Sentencia Civil 239/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21192/2022 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes basicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Artemio contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 numero NUM000 de Oiartzun en el ejercicio de una acción declarativa de dominio y contradictoria de dominio y subsidiariamente una acción declarativa de dominio por usucapión y contradictoria de dominio postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declare :

"1º Que la finca que describen es propiedad de D. Artemio.parcela de terreno de 341 metros cuadrados sita en el término municipal de Oiartzun. Linda al Norte con servidumbre de paso a garaje de Marí Trini, antepuertas del edificio denominado antiguamente DIRECCION001, siendo hoy edificio que integra los portales NUM002, NUM003 y NUM004 de la DIRECCION000 kalea y trozo de terreno perteneciente a Doña Caridad. Al suroeste con seto

que separa la acera de acceso a garaje de la DIRECCION002, hoy DIRECCION003 y parte del terreno perteneciente a D. Artemio. Al sureste con seto que le separa de acera que constituye el vial público DIRECCION000 Kalea de Oiartzun.

2º Se declare en consecuencia, conforme al art. 38 de la Ley Hipotecaria, para el caso de que las hubiera , la cancelación de todas las inscripciones contradictorias con el dominio declarado.

3º Firme la Sentencia, se expida mandamiento al Registro de la Propiedad de San Sebastián nº 3,a fin de procurar la inscripción a favor del demandante de la finca descrita, con cancelación de las inscripciones contradictorias si las hubiera.

4º Firme la Sentencia, se expida mandamiento al Servicio de Catastro de Gipuzkoa, a fin de que modifique la inscripción de la finca catastral nº NUM001, para que se ajuste a la realidad recogida en el Anexo 6 de la demanda y para que se registre en el catastro una nueva finca catastral recogiendo la finca descrita en el documento nº 10 de la demanda y la titularidad de la misma de D. Artemio.

5º Se condene en costas a la demandada que se oponga a la demanda".

Destacamos de la demanda:

-El demandante es propietario del numero NUM003 " DIRECCION001" de la DIRECCION000 en el DIRECCION004 de Oiartzun con el numero caatstral NUM005.

El objeto de la demanda es la declaracóon del derecho de dominio del demandante en relacion a parte de la parcela cuya referencia catastral es la NUM001 del DIRECCION004 .

Parte de la parcela con referencia catastral número NUM001 pertenece , en parte, al complejo urbanìstico denominado " DIRECCION002" que se correponde con el numeor NUM000 de la DIRECCION000 de Oiartzun.

Las dos pareclas catastrales citas( numero NUM001 y NUM005) son colinadantes .

El demandante considera que el plano catastral que delimita las mismas no es correcto atribuyendo parte de ese terreno (número NUM006 a la comunidad demandada cuando en realidad es propiedad del demandante.

En la pàgina 3 de la demanda se presenta una ilustración de las parcelas remarcando con un círculo rojo la parcela que es objeto de controversia entendiendo que es erroneo porque " desde hace màs de 30 años , la delimitación fìsica deja patente que esa parte de la parfela que, erroneamente y despuès de varias dècadas , pretende atribuirse a la demandada, es propieda de mi representada ".

En la pàgina 4 de la demanda se presenta un pantallazo de Google Maps , reflejo de la realidad , en el que la parcela queda perfectamente delimitada y " demostraremos que desde el año 1981 su posesión y dominio han sido ejercidos por mi mandante de forma pacìfica sin que hasta la fecha nadie hata perturbado su derecho ".

-En el Hecho CUARTO de la demanda se realiza un resumen cronológico de los hechos :

a.-) A finales del año 1980 el demandante tuvo conocimiento de la existencia de un Plan Parcial de edificabilidad que afectaba a la zona "J" del poligono Industrial de Ugaldetxho lugar en el que se encuentra hay ubicada la comunidad demandada.Se aporta como documento numeor 2 Plano de la zona.

D. José, ya fallecido, propietario de la parcela donde se protyectaba la construccion de las viviendas del complejo DIRECCION002 ,llegó a un acuerdo con el demandante por el 2 que se estipulò que el Sr. José cedìa el uso y la propiedad de la parcela de 341 metros cuadrados , que es la parcela objeto del procedimiento , quedàndose para sì la propiedad del volumen urbanìstico de los 341 metros cuadrados y, a cambio, el Sr. Artemio se comprometìa a aceptar el Plan Urbanistico y el derribo de unas chabolas,que por motivos estèticos afectaban a la hora de vender nuevas viviendas ".El acuerdo quedó plasmado en el contrato que se acompaña como documento numero 3 acompañando al contrato un plano en el que se detelaba la parte d e a parcela cuya possion y propiedad cedìa el Sr. José al demandante.

Por lo que de ahí se concluye que el demandante es el legitimo poseedor y dueño de la parcela en virtud del referido contrato y lo es desde el 14 de enero de 1981, que constituirìa titulo y prueba suficiente para la declaración del dominio..

b.-)El demandante aporta asìmismo una serie de datos y hechos que acreditan su titularidad sobre la parcela :

-Documento numero 4 consistente en una serie de fotografìas del proceso constructivo del complejo urbanìstico DIRECCION002(comunidad de propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Oiartzun ) en las que se aprecia cómo la parcela objeto dle presente procedimiento pasa a estar " perfectamente encuadrada dentro de los dominio de mi representado y separa de lo que hay es la comunidad DIRECCION002 que empezarìa adelimitarse , por el acceso a sus garajes , y separàndose de la parcela de mi mandante por diferentes elementos constructivos, setos, muros,..".

Por lo que entiende la parte demandante que no hay dudas sobre la existencia de delimitaciones fìsicas " que marcan claramente una confiiguiracion diferenciada entre el terreno objeto de esta controversia y lo que es , hoy, la comunidda DIRECCION002 o DIRECCION003".

Ademàs se indica que es un hecho nototio y conocido que durante casi cuarenta años el demnadante ha destinado el uso de dicha parcela a aparcamiento privado sin que jamás la comunidad demandada se haya entrometido en la posesion ni en el dominio.

Otro dato revelador es que a la entrada de la parcela del demandante se encuentra colocadala señal de vado permanente que es la que garantiza la libertad de acceso y salida a la parcela del demandante.

-El demandante legalizò igualmente el uso de su parcela como parking en el año 1985 en que hizo su solicitud al Ayuntamiento para la colocación del referido vado permanente.La peticion realizada por el demandante y fue autorizda por el Ayuntamiento de Oiartzun el 3 de diciembre de 1985 autorizándole la colocaion de la placa de vado permanenete número NUM007.Se acompañò como documento número 5 la resolucion del Ayuntamiento de Oiartzun y como documento número 6 las cartas d epago de los impuestos relativos al citado vado.

-En el año 2005 el demandante solicitó del Ayuntamiento nueva autorizacion al objeto de renovar el vado numeor NUM007.El 10 de Novciembre el Ayuntamienyo condicionó la renovacion del vado a la adecuacion del terreno de acceso , exigiendo llevara a cabo sobre el mismo la señalización horizontal correspondiente..Se acompañò la resolucion como documento numero 7.

-Igualmente el mantenimiento y cuidado del muro que delimita la parecla asì como el cuidado y poda de los setos que hay en el muro han corriendo de cuenta y cargo del demandante desde la adquisicion de la parcela haciendo los trabajos el propio demandante o terceros .En el documento número 8 se aporta la Escritura de 9 de mayo de 2014 en la que consta la acreditancion de que los trabajos encargados por el demanadnte fueorn realizados por D. Clemente , D. Diego y Dña. Diana.

-En el año 2015 el demandante encargó un estudio topografico sobre la finca catastral número NUM001 aportandose el Informe elaborado por el Arquitecto D. Inocencio como documento número 9 considerando que los planos catastrales son incorrectos no corespondiendo los mismos con la realidad y , en consecuencia, es incorrecta igualmente la descripción que aparece en el Registro de la Propiedad.

-Durante màs de 35 años la posesóon, uso y disfrute de la parecla ha sido pacìfica por parte del demandante sin que la Comunidad demandada " s se haya entrometido jamás ni en sus asuntos ni en su propiedad ".El motivo de la demanda es que el demandante, de abanzada edad , con el fin de evitar problemas a sus herederos jha pretendido poner en orden su patrimonio y, entre otas cuestiones, ordenar todo lo relativo a sus propiedades.

2.-En tiempo y legal forma la Comunidad demandaa ha contestado a la demanda. Por constituir un resumen fiel del escrito de constestación se procede a transcribir el FJ SEGUNDO de la sentencia dictada en la instancia y ahora recurrida :

"1º.- Que la parcela reclamada de contrario no es del actor, correspondiendo parte a la comunidad demandada y parte al Ayuntamiento de Oiartzun.

2º.- Que el demandante no es propietario del número NUM003 " DIRECCION001", simplemente reside en la misma y únicamente cuenta con una parcela que utiliza como huerta y que adquirió el 3-12-1987.

3º.- Que el demandante no tiene propiedades dentro de la parcela con referencia catastral NUM001. Lo que de contrario se reclama como propio y que figura en el plano aportado dentro del documento nº 10 de la demanda, se corresponde por un lado con una parte de la finca perteneciente a la comunidad demandada y parte correspondiente a camino público denominado " camino viejo de Alcibar a estación". Consecuentemente, la parcela de la Comunidad demandada se corresponde con la Finca registral NUM008 y la finca registral NUM009, sumando ambas parcelas 3.714 m2 de superficie según el Registro. Que tal y como se constata de la inscripción literal de la Finca Registral NUM008, no ha existido ni segregación, ni venta de porción alguna de terreno sobre dicha finca perteneciente al a demandada. Por lo que se refiere a la parte del camino pùblico , éste linda con la parcela correspondiente alas antepuertas de la DIRECCION001, consta en las inscripciones registrales colindante y en los planos urbanísticos obrantes en el Ayuntamiento , por lo que en ningún caso podría atribuirse para sí el demandante.

4º.- Que la cronología señalada por la parte demandante no se corresponde con la realidad. La finca registral NUM008 sobre la que está edificada la DIRECCION002 propiedad de la comunidad demandada , surge tras su segregación de la finca nº NUM010, que correspondía con la parcela número NUM004 de la reparcelación de Ugaldetxo adjudicada a los hermanos Dª Carlota, D. Adrian , D. Aquilino, Doña Erica y D. Borja mediante escritura otorgada ante notario de octubre de 1975. Que el demandante nunca ha poseido la parcela que reclama en concepto de dueño.

5º.- Que el informe aportado por con la demanda nada prueba en relación con la posesión y propiedad reclamada por el demandante, siendo erróneo, parcial, ni tiene en cuenta datos fundamentales que afectan la superficie de la parcela de la DIRECCION002, mezcla superficies catastrales con registrales, además se contradice con lo reclamado en el presente. Según el demandante los posibles errores del catastro le benefician a él. Otro tanto del documento nº 10,que se limita a medir lo que refiere el demandante. Conforme consta en el informe aportado por esta parte. Que la primera vez que el demandante plantea tener algún derecho sobre el terreno discutido fue en mayo de 2018, remitiendo un escrito a la comunidad señalando que existía un " error" en el catastro, indicando que parte de la parcela catastral era de su propiedad, lo cual fue rechazado por la comunidad. Con posterioridad, con ocasión de trabajos de jardinería y poda de setos de la comunidad evitó de malas maneras que la persona contratada pudiera realizar su trabajoo, por la que la comunidad requirió mediante burofax para que se abstuviera de impedir la poda.

6.- Que es falso que el demandante ostente título de dominio sobre la porción de parcela cuya propiedad pretende atribuirse, así como que haya poseído en concepto de dueño, de forma pública, pacífica e interrumpidamente durante más de 30 años. La Comunidad demandada además de haber hecho uso de la parcela, en un primer momento como zona de esparcimiento y posteriormente como aparcamiento, ha mantenido la misma, han poseído y se han comportado como dueños y propietarios que son. Los miembros de la comunidad demandada además de ser titulares registrales, son titulares catastrales, es decir, los únicos que satisfacen los impuestos correspondientes a dicha parcela, la cual figura en el catastro junto con os diferentes elementos privativos que la integran, siendo sus propietarios los que desde su origen han venido pagando el IBI. En febrero de 2018 la comunidad presentó ante el Ayuntamiento una consulta urbanística para la ejecución de plazas de aparcamiento de vehículos y motos en la parte de su parcela que ahora reclama, habiendo sido informado favorablemente. Dado que para acometer dicho proyecto era necesario deslindar el camino público situado entre la parcela y la DIRECCION001, se instó ante el Ayuntamiento expediente de deslinde administrativo que se encuentre en tramitación".

3.- En sede de audiencia previa celebrada el16 de septiembre de 2020 se estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la demandada, por entender que debía de ser demandado también el Ayuntamiento de Oiartzun.

Se concedió a la parte demandante un plazo de 20 días para ampliar la demanda lo que se verificó en el plazo concedido de veinte días interesando en la misma que se estimara la demanda interpuesta también frente al Excmo. Ayuntamiento de Oiartzun, reproduciendo los pronunciamientos interesados en la primera demanda

4.-El Ayuntamiento de Oiartzun en base a lo anterior presentó escrito de contestación a la demanda.

Por constituir un resumen fiel del escrito de contetsacion se transcribe el FJ TERCERO de la sentencia dictada en la instancia :

"1º, 2º y 3º .- Que no se va a realizar referencia al litigio que enfrenta a las partes privadas, debido, por un lado, a que no se halla en el ámbito de las competencias municipales hacer pronunciamientos al respeto y, por otro, porque la mayoría de los argumentos en que se basa la demanda frente a la comunidad no le es extensible al camino público de titularidad municipal debido a su propia naturaleza de dominio público.

4º.- Que el suelo reivindicado es un camino público, que ya constaba en el inventario de camino público de 1908 y como tal es recogido en el Plan Parcial del polígono de Ugaldetxo de 1973 y en el proyecto de edificación de los edificios y pabellones del citado polígono. Fue considerado de titularidad del Ayuntamiento de Oiartzun por posesión inmemorial, y su existencia trazado y características no han sido puestas en duda por el actor. En las escrituras de las fincas registrales colindantes con el mismo, aparece claramente como lindero bajo la denominación "camino viejo que del barrio de Alzibar se dirige a la estación". Tampoco esta cuestión es contradicha por el demandante

no pudo adquirirlo sin haberse seguido un expediente de desafección, subasta...cosa que no sucedió. El supuesto vendedor Sr. José no podía ser propietario del camino público. El planeamiento no preveía su desaparición, de hecho, el camino sigue constituyendo el único acceso a la zona de aparcamientos que se sitúa a la izquierda del mismo, se de quien sea la finca objeto de pleito e igualmente da acceso al inmueble de DIRECCION000 NUM003 y NUM011 que tiene un total de 7 titulares y a un garaje particular. La zona de aparcamiento en la zona izquierda a la que da acceso es un terreno abierto en el que se practica un aparcamiento igualmente abierto, sin derechos exclusivos. El vado en ningún caso exigido por el Ayuntamiento, es el interesado por quien lo solicita y el Ayuntamiento se lo concede como reserva del tramo de acceso a través de acera pública. El resto de los argumentos utilizados, incluidos los levantamientos topográficos realizados a instancia de la parte demandante, no pueden alterar la naturaleza de dominio público del camino público.

5º.- Que en el procedimiento administrativo de desinde, incoado a instancia de los copropietarios ahora codemandados, concedido plazo de audiencia a los propietarios colindantes, compareció el hijo del ahora actor, propietario también de una de las fincas colindantes, solicitando la citación a su padre, por ser el propietario de la finca donde "se enclava" el camino, aportando una escritura de 3 de diciembre de 1987 en cuya virtud los Sres. Victorino vendían al actor la finca registral nº NUM010,de 233 m2. Que como se desprende del expediente administrativo de reivindicación, reiteró el planteamiento de su hijo que no era que el camino se enclavara en su finca comprada en 1981 al Sr. José, como defiende en la demanda civil sino que estaba incluida en la parcela de 233 m2 que adquirió en 1987 de los Srs. Victorino y que es la finca registral NUM010. La modificación del planteamiento que el actor ha derivado en a total indeterminación, pues además de ignorar el título que esgrime, se desconoce la finca registral y sus características de medida y linderos con graves consecuencias.

6º.- Que la realidad de la situación del camino es la que se deduce de los planos y que permite concluir que el camino público continúa dando acceso a los aparcamientos que puedan desarrollarse en el terreno situado entrando a la izquierda, al garaje que da acceso, al fondo, y a la antepuesta de la DIRECCION001, y, en ese sentido, a todos y cada uno de sus copropietarios y usuarios. Nunca únicamente al Sr. Artemio, que será, en su caso, uno de los vecinos de la casa, que se trata de un camino de uso público".

5.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de 24 de mayo de 2022 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el

Procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ en nombre y representación de D. Artemio frente a la LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE OIARTZUN, que interviene representada por la Procuradora Doña SAIOA ETXABE AZKUE, y el AYUNTAMIENTO DE OIARTZUN, que interviene representada por la Procuradora Doña AINHOA KINTANA MARTINEZ, debo DECLARAR y DECLARO que:

1º.- Que la finca descrita en el documento nº 10 de la demanda, con exclusión del camino público que discurre por ella, es propiedad de D. Artemio.

2º.- En consecuencia, declaro, la cancelación de todas las inscripciones contradictorias con el dominio declarado, para el caso de que las hubiera.

3º.- Firme la Sentencia, se expedirá mandamiento al Registro de la Propiedad de San Sebastián nº 3, a fin de procurar la inscripción a favor del demandante de la finca señalada en el punto primero, es decir, la descrita en el documento nº 10 pero excluyendo el camino público, con cancelación de las inscripciones contradictorias si las hubiera.

4º.- Firme la Sentencia, se expedirá mandamiento al Servicio de Catastro de Gipuzkoa, a fin de que modifique la inscripción de la finca catastral nº NUM001, para que se ajuste a la realidad registral. ".

6.-COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE OIARTZUN ha interpuesto recurso de apelacion solicitando el dictado d euna sentencia "(....) estimando el presente Recurso de Apelación, revocando la de 1ª Instancia, acordando desestimar la demanda y condenando a la parte actora al pago de las costas procesales".

Se alegaron como motivos del recurso los siguientes :

1ºINFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 216, Y 218 LEC. LA SENTENCIA

INFRINGE EL PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA Y ADOLECE DE INCONGRUENCIA EXTERNA E INTERNA, TANTO RESPECTO DE LA PRETENSIÓN PLANTEADA Y ACCIÓN EJERCITADA, COMO ENTRE LO RAZONADO Y LO RESUELTO. LA SENTENCIA ES MANIFIESTAMENTE ARBITRARIA, INCURRE EN "mutatio libelli" DETERMINANTE DE

INDEFENSIÓN, con infracción de los artículos 24.1 y 9.3 CE.

La acción declarativa de dominio se refiere , de forma inmutable a lo largo del procedimiento, a una parcela de 341 metros cuadrados.

Pero la sentencia al margen del objeto del proceso y de forma arbitraria :

"1. "modifica" en el Fallo de la Sentencia el objeto del proceso, de forma que apartándose de la pretensión consignada por la demandante (respecto de la que se ha ocupado el procedimiento) atribuye a éste el dominio de una nueva finca, la cual por cierto ni se concreta ni determina y de la que se ignora su extensión, linderos y demás circunstancias.

2. No cita ni resuelve nada respecto de la Finca Registral nº NUM008 - titularidad de DIRECCION002 / Comunidad de Propietarios DIRECCION003 -, y en la que se encuentra parte del terreno litigioso, hecho determinante que ignora absolutamente.

3. Nada resuelve respecto de la situación catastral de la parcela a que se refiere recogida el fallo de la Sentencia".

Por lo que la sentencia en los términos en los que ha sido dictada "(...)es absolutamente ininscribible en el Registro de la Propiedad e inejecutable en

sus propios términos, vulnerando, entre otras, la tutela judicial efectiva que consagra

el artículo 24.1 CE, incurriendo en manifiesta arbitrariedad".

Añadiendo a lo anterior :

"En el presente caso la Juzgadora de Instancia respecto de la identificación de la finca objeto de litigio, PRESUPUESTO ESENCIAL DEL PRESENTE PROCESO decide por propia iniciativa (no lo solicita el demandante) "MODIFICAR" la misma, incurriendo en manifiesta incongruencia, por cuando declara el dominio de la " finca descrita en el documento nº 10 de la demanda, con exclusión del camino público que discurre por ella", cuando lo que interesó el demandante y sobre lo que ha versado el juicio, es una finca de 314 m² con una determinada descripción".

2ºVULNERACIÓN DE LOS REQUISITOS SEÑALADOS POR LA JURISPRUDENCIA REFERIDOS A LOS ARTÍCULOS 348. INCONGRUENCIA Y ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

La sentencia se aparta de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia paar el èxito de la acción declarativa y, entre ellos, la necesaria "identificación exacta de la finca ".

Tras examinar los FJ CUARTO, QUINTO y SEXTO de la sentencia entiende el apelante "(....)de forma ABSOLUTAMENTE, ILÓGICA, IRRACIONAL, INCONGRUENTE Y ARBITRARIA, concluye la Sentencia (sic): :

Todo ello nos lleva a tener que concluir que procede declarar sólo parcialmente lo

interesado por el demandante, pues ha de declararse que la propietaria de la finca

descrita en el documento nº 10 de la demanda, con exclusión del camino público."

La conclusión anterior es más grave, aún si cabe, teniendo en cuenta :

que la existencia del camino público en cuestión ha sido puesta de manifiesto por la comunidad demandada con lo cual el demandante no sólo no ha acreditado ser el poseedor o propietario del terreno que para sí reclama (parte del cual es un bien de dominio y uso público),

que la Juzgadora de Instancia, otorga al actor otro terreno distinto al pretendido por éste.

que constata y deja patente el "error" de los peritos de la demandante al identificar la finca cuya propiedad solicita éste.

que " subsana", por así decirlo, lo manifestado por los mismos

"modifica" el objeto del pleito.

Todo lo cual supone "de hecho" la omisión o eliminación de la imperativa concurrencia de un presupuesto esencial cual es la necesaria " identificación exacta de la finca" objeto de pleito, estimando parcialmente la demanda (se reconoce el dominio solo de parte del terreno interesado) y provocando manifiesta indefensión para la demandada. Razones contradictorias entre sí, e incurriendo en una aplicación ilógica e irracional del derecho aplicable a la resolución del proceso(....)".

3ºQUINTA.- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1941, 1942 Y 1959 CÓDIGO CIVIL, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 38 LEY HIPOTECARIA Y ARTÍCULO 436 CC Y LOS ARTÍCULOS 217 , 218 y 385 LEC. INCONGRUENCIA OMISIVA, INDEBIDA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO y JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Razonó el recurrente en este punto :

"(...)La Comunidad de Propietarios demandada acreditó documentalmente (Documento nº 10: Certificación Registro de la Propiedad relativa Finca Registral NUM008, Documento nº 12: escritura de reparcelación) y mediante Prueba Pericial (Informe Pericial aportado como Doc. 27 de la demanda y comparecencia de la Perito Crescencia, a presencia judicial) que parte del terreno cuyo dominio reclama el demandante, forma parte de la Finca Registral NUM008, perteneciente a la citada Comunidad.

La Sentencia, no obstante lo anterior, omite cualquier referencia no ya solo al hecho de que parte del terreno reclamado por el demandante está inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la Comunidad de DIRECCION003, sino respecto de la presunción de posesión a favor de ésta, llegando incluso a invertir la carga de la prueba, de forma que, son los demandados (titulares registrales) quienes se ven obligados a acreditar su derecho y no a la inversa, como manda la Ley y la doctrina jurisprudencial aplicable al caso".

Tras rechazar la magistrada la adquisición de la propiedad por prescripción al no existir " justo tìtulo " concede el dominio de parte del terreno en base a la prescripcion adquisitiva extraordinaria .

El apelante tras invocar el artículo 1959 del CC en cuanto a los requisitos para que se de la prescripción adquisitiva extraordinaria .

Sostiene la parte apelante que la sentencia incurre en un manifiesto error en relación a la apreciación de la prueba en relación al requisito de posesión en concepto de dueño, de forma pacífica y respecto a la duración de tal posición.

Entiende que el demandante no ha acreditado "(.....)su posesión. El terreno en disputa es usado por numerosas personas para aparcamiento de vehículos. Además de ser parte público.

No ha acreditado una posesión pacífica; todo lo contrario. Se ha tolerado por la

comunidad titular registral y propietaria del terreno litigioso, el uso de éste por

personas ajenas a la misma (entre ellas el actor).

No ha realizado actos que " solo el propietario pueda por sí realizar". Contar con

un vado no es acreditativo de propiedad alguna, menos cuando la placa se coloca en una zona de acceso a numerosas fincas e inmuebles.

No ha acreditado desde cuando, supuestamente, ha poseído de forma pública.

La fecha recogida en la Sentencia (diciembre 1985. Doc. nº 5 demanda) se corresponde con la concesión del vado, no con su manifestación exterior de posesión respecto del terreno litigioso.

No ha acreditado haber poseído el terreno en cuestión durante, al menos, 30 años".

La sentencia asímismo incurre en numerosos vicios en cuanto a la valoración de la prueba :

-1. Respecto de la posesión del demandante y de la interpretación y aplicación de la doctrina jurisprudencial de "posesión en concepto de dueño".

De manera absolutamente incongruente e ilógica, reconoce la sentencia que el demandante no es el único usuario del terreno discutido por la Comunidad de DIRECCION002, haciendo referencia incluso, al posible derecho del resto de usuarios, lo cual significa que el demandante no ha acreditado su posesión con los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles.

(...)".

-2.-En relación al cómputo de 30 años de posesión pùblica.-

"(....)

-Obvia que no cabe considerar fechas aproximadas de inicio para el cómputo posesorio del plazo de 30 años (obtención de un vado, actuación que solo el conocía). La jurisprudencia exige que la fecha esté perfectamente fijada, con actuaciones exteriores, propias de un propietario"se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueño" ( STS 19-05-2005, ... SAP Gipuzkoa 01-09-2017)

- También yerra la sentencia cuando toma como referencia, a efectos de interrupción de la prescripción el año 2018, cuando lo cierto es que -tal y como reconoce el propio demandante en su solicitud de Diligencias Preliminares planteadas en julio 2017: Documento nº 19 contestación comunidad -, con anterioridad a dicha fecha de 2017 la comunidad demandada se mostró contraria a reconocer la posesión del demandante, respecto del terreno en cuestión.

3.-Respecto a la posesión pacífica.

Rechaza la posesión pacífica pese declarada por la sentencia pese a constar acreditado :

"(.....) la existencia de conflicto con la comunidad demandada,

la comunidad no ha precisado del terreno en cuestión hasta el año 2018 en que plantea un proyecto de aparcamiento.

y que ha existido " tolerancia " por parte de la comunidad respecto del uso por personas ajenas a la misma del terreno de su propiedad, por evitar conflictos, mientras no lo ha precisado".

La representación procesal de D. Artemio se ha opuesto al recurso de apelación e igualmente ha impugnado la sentencia dictada en el sentido de solicitar en el SUPLICO "(.....)se dicte en su día Sentencia por la que se estime la presente impugnación , revocándose la Sentencia de Instancia en la parte que nos perjudica en cuanto a la desestimación de la acción principal de declaración de dominio por transmisión por justo título, dejando al margen la parte del camino público atribuido al Ayuntamiento de Oiartzun, todo ello con expresa imposición de costas "

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE OIARTZUN.

Fondo.-

Dividimos el recurso de apelacion en los dos bloques siguientes :

1.-Incongruencia de la sentencia.Modificación del objeto del procedimiento en cuanto a la identificación de la finca objeto del mismo.Falta de identificación exacta de la finca.Inejecutabilidad e imposibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad de la sentencia.

2.-Concurrencia de los requisitos exigibles para la obtencion de la titularida del inmueble por la vìa de la prescripcin adquisita extraordinaria ex artículo 1959 del CC: posesión en concepto de dueño pública, pacífica e ininterrumpida durante 30 años.Error en la valoración de la prueba.

Procede su examen por el orden precedente.

1.-La sentencia de instancia es congruente con las cuatro pretensiones de fondo ( 1º, 2ª, 3ª , 4ª )propuestas en la demanda.Basta la comparación entre el SUPLICO de la demanda y el FALLO de la sentencia.

La sentencia no incorpora en el apartado 1ª una modificación o variación de la demanda, esto es, una mutatio libelli [modificación de la pretensión].

En ese apartado la sentencia matiza el pedimento incluido en el apartado 1º del SUPLICO en el sentido de incorporar una precisión a lo pretendido por la parte demandante .Y es que la sentencia de la declaracion de dominio de la parcela controvertida excluye, por tratarse de un bien de dominio pùblico, " el camino pùblico que discurre por ella" .Pero pero ello ni implica que la finca no siga siendo la misma enunciada en la demanda ni se està atribuyendo el dominio al actor de una parecla distinta a la solicitada en la demanda siendo la ùnica diferencia la exclusión del camino público que discurre por ella.

La precision precedente por lo tanto no supone una vulneración del principio de congruencia demanda / sentencia ni supone una modificación del objeto del procedimiento.

En el pronunciamiento 1º del FALLO se define con precisión la finca a la que alcanza la declaración judicial de propiedad remitiéndose al documento numero 10 aportado con el escrito de demanda que es un certificado emitido por un profesional, un Arquitecto Tecnico, en el cual se identifica con claridad cual es la parcela objeto de la demanda.

El documento de remisión número 10 indica tanto la superficie ( 341 metros cuadraos ) como los lindes de la parcela al Norte, Soroeste y Sureste .Asímismo viene acompañado por un plano adjunto explicativo de la situación de la parcela subrayando la misma con trazos rojos.

La declaración judicial reconoce la propiedad del demandante de tal parcela con exclusión de un elemento de la misma el camino público existente en la parcela reconocido como tal por la propia Comunidad y ello por ser propiedad del Ayuntamiento de Oiartzun y pertenecer al demanio pùblico.Por lo que el documento numero 10 de la demanda sigue siendo un referente vàlido para la determinacion del terreno pero, claro està, y a la luz de la sentencia , debe de ser objeto de la oportuna actualizacion con exclusion de la superficie ocupada por el camino público.

Que la magistrada en su sentencia haya segregado el camino pùblico del dominio atribuido al actor de la parcela no supone una incongruencia ni supone un alejamiento del objeto del procedimiento sino una precisión del pedimento 1º de la demanda.Por lo que tampoco cabe tachar a la sentencia como arbitraria.

Por todo ello precisión- exclusión del camino público- no supone una vulneración del principio de congruencia demanda / sentencia , tampoco una modificación del objeto del procedimiento ni es arbitrario ni ilógico.

Lo argumentado hasta ahora ( congruencia, no alteración del objeto del pleito, inexistencia de arbitrariedad ) sirve igualmente para rechazar la alegacion de la parte recurrente en torno a la falta de identificación de la finca sobre la que se declara el dominio del Sr. Artemio. La remisiòn explìcita en el FALLO al documento numero 10 y al plano adjunto al mismo sirve para definir con suficiente precisión el terreno identificándo su ubicacion , sus linderos y su superficie.

Tampoco el pronunciamiento de la sentencia puede ser tachado como ininscribible en el Registro de la Propiedad o imposible de ejecutar.A la vista de lo que pueda exigir, en su caso, para la inscripcion de la sentencia el Sr.Registrador de la Propiedad la cuestión exigiría una actuacion conjunta de los Tecnicos del Ayuntamiento de Oiartzun y del Sr. Artemio.De surgir una eventual oposicion del Sr.Registrador para la inscripcion registral de la sentencia y teniendo en cuenta las exigencias del Sr.Registrador se tratarìa en todo caso de una situación a gestionar y resolver entre el Ayuntamiento y el Sr. Artemio siendo la Comunidad ajena a la misma.Por lo que, se insiste, no estarìamos ante una sentencia imposible de ejecutar e inscribir en el Registro de la Propiedad.

Por lo que no procede el acogimiento del presente motivo de recurso.

2.-Procede confirmar la posición de la sentencia recurrida en cuenta a la adquisicion del dominio de la parcela vìa usucapión ex artículo 1959 del CC.

No concurre una erronea valoracion de la prueba de la Magistrada de instancia y, en consecuencia ,entendemos acreditada la concurrencia de una posesion del terreno en concepto de dueño del Sr. Artemio,pública, pacífica e ininterrumpida por el plazo legal de 30 años.

La Sala comparte el completo análisis y valoración de la prueba que se realiza en el FJ QUINTO de la sentencia recurrida en relacion a la adquisición extraordinaria por usucapión.

Destacando como extremos màs relevantes verificadores del cumplimiento de los requisitos del artículo 1959 del CC:

a.-)Posesión en concepto de dueño del Sr. Artemio de manera ininterrumpida :

-La testifical propuesta por la propia parte demandada (Sra. María Esther ; Sr. Claudio ;Sra. Angelina) , todos vecinos de la Comunidad demandada, de la que resulta que el rechazo del Sr. Artemio a la utilizacion de la parcela por parte de terceros se manifestó fundamentalmente a partir de diciembre del año 1985 fecha en la que el Ayuntamiento de Oiartzun autorizò la colocacion de un vado permanente al Sr. Artemio .

-Interesa destacar de las testificales la del Sr. Claudio ( 32.10'' y ss ), miembro de la Comunidad demandada. Transcribimos su intervención por entender que de la misma resulta con claridad que la Comunidad era consciente que los terrenos pertencían al Sr. Artemio .

"Letrada:

¿La comunidad de propietarios es consciente o era consciente de que ese terreno le pertenecía?

- Sr. Claudio: Creíamos que era suyo.Siempre hemos creido que era suyo.

Letrada:

¿Por qué creían que era suyo?

- Sr. Claudio: porque estaba al lado de la casa y andaba él allí con sus manzanos y la huerta y por todos esos sitios y creíamos que era suyo.

- Letrada: No hay más preguntas."

-La solicitud de un vado permanente para entrada de vehículos y reserva de aparcamiento solicitada por el Sr. Artemio y su concesión por parte del Ayuntamiento el 4 de diciembre de 1985 ( documento 5 de la demanda ) es una actuacion propia de posesión en concepto de dueño en la medida que su obtención instaura un sistema de exclusión de terceros desde el año 1985 plenamente visible en la medida que la señalización de vado permanente se coloca en la acera de paso de peatones como se aprecia en las fotografìas obrantes a las pàginas 7 y 8 del escrito de demanda.El vado es una exteriorización de posesión permanente y en concepto de dueño del terreno objeto de este procedimiento y la señalizacion de vado nunca ha sido puesta en cuestión por parte de la Comunidad demandada.El vado constituye un acto inequívoco de posesión en concepto de dueño con clara manifestación externa a terceros a travès de la correspondiente señalización.

No tiene sentido, tal y como indica el apelado, que la solicitud de vado permanente haya de interpretarse como una iniciativa hecha en beneficio no solo del solicitante Sr. Artemio sino tambien de los integrantes de la Comunidad màxime cuando no consta que èsta ùltima haya contribuido a los pagos correspondientes al vado permenente sino solo el sr. Artemio ( documentos 6 y 7 de la demanda ).

Posesión pacifica del terreno.

Compartimos el criterio de la concurrencia de una posesión pacìfica. No consta reclamación alguna ni litigio entre las partes por esta cuestión.

La consulta urbanística en el año 2018 de la Comunidad al Ayuntamiento para la ejecución de plazas de aparcamientos de vehículos y motos en parte de la parcela que se reclama, se produce cuando ha transcurrido el precitado plazo de 30 años.

Plazo de treinta años.

Magistrada fijó como incontestable momento inicial de cómputo la fecha de la concesion de la licencia de vado permanente ( Diciembre de 1985) entendiendo que desde tal fecha y durante décadas , más de treinta años hasta la fecha de interposicion de la demanda el 24 de octubre de 2019 , la parcela ha sido utilizada de forma exclusiva por el Sr. Artemio.

TERCERO.-

Impugnación de la sentencia formulada por D. Artemio.

1.-Como fundamento de la impugnación de la sentencia sostuvo la errónea valoracion que la sentencia realizò sobre el documento número 3 de la demanda cosistente en el acuerdo a que llegaron con fecha 14 de Enero de 1981 D. José, ya fallecido, y el ahora demandante D. Artemio, a virtud del cual el primero cedió al segundo la propiedad y uso de la parcela de 341 metros cuadrados quedándose el Sr. José con la propiedad del volumen de edificabilidad de los citados 341 m2.

A la vista de la intervención de las partes en la Audiencia previa entendió la parte apelada que no se habìa impugnado la autenticidad del documento numero 3 sino solo a del plano adjuntado al citado documento.En consecuencia criticó el error de la sentencia de instancia cuando entendió que al ser negada la validez, autenticidad y eficacia de los dos documentos ( acuerdo y plano adjunto) no constituían prueba suficiente para acreditar el título de dominio.De ahì resultarìa, siguiendo el razonadmiento de la parte apelada, que la propiedad del terreno si habría resultado acreditada por la existencia de un justo tìtulo, el acuerdo de enero de 1981, por lo que entiende que la accion principal declarativa del dominio en base a justo tìtulo era la que debìa de haber sido acogida y no la subsidiaria por usucapión extraordinaria.

2.-No procede el acogimiento de la impugnación.

La realidad de la impugnación del documento numero 3 de la demanda es la conclusión azonable que obtiene el Tribunal a la vista de la audición de la Audiencia Previa.

En la misma :

-SSª tras oir la postura impugnatoria del Ayuntamiento concluyó entendiendo : "(...)En todo caso sobre la autenticidad en sentido estricto el documento numero 3 es el impugnado ".SSª no distingue acuerdo del plano por entender sin duda que constituyen una unidad.

-La posición mantenida por la Comunidad (03'15'' y ss) fue la de " Adherirme a las manifestaciones de mi compañera respecto del documento número tres ".La letrada de la Comunidad se refiere al documento numero 3 en su integridad no al plano en exclusiva.

-SSª concluye en relacion al capìtulo impugnatorio :"(....) consta la impugnación del documento número tres de los aportados con el escrito de demanda ( 03'29 y ss)".Nuevamente no separa el documento del plano sino que los integra en un solo documento , el número 3.

Asímismo Ia posición mantenida por Comunidad en la Audiencia Previa es consecuencia de la postura mantenida en su escrito de contestacion a la demanda pàgina 8 en la que en relación al documento numero 3 sostiene :

"(...) Dichos documentos carecn de validez y eficacia tanto a nivel contractual como probatoria.no vienen firmados por los supuestos otorgantes , solo cuanta con una firma ilegible y superpuesta , carecen de causa lícita, no està suscrito por los entonces propietrarios , ni por representante legal habilitado y respecto del plano además de todo lo anterior consta que es << sin compromiso >>.

Igualmente en el mismo escrito de contestación a la demanda cuestiona la validez del documento número 3 señalando en la pàgina 15 :

"(.....) El demandante . carece de tìtulo legítimo de dominio ; El documento que presenta como pretendido contrato , carece de validez , como tal y es totalmente ineficaz : contraviene lo dispuesto en los artículos 1261 y ss CC (...)"

La posicion mantenida por el Ayuntamiento en la Audiencia Previa es igualmente consecuencia directa del juicio que le merecía el documento numero 3 .

Así señala en la pàgina 5 del escrito de contestación :

"(....) en cuanto a la ausencia de título, la demanad se refiere constantemente a la transmision que en fecha 14 de enero de 1991 habrìa realizado el Promotor Sr. José al actor. Sin embargo, no se facilita en ningún caso referencia de la finca registrala la que se refiere , ni escritura pública de formalización .Y, lo que es màs grave ,la ùnica referencia que s e acilitó en el expediente administrativo corresponde a una Escritura de 1987 de distinto vendedor y a la finca NUM010 que, como se acreditó en vìa administrativa, nada tiene que ver".

Conforme a lo razonado e impugnado el documento número tres de la demanda por ambas demandados entendemos que la magistrada no ha realizado una valoración irracional o absurda en su sentencia al cuestionar la validez y autenticidad del documento.

Efectivamente solo consta una firma ilegible al pie del mismo, al igual que en el Plano que se adjuntó, y como señala la representacion del Ayuntamiento en su escrito de oposicion a la impugnacion "(....) no refleja su situación, linderos, referencia catastral, finca registral, título por el que lo adquirió el transmitente , en definitiva, nada que permita identificarlo".

Es por lo tanto un documento incompleto con lagunas que ni tan siquiera consta de la ratificacion a travès de su firma de los que aparecen como partes en el acuerdo quedando reducido a una sola firma.

Por lo que no cabe la estimación de la impugnación.

QUINTO.-

Procede la imposición a Comunidad de Propietarios DIRECCION003 de Oiartzun de las costas procesales generadas por la interposición del recurso de apelacion ( artículo 398.1 de la LEC) .

Procede la imposición a D. Artemio de las costas procesales generadas por la impugnacion formulada.