Sentencia Civil 828/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 451/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda incidental presentada por BANCO SANTANDER SA y declara que el crédito con garantía real que ostenta dicha entidad bancaria y del que responde solidariamente la deudora no es un crédito exonerable, conforme a lo dispuesto en el art. 489-1-8º TRLC.

Argumenta esta resolución que la deuda con BANCO SANTANDER no es exonerable porque se trata de una deuda con garantía real ( art. 489-1-8º LC) y la concursada responde solidariamente de dicha deuda, sin que el acreedor pueda verse afectado por los acuerdos posteriores entre los deudores, en los que no interviene la entidad, de forma que no pueden afectar a la titularidad del préstamo ni a las garantías constituidas. A ello se añade que la hipoteca es única e indivisible y que la titularidad de la deuda recae sobre quien la contrae, siendo irrelevante que la concursada ya no sea la propietaria de la garantía, porque la deuda sigue siendo suya.

Por último, considera que en caso de que no se pague la deuda y se realice la garantía (de la que ya no es propietaria), el sobrante si será deuda exonerada, al no estar incluida en el privilegio especial.

La representación de la Sra. Natalia interpone recurso alegando como motivo de apelación incorrecta interpretación del art. 489-1-8º LC. En desarrollo del motivo alega que la controversia se reduce a la interpretación de dicho precepto en los supuestos de deudores inicialmente hipotecantes pero que ya han transmitido el bien -como es aquí el caso-, considerando esta parte que el crédito es exonerable, sin perjuicio del derecho del acreedor sobre quien resulte propietario del inmueble, que lo adquirió a sabiendas de la carga. Aduce que hay que estar a la ratio legisdel precepto y que, con carácter general en los procesos concursales, lo que se persigue al excluir la exoneración de las deudas con garantía real es que los bienes dados en garantía no se incluyen en la masa activa y el producto de su realización se destine al pago del acreedor privilegiado y sólo en caso de sobrante se integrará éste en la masa activa, de modo que toda la regulación de la garantía real y del privilegio especial en el ámbito del concurso gira en torno a la existencia de un bien en el activo del deudor, que está sujeto al cumplimiento de una deuda.

Añade que, con independencia de la exoneración o no, el acreedor hipotecario siempre conserva su derecho de ejecución frente al titular del bien, y que en este caso estamos ante un concurso sin masa, porque la vivienda dada en garantía ya no pertenece a esta parte, lo que comporta que en estos casos de deudor no hipotecante no puede considerarse que estemos ante un crédito con privilegio especial porque éste pivota sobre un bien que se ha de realizar en favor del acreedor privilegiado, no siendo éste el caso, porque no se puede realizar lo que ya no pertenece al deudor.

De todo ello concluye que no puede haber privilegio especial cuando no hay bien al que someter a ese especial régimen de calificación, por lo que no puede ser aplicable el art. 489-1-8º desde el momento en que se condiciona la garantía real al límite del privilegio especial, de modo que, sin bien, no hay privilegio especial, y si el privilegio especial no existe no puede haber deuda con garantía real no exonerable.

Por último sostiene la recurrente que la resolución recurrida incurre en error de concepto sobre las consecuencias de la no exoneración cuando apunta que en caso de realización de la garantía la parte del crédito no cubierta será exonerable, olvidando con este planteamiento que el acreedor no está obligado a acudir a la ejecución hipotecaria, pudiendo elegir cualquier otra forma de ejecución contra esta parte que no sea la realización del bien, sin que la exonerabilidad o no del crédito pueda hacerse depender de la forma de ejecución por la que opte el acreedor hipotecario, debiendo estar a sus características intrínsecas, que es lo que querido por el legislador. Solicita, en definitiva, la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda incidental planteada de contrario, determinando la exonerabilidad del crédito que nos ocupa.

La representación de BANCO SANTANDER se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida. Aduce que para poder acceder al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho es precisa la liquidación del patrimonio embargable del deudor, y si la vivienda está gravada con garantía real será sometida a un régimen diferente, según los arts. 192, 472 y 468 TRLC.

Añade que la exoneración solo ampara la deuda que provenga de una posterior ejecución al producirse los impagos con anterioridad al procedimiento concursal y que no se ha acreditado la concurrencia de los presupuestos del art. 489 que permiten evaluar si está justificada la exclusión de ese activo de las operaciones de liquidación.

SEGUNDO.-Para centrar el debate cabe recordar que la reforma de la Ley Concursal en el año 2015 introdujo la posibilidad de obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho como una solución de segunda oportunidad para las personas físicas, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. El Preámbulo del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero (que introdujo el artículo 178 bis en la Ley Concursal) se refiere a la finalidad de este mecanismo de la segunda oportunidad indicando que "Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer».

El precepto deriva de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014 y de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre acuerdos marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas, y como ya señalaba la STS, Pleno, de 2 de julio de 2019 "(...) La finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas. Esta condonación puede ser inmediata o en cinco años. En ambos casos, se supedita a unas exigencias que justifiquen la condición de buena fe del deudor y a un reembolso parcial de la deuda. Este reembolso parcial debe tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores y, en la medida de lo posible, debería ser proporcionado a los activos y la renta embargables o disponibles del deudor concursado, pues de otro modo en la mayoría de los casos la exoneración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable".

Posteriormente se dictó la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Esta ley entró en vigor el 26 de septiembre de 2022, y es a la que hay que estar en este caso, al tratarse de un concurso instado tras su entrada en vigor.

El Preámbulo de esta Ley indica que: "Se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa. Las excepciones se basan, en algunos casos, en la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho (como las deudas por alimentos, las de derecho público, las deudas derivadas de ilícito penal o incluso las deudas por responsabilidad extracontractual) (...)

En otros casos, la excepción se justifica en las sinergias o externalidades negativas que podrían derivar de la exoneración de cierto tipo de deudas: la exoneración de las deudas por costes o gastos judiciales derivados de la tramitación de la propia exoneración podría desincentivar la colaboración de ciertos terceros con el deudor en este objetivo (por ejemplo, los abogados), lo cual perjudicaría el acceso del concursado al expediente. De la misma forma, la exoneración de deudas que gocen de garantías reales socavaría, sin fundamento alguno, una de las piezas esenciales del acceso al crédito y, con ello, del correcto funcionamiento de las economías modernas, cual es la inmunidad del acreedor que disfrute de una garantía real sólida a las vicisitudes de la insolvencia o el incumplimiento del deudor..."

La reforma introducida por la Ley 16/2022, representa un cambio muy relevante en las exigencias para acceder a este beneficio, pues antes se exigía (art. 486) la liquidación de la masa activa o la insuficiencia de la misma para atender los créditos contra la masa, pero ahora no se exige en determinados casos la liquidación, cobrando especial importancia en los denominados concursos sin masa, que son los regulados en los arts. 37 bis y siguientes TRLC.

TERCERO.-Sentado lo anterior, debemos partir del hecho indiscutible de que estamos ante un concurso sin masa, habiéndose declarado así en el Auto de 23 de julio de 2023, en el bien entendiendo que aquí no se trata de uno de aquellos cuatro supuestos o situaciones incluidos en art. 37 bis TRLC dentro de la nueva concepción de la inexistencia (insuficiencia) de masa activa, sino que en este caso se trata efectivamente de un supuesto de inexistencia o carencia total de bienes. "El inventario no presenta bien de clase alguna", dice el Auto de declaración de concurso, en consonancia con la solicitud planteada por la Sra. Natalia, en la que explica (Memoria económica y jurídica), que nació en 1980, está casada en segundas nupcias y tiene dos hijas de este segundo matrimonio; tiene reconocida una minusvalía del 66%, trabaja como interina en un organismo público y percibe unos 1800 euros al mes. Su situación económica actual trae causa de su primer matrimonio, que finalizó con la sentencia de divorcio de 29-10-2010 que aprobó el convenio regulador, en virtud del cual acordaron extinguir el condominio respecto del único bien inmueble que era propiedad de ambos cónyuges -vivienda familiar sita en Vilallonga del Camp, Tarragona-, adjudicándose el esposo la mitad indivisa de la esposa y, en contraprestación, asumió haber frente el pago de la totalidad del préstamo hipotecario concertado en el año 2005 con BANESTO (importe total 161.000 euros), que gravaba dicho inmueble, quedando la esposa totalmente liberada del pago de dicho préstamo hipotecario.

Así lo acreditan los documentos aportados con la solicitud de concurso, en los que también figura la inscripción de dicho acuerdo, aprobado por sentencia judicial firme, en el Registro de la Propiedad de Valls.

Estamos, por tanto, ante un concurso sin masa de una persona física que es deudora solidaria de un préstamo garantizado con hipoteca, sin que el bien inmueble sobre el que se constituyó en su día la garantía real sea propiedad de esta deudora, esto es, de la concursada Sra. Natalia, sino del otro deudor solidario, que se adjudicó el inmueble en virtud de un acuerdo privado, a sabiendas de la existencia y alcance del gravamen y asumiendo el pago de la totalidad de la deuda.

En esta situación, como bien dice el juzgador de instancia el acreedor hipotecario es ajeno a esos pactos privados pero ello no comporta per sela imposibilidad de que la concursada pueda verse exonerada de esta deuda conforme a la regulación legal aplicable, que a su vez también protege los intereses del acreedor en supuestos como el que nos ocupa, siendo suficientemente indicativas las alegaciones de la propia entidad bancaria en su escrito oponiéndose a la concesión de la exoneración del pasivo insatisfecho (EPI) cuando, tras invocar el art. 489-1-8º TRLC y hacer valer su condición de acreedor privilegiado en este concurso al tener a su favor un crédito garantizado con hipoteca, apunta que "no es admisible que los concursados obtengan la exoneración y los acreedores vean sacrificados sus derechos mientras aquéllos conservan la propiedad de sus bienes embargables por mucho que estos sean insuficientes para el pago de los gastos del procedimiento".

El argumento podría tener algún sentido si la concursada conservara en todo o en parte la propiedad del bien gravado, o de algún otro bien, pero no es éste el caso, porque como ya se ha dicho estamos ante un concurso sin masa, por inexistencia o carencia total de ésta, no existiendo ningún bien sobre el que plantear siquiera la posibilidad de liquidación.

Además, se trata de una deuda solidaria, por lo que en todo caso sería de aplicación lo dispuesto en el art. 492-1 TRLC según el cual la exoneración no afectará a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a quienes por disposición legal o contractual tengan obligación de satisfacer todo o parte de la deuda exonerada, quienes no podrán invocar la exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el deudor.

Hay que tener en cuenta que según dispone el art. 490 TRLC la exoneración comporta que los acreedores cuyos créditos se extingan por efecto de la exoneración no podrán ejercer ningún tipo de acción frente al deudor para su cobro, salvo solicitar la revocación de la exoneración (conforme a lo dispuesto en el art. 493 TRLC) , y respecto de los créditos no exonerables -como sería el garantizado con hipoteca- mantendrán sus acciones contra el deudor y podrán promover la ejecución judicial o extrajudicial de aquéllos.

Por tanto, en lo que al caso se refiere, el acreedor no ve sacrificados sus derechos en los términos que sugiere la parte apelada pues no cabe duda que puede ejecutar la garantía, como ya estaba haciendo antes de que se presentara la solicitud de concurso, interesando en su escrito de oposición a la concesión de la EPI que, una vez concluido el concurso, se le permitiera continuar con el procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado ante el Juzgado de primera instancia nº2 de Valls al nº 79/2023.

Por otro lado, tampoco se trata de la vivienda habitual de la concursada, por lo que no resulta extrapolable al caso el criterio seguido en el Auto 121/2020, de 21 de septiembre, de la AP de Barcelona, que Banco Santander cita al oponerse al recurso.

CUARTO.-Por el contrario, sí consideramos de especial interés para resolver la controversia la argumentación jurídica contenida en la sentencia que cita la recurrente, esto es, en la SAP de Barcelona, sec. 4ª, de 23 de marzo de 2021 (nº52/2021), que a su vez recoge el criterio seguido en otras resoluciones, como la SAP de Córdoba, de 23 de septiembre de 2013 en la que se analiza la problemática que comportan los supuestos de disociación entre deudor y garante real y, más en concreto, el supuesto de concurso del deudor no garante, que es el que aquí nos ocupa pues según lo dicho el inmueble sobre el que se constituyó la garantía no pertenece a la concursada Sra. Natalia, sino al otro codeudor solidario.

La referida SAP de Barcelona, sec. 4ª nº 52/2021 analiza las consecuencias que produce a efectos del devengo de intereses remuneratorios la existencia de un hipotecante no deudor, argumentando:

"1.- En relación a los intereses remuneratorios, debemos plantearnos si el hecho de que el concursado sea un deudor no hipotecante altera la previsión del artículo 59.1 LC .

Sobre esta situación cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Como hemos dicho, la entidad deudora /concursada no es la hipotecante, sino que lo eran D. Ernesto y Dña. Socorro, como hipotecantes no deudores.

Así, el hipotecante en garantía de deudas ajenas no puede ser compelido al pago del crédito garantizado, sino que en virtud de la afección propia de la garantía real, se ve sometido a un ataque a su esfera patrimonial limitado al bien objeto de la garantía, con cuya realización podrá satisfacerse en todo o en parte el crédito garantizado.

b) Consecuencias de la existencia de un hipotecante no deudor sobre la calificación de los créditos.

La SJM nº 1 de Oviedo de 20 de enero de 2014, [JUR 2015/202620], analiza la problemática que concurre en los supuestos en que se disgregan los conceptos de deuda y responsabilidad, con las consecuencias que ello conlleva en cuanto al reconocimiento del crédito en el concurso del deudor no hipotecante y del hipotecante no deudor:

"La disociación entre débito y responsabilidad compromete la aparente sencillez del no 1 del art. 90.1 de la Ley Concursal , que, como es sabido, atribuye privilegio especial a "los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados", disposición que se complementa, en orden a delimitar el ámbito objetivo del privilegio, con el no 5 del art. 92, que exime de la postergación a los intereses "correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía", que participan del mismo tratamiento concursal que el principal del que derivan.

En efecto, si una lectura apresurada del primero de los preceptos puede llevar a la errónea conclusión de que estamos ante una norma sencilla y de aplicación cuasi automática ante la presencia en sede concursal de una garantía de la naturaleza relatada, la práctica diaria demuestra que la complejidad negocial dista mucho de poder ser reconducida a tan estrechos márgenes.

Y ello porque el art. 90.1.1o presume un doble presupuesto, subjetivo y objetivo: que el concursado es deudor hipotecante, esto es, que no sólo aparece como obligado al pago en la operación crediticia sino que ha gravado con carga real un bien que se halla en la masa activa del concurso.

Sin embargo son frecuentes en la práctica los supuestos en que la deuda y la responsabilidad no van unidas, sino que se disocian, como ocurre en los casos de deudor no hipotecante e hipotecante no deudor, lo que arroja dudas sobre la naturaleza del crédito del acreedor hipotecario en sede concursal.

Si el carácter ordinario del crédito hipotecario en el concurso del deudor no hipotecante no parece ofrecer dudas, la posición jurídica del acreedor hipotecario en el concurso del hipotecante no deudor dista de ser clara...".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 23 de septiembre de 2013 declara que: "El problema del tratamiento del deudor no garante y del garante no deudor en el concurso de acreedores ha sido tratado recientemente por este tribunal en sentencia de 7 de mayo de 2013 , que cita la administración concursal en su impugnación de la resolución apelada. Decíamos en dicha sentencia que los supuestos de disociación entre deudor y garante real no están expresamente previstos en el artículo 90 .1.1° de la Ley Concursal , que parte de la base de que el deudor es al mismo tiempo el dueño del bien que garantiza la deuda. Por ello, dicho precepto no contempla aquellos casos en que débito y responsabilidad están diferenciados, dando lugar a supuestos en que el deudor no es, a su vez, el garante (hipotecante, pignorante), y al contrario. En el caso de concurso del deudor no garante, la cuestión ha sido tratada por la Sentencia del Juzgado Mercantil n° 1 de Oviedo de 3 de septiembre de 2007 , que hace la siguiente cita doctrinal: "... Puede apreciarse la omisión de un aspecto importante en la definición de los privilegios especiales, ya que "a diferencia de la definición de los privilegios generales, no se incluye ninguna referencia al hecho de que los bienes o derechos sobre los que recae el privilegio deban ser propiedad del deudor. Esta omisión (...) no debería alterar el principio general, según el cual los derechos de preferencia deben venir referidos a los bienes del deudor. Ciertamente, un acreedor puede tener un derecho de preferencia (rectius que añadimos aquí porque en realidad se determina realmente en un privilegio) sobre bienes de un tercero, aunque ese derecho de preferencia favorezca a un crédito contra el concursado (por ejemplo la hipoteca prestada por un tercero a favor de un crédito contra el deudor, como ejemplo básico de lo que se ha dado en llamar "fianzas reales") pero ese privilegio favorece al acreedor en un eventual concurso del garante, y no confiere un privilegio al acreedor en el concurso del deudor principal, ya que en este concurso se ejecutan los bienes ejecutables del patrimonio de ese deudor, y la constitución de la garantía por parte del tercero no puede atribuir un derecho de preferencia en la ejecución del patrimonio del deudor principal. Ya que el concurso es un proceso de ejecución universal, y se refiere al patrimonio del deudor declarado en concurso, los derechos de preferencia relevantes son aquellos relativos a los bienes del deudor, con independencia de los efectos que normalmente desplieguen las causas de preferencia constituidas por terceros." De este razonamiento, que este tribunal hace suyo, cabe inferir que el crédito hipotecario o prendario en el concurso del deudor no hipotecante o pignorante tiene el carácter de ordinario".

Finalmente, la SAP Huelva de 27 de septiembre de 2018 dice que: " cabe establecer que, como ha determinado la jurisprudencia, el crédito derivado de deuda garantizada con hipoteca constituida sobre bien de un tercero no puede calificarse como privilegiado, dado el tenor del artículo 90 de la Ley Concursal y concordantes".

En el presente procedimiento, el administrador concursal calificó el crédito garantizado con hipoteca como ordinario, no como privilegiado, de conformidad con lo dispuesto en el art 89.3 LC , por no ser la finca hipotecada propiedad de la concursada."

Pues bien, consideramos bien acertados los anteriores criterios de modo que, volviendo al supuesto ahora enjuiciado y acudiendo a las normas generales sobre composición de la masa activa del concurso, según el art. 192 TRLC la masa activa está constituida por todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración del concurso.

En nuestro caso el crédito que nos ocupa está garantizado con hipoteca constituida sobre un inmueble, según contrato concertado en el año 2005 entre los entonces esposos y la entidad bancaria. El bien hipotecado está afecto al cumplimiento de la obligación garantizada por lo que el acreedor tiene una posición reforzada, pero la carga hipotecaria no impide la transmisión del bien inmueble. La transmisión de la propiedad del bien hipotecado no afecta a la subsistencia del gravamen real, en virtud del denominado principio de reipersecutoriedad ( art. 104 Ley Hipotecaria) de modo que la hipoteca grava el inmueble con independencia de quien sea su propietario, y eso es lo que ha sucedido en este caso, desde el año 2010 en que se produjo el divorcio y se aprobó el convenio regulador, por lo que el inmueble en cuestión no forma parte del patrimonio de la concursada sino de un tercero, que a su vez es deudor solidario frente al acreedor.

Por lo que se refiere a la masa pasiva, en ella se integran todos los créditos contra el deudor, ordinarios o no, a la fecha de declaración del concurso ( arts. 251 y siguientes TRLC) . Es cierto que los arts. 270 y 271 TRLC (al igual que antes los arts. 89 y art. 90-1-1º) al clasificar a efectos del concurso los créditos contra el concursado e incluir dentro de los créditos con privilegio especial aquellos que estén garantizados con hipoteca no establecen distinción alguna ni indican que los bienes sobre los recae el privilegio deban ser propiedad del deudor. Ahora bien, no puede obviarse que al referirse a las clases de créditos el art. 269-2 dispone que "los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos de la masa activa,y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad de esa masa" (la cursiva es nuestra).

Lo anterior comporta que el acreedor hipotecario, al tener un crédito con privilegio especial, tiene un trato diferenciado y más favorable que otros acreedores ( arts. 209 y siguientes TRLC) reconociéndosele la posibilidad de realizar el bien gravado en cualquier estado del concurso y por cualquiera de los modos previstos en la ley (venta directa, subasta, dación en pago, etc.) y el derecho a recibir el importe resultante de la realización de ese bien inmueble con preferencia a cualquier otro acreedor, en la cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuera el valor atribuido en el inventario al bien sobre el que se hubiera constituido la garantía ( art. 213 TRLC) , disponiendo este mismo precepto que si hubiera remanente corresponderá a la masa activa y si no se consiguiera la completa satisfacción del crédito originario la parte no satisfecha será reconocida en el concurso con la clasificación que corresponda.

Por consiguiente, la conjunta interpretación de estos preceptos determina que para que el privilegio especial del acreedor pueda operar y ser efectivo será preciso que el bien gravado en garantía del cumplimiento de la obligación pertenezca al deudor, porque el fundamento del privilegio es la posibilidad de realizar el bien y satisfacer ese crédito con el importe obtenido, de forma que si el deudor no es el propietario del bien inmueble gravado con la carga real que representa la hipoteca el acreedor no podrá ejecutar esa garantía en el seno del concurso sino que habrá de dirigirse, fuera del concurso, contra el tercero propietario del bien para ejecutar la garantía.

Lo decisivo es, por tanto, la titularidad del bien, a afectos de su inclusión en la masa activa y, a su vez, de la clasificación como crédito con privilegio especial de aquél que "afecta a determinado bien de la masa activa" ( art. 269-2 TRLC) , por lo que no podrá atribuirse tal consideración a aquellos créditos garantizados con una hipoteca que grava bienes pertenecientes a un tercero, lo que impide per seque ese pretendido privilegio sobre el valor del inmueble pueda hacerse valer en sede concursal .

Por otro lado, al regular la extensión de la exoneración el art. 489-1 TRLC dispone que la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de las deudas insatisfechas, con las excepciones que indica el mismo precepto, y entre ellas, en el art. 489-1-8º: "Las deudas con garantía real, sean por principal, intereses o cualquier otro concepto debido, dentro del límite del privilegio especial, calculado según lo establecido en esta ley".

De lo anterior resulta que no se excluye de exoneración el total importe de la deuda con garantía real sino únicamente aquélla cantidad comprendida dentro del límite de privilegio especial, lo que nos remite a los arts. 272 y siguientes TRLC, si bien, según dispone el art. 272 el límite del privilegio especial no reviste carácter general, sino que esa limitación lo es únicamente "a los efectos del convenio y de los planes de reestructuración"

En definitiva, las circunstancias concurrentes en este caso junto con la finalidad de la exoneración de pasivo insatisfecho, los criterios jurisprudenciales antes expuestos y la normativa aplicable conducen a admitir los alegatos y la tesis de la recurrente cuando descarta que estemos ante un crédito con privilegio especial, lo que a su vez comporta que no resulte de aplicación la excepción prevista en el art. 489-1-8º TRLC, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 492 y 492 bis TRLC.

Abundando en esta misma interpretación, como excepción al principio general de que la realización de bienes en el concurso ha de hacerse libre de cargas y gravámenes ( art. 225) el art. 212 TRLC contempla la posibilidad de enajenación de bienes y derechos afectos a privilegio especial con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, pudiendo adoptarse tal decisión a instancia del administrador concursal, previa audiencia de los interesados y bajo aprobación judicial, indicando el mismo precepto que una vez subrogado el adquirente, el crédito quedará excluido de la masa pasiva.

En el presente caso el acreedor no ha perdido su garantía, porque el gravamen subsiste y, además, pese la exoneración de la concursada, conservará íntegro el importe del crédito porque el tercero titular del inmueble hipotecado es además deudor solidario.

Por todo ello, procede estimar el recurso y dejar sin efecto lo acordado en la resolución recurrida, con desestimación de la demanda incidental planteada por BANCO SANTANDER y sin que proceda efectuar ningún otro pronunciamiento, debiendo estar a los concretos términos en que se ha planteado la controversia, sin perjuicio de hacer notar que no consta que se haya dictado resolución concediendo o denegando el EPI, previo análisis de los presupuestos y requisitos establecidos legalmente ( arts. 486, 487 y 488 TRLC) siendo en el auto de conclusión del concurso en el que deberá acordarse lo procedente, incluida la extensión y efectos a que se refieren los arts. 489 y siguientes del TRLC.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 542 TRLC y 394-1 de la LEC las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora al haberse desestimado la demanda incidental, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las derivadas de este recurso ( art. 398-2 de la LEC

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación,