Sentencia Civil 508/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1176/2023 de 17 de junio del 2025

PRIMERO.-La sentencia apelada contiene dos pronunciamientos principales, más allá de los efectos automáticos que produce el divorcio con la disolución del vínculo matrimonial. Y ha sido recurrida por ambas partes, como ahora detallaremos.

A) La primera decisión, recurrida por la demandada, es la desestimación de la pretensión reconvencional que hizo valer, que se dividía a su vez en dos solicitudes distintas: una la de la consideración de la existencia de un pago voluntario hecho por el demandante a su favor en concepto de pensión compensatoria por importe de 100.000 euros; y otra la del establecimiento ex novo de una pensión compensatoria añadida, en forma de prestación periódica mensual, por el importe de 2.000 euros al mes durante cinco años.

B) Y la segunda es la decisión de atribuir el uso de la vivienda que fue conyugal a la demandada, sin fijación de plazo, pero con la obligación de pagar las rentas y los suministros que derivaban del contrato de arrendamiento existente sobre la misma. Lo que la demandada solicitaba al recurrir sobre este fallo es que se le atribuyera el uso, sin haberle puesto un límite temporal es decir de manera indefinida, pero sin obligación de pagar rentas ni ninguna otra cantidad, y que se dispusiera que fuera el demandante el que tuviera que hacer frente a tales pagos. Por su parte el demandante impugna el pronunciamiento sobre el carácter indefinido de la atribución del uso.

SEGUNDO.-Resolveremos en primer lugar lo atinente al recurso del demandante, dando respuesta al motivo de inadmisibilidad procesal que a su vez hizo valer la parte contraria. Alegaba la demandada que ese recurso era rechazable formalmente, que no debía examinarse en el fondo toda vez que superaba el ámbito propio de un recurso por impugnación. A su parecer, y en la interpretación que debe darse a la ley procesal, la impugnación no podía ir más allá de aquello a lo que se dirigía al recurso de apelación principal, el de la demandada, y no excederse a pronunciamientos que pudieron ser a su vez directamente recurridos por el afectado.

Rechazamos categóricamente esa propuesta; no se deduce de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tras el traslado del recurso de una parte la otra deba limitarse a impugnar solo aquellos pronunciamientos de la parte dispositiva que a su vez hayan sido recurridos por la contraria. Lo que la ley expresa es que la parte frente a la que se recurre puede a su vez impugnar la resolución en todo aquello que le sea desfavorable. Y es así en todo caso, y especialmente en un divorcio en el que además, y como luego diremos todas las decisiones forman parte de las consecuencias propias y globales de una disolución matrimonial, un conjunto entrelazado que debe resultar coherente.

Ni el tenor literal del artículo 461.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, ni ninguna interpretación que se haya hecho de él, conduce a esa conclusión, especialmente en aquellos litigios en los que solo existen dos partes enfrentadas, y no una pluralidad de intervinientes. El ámbito de la impugnación contempla, como dice la norma, todo aquello que resulte desfavorable al impugnante de la sentencia previamente recurrida.

Pero es que además resulta que ese pronunciamiento sí ha sido recurrido por la demandada, que pretende, como ahora veremos, que la parte que contempla que deben quedar a su cargo las rentas arrendaticias y los suministros, debe eliminarse, y sustituirse por un deber de pago a cargo del demandante. El fallo está recurrido y, en lo que perjudica al actor, éste a su vez puede impugnarlo, incluso de no aceptarse lo que ya hemos razonado sobre el ámbito propio de esa clase de recursos.

TERCERO.-Daremos respuestas sobre la cuestión del uso de la vivienda, y su duración y consecuencias, teniendo presente una serie de datos de hecho que parecen incuestionables.

A) En primer lugar que no se trata de una vivienda en propiedad del demandante, sino que es titularidad de la sociedad CORPOODIEL S.L. Se aportó, con un registro en la Junta de Andalucía que da cuenta de la autenticidad de su fecha, el contrato inicial de 1 de diciembre de 2003, en el que aparecía como arrendador la citada entidad y como arrendatario el demandante en este proceso. Se pactó una duración de un año prorrogable hasta los cinco, con una renta de 850 euros al mes, en la que venían incluidas las cuotas que debieran satisfacerse del régimen de propiedad horizontal y todos los suministros, incluso los que podían individualizarse en el uso de la vivienda. Se añadía además una opción de compra con diferentes precios y condiciones, según se ejercitará en el primero, segundo, tercer o cuarto año, incrementándose el precio sucesivamente y reduciendo el abono que podría hacerse de las renta satisfechas para aplicarlo a dicho precio.

B) Consta que el 15 de junio de 2019 se elaboró un anexo o nuevo contrato en el que, exponiendo que el arriendo se hallaba tácitamente reconducido por un año, que había vencido el 1 de diciembre del 2018 y que por lo tanto se encontraba en esa situación hasta el 30 de noviembre de 2019, se elevaba la renta a 1.150 euros al mes a partir del 1 de julio de 2019, pero que se seguía manteniendo que quedaba todo incluido, es decir también las cuotas de propiedad horizontal y los costes de suministros. Asimismo se declaraba extinguida la opción de compra por transcurso del plazo sin ejercicio. No se ha impugnado su autenticidad o fecha, ni hay motivos para dudar de su contenido.

C) La vivienda, como no resulta discutido y se deduce de los alegatos de las partes y de lo manifestado en juicio, se encuentra ubicada en una urbanización que puede calificarse como de lujo; tiene 220 metros de superficie útil y 800 metros cuadrados de parcela. Puede concluirse de eso que las condiciones del arrendamiento eran muy favorables, pero tanto antes como después de la elevación de la renta, teniendo presente además que la inicial debía actualizarse con la aplicación del incremento del Índice de Precios de Consumo y que, según se dice en el documento de 2019, hasta la fecha no se había actualizado.

D) En cualquier caso, lo que la sentencia considera es que la parte más necesitada de protección, en el momento de resolver, es la demandada, por su situación económica y por otros argumentos, que en realidad no resultan claramente contradichos.

E) Finalmente, lo que resulta más relevante que tal como indica la demandada recurrente en su resumen de pruebas, la sociedad propietaria interpuso una demanda para el desahucio y la reclamación de rentas que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción número cinco de Ayamonte, autos número 91/2021. Aunque se reclamaba el pago a ambos, luego se aclarar que solo se solicitaba ese pago de ella; esa pretensión es lo coherente con lo que también se aportó a lo largo del proceso, una comunicación cursada por la citada entidad a la demandada en abril de 2023 en la que, expresando su conocimiento de la existencia de la sentencia dictada en el divorcio, le requiere de pago por la rentas devengadas desde dicha fecha, de marzo de 2021 hasta abril de 2023. Y resulta que la demandada responde con una referencia legal a la imposibilidad de que se produzca una subrogación arrendaticia o a que se cree un nuevo contrato, negando su deber de pago; y además reclama en dicha misiva ciertas reparaciones, es decir el cumplimiento de los deberes propios de un arrendador. De eso se deduce en definitiva que pretende hacer valer los derechos que dimanan del contrato original, pero no cumplir con sus deberes, que entiende deben mantenerse en el titular del contrato, sin aceptar pues la existencia de una subrogación contractual por novación subjetiva. Se deduce del alegato de ambas partes que, desde la sentencia de divorcio, ni uno ni otro pagan la renta.

CUARTO.-El debate sobre los efectos de una atribución de uso en una sentencia de divorcio respecto a la vivienda que fue conyugal, y las consecuencias respecto al arrendador y a la titularidad del contrato y sus efectos, ya fue resuelto por el Tribunal Supremo. En la STS, Civil sección 1 del 26 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4584/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4584 ) se resume la duda interpretativa del entonces artículo 15 de la Ley de arrendamientos urbanos, que resulta la que después se ha recogido en la vigente redacción, aplicable por su fecha a este caso.

Se resume la doctrina uniforme del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de consumarse una subrogación arrendaticia, con el cambio del deber de pago y de las consecuencias completas de la misma, en que eso queda supeditado al cumplimiento del apartado segundo del artículo 15, cuya redacción nunca se ha modificado; se hace referencia expresa al cambio legislativo operado por la ley 4/2013, que es la que modificó el apartado primero, recogiendo esa doctrina, que propicia la existencia de una subrogación contractual pero siempre condicionada a la citada modificación.

Observamos que la citada doctrina hubo de afirmarse en un proceso en el que un propietario reclamaba por las rentas, es decir no en la sentencia de divorcio, que debe limitarse a reseñar cuál es la duración del uso.

Pero el alegato de la recurrente en su contestación a la demanda, en el recurso, y en sus diferentes escritos, siempre ha partido de la consideración de que la sociedad Corpoodiel SL en realidad pertenece íntegramente al demandante, porque el 100% de las participaciones de la misma corresponde a otra sociedad, Ancoras & Bussols ltda, y que también ésta sería participada íntegramente por el demandante; ha invocado la teoría del levantamiento del velo, o al menos ha entendido que en realidad no había ningún arrendamiento, que éste era ficticio o simulado, y que por lo tanto había que partir de la consideración de que esa vivienda era propiedad del actor.

Sin embargo, si tuviéramos que partir de esa consideración, resulta que en todo caso la atribución del uso habría sido temporal, y en esos casos efectivamente habría sido precisa una determinación de la distribución de los gastos derivados del uso. La sentencia recurrida no hizo consideraciones sobre tales alegatos, dando por sentado en definitiva que, ya que no se fijaba una duración para el uso, estaríamos en disposición de aplicar el artículo 15 de la LAU. Y es que lo que la doctrina del Tribunal Supremo permite deducir es que en aquellos supuestos en los que si el contrato todavía con un plazo de vigencia posible a mera voluntad del arrendatario y obligatorio para el arrendador, si la atribución del uso a quien no es titular del contrato queda dentro de dicho plazo, no se produce la subrogación contractual, y en consecuencia el arrendador permanece con su posición intacta, con o sin conocimiento de esa atribución de uso; en esas circunstancias la arrendataria no debe pagar renta al arrendador porque no es arrendataria. Y si se concede un uso por plazo superior, se convierte en arrendataria a todos los efectos. En suma que el planteamiento jurídico de la parte demandada, que resumimos en el apartado E) del fundamento anterior, ha de rechazarse, porque cuando se plantea el divorcio, y ya el demandante había aportado los documentos oportunos, el contrato se había extinguido en su duración mínima, y quedaba solo a expensas de la voluntad de ambas partes su tácita reconducción anual. Ya que la sentencia no fija límite temporal alguno, resulta que ha sido la voluntad de la apelante la que ha permitido la continuación o prórroga, en cuya situación realmente no puede obligarse al demandante a seguir haciendo frente a las rentas, cuando si hubiera sido el titular y usuario hubiera bastado su voluntad para hacer cesar ese contrato.

Y el actor invoca la interpretación que hace el Tribunal Supremo del artículo 96 de código civil, y entiende que no hay justificación para atribuir al uso en ningún caso, o subsidiariamente que debía señalarse un tiempo prudencial para ese uso. Sin embargo todo eso es incompatible con la existencia de un título arrendaticio, ya que la doctrina a la que se refiere parte más bien de que se trata de una vivienda en propiedad, bien de una sociedad ganancial bien privativa de uno de los cónyuges, u otros supuestos, y la que resulta de la aplicación aquí son las normas arrendaticias.

Es indiferente por lo tanto aquello que alega la demandada sobre que la sociedad propietaria Corpoodiel SL resulta dominada por el demandante, dada su participación social y los vínculos que puede tener con otras empresas y sociedades mercantiles. Y es que para el caso de que se pudiera entender que realmente el propietario es el demandante, tampoco se habría podido disponer de un uso tan prolongado como el que ya se ha consumado, además de que, aparte de la pensión compensatoria, no puede establecerse una prestación añadida de carácter alimenticio entre quienes ya no tienen relación conyugal (desde la sentencia de divorcio) que es lo que parece pretender la demandada. En todo caso, estas consideraciones van más allá del objeto y el ámbito propio de la decisión que se debe adoptar, que debe concretarse en decidir si la decisión adoptada por el juez a quo de considerar más necesitada a la demandada era acertada; y esa la consideramos correcta. Todo lo que resulte de la aplicación del artículo 15 de la LAU ha de ventilarse en ese procedimiento de desahucio (autos número 91/2021 del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción número cinco de Ayamonte). Naturalmente la existencia de dicho procedimiento, en el que aparecen personadas e implicadas las tres partes, la sociedad propietaria, el arrendatario original y demandante de divorcio, y la poseedora y demandada en este proceso matrimonial, conduce a que todas las cuestiones relacionadas con la posible identificación o vínculos entre el propietario y el arrendatario original, y las consecuencias de la sentencia de divorcio y de lo posible novación subjetiva, tengan ese adecuado cauce para su resolución; difícilmente en un proceso como este de divorcio, en el que sólo parte de los implicados están personados, podría tomarse una decisión que alcance a esas cuestiones.

De estos razonamientos se deduce que ambos recursos respecto al uso de la vivienda deben rechazarse, porque parten de aplicar principios propios de la atribución del uso cuando existe propiedad común o exclusiva de uno de los litigantes, que en el caso de que fuera privativa del demandado sería temporalmente limitada, o de interpretar las consecuencias que puede tener la atribución del uso arrendaticio respecto al arrendador, extendiendo el contenido de la sentencia de divorció más allá de lo que le es propio, y pendiente un pleito arrendaticio.

QUINTO.-Enfrentamos ahora la cuestión de la pensión compensatoria en sus dos modalidades. Y en primer lugar debemos dar respuesta al escrito que en su momento presentó la apelante, el 2 de mayo de 2025, que ha calificado reiteradamente de desistimiento sobre una de ellas, la de la cantidad de 100.000 euros, alegando incluso que era inoportuno dar traslado la parte contraria, toda vez que en la segunda instancia, o en un recurso, el desistimiento es automático y genera sin más efectos que deben ser declarados, en virtud del principio dispositivo propio del proceso civil. Es el momento de aclarar definitivamente que esa solicitud no es de desistimiento; lo que razona la recurrente sería aceptable si efectivamente se tratara de una petición según la cual la parte renuncia a una revisión de segunda instancia, y acepta la firmeza de la decisión apelada. El desistimiento del recurso lo que provoca es equivalente a su desestimación, el acierto de lo recurrido; y por lo tanto y en este caso la consideración de que es firme la decisión del juez de primera instancia de rechazar la pretensión según la cual los 100.000 euros transferidos desde la cuenta de Bankinter de la sociedad de BEARM SL a la de la demandada en realidad era un pago voluntario hecho por su administrador, el aquí actor, como pensión compensatoria, utilizando para ello en definitiva parte del patrimonio que formalmente era de la sociedad, dada su condición de socio único o su dominio material del mismo. Se deduce del escrito, en el que se menciona la satisfacción extraprocesal o la prejudicialidad que debe provocar la sentencia absolutoria de la causa penal, en la que dicha sociedad acusó a la demandada en este proceso de divorcio de haber sido ella la que, haciendo un uso fraudulento de las claves de acceso al banco online, se había transferido a sí misma esa cantidad, que insiste la parte en considerar que esa sentencia absolutoria es predeterminante, y que debería conducir a este Tribunal a la revocar sin más el fallo, aceptando esa tesis; no renuncia al recurso sino que pide su estimación.

Y aclarado que no existe desistimiento alguno, rechazamos por supuesto que esa sentencia absolutoria tenga carácter predeterminante. Para eso transcribiremos los fundamentos del auto de esta sala en el que se desestimó a su vez el recurso de reposición hecho valer por el actor, por la parte contraria, frente a la decisión de este Tribunal de suspender la tramitación a la espera del dictado de la sentencia firme penal. Es el auto de 4 de marzo de 2024, en el que razonamos así:

SEGUNDO.- En primer lugar, alega la parte que, de considerar predeterminante o prejudicial en algún sentido la resolución penal que pudiera recaer, en particular la sentencia condenatoria tal y como nosotros explicábamos en dicho auto, la suspensión del curso de los autos debería posponerse hasta que quedara la causa civil vista para sentencia, tras la práctica de toda la prueba interesada, por lo que no debió suspenderse el acto de la vista. Sin embargo, este Tribunal no comparte dicho razonamiento puesto que, aclarado ya que una decisión de absolución penal carece de toda trascendencia y no influye en la decisión que pueda tomar esta Sala, que lo hará en ese caso con plena jurisdicción y partiendo de los datos y pruebas que consten en este litigio, la condenatoria por el contrario produciría un efecto vinculante directo, hasta el punto de dejar vacía de contenido la parte principal del recurso de la demandada respecto a la pensión compensatoria o la cantidad que pretende retener y a la que quiere dar una causa jurídica válida mediante su alegato. Y eso influye incluso en lo que debe considerarse controvertido y necesitado de prueba.

TERCERO.- En cuanto a la vinculación de esta sala a la sentencia penal, debemos aclarar nuevamente que en la postura de la demandada, y en su recurso, existen dos solicitudes ligadas entre sí por su fundamento: una, la de consideración de que la transferencia de los 100.000 euros, que es el objeto específico de la acción que se le imputa en la causa penal, en realidad fue voluntariamente ordenada por el demandante en este proceso de divorcio, y obedece a los motivos que se citan en su recurso, relacionados con la pensión compensatoria o con una compensación derivada de su actividad para una de las empresas del demandante, que se haría pagado ya por acuerdo entre ambos cónyuges; y otra algo diferente, de establecimiento de una pensión compensatoria de pago periódico, 2.000 euros al mes durante cinco años. Resulta obvio que incluso aceptando su alegato respecto a aquella primera petición, no habría lugar a disponer en el fallo pago alguno, sino simplemente a reconocer que la transferencia en su día vino amparada por esa causa, de manera tal que la sentencia no constituiría título de ejecución judicial de condena dineraria, ni generaría intereses de ninguna clase; a diferencia de lo que habría de acordarse formalmente en el caso de entender que procedería el pago de una pensión periódica en la forma y plazo que finalmente pudiera considerarse. Solo con estas razones resulta rechazable todo lo que se alega respecto a la excepcionalidad de la prejucialidad, y a la influencia que pueda tener un resolución del orden penal en otra del orden civil, ya que resulta del todo evidente que los hechos que se suscitan son plenamente contradictorios en uno y otro caso.

Para dejarlo definitivamente claro, una sentencia condenatoria que partiera de la prueba de que la transferencia fue obtenida en virtud de actos ilícitos de la demandada, que habría suplantado al administrador o a quien puede disponer de la cuenta bancaria desde la que se realizó, (incluso la que, aplicando una excusa absolutoria por parentesco, sin embargo partiera de esos hechos) y más aún si condenara, como indemnización civil derivada del delito, a la restitución de esa cantidad, haría decaer de inmediato el alegato de la actual recurrente a propósito de la validación de ese pago o transferencia, que es lo que pretende conseguir a través de su recurso de apelación en este proceso de divorcio. Como el Tribunal Supremo se ha ocupado de señalar reiteradamente, y con mayor claridad aún el Tribunal Constitucional, los tribunales no pueden resolver de manera palmariamente contradictoria dictando decisiones que consideren, unas existente un hecho y otras inexistente ese mismo hecho. Por esa razón, los hechos que dan base a una condena penal necesariamente deben ser considerados ciertos y existentes y servir de antecedente a otras resoluciones si dependen directa y plenamente de los mismos; solo excepcionalmente puede apartarse de tales hechos y siempre que una y otra decisión no resultan esencialmente contradictorias.

Que la sentencia haya sido absolutoria no permite continuar con la causa precisamente porque no es firme ya que la acusación particular ha apelado, según indica la parte aquí apelante en su oposición al recurso de reposición, se entiende que pretendiendo que se revoque esa decisión y se condene finalmente a la actual demandada como responsable de un ilícito criminal, incluyendo además la indemnización y la restitución de los 100.000 euros que obran en la cuenta de su titularidad, y obtenida precisamente gracias a la transferencia que se considera por el actor recurrente una acción delictiva. Mayor incompatibilidad entre una y otra posibilidad, entre uno y otro alegato, no puede haber. En este momento, el Tribunal no puede ni siquiera entrar a analizar el alegato de la demandada.

Y continuábamos añadiendo argumentos en el fundamento quinto:

QUINTO.- Todo lo que alega una y otra parte sobre el retraso en la tramitación de la causa, o las consideraciones que hacen sobre el fondo de la postura de cada uno, carecen de trascendencia para resolver lo atinente a la prejudicialidad, ya que lo que este Tribunal ha aclarado es que una sentencia condenatoria le vincula y supondrá una desestimación directa y de plano de la pretensión de la apelante de que se reconozca que los 100.000 euros que retiene en su cuenta obedecen a la causa que alega, que es la razón por la que no puede continuarse con el procedimiento, a diferencia de lo que ocurriría con la sentencia absolutoria. Lo que parece razonar el demandante es que no hay contradicción alguna, pero porque parte de que se ha de rechazar en este proceso de divorcio las pretensiones de la recurrente, haciendo así supuesto de la cuestión. En suma, este Tribunal, en el caso de que recaiga sentencia condenatoria penal firme, no entrará a analizar esa parte del alegato de la demandada, el que se refiere a la transferencia de 100.000 euros, puesto que esa cuestión quedará definitivamente resuelta mediante la decisión propia de la jurisdicción preferente, que es la criminal. No podemos ni siquiera empezar a plantearnos la posibilidad de aceptar el alegato de la recurrente sin antes conocer las consecuencias del proceso penal. Y es que precisamente porque las normas penales son las que definen los modelos de conducta más básicos, aquella acción que los infrinja depara las consecuencias correspondientes, que priman sobre cualquier otra norma y consecuencia, y que, como decimos, son claramente incompatibles en este caso con la consideración contraria de que la transferencia fueordenada voluntariamente por el demandante en este proceso de divorcio. Precisamente por eso, primero ha de descartarse que la acción pueda considerarse delictiva. Y no se ha suspendido ni paralizado la causa penal a la espera de lo que se resolviera en el proceso de divorcio, aplicando el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino lo contrario; se ha de esperar a conocer cuál es la calificación de esa acción, y, si es delictiva, tener por predeterminante la resolución, tal como hemos explicado, liberándose sin embargo el tribunal y ejerciendo plena jurisdicción en el caso de que sea absolutoria. El artículo 10.2 de la LOPJ y el artículo 40.2.2ª de la LEC, son la base legal de esta conclusión.

Se reitera expresamente el carácter claramente predeterminante de la sentencia condenatoria, que, como explicamos en esa decisión, hubiera conllevado la automática desestimación de la pretensión de la demandada, solo la del reconocimiento de que esos 100.000 euros eran la manera en que el demandante había satisfecho, antes del divorcio, una pensión compensatoria acordada. Si la sentencia penal hubiera declarado que no fue él quien hizo ese pago voluntario, difícilmente podría sostenerse ese alegato. Pero lo que también expresamos es que la sentencia absolutoria en ningún caso predeterminaba la decisión de esta sala, ni en todo ni en parte; argumentos que volvemos a recuperar porque en puridad una sentencia absolutoria penal no contiene hechos probados predeterminantes, y no es lo mismo hecho no probado que hecho contrario alegado en justificación de la absolución penal. Esa sentencia ha dejado imprejuzgada toda la cuestión, pudiendo ahora las partes, todos los implicados, hacer uso de sus derechos con el propósito de dilucidar las consecuencias de esa transferencia o de la retención de la cantidad por la recurrente, a través del ejercicio y en el procedimiento que corresponda porque, lo adelantamos, no hay base para concluir que el actor hizo uso de fondos sociales para hacer un pago por esa causa.

SEXTO.-Lo que debemos ahora es analizar los argumentos que se contenían en la reconvención y en el recurso a propósito de la existencia de esa pensión compensatoria. Aparte de la rareza que puede representar el hecho de que exista un acuerdo para pago de una compensación de esa naturaleza en forma de entrega de una cantidad única por capital, cosa posible y así lo menciona expresamente el Código Civil, y de que se haga de manera aislada antes de iniciarse el proceso de divorcio, ya hemos aclarado en alguna resolución precedente que no existe antinomia ni contradicción en el artículo 97 del Código Civil cuando se refiere a que la pensión puede ser convenida y ha de estarse al convenio, para después introducir en el apartado primero, como elemento de juicio a considerar, junto con todos los demás, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. La norma hace referencia a la preferencia que debe darse a la regulación completa de un proceso de divorcio en convenio, en este caso inexistente; y en ausencia de él, invita únicamente a tomar en cuenta si pudiera haber alguna clase de preacuerdo parcial tendente a fijar bases para el establecimiento de una pensión semejante, como un elemento más de un juicio global.

Pero ese preacuerdo aquí no tiene en realidad un apoyo cierto, ni siquiera como preparatorio de un convenio posterior mas amplio o completo, por más que el demandante afirmara en el juicio que era cierto que se había incluso buscado la posibilidad de adquirir un vehículo para la demandada, vistas sus dificultades económicas o la previsiones relativamente inciertas de acceder al mercado laboral de una manera equivalente al nivel de vida del que podía haber disfrutado durante el vínculo conyugal; hecho que además hace dudar de la verdadera situación de necesidad de la apelante, visto el tipo de vehículo del que se habla. La conducta de ambos en relación con la primera de las transferencias a la demandada, de la misma cuenta societaria y por la misma cantidad (100.000 euros) que indicaba además el concepto de préstamopero que fue después restituida por la demandada, no invita a considerar que existiera un preacuerdo semejante. Y si resulta que después, cuando en agosto de ese mismo año vuelve a realizarse esa transferencia, sin concepto de ninguna clase, inmediatamente reacciona el demandante mediante una querella penal, difícilmente puede concluirse que existirá un preacuerdo o una mínima aceptación de semejante pago.

Y es que además resulta que ninguno de los demás elementos de juicio, como ahora veremos, favorece la existencia de una pensión compensatoria. Si todos los que se deben considerar no son los que propician un pago semejante, su presupuesto legal y lógico, su causa, no se entiende por qué razón el demandante iba a hacer un sacrificio patrimonial de semejante medida, incluso aceptando la tesis, posible, de que utilice cantidades que forman parte del patrimonio de una sociedad mercantil propia para pagos estrictamente particulares o para usos diferentes de los propios del objeto social; eso mismo podría haber hecho sin ni siquiera ser socio mayoritario, sin perjuicio de responder después de esa disposición frente a la sociedad mercantil titular de los fondos. Pero merece la pena observar que, si se estaba en verdaderas negociaciones para poner remate a la disolución matrimonial que ya se anunciaba, como la propia recurrente afirmaba, con continuas reconciliaciones y disputas sucesivas, difícilmente habría recomendado nadie un pago así, teniendo presente los escasos presupuestos que existían para su establecimiento y especialmente sus consecuencias fiscales. Recordamos que, según las normas del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, el pagador puede descontarse de la base de su impuesto la pensión compensatoria, aunque no puede hacer una base negativa de cálculo; y la perceptora la debe declarar como retribución del trabajo no sujetar retención, lo que, en el caso de aceptar la tesis de la apelante, hubiera generado una carga fiscal marginal de aproximadamente el 40%.

SÉPTIMO.-Por lo tanto, debemos también examinar cuáles eran esos elementos que habrían favorecido una pensión compensatoria así. Y basta con remitirse a los sucesivos escritos del demandante para concluir que no hay base para la pensión periódica reclamada (menos aún para la capitalizada). Se resumen las circunstancias que habría que considerar.

1.- La duración del matrimonio ha sido escasísima, de hecho de unos dos años desde su celebración hasta la demanda de divorcio, sin que debamos añadir algunos años previos de relación anterior al vínculo, que tampoco eran muchos (la suma total serían cinco).

2.- No ha habido hijos del matrimonio.

3.- La dedicación al hogar no consta.

4.- Y la vida laboral de la demandada revela una continuidad que ni pone en peligro una posible futura pensión de jubilación, ni refleja imposibilidad para acceder nuevamente al mercado laboral, con la misma cualificación profesional y sin que consten problemas de salud ni ningún otro hecho que perjudique esa incorporación. Ni la edad de la demandada, 52 años en la separación,ni todas las circunstancias a las que se refiere el precepto favorecían pensión compensatoria. En el informe de vida laboral elaborado el 13 de febrero de 2021 se expresa la fecha de nacimiento de la interesada, NUM000 de 1967, 52 años por lo tanto en el momento de interponerse la demanda de divorcio, y que su cotización es de 21 años, seis meses y seis días. Consta que aunque en 2018 solo trabajo 6 días, y ninguno en 2017, en 2019 cotizó 169 días. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria informa que en el IRPF de ese ejercicio fiscal recibió, netos, descontando retenciones y gastos, 9.116,58 euros de tres empresas pagadoras distintas, aparte de la cantidad que pudo percibir parcialmente por algún período de desempleo. Aquélla cifra, prorrateada en 12 meses, hace una media de 759,71 euros al mes. Su actividad laboral por tanto era constante, y no era imposible su incorporación al mercado laboral, ni al producirse la separación ni en lo sucesivo.

Todas las otras posibles causas que pudiera haber para esa disposición patrimonial por transferencia, nos referimos a la de 100.000 euros, o su total ausencia de causa, no pueden examinarse en un proceso de divorcio. Ni se ha justificado la existencia de una indemnización al amparo del artículo 1438 del Código Civil, incompatible con los hechos aunque el régimen sea el de separación de bienes, pero sin que se pruebe dedicación al cuidado del hogar, tareas domésticas, ni relación con la medida pretendida; en realidad más que esa petición expresa, se intenta abundar en razones que justificaran la consumación de esa trasferencia. Pero ninguna de las diferentes causas que cita la recurrente como justificativas de la validez de ese pago, pueden declararse aquí; la compensación por trabajos hechos para la empresa, la mediación en ventas de inmuebles, otras gestiones semejantes, ni por supuesto la donación o atribución gratuita, que descarta por cierto por sí misma la apelante. El hecho de que una disposición gratuita no pueda presumirse, no significa que la causa de esa disposición sea precisamente la que alega la recurrente. en todo caso como decimos lo único que podría declararse aquí es que había un pago de aquellos que se corresponden con las disposiciones que deben adoptarse en una sentencia de divorcio como hay aquí no hay base ni para considerar la pensión compensatoria ni indemnización al amparo del artículo en 1438 del Código Civil. Todas las demás alegaciones exceden del objeto de este proceso.

En definitiva, se entiende que ante la clara ausencia de los elementos de juicio favorables al establecimiento de una pensión compensatoria, se haya intentado acudir a la existencia de ese acuerdo, que nosotros no podemos considerar existente, u otra razones distintas como más allá de las propias que pueden dirimirse en proceso de divorcio, para justificar la lentitud de la entrega o de la retención de la cantidad de 100.000 euros transferidos en su día, o el establecimiento de un deber de pago periódico. ambas pretensiones son rechazables y las sentencia hacia el actual desestimarlas.

OCTAVO.-Se desestiman por lo tanto ambos recursos, el de apelación y el de impugnación, aunque sin imponer las costas a ninguna de las partes, por las dudas que pueden haberse suscitado, la necesidad de estar a la espera del proceso penal, la práctica de prueba en segunda instancia, y la especial naturaleza de las cuestiones tratadas en un proceso de divorcio. La parte demandada perderá el depósito constituido para recurrir.