLA,territorio " Torre de la Mala Vehïna", de cabida una hectárea,treinta y unaáreas yveinticuatro centiáreas, según reciente medición catastral una hectárea, once áreas,integrando la parcela cincuenta y ocho del polígono 7 de Garriguella,lindante al ESTE,con Mujigur, sociedad anónima, parcela cincuenta y siete; al OESTE, con la Carretera deRabós a Castelló y al NORTE con Luis Angel- Parcela cincuenta y nueve.

Es decir que como mantiene el perito las dos fincas son de dimensiones similares poco más de una hectárea .

No se aprecia de la documentación referida la discrepancia que invoca la parte recurrente .

Por todo lo expuesto entiende el Tribunal, en consecuencia, que la prueba practicada resulta concluyente en orden a la acreditación por la parte actora de la propiedad de la finca poseída por la parte demandada . Quedando acreditado de la prueba pericial y documentación que valora , catastral y registral que la finca registral 893 que se corresponde a la actual finca catastral del pologono 7 de Garriguella.

La prueba pericial ha sido concluyente al respecto ,en sus conclusiones extraídas de la valoración de la prueba documental en que se fundamenta la cartografía catastral antigua y la actual ,y la registral en la que se fundamenta así como de la prueba de reconocimiento judicial .

Por último señalar que dado que la parte recurrente fundamenta básicamente dicho error en la valoración de la prueba pericial , en aplicación de las sentencias del Tribunal Supremos anteriormente señaladas nos llevaría a análoga sentencia desestimatoria del recurso ya que la valoración que se efectúa en la sentencia de Instancia ,y que no ha sido contradicha con prueba alguna pericial de la parte demandada que la desvirtúe , en dicha valoración no concurre ninguno de los requisitos para que pueda prosperar dicha impugnación a saber y siguiendo el orden señalado :

1.- La sentencia si contiene una valoración de la prueba pericial. Incluida la valoración de dicha prueba en relación al resultado del reconocimiento judicial en que también intervino el perito.

2.- La sentencia ni prescinde del único dictamen aportado ,ni omite datos del mismo ni llega a conclusiones distintas a dicho dictamen

3.-Los razonamientos sobre dicha prueba ni atentan a la lógica , ni son arbitrarios , incoherentes o contradictorios sino que además son el resultado de la prueba documental que obra en las actuaciones .

Procediendo en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la sentencia de Instancia

SÉPTIMO - En cuanto a las costas de Instancia que también son objeto del recurso de apelación .

Una vez reconducida la acción ejercitada en la demanda en la audiencia previa , que el Juzgador fijo era la acción reivindicatoria la parte actora si bien mantuvo todos los pedimentos de la demanda , entre los que se encontraba , como mantiene la parte recurrente la petición 6 ):

Que se sirva emitir oficio al REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE FIGUERES a fin queen relación a la inscripción NOVENA de la finca registral número 308, al tomo2572, libro 46, se proceda a modificar los lindes que constan en dicha inscripción y se procedan a restituir los lindes de esta finca en los que consta en la Inscripción séptima, al ser los que le corresponden.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada

Es cierto que dicho pronunciamiento no es acogido en la sentencia de Instancia , pero es que tampoco contiene fundamentación alguna respecto a la misma y ello se presupone dado que como ya recondujo el Juzgador de Instancia la acción ejercitada era una acción reivindicatoria , y si bien es cierto que bien pudo la parte desistir de dicha petición lo cual no efectuó si bien ya aclaro la misma y quedo perfectamente claro que la única acción ejercitada era la acción reivindicatoria.

Con lo cual en esta alzada solo cabe ratificar lo resuelto en materia de costas en Instancia al existir una estimación íntegra y no parcial como mantiene la parte recurrente de la demanda y que de ser así si que se justificaría la no imposición de costas en Instancia , lo cual no acontece en el caso presente . Por lo cual procede mantener el pronunciamiento en materia de costas en Instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art 394 de la L.EC.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

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VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.