Sentencia Civil 43/2025 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1169/2022 de 15 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara, respecto de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el 2 de junio de 2006, la nulidad de la cláusula de gastos de formalización a cargo del prestatario, así como de las clausulas relativas a la comisión de apertura y comisión por reclamación de posiciones deudoras, y también la referida al interés moratorio y la de renuncia del prestatario a la notificación a la cesión.

La parte demandada, BANCO SANTANDER SA, interpone recurso de apelación interesando en primer lugar la suspensión de la tramitación de este procedimiento, por prejudicialidad civil, hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas sobre el cómputo del dies a quode la prescripción de la acción de restitución, y sobre la transparencia y abusividad de la comisión de apertura.

SEGUNDO.-La solicitud de suspensión por prejudicialidad civil planteada por la parte apelante ha quedado vacía de contenido al haber sido resueltas las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en lo que se refiere al día inicial para el cómputo del término de prescripción de la acción de restitución de cantidades, debiendo rechazar las alegaciones de la apelante en lo que se refiere a la prescripción de dicha acción, puesto que el razonamiento seguido en la resolución recurrida para descartar la procedencia de esta excepción se ajusta debidamente al reiterado criterio mantenido al respecto por esta Sala, ampliamente recogido en la sentencia de primera instancia y a la que nos remitimos, en evitación de inútiles reiteraciones, sin que a la luz de las más recientes sentencias del TJUE sobre la materia proceda acoger la tesis de la parte apelante.

La sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asunto acumulado C-801/21 a C-813/21, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con la prescripción) ya señala que para determinar el inicio del plazo de prescripción habrá que analizar si el consumidor tenía conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos y, esencialmente, si conocía también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (apartado 49), para añadir más adelante que no cabe esperar que un particular, a diferencia de un profesional, esté informado de los aspectos jurídicos de la jurisprudencia nacional relativa a cláusulas predispuestas, habida cuenta del carácter ocasional o incluso excepcional, en la que intervienen en la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo (apartado 60). Por ello queda descartado como inicio del cómputo o dies a quoel momento en que el TS dictó su primera sentencia, en enero de 2019, o cuando lo hizo el TJUE en 2020 puesto que sería contrario al principio de efectividad una interpretación jurisprudencial que fije el inicio del plazo de prescripción en la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, declarando al respecto la citada STJUE que:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad,

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Este mismo criterio es el que viene a reiterarse, y complementarse, en las dos recientes SSTJUE de 25 abril de 2024, que resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta misma cuestión en los asuntos C-/484/2021 (Caixabank, planteado por el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona) y C-561/21 (Banco Santander, planteado por el Tribunal Supremo).

En el asunto C-561/21, razona el TJUE, en síntesis, que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). (apartado 37). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación (apartado 38 y 41)

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia dedicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados. (apartado 52 y 53)

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica,

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de un acláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

En el asunto C-484/21, que plantea el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona, el Tribunal de Justicia argumenta:

La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (apartado 29 y 31)

No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula (apartado 35)

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad,

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

Por tanto, el Tribunal de Justicia Europeo complementa en estas sentencias los términos del pronunciamiento de la STJUE de 25 de enero de 2024, a la que antes no hemos referido, que resuelve los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que daba respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona por Autos de 9 de diciembre de 2021.

Además de lo anterior hay que citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº857/2024, de 14 de junio , que recoge lo expuesto en estas STJUE al resolver las ya mencionadas cuestiones prejudiciales. El TS deja sin efecto lo acordado en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad por la sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, (sentencia 20/2020, de 8 de enero ), argumentado el TS que:

"SÉPTIMO. - Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit , C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi , C-561/19 ) .

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov , C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov , C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

OCTAVO. - Decisión de la Sala sobre el recurso de casación

.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).

2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado".

En consecuencia, volviendo al supuesto ahora enjuiciado, de conformidad con estos criterios y atendiendo a los términos en que se ha planteado la excepción y al material probatorio de que se dispone, procede desestimar el motivo de recurso, manteniendo lo acordado en la sentencia recurrida que rechaza la excepción de prescripción de la acción.

TERCERO.-En cuanto a la comisión de apertura, como es sobradamente conocido sobre esta concreta cláusula el Tribunal Supremo planteó, por medio de su Auto de 10 de septiembre de 2021, una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que fue resuelta por STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

Como consecuencia de esta resolución y tras su análisis, el Pleno de la Sala Primera del TS, en su sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo, modifica su doctrina contenida en su sentencia, también del Pleno, nº 44/2019, de 23 de enero, en el sentido que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, la cláusula que la contiene puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente, cosa que antes negaba. Por ello el TS señala en su recurso de casación (que quedó paralizado a la espera de la STJUE), que cuando la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, exigió un requisito de validez que había sido ya descartado por el TJUE.

Por tanto, lo que se debe de examinar es si la cláusula es transparente y si es o no abusiva, habiendo quedado igualmente vacía de contenido la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil que la recurrente plantea en su recurso.

A continuación, esta sentencia del TS sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Tras la exposición de dicha doctrina concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso concreto. Así, habrá que analizar, en primer lugar, si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta su derogación en 29 de abril de 2012 por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Ref. BOE-A-2011-17015), al ser la hipoteca anterior a esa fecha, y que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Después de este pronunciamiento el TS alude a que: "Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

Ahora bien, hay que tener presente que estas manifestaciones, que habitualmente se recogen en las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, no se erigen en un requisito adicional e inexcusable para satisfacer las exigencias de transparencia, sino que constituyen simplemente un refuerzo del cumplimiento de los requisitos de transparencia antes enunciados y que confirma que concurren en ese concreto caso.

Pues bien, a la vista de ello, en relación con la transparencia y siguiendo el análisis que hace el TS, cabe destacar que en el supuesto ahora analizado se indica en la escritura pública que conforme a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 el Sr. Notario advierte especialmente a la parte deudora de su derecho a examinar la escritura en la notaria, en los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, y de su derecho a desistir de esta operación en caso de existir discrepancias con las condiciones de la oferta vinculante.

Valora a continuación el TS, en la sentencia antes mencionada, que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial.

Como, de hecho, así consta en la escritura que ahora examinamos, en la que, en la cláusula Cuarta se dice (subrayado y en negrita): "Comisiones. El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura (sic), de 0,75%, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación".

Aprecia también el TS en su sentencia que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE, conociendo además que se liquida y se abona en el momento de la formalización del préstamo.

En nuestro caso el coste que reclama la parte actora representa el 0,75%, sobre el capital prestado (87.000 euros) indicando en la misma escritura pública toda la información sobre la Tasa Anual Equivalente (TAE), que en este caso es del 3,712%, recogiendo la normativa aplicable para el cálculo del TAE y los conceptos que no se incluyen en ella, todo ello conforme al procedimiento establecido en Ia Circular 8/90 del Banco de España, modificada por la Circular 13/93 del Banco de España.

Tiene en cuenta el TS, a su vez, que tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo) pues el resto de las comisiones que constaban en la escritura correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Así se aprecia también en nuestro caso puesto que se incluyen también, en la misma cláusula cuarta, la comisión por amortización anticipada total o parcial, por modificación de condiciones, y por subrogación en la posición del acreedor, respondiendo por tanto todas ellas a distintos conceptos al que aquí nos ocupa.

En lo concerniente al desequilibrio de prestaciones, advierte el Tribunal Supremo que "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que en el caso allí analizado el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,01% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%, sin que en este caso se supere ese máximo, por lo que no puede calificarse de desproporcionado.

En definitiva, en el supuesto que ahora se enjuicia consta la comisión de apertura individualizada y resaltada, se trata de un pago único e inicial; esta predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE (conforme a la oferta vinculante a la que alude el Sr. notario); no hay solapamiento de comisiones por este mismo concepto; y el importe cobrado no es desproporcionado (652,50 euros), pues supone un 0,75 % del capital prestado.

Por tanto, la cláusula supera el control de transparencia y debe ser considerada válida y no abusiva, estimando el recurso y revocando en este extremo la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena de la suma de 652,47 euros reclamada por la parte actora en su demanda.

CUARTO.-En relación con la cláusula de reclamación de posiciones deudoras nos hemos pronunciado en esta Sala en numerosas ocasiones indicando que hay que tener en cuenta que la acción ejercitada es de nulidad por abusividad de la comisión de posiciones deudoras, para lo cual es necesario efectuar un control de incorporación de la misma y, caso de ser superado, el control de transparencia o material.

El primer control, de carácter formal, exige que la cláusula de que se trate esté redactada en términos claros y comprensibles para un consumidor medio y razonablemente atento. También exige que, formalmente, sea de fácil localización, de manera que no se encuentre oculta para que pase desapercibida para el consumidor tanto en la fase precontractual como en la contractual. Superado este control, puede efectuarse el segundo control de transparencia, que implica que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

Pero ello ni siquiera es suficiente, sino que además será preciso que no resulte abusiva, debiendo estar a la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (nº 566/19), que se transcribe ampliamente en la sentencia de primera instancia, y que se da aquí por reproducida, sin necesidad de incidir en inútiles reiteraciones.

En el presente caso la cláusula 4, relativa a Comisiones (en negrita) es del siguiente tenor respecto de la que ahora nos ocupa: "El Banco percibirá por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de VENTIOCHO EUROS (28,00 €), a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada".

El criterio seguido en la resolución recurrida se ajusta al mantenido reiteradamente por esta Sala al examinar cláusulas muy similares a la que nos ocupan, y además, en el presente caso su redacción es muy similar a de la cláusula analizada en el Auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2023 (recurso 6535/2020), que inadmite a trámite el recurso de casación por falta de interés casacional puesto que la sentencia recurrida (de la Audiencia Provincial de Ávila, nº387/2020, de 23 de octubre, referida a una comisión de este tipo, "única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada") no se opone a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que se deriva de la STS nº 566/2019, de 25 de octubre, y también de la STS nº 431/2020, de 15 de julio.

Así sucede también en el presente caso ya que la comisión se devenga por cada posición deudora, ya se trate del impago total o parcial, y con independencia de su reclamación o no ("vencida o reclamada") y, además, en caso de efectiva reclamación, con independencia del tipo de gestión efectuada y, por tanto, de su real coste. En consecuencia, en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en sus fechas, se devenga con independencia de la reclamación y, en su caso, del concreto coste que pueda tener la actividad de reclamación de pago, que tampoco se concreta -como dice la STS 566/2019 "no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)"-.

En efecto, tan como aparece redactada en este caso la cláusula resulta queno está vinculada a algún servicio de reclamación efectivo y concreto que esté especificado en la cláusula. Pese a las alegaciones de la apelante sobre la existencia de un contrato con una empresa tercera que presta el servicio de reclamación, aportado como documental, en el texto de la condición general no se concreta si esos 28 euros responden a un burofax, a una llamada de teléfono, o a otro tipo de requerimiento o de gestión). Además, tampoco se discrimina entre un verdadero incumplimiento o un mero retraso en el pago, y supone una indemnización a cargo del prestatario consumidor desproporcionada por la razón de que, además de establecer esta comisión, conforme al contrato se devengan automáticamente intereses de demora por dicho impago (no siendo de aplicación por tanto el art. 1152 CC) , por lo que esta situación implica a priorila recepción una doble remuneración o indemnización por un mismo concepto a favor del Banco y en perjuicio del cliente consumidor. De modo que debemos apreciar que esta condición contractual infringe lo dispuesto en los arts. 10 bis.1 y DA Primera, 24ª LGDCU (actuales arts. 82.4, 85, 87.5 y 89.4 y 5 TRLGDCU).

En tal sentido nos hemos pronunciado en sentencias de 16 de febrero de 2022, nº 109/2022; 1 de marzo de 2022, nº161/2022 y 11 de marzo de 2022, nº191/2022, y en la nº 732/2023, de 16 de octubre, entre otras muchas, en que Banco Santander hacía referencia a la misma prueba documental aportada con la contestación a la demanda.

Tampoco puede atenderse el argumento de la apelante cuando indica que no se ha aplicado esta cláusula, o que no se ha acreditado su aplicación sin haber realizado gestiones. Como también hemos dicho en numerosas ocasiones, ello no impide que pueda declararse la nulidad de la cláusula, tal y como ha establecido reiterada jurisprudencia. Al efecto el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, establece: "(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Ello viene corroborado por la sentencia de dicho Tribunal de 26 de enero de 2017, que señala que la cláusula ha de analizarse en abstracto, es decir, según el contenido del propio contrato, y no la conducta realmente llevada a cabo por el particular y reclamada por el actor, al indicar que "7. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho Nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de este tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho Nacional".

En consecuencia, no cabe acoger las alegaciones de la recurrente y debe mantenerse lo acordado al respecto en la resolución recurrida.

QUINTO.- Finalmente se impugna el pronunciamiento relativa a la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula decimoquinta del contrato, relativa a la renuncia de la parte prestataria a la notificación de la cesión de crédito, pudiendo la prestamista ceder este préstamo, sin necesidad de notificarlo a la otra parte.

La recurrente alega que esta claúsula no constituye el fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible en los términos del art. 695.1.4º de la LEC , y que no puede calificarse de abusiva, tratándose de una cláusula válida, siendo que el art. 242 del Reglamento Hipotecario prevé la posibilidad de renuncia al derecho a la notificación de la cesión del crédito cuando se haga en escritura pública, como es aquí el caso.

Estas alegaciones de la recurrente también han obtenido acertada respuesta en la sentencia de primera instancia, conforme al criterio que se deriva de la STS de 16-12-2009 , que es también el seguido por esta Sala en numerosas ocasiones, como en la sentencia nº693/2020 , que transcribe la resolución recurrida, debiendo igualmente rechazar la invocación del art. 695.1.4º de la LEC puesto que no estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo irrelevante que la cláusula se haya aplicado o no.

Y así, en consonancia con lo que expone la sentencia de primera instancia, decíamos, entre otras muchas, en nuestra sentencia 281/2021, de 23 de abril , ante similares alegaciones de la parte apelante:

"(...) como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones, para determinar si son o no abusivas este tipo de cláusulas debemos partir de la normativa que protege a los consumidores, en concreto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como la jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, su artículo 86 dispone como cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, las estipulaciones entre otras, que prevean: 4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación, (...) 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".

Por lo que respecta a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales encontramos diversas sentencias que declaran este tipo de cláusulas como abusivas, entre ellas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2017 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 21 de septiembre de 2017 , por citar algunas.

Por su parte, el Tribunal Supremo en la Sentencia 792/2009 de 16 de diciembre del 2009 analiza una cláusula de este tipo, en un supuesto de una cesión del préstamo por la entidad, en que el prestatario renuncia expresamente al derecho a ser notificado.

Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que dicha cláusula supone una auténtica cesión del contrato, ya que en la misma se hace referencia al préstamo y no al derecho de crédito derivado del préstamo, por lo que se exige el consentimiento del cedido, y no cabe prestar un consentimiento anticipado para una eventual cesión que se produzca en el futuro. Entiende el Tribunal Supremo que con esa cláusula el prestatario está renunciando a determinados derechos como por ejemplo la liberación del pago al cedente ( art. 1527 CC ) o la extinción total o parcial de la deuda por compensación ( art. 1198 CC ), lo que supone una renuncia, limitación o merma de las facultades del cedido que no es admisible.

Por otro lado, indica el Tribunal Supremo que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito que prevé el artículo 242 del Reglamento Hipotecario (argumento que usa el Banco apelado en su oposición al recurso) no puede prevalecer sobre lo dispuesto en la normativa de protección de consumidores y usuarios, argumentando al respecto que:

"Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)".

En definitiva, entendemos que no solo no cabe que se haga una renuncia a la notificación en el caso de la cesión de los contratos, sino que además en el caso de la cesión de la deuda la misma tampoco es admisible ya que supondría renunciar a determinadas posibilidades jurídicas, anteriormente referidas, con lo que la cláusula estaría limitando o privando al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas.

Por tanto, este motivo de recurso no puede ser admitido, reiterando el mismo criterio mantenido por esta Sala, entre otros, en sentencia de 10 de diciembre de 2019 (nº 586/2019 ) y en los autos de 24 de octubre de 2019 (nº 238/2019), 7 de noviembre de 2019 (nº 266/2019) y 26 de noviembre de 2020 (nº 229/20)".

SEXTO.-El último motivo de recurso se refiere a las costas de primera instancia, que según la apelante no deben imponerse a esta parte por tratarse de un supuesto de estimación parcial de la demanda, no siendo de aplicación el criterio del vencimiento objetivo del art. 394-1 de la LEC sino el art. 394-2 de la LEC .

Este motivo de recurso tampoco puede ser atendido. La estimación parcial del recurso (comisión de apertura) comporta la no declaración de las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC ), pero debe mantenerse el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia al haber sido estimados otros pedimentos relativos a cláusulas abusivas y conforme a la doctrina del TJUE y el TS en relación con las estimaciones parciales en este tipo de reclamaciones y en que el demandante es consumidor.

En concreto, la STS de 29 de mayo de 2023 que examina la nulidad de la cláusula de comisión de apertura conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023 , estima el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria y, concluyendo que la cláusula de comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo hipotecario analizado no es nula, mantiene la condena en costas de primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 .

En el mismo sentido, la reciente STS nº 1236/2024, de 4 de octubre, reitera que es pacífica y extensa jurisprudencia (desde la STS nº35/2021, de 27 de enero) según la cual "(...) aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,