Sentencia Civil 186/2026 Audiencia Provincial Civil de Badajoz nº 2, Rec. 611/2024 de 02 de marzo del 2026

PRIMERO:En la presente causa la parte actora interesaba la declaración de nulidad de las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha de 8 de enero de 2.007. En concreto las cláusulas de gastos, intereses de demora y de comisión por reclamación de posiciones deudoras, con los efectos inherentes a tal declaración.

Frente a lo anterior, la parte demandada opuso la falta de objeto respecto de las cláusulas de gastos, intereses de demora y de comisión por reclamación de posiciones deudoras por satisfacción extrajudicial, así como la prescripción de las cantidades abonadas como consecuencia de la estipulación de gastos y alegó la existencia de cosa juzgada en cuanto a la cláusula suelo.

El Juzgado de instancia estimó la demanda en cuanto a las pretensiones de la parte demandante. Y frente a esta resolución la entidad bancaria formuló recurso de apelación solicitando la estimación del recurso en cuanto a la falta de objeto de las cláusulas cuya nulidad se reclamaba, la prescripción de las cantidades abonadas a resultas de la cláusula que atribuía el pago de los gastos a los prestatarios y la cosa juzgada respecto de la cláusula suelo.

SEGUNDO:Tal y como resulta de la prueba practicada en las actuaciones, Doña Virginia formalizó un préstamo hipotecario CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO en escritura pública de fecha 8 de enero de 2.007, para la adquisición de una vivienda.

La Sentencia núm. 110/2016, de 16 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz en el Juicio Ordinario núm. 409/2014, declaró la nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario de la actora, condenando a CAJA RURAL a abonar todas aquellas cantidades abonadas en tal concepto desde la fecha de presentación de la demanda. Dicha resolución

Del mismo modo, la Sra. Virginia presentó reclamación extrajudicial ante la oficina de la entidad bancaria con fecha de 9 de marzo de 2.023 en la que reclamaba la nulidad de varias cláusulas, entre las que se encontraban las que se analizan el en presente procedimiento, siendo contestada con fecha del día 23 del mismo mes y año reconociendo la nulidad de las cláusulas de gastos y de intereses de demora.

Igualmente, la parte actora presentó reclamación extrajudicial frente a CAJA RURAL en la misma fecha que la anterior reclamando el reintegro de las sumas abonadas por aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del contrato, pretensión rechazada por la apelada con fecha de 4 de mayo de 2.023.

TERCERO:El motivo de apelación de la demandada se basa en la carencia de objeto respecto de la nulidad de las cláusulas de gastos, interés de demora y comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La Sentencia recurrida rechazó las alegaciones de la entidad bancaria relativas a la carencia de objeto de la nulidad de las cláusulas, entendiendo que aún figuraban en el contrato y se apreciaba el interés legítimo de la parte actora en que se declarara la nulidad de dichas estipulaciones.

Por su parte, el apelante reitera la pretensión de la contestación a la demanda, en cuanto a la carencia de objeto. Dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico, y en particular en los artículos 19 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se regulan diferentes figuras jurídico procesales que contemplan y determinan de un modo amplio el poder de disposición de las partes sobre el proceso, el cual puede hacerse efectivo en cualquier momento de su sustanciación e incluso en fase de recurso, permitiendo a los litigantes la posibilidad de renunciar no solo a la acción sino también al procedimiento o desistimiento, el allanamiento, la transacción, la carencia sobrevenida de objeto o satisfacción extraprocesal.

En concreto, el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas". Del mismo modo, dicho precepto continúa exponiendo en su apartado segundo que "Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el Tribunal decidirá mediante Auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión".

En el presente supuesto cabe acoger la pretensión de la parte demandada tan solo parcialmente, por cuanto que la carencia de objeto por satisfacción extraprocesal tan solo es predicable respecto de la acción declarativa de nulidad de las cláusulas de gastos y de interés de demora, no así respecto de sus efectos económicos, toda vez que no es necesario declarar nulo aquello que ha sido reconocido como tal por la propia parte demandada.

Por el contrario, no cabe aplicar la misma conclusión a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, porque en este caso CAJA RURAL no reconocía la nulidad de la estipulación, sino que renunciaba a la aplicación de la cláusula en los términos consignados en el contrato, por lo cual es evidente el interés de la parte en la obtención de una declaración de nulidad de la estipulación.

En conclusión, tan solo cabe acoger parcialmente el motivo de apelación y apreciar la carencia de objeto respecto de la acción declarativa de nulidad de las cláusulas de gastos y de intereses de demora, no así en cuanto a sus efectos ni respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

CUARTO:En segundo término, CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SCC., alega la prescripción de la acción de restitución de cantidad derivada de la nulidad de la cláusula de atribución de los gastos a los prestatarios, que fue rechazada por la Sentencia de instancia.

El recurso debe ser desestimado.

Así pues, cabe partir de que la acción de nulidad de la cláusula abusiva es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad tampoco. Del mismo modo, tampoco debe entenderse prescrita la acción de restitución de cantidad, la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, ha declarado se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos.

Del mismo modo, ya indicamos en la Sentencia de esta Sección núm. 732/2022, de 28 de septiembre, que «Aunque esta Audiencia Provincial no ha seguido siempre un criterio uniforme, en la medida en que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, entendemos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible ( artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias 178/2013, de 25 de marzo; de 19 de noviembre de 2015 y de 6 de octubre de 2016).

Pero cosa distinta son las consecuencias o efectos de la nulidad. La acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que, en principio, ni siquiera precisaría de un pronunciamiento judicial. Por eso es imprescriptible. Por el contrario, todas las pretensiones de condena se ven afectadas por la prescripción. Sí, conforme a los arts. 1930 y 1961 CC, las acciones prescriben cualquiera que sea su naturaleza, por el paso del tiempo fijado en la ley. Este distinto tratamiento es por las diferentes circunstancias que rodean a las acciones de nulidad, por un lado, y a las restitutorias, por otro. El negocio jurídico inexistente o el acto nulo de pleno derecho se puede hacer valer en cualquier momento, de modo que no emergen ni se convalidan por el mero transcurso del tiempo. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, razones de seguridad jurídica y de presunción de abandono avalan que la acción para hacer desaparecer esos efectos tenga un plazo. Así lo tiene dicho del Tribunal Supremo desde su lejana sentencia de 27 de febrero de 1964. En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción restitutoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013 se inclina por aplicar el art. 1964 CC -si bien para un supuesto de nulidad absoluta por simulación-.

Por otra parte, el instituto jurídico de la prescripción no es incompatible con el Derecho de la Unión Europea. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), que reconoció la retroactividad total en los supuestos de cláusula suelo, admitió a la par que es compatible con la normativa comunitaria el establecimiento de plazos razonables de prescripción. Y es que la protección del consumidor no es absoluta.

En consecuencia, debe aplicarse el art. 1964 CC, toda vez que el Código del Consumidor (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) no establece un plazo especial de prescripción para las acciones individuales.

Por lo demás, en cuanto al cómputo del plazo, decir que empieza a correr desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada ( art. 1969 CC) . Y aquí es donde empiezan los problemas.

En línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos considerado que el comienzo de la prescripción debe hacerse coincidir no con la fecha de los cobros indebidos, sino con el momento en que el consumidor tiene cabal conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

Respecto de los gastos de hipoteca, habíamos venido entendiendo que el plazo de prescripción se regía por el art. 1964 CC y comenzaba a correr desde la fecha de los pagos de los gastos de notaría, registro, gestoría, etcétera. Sin embargo, tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, la Audiencia Provincial ha decidido cambiar su criterio, pues, al tiempo de esos pagos, los clientes no tenían noticia del carácter abusivo de la cláusula de gastos. El comienzo de la prescripción se ha hecho coincidir con el 23 de enero de 2019, fecha en la que el Tribunal Supremo dictó cinco Sentencias dejando claro que es abusiva toda cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado con un consumidor, en la que se imputen al prestatario de manera genérica e indiscriminada todos los gastos derivados de una escritura pública de préstamo hipotecario. Desde tal fecha es razonable entender que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no pueda desconocer que una cláusula igual inserta en su contrato de préstamo sea abusiva (véase nuestra sentencia 724/2020, de 8 de octubre).

Y en cuanto a la cláusula suelo, hemos seguido un criterio similar. En principio, la prescripción corre desde el momento en que el consumidor fue consciente del carácter abusivo de la cláusula. Acontecimiento que podría darse a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, momento en el que de forma pública se tuvo general conocimiento de la abusividad de las cláusulas suelo.

Este criterio es, por otra parte, acorde con la Sentencia del TJUE de 22 de abril de 2.021, en el asunto C-485/19, que da respuesta a la cuestión que plantea el Tribunal Regional de Prešov, Eslovaquia, en el procedimiento entre LH y Profi Credit Slovakia s.r.o.

En dicha resolución, se abunda en que las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión pueden estar sujetas a prescripción. Sí, la prescripción no es contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos. Recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión.

Ahora bien, el TJUE repara mucho en el momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción, pues existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, lo cual le impediría hacer valer sus derechos. Y dice concretamente esto: "Situación que ocurre cuando la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión".

En la misma línea, debemos citar la Sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 contra "BNP Paribas Personal Finace, SA". En ella se declara que es contraria a la Directiva 93/13/CEE una normativa nacional cuyo plazo de prescripción empieza a correr al tiempo del contrato, momento en que el consumidor podía ignorar sus derechos. El plazo de prescripción no puede expirar antes de que el propio consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de una cláusula. Se violaría entonces el principio de efectividad.

Es decir, el comienzo de la prescripción no se puede hacer coincidir con la fecha de los pagos, salvo que, para entonces, el cliente tuviera pleno y cabal conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos. Como no es el supuesto, a la vista de la doctrina del TJUE, aquí no hay prescripción posible. Por lo demás, conocemos la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, pero entendemos que la doctrina fijada por el TJUE es ya lo suficientemente clarificadora como para que se nos presenten dudas sobre la decisión a tomar».

Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 25 de enero de 2.024 y resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por medio de Auto de 22 de junio de 2.021, señala que, precisamente, el plazo de la acción restitutoria no puede comenzar con el pago de los gastos realizados por el consumidor, ni tampoco cabe presuponer que la existencia de una jurisprudencia consolidada en los Tribunales nacionales pueda constituir una prueba de que el consumidor conocía el carácter abusivo de la cláusula de gastos hipotecarios y de sus consecuencias jurídicas, sin perjuicio de que la entidad demandada pueda probar la realidad del conocimiento de dicho carácter por parte del consumidor.

Del mismo modo, nuestra Sentencia de 8 de enero de 2.025 señala «La entidad apelante centra su impugnación en el hecho de entender que el plazo de prescripción debe iniciarse en el momento de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, fecha en la que dicho tribunal ya se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos. Sin embargo, dicho argumento resulta contrario al Derecho de la Unión, expresamente manifestado así en las STJUE citadas, señalando estas que "No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas [...]".

Por ello, la fijación del "dies a quo" en un momento distinto a la firmeza de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, requiere por parte de la entidad apelante el despliegue de una actividad probatoria suficiente tendente a acreditar que la prestataria, en el marco de sus relaciones contractuales, pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva. Y esta circunstancia no concurre en el presente caso, pues la entidad demanda se limitó a allanarse a la acción a la acción declarativa de nulidad, oponiéndose a la restitución de cantidades por entender prescrita la acción, pero sin que dicha impugnación aparezca sustentada en elemento probatorio alguno del que razonablemente quepa inferir que la prestataria pudo conocer el carácter abusivo de la cláusula en el momento en el que la entidad pretende fijar el "dies a quo" del plazo de prescripción u otro posterior que, igualmente, pudiera conducir a entender prescrita la acción».

Doctrina mantenida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.025, al igual que la de 26 de febrero del mismo año, recuerda la jurisprudencia de la Sala "que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21, que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 ( C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la Sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos»".

Por lo tanto, y a tenor de lo indicado no ha transcurrido más de cinco años desde que el consumidor pudo tener conocimiento de la nulidad de la cláusula de gastos, como correctamente se determina en la resolución recurrida, sin que la entidad bancaria, a quien incumbe la carga de la prueba por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haya aportado prueba alguna que justifique el conocimiento efectivo de la nulidad de la estipulación discutida en un periodo de tiempo que permitiera operar la prescripción alegada, por lo cual cabe concluir que no ha transcurrido el plazo de prescripción hasta la interposición de la demanda en la oficina de Registro y Reparto de los Juzgados de Badajoz.

Finalmente, no cabe pronunciarse sobre la prescripción de la acción restitutoria relativa a la cláusula suelo, toda vez que no se invocó en la contestación a la demanda, que se centró en la excepción de cosa juzgada. Para ello basta recordar el principio de preclusión de alegaciones, que impide que transcurrido el periodo o plazo procesal en el que debieron efectuarse las correspondientes alegaciones, excepciones o motivos de oposición pueda esta llevarse a cabo con posterioridad. Tal y como se expone en el 456.1 LEC al indicar "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un Auto o Sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", en aplicación del principio "pendente apellatione nihil innovetur".

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2.016 señala "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la Sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

QUINTO:En cuanto a la excepción de cosa juzgada, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, por ello el apartado segundo de dicho precepto establece que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Quien impetra el amparo judicial debe hacer valer en juicio, en un único juicio, todos los fundamentos o títulos que ostente. El demandante no puede reservarse sus instrumentos jurídicos para una eventual segunda oportunidad, precisamente por este motivo el artículo 400 alude a títulos y no acciones, empleando un término más amplio. Por otra parte, cabe señalar que la jurisprudencia admite el ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación recogidas en un mismo préstamo hipotecario en diferentes procedimientos, en tanto no existe identidad de pretensión entre ellas, siendo todas de carácter principal, no guardando relación alguna con la pretensión ejercitada con carácter principal en el procedimiento esgrimido por la entidad demandada.

En este sentido, además, como señalábamos en la Sentencia de 25 de octubre de 2.022 el TJUE, en cuatro Sentencias fechadas el 17 de mayo de 2.022, asuntos C-869/19 Unicaja Banco (cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español); asunto C-600/19 Ibercaja Banco SA; asuntos acumulados C-693/19, SPV Project 1503 y C-831/19 Banco di Desio e della Brianza y otros, reafirma que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios y los circunscribe exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de una cláusula abusiva después del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró ese carácter abusivo. Asimismo, el Tribunal de Justicia estima que la aplicación de los principios procesales españoles clásicos puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de esos derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad.

Continúa dicha resolución "En efecto, el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un Tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una Sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.

Concretamente, el Derecho de la Unión se opone a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al Juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de las citadas cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el Juez ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de ese examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho Juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo.

Los principios procesales clásicos de nuestro derecho pueden hacer imposible o excesivamente difícil la protección de los derechos de los consumidores. El Derecho de la Unión se opone a que los jueces puedan limitar en el tiempo los efectos restitutorios de una cláusula abusiva. Ha de procurarse la restitución íntegra, salvo cuando la falta de impugnación sea imputable a una pasividad total del consumidor... La doctrina fijada ahora por el TJUE permite al consumidor reclamar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la Directiva 93/13, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas.

Hasta tal punto llega la interpretación del TJUE que, en ejecución de Sentencia, admite oponer la abusividad de las cláusulas. Es decir, en fase de ejecución puede modificarse el propio título ejecutivo. Sí, cabe reabrir la fase declarativa después de una sentencia firme. Eso sí, esta posibilidad, evidentemente, crea una gran incertidumbre jurídica. En algún momento del procedimiento tendrá que adquirir firmeza la decisión judicial. Vamos a tener títulos ejecutivos dinámicos o cambiantes. Todo ello, desde luego, exige una modificación de la legislación procesal para adaptarla al régimen jurídico de los consumidores, ya que precisan principios procesales nuevos y reglas adaptadas al principio de efectividad del Derecho de la Unión. El Tribunal Supremo, en su sentencia 579/2022, de 26 de julio, ha trasladado al caso concreto la doctrina fijada por el TJUE y, en el supuesto de una cláusula suelo, ha condenado al banco a la restitución total de las cantidades aun cuando el consumidor no pidió tal devolución en apelación. Esto es, el Supremo ha concedido de oficio un derecho del consumidor".

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 675/2024, de 13 de mayo, con cita de las Sentencias del mismo Tribunal núm. 895/2023 de 6 de junio 583/2023, de 21 de abril y 376/203 de 16 de marzo, señala que si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, Sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril, y 777/2022, de 10 de noviembre). Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que, en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria).

Por lo tanto, el recurso se rechaza por no ser aplicable la excepción de cosa juzgada esgrimida por la entidad demandada.

SEXTO:En relación con las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

SÉPTIMO:Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de Sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

PRIMERO:En la presente causa la parte actora interesaba la declaración de nulidad de las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha de 8 de enero de 2.007. En concreto las cláusulas de gastos, intereses de demora y de comisión por reclamación de posiciones deudoras, con los efectos inherentes a tal declaración.

Frente a lo anterior, la parte demandada opuso la falta de objeto respecto de las cláusulas de gastos, intereses de demora y de comisión por reclamación de posiciones deudoras por satisfacción extrajudicial, así como la prescripción de las cantidades abonadas como consecuencia de la estipulación de gastos y alegó la existencia de cosa juzgada en cuanto a la cláusula suelo.

El Juzgado de instancia estimó la demanda en cuanto a las pretensiones de la parte demandante. Y frente a esta resolución la entidad bancaria formuló recurso de apelación solicitando la estimación del recurso en cuanto a la falta de objeto de las cláusulas cuya nulidad se reclamaba, la prescripción de las cantidades abonadas a resultas de la cláusula que atribuía el pago de los gastos a los prestatarios y la cosa juzgada respecto de la cláusula suelo.

SEGUNDO:Tal y como resulta de la prueba practicada en las actuaciones, Doña Virginia formalizó un préstamo hipotecario CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO en escritura pública de fecha 8 de enero de 2.007, para la adquisición de una vivienda.

La Sentencia núm. 110/2016, de 16 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz en el Juicio Ordinario núm. 409/2014, declaró la nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario de la actora, condenando a CAJA RURAL a abonar todas aquellas cantidades abonadas en tal concepto desde la fecha de presentación de la demanda. Dicha resolución

Del mismo modo, la Sra. Virginia presentó reclamación extrajudicial ante la oficina de la entidad bancaria con fecha de 9 de marzo de 2.023 en la que reclamaba la nulidad de varias cláusulas, entre las que se encontraban las que se analizan el en presente procedimiento, siendo contestada con fecha del día 23 del mismo mes y año reconociendo la nulidad de las cláusulas de gastos y de intereses de demora.

Igualmente, la parte actora presentó reclamación extrajudicial frente a CAJA RURAL en la misma fecha que la anterior reclamando el reintegro de las sumas abonadas por aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del contrato, pretensión rechazada por la apelada con fecha de 4 de mayo de 2.023.

TERCERO:El motivo de apelación de la demandada se basa en la carencia de objeto respecto de la nulidad de las cláusulas de gastos, interés de demora y comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La Sentencia recurrida rechazó las alegaciones de la entidad bancaria relativas a la carencia de objeto de la nulidad de las cláusulas, entendiendo que aún figuraban en el contrato y se apreciaba el interés legítimo de la parte actora en que se declarara la nulidad de dichas estipulaciones.

Por su parte, el apelante reitera la pretensión de la contestación a la demanda, en cuanto a la carencia de objeto. Dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico, y en particular en los artículos 19 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se regulan diferentes figuras jurídico procesales que contemplan y determinan de un modo amplio el poder de disposición de las partes sobre el proceso, el cual puede hacerse efectivo en cualquier momento de su sustanciación e incluso en fase de recurso, permitiendo a los litigantes la posibilidad de renunciar no solo a la acción sino también al procedimiento o desistimiento, el allanamiento, la transacción, la carencia sobrevenida de objeto o satisfacción extraprocesal.

En concreto, el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas". Del mismo modo, dicho precepto continúa exponiendo en su apartado segundo que "Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el Tribunal decidirá mediante Auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión".

En el presente supuesto cabe acoger la pretensión de la parte demandada tan solo parcialmente, por cuanto que la carencia de objeto por satisfacción extraprocesal tan solo es predicable respecto de la acción declarativa de nulidad de las cláusulas de gastos y de interés de demora, no así respecto de sus efectos económicos, toda vez que no es necesario declarar nulo aquello que ha sido reconocido como tal por la propia parte demandada.

Por el contrario, no cabe aplicar la misma conclusión a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, porque en este caso CAJA RURAL no reconocía la nulidad de la estipulación, sino que renunciaba a la aplicación de la cláusula en los términos consignados en el contrato, por lo cual es evidente el interés de la parte en la obtención de una declaración de nulidad de la estipulación.

En conclusión, tan solo cabe acoger parcialmente el motivo de apelación y apreciar la carencia de objeto respecto de la acción declarativa de nulidad de las cláusulas de gastos y de intereses de demora, no así en cuanto a sus efectos ni respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

CUARTO:En segundo término, CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SCC., alega la prescripción de la acción de restitución de cantidad derivada de la nulidad de la cláusula de atribución de los gastos a los prestatarios, que fue rechazada por la Sentencia de instancia.

El recurso debe ser desestimado.

Así pues, cabe partir de que la acción de nulidad de la cláusula abusiva es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad tampoco. Del mismo modo, tampoco debe entenderse prescrita la acción de restitución de cantidad, la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, ha declarado se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos.

Del mismo modo, ya indicamos en la Sentencia de esta Sección núm. 732/2022, de 28 de septiembre, que «Aunque esta Audiencia Provincial no ha seguido siempre un criterio uniforme, en la medida en que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, entendemos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible ( artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias 178/2013, de 25 de marzo; de 19 de noviembre de 2015 y de 6 de octubre de 2016).

Pero cosa distinta son las consecuencias o efectos de la nulidad. La acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que, en principio, ni siquiera precisaría de un pronunciamiento judicial. Por eso es imprescriptible. Por el contrario, todas las pretensiones de condena se ven afectadas por la prescripción. Sí, conforme a los arts. 1930 y 1961 CC, las acciones prescriben cualquiera que sea su naturaleza, por el paso del tiempo fijado en la ley. Este distinto tratamiento es por las diferentes circunstancias que rodean a las acciones de nulidad, por un lado, y a las restitutorias, por otro. El negocio jurídico inexistente o el acto nulo de pleno derecho se puede hacer valer en cualquier momento, de modo que no emergen ni se convalidan por el mero transcurso del tiempo. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, razones de seguridad jurídica y de presunción de abandono avalan que la acción para hacer desaparecer esos efectos tenga un plazo. Así lo tiene dicho del Tribunal Supremo desde su lejana sentencia de 27 de febrero de 1964. En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción restitutoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013 se inclina por aplicar el art. 1964 CC -si bien para un supuesto de nulidad absoluta por simulación-.

Por otra parte, el instituto jurídico de la prescripción no es incompatible con el Derecho de la Unión Europea. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), que reconoció la retroactividad total en los supuestos de cláusula suelo, admitió a la par que es compatible con la normativa comunitaria el establecimiento de plazos razonables de prescripción. Y es que la protección del consumidor no es absoluta.

En consecuencia, debe aplicarse el art. 1964 CC, toda vez que el Código del Consumidor (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) no establece un plazo especial de prescripción para las acciones individuales.

Por lo demás, en cuanto al cómputo del plazo, decir que empieza a correr desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada ( art. 1969 CC) . Y aquí es donde empiezan los problemas.

En línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos considerado que el comienzo de la prescripción debe hacerse coincidir no con la fecha de los cobros indebidos, sino con el momento en que el consumidor tiene cabal conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

Respecto de los gastos de hipoteca, habíamos venido entendiendo que el plazo de prescripción se regía por el art. 1964 CC y comenzaba a correr desde la fecha de los pagos de los gastos de notaría, registro, gestoría, etcétera. Sin embargo, tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, la Audiencia Provincial ha decidido cambiar su criterio, pues, al tiempo de esos pagos, los clientes no tenían noticia del carácter abusivo de la cláusula de gastos. El comienzo de la prescripción se ha hecho coincidir con el 23 de enero de 2019, fecha en la que el Tribunal Supremo dictó cinco Sentencias dejando claro que es abusiva toda cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado con un consumidor, en la que se imputen al prestatario de manera genérica e indiscriminada todos los gastos derivados de una escritura pública de préstamo hipotecario. Desde tal fecha es razonable entender que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no pueda desconocer que una cláusula igual inserta en su contrato de préstamo sea abusiva (véase nuestra sentencia 724/2020, de 8 de octubre).

Y en cuanto a la cláusula suelo, hemos seguido un criterio similar. En principio, la prescripción corre desde el momento en que el consumidor fue consciente del carácter abusivo de la cláusula. Acontecimiento que podría darse a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, momento en el que de forma pública se tuvo general conocimiento de la abusividad de las cláusulas suelo.

Este criterio es, por otra parte, acorde con la Sentencia del TJUE de 22 de abril de 2.021, en el asunto C-485/19, que da respuesta a la cuestión que plantea el Tribunal Regional de Prešov, Eslovaquia, en el procedimiento entre LH y Profi Credit Slovakia s.r.o.

En dicha resolución, se abunda en que las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión pueden estar sujetas a prescripción. Sí, la prescripción no es contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos. Recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión.

Ahora bien, el TJUE repara mucho en el momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción, pues existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, lo cual le impediría hacer valer sus derechos. Y dice concretamente esto: "Situación que ocurre cuando la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión".

En la misma línea, debemos citar la Sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 contra "BNP Paribas Personal Finace, SA". En ella se declara que es contraria a la Directiva 93/13/CEE una normativa nacional cuyo plazo de prescripción empieza a correr al tiempo del contrato, momento en que el consumidor podía ignorar sus derechos. El plazo de prescripción no puede expirar antes de que el propio consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de una cláusula. Se violaría entonces el principio de efectividad.

Es decir, el comienzo de la prescripción no se puede hacer coincidir con la fecha de los pagos, salvo que, para entonces, el cliente tuviera pleno y cabal conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos. Como no es el supuesto, a la vista de la doctrina del TJUE, aquí no hay prescripción posible. Por lo demás, conocemos la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, pero entendemos que la doctrina fijada por el TJUE es ya lo suficientemente clarificadora como para que se nos presenten dudas sobre la decisión a tomar».

Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 25 de enero de 2.024 y resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por medio de Auto de 22 de junio de 2.021, señala que, precisamente, el plazo de la acción restitutoria no puede comenzar con el pago de los gastos realizados por el consumidor, ni tampoco cabe presuponer que la existencia de una jurisprudencia consolidada en los Tribunales nacionales pueda constituir una prueba de que el consumidor conocía el carácter abusivo de la cláusula de gastos hipotecarios y de sus consecuencias jurídicas, sin perjuicio de que la entidad demandada pueda probar la realidad del conocimiento de dicho carácter por parte del consumidor.

Del mismo modo, nuestra Sentencia de 8 de enero de 2.025 señala «La entidad apelante centra su impugnación en el hecho de entender que el plazo de prescripción debe iniciarse en el momento de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, fecha en la que dicho tribunal ya se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos. Sin embargo, dicho argumento resulta contrario al Derecho de la Unión, expresamente manifestado así en las STJUE citadas, señalando estas que "No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas [...]".

Por ello, la fijación del "dies a quo" en un momento distinto a la firmeza de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, requiere por parte de la entidad apelante el despliegue de una actividad probatoria suficiente tendente a acreditar que la prestataria, en el marco de sus relaciones contractuales, pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva. Y esta circunstancia no concurre en el presente caso, pues la entidad demanda se limitó a allanarse a la acción a la acción declarativa de nulidad, oponiéndose a la restitución de cantidades por entender prescrita la acción, pero sin que dicha impugnación aparezca sustentada en elemento probatorio alguno del que razonablemente quepa inferir que la prestataria pudo conocer el carácter abusivo de la cláusula en el momento en el que la entidad pretende fijar el "dies a quo" del plazo de prescripción u otro posterior que, igualmente, pudiera conducir a entender prescrita la acción».

Doctrina mantenida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.025, al igual que la de 26 de febrero del mismo año, recuerda la jurisprudencia de la Sala "que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21, que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 ( C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la Sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos»".

Por lo tanto, y a tenor de lo indicado no ha transcurrido más de cinco años desde que el consumidor pudo tener conocimiento de la nulidad de la cláusula de gastos, como correctamente se determina en la resolución recurrida, sin que la entidad bancaria, a quien incumbe la carga de la prueba por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haya aportado prueba alguna que justifique el conocimiento efectivo de la nulidad de la estipulación discutida en un periodo de tiempo que permitiera operar la prescripción alegada, por lo cual cabe concluir que no ha transcurrido el plazo de prescripción hasta la interposición de la demanda en la oficina de Registro y Reparto de los Juzgados de Badajoz.

Finalmente, no cabe pronunciarse sobre la prescripción de la acción restitutoria relativa a la cláusula suelo, toda vez que no se invocó en la contestación a la demanda, que se centró en la excepción de cosa juzgada. Para ello basta recordar el principio de preclusión de alegaciones, que impide que transcurrido el periodo o plazo procesal en el que debieron efectuarse las correspondientes alegaciones, excepciones o motivos de oposición pueda esta llevarse a cabo con posterioridad. Tal y como se expone en el 456.1 LEC al indicar "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un Auto o Sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", en aplicación del principio "pendente apellatione nihil innovetur".

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2.016 señala "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la Sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

QUINTO:En cuanto a la excepción de cosa juzgada, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, por ello el apartado segundo de dicho precepto establece que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Quien impetra el amparo judicial debe hacer valer en juicio, en un único juicio, todos los fundamentos o títulos que ostente. El demandante no puede reservarse sus instrumentos jurídicos para una eventual segunda oportunidad, precisamente por este motivo el artículo 400 alude a títulos y no acciones, empleando un término más amplio. Por otra parte, cabe señalar que la jurisprudencia admite el ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación recogidas en un mismo préstamo hipotecario en diferentes procedimientos, en tanto no existe identidad de pretensión entre ellas, siendo todas de carácter principal, no guardando relación alguna con la pretensión ejercitada con carácter principal en el procedimiento esgrimido por la entidad demandada.

En este sentido, además, como señalábamos en la Sentencia de 25 de octubre de 2.022 el TJUE, en cuatro Sentencias fechadas el 17 de mayo de 2.022, asuntos C-869/19 Unicaja Banco (cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español); asunto C-600/19 Ibercaja Banco SA; asuntos acumulados C-693/19, SPV Project 1503 y C-831/19 Banco di Desio e della Brianza y otros, reafirma que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios y los circunscribe exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de una cláusula abusiva después del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró ese carácter abusivo. Asimismo, el Tribunal de Justicia estima que la aplicación de los principios procesales españoles clásicos puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de esos derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad.

Continúa dicha resolución "En efecto, el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un Tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una Sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.

Concretamente, el Derecho de la Unión se opone a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al Juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de las citadas cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el Juez ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de ese examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho Juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo.

Los principios procesales clásicos de nuestro derecho pueden hacer imposible o excesivamente difícil la protección de los derechos de los consumidores. El Derecho de la Unión se opone a que los jueces puedan limitar en el tiempo los efectos restitutorios de una cláusula abusiva. Ha de procurarse la restitución íntegra, salvo cuando la falta de impugnación sea imputable a una pasividad total del consumidor... La doctrina fijada ahora por el TJUE permite al consumidor reclamar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la Directiva 93/13, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas.

Hasta tal punto llega la interpretación del TJUE que, en ejecución de Sentencia, admite oponer la abusividad de las cláusulas. Es decir, en fase de ejecución puede modificarse el propio título ejecutivo. Sí, cabe reabrir la fase declarativa después de una sentencia firme. Eso sí, esta posibilidad, evidentemente, crea una gran incertidumbre jurídica. En algún momento del procedimiento tendrá que adquirir firmeza la decisión judicial. Vamos a tener títulos ejecutivos dinámicos o cambiantes. Todo ello, desde luego, exige una modificación de la legislación procesal para adaptarla al régimen jurídico de los consumidores, ya que precisan principios procesales nuevos y reglas adaptadas al principio de efectividad del Derecho de la Unión. El Tribunal Supremo, en su sentencia 579/2022, de 26 de julio, ha trasladado al caso concreto la doctrina fijada por el TJUE y, en el supuesto de una cláusula suelo, ha condenado al banco a la restitución total de las cantidades aun cuando el consumidor no pidió tal devolución en apelación. Esto es, el Supremo ha concedido de oficio un derecho del consumidor".

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 675/2024, de 13 de mayo, con cita de las Sentencias del mismo Tribunal núm. 895/2023 de 6 de junio 583/2023, de 21 de abril y 376/203 de 16 de marzo, señala que si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, Sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril, y 777/2022, de 10 de noviembre). Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que, en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria).

Por lo tanto, el recurso se rechaza por no ser aplicable la excepción de cosa juzgada esgrimida por la entidad demandada.

SEXTO:En relación con las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

SÉPTIMO:Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de Sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

PRIMERO:En la presente causa la parte actora interesaba la declaración de nulidad de las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha de 8 de enero de 2.007. En concreto las cláusulas de gastos, intereses de demora y de comisión por reclamación de posiciones deudoras, con los efectos inherentes a tal declaración.

Frente a lo anterior, la parte demandada opuso la falta de objeto respecto de las cláusulas de gastos, intereses de demora y de comisión por reclamación de posiciones deudoras por satisfacción extrajudicial, así como la prescripción de las cantidades abonadas como consecuencia de la estipulación de gastos y alegó la existencia de cosa juzgada en cuanto a la cláusula suelo.

El Juzgado de instancia estimó la demanda en cuanto a las pretensiones de la parte demandante. Y frente a esta resolución la entidad bancaria formuló recurso de apelación solicitando la estimación del recurso en cuanto a la falta de objeto de las cláusulas cuya nulidad se reclamaba, la prescripción de las cantidades abonadas a resultas de la cláusula que atribuía el pago de los gastos a los prestatarios y la cosa juzgada respecto de la cláusula suelo.

SEGUNDO:Tal y como resulta de la prueba practicada en las actuaciones, Doña Virginia formalizó un préstamo hipotecario CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO en escritura pública de fecha 8 de enero de 2.007, para la adquisición de una vivienda.

La Sentencia núm. 110/2016, de 16 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz en el Juicio Ordinario núm. 409/2014, declaró la nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario de la actora, condenando a CAJA RURAL a abonar todas aquellas cantidades abonadas en tal concepto desde la fecha de presentación de la demanda. Dicha resolución

Del mismo modo, la Sra. Virginia presentó reclamación extrajudicial ante la oficina de la entidad bancaria con fecha de 9 de marzo de 2.023 en la que reclamaba la nulidad de varias cláusulas, entre las que se encontraban las que se analizan el en presente procedimiento, siendo contestada con fecha del día 23 del mismo mes y año reconociendo la nulidad de las cláusulas de gastos y de intereses de demora.

Igualmente, la parte actora presentó reclamación extrajudicial frente a CAJA RURAL en la misma fecha que la anterior reclamando el reintegro de las sumas abonadas por aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del contrato, pretensión rechazada por la apelada con fecha de 4 de mayo de 2.023.

TERCERO:El motivo de apelación de la demandada se basa en la carencia de objeto respecto de la nulidad de las cláusulas de gastos, interés de demora y comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La Sentencia recurrida rechazó las alegaciones de la entidad bancaria relativas a la carencia de objeto de la nulidad de las cláusulas, entendiendo que aún figuraban en el contrato y se apreciaba el interés legítimo de la parte actora en que se declarara la nulidad de dichas estipulaciones.

Por su parte, el apelante reitera la pretensión de la contestación a la demanda, en cuanto a la carencia de objeto. Dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico, y en particular en los artículos 19 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se regulan diferentes figuras jurídico procesales que contemplan y determinan de un modo amplio el poder de disposición de las partes sobre el proceso, el cual puede hacerse efectivo en cualquier momento de su sustanciación e incluso en fase de recurso, permitiendo a los litigantes la posibilidad de renunciar no solo a la acción sino también al procedimiento o desistimiento, el allanamiento, la transacción, la carencia sobrevenida de objeto o satisfacción extraprocesal.

En concreto, el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas". Del mismo modo, dicho precepto continúa exponiendo en su apartado segundo que "Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el Tribunal decidirá mediante Auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión".

En el presente supuesto cabe acoger la pretensión de la parte demandada tan solo parcialmente, por cuanto que la carencia de objeto por satisfacción extraprocesal tan solo es predicable respecto de la acción declarativa de nulidad de las cláusulas de gastos y de interés de demora, no así respecto de sus efectos económicos, toda vez que no es necesario declarar nulo aquello que ha sido reconocido como tal por la propia parte demandada.

Por el contrario, no cabe aplicar la misma conclusión a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, porque en este caso CAJA RURAL no reconocía la nulidad de la estipulación, sino que renunciaba a la aplicación de la cláusula en los términos consignados en el contrato, por lo cual es evidente el interés de la parte en la obtención de una declaración de nulidad de la estipulación.

En conclusión, tan solo cabe acoger parcialmente el motivo de apelación y apreciar la carencia de objeto respecto de la acción declarativa de nulidad de las cláusulas de gastos y de intereses de demora, no así en cuanto a sus efectos ni respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

CUARTO:En segundo término, CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SCC., alega la prescripción de la acción de restitución de cantidad derivada de la nulidad de la cláusula de atribución de los gastos a los prestatarios, que fue rechazada por la Sentencia de instancia.

El recurso debe ser desestimado.

Así pues, cabe partir de que la acción de nulidad de la cláusula abusiva es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad tampoco. Del mismo modo, tampoco debe entenderse prescrita la acción de restitución de cantidad, la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, ha declarado se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos.

Del mismo modo, ya indicamos en la Sentencia de esta Sección núm. 732/2022, de 28 de septiembre, que «Aunque esta Audiencia Provincial no ha seguido siempre un criterio uniforme, en la medida en que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, entendemos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible ( artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias 178/2013, de 25 de marzo; de 19 de noviembre de 2015 y de 6 de octubre de 2016).

Pero cosa distinta son las consecuencias o efectos de la nulidad. La acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que, en principio, ni siquiera precisaría de un pronunciamiento judicial. Por eso es imprescriptible. Por el contrario, todas las pretensiones de condena se ven afectadas por la prescripción. Sí, conforme a los arts. 1930 y 1961 CC, las acciones prescriben cualquiera que sea su naturaleza, por el paso del tiempo fijado en la ley. Este distinto tratamiento es por las diferentes circunstancias que rodean a las acciones de nulidad, por un lado, y a las restitutorias, por otro. El negocio jurídico inexistente o el acto nulo de pleno derecho se puede hacer valer en cualquier momento, de modo que no emergen ni se convalidan por el mero transcurso del tiempo. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, razones de seguridad jurídica y de presunción de abandono avalan que la acción para hacer desaparecer esos efectos tenga un plazo. Así lo tiene dicho del Tribunal Supremo desde su lejana sentencia de 27 de febrero de 1964. En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción restitutoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013 se inclina por aplicar el art. 1964 CC -si bien para un supuesto de nulidad absoluta por simulación-.

Por otra parte, el instituto jurídico de la prescripción no es incompatible con el Derecho de la Unión Europea. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), que reconoció la retroactividad total en los supuestos de cláusula suelo, admitió a la par que es compatible con la normativa comunitaria el establecimiento de plazos razonables de prescripción. Y es que la protección del consumidor no es absoluta.

En consecuencia, debe aplicarse el art. 1964 CC, toda vez que el Código del Consumidor (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) no establece un plazo especial de prescripción para las acciones individuales.

Por lo demás, en cuanto al cómputo del plazo, decir que empieza a correr desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada ( art. 1969 CC) . Y aquí es donde empiezan los problemas.

En línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos considerado que el comienzo de la prescripción debe hacerse coincidir no con la fecha de los cobros indebidos, sino con el momento en que el consumidor tiene cabal conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

Respecto de los gastos de hipoteca, habíamos venido entendiendo que el plazo de prescripción se regía por el art. 1964 CC y comenzaba a correr desde la fecha de los pagos de los gastos de notaría, registro, gestoría, etcétera. Sin embargo, tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, la Audiencia Provincial ha decidido cambiar su criterio, pues, al tiempo de esos pagos, los clientes no tenían noticia del carácter abusivo de la cláusula de gastos. El comienzo de la prescripción se ha hecho coincidir con el 23 de enero de 2019, fecha en la que el Tribunal Supremo dictó cinco Sentencias dejando claro que es abusiva toda cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado con un consumidor, en la que se imputen al prestatario de manera genérica e indiscriminada todos los gastos derivados de una escritura pública de préstamo hipotecario. Desde tal fecha es razonable entender que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no pueda desconocer que una cláusula igual inserta en su contrato de préstamo sea abusiva (véase nuestra sentencia 724/2020, de 8 de octubre).

Y en cuanto a la cláusula suelo, hemos seguido un criterio similar. En principio, la prescripción corre desde el momento en que el consumidor fue consciente del carácter abusivo de la cláusula. Acontecimiento que podría darse a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, momento en el que de forma pública se tuvo general conocimiento de la abusividad de las cláusulas suelo.

Este criterio es, por otra parte, acorde con la Sentencia del TJUE de 22 de abril de 2.021, en el asunto C-485/19, que da respuesta a la cuestión que plantea el Tribunal Regional de Prešov, Eslovaquia, en el procedimiento entre LH y Profi Credit Slovakia s.r.o.

En dicha resolución, se abunda en que las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión pueden estar sujetas a prescripción. Sí, la prescripción no es contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos. Recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión.

Ahora bien, el TJUE repara mucho en el momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción, pues existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, lo cual le impediría hacer valer sus derechos. Y dice concretamente esto: "Situación que ocurre cuando la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión".

En la misma línea, debemos citar la Sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 contra "BNP Paribas Personal Finace, SA". En ella se declara que es contraria a la Directiva 93/13/CEE una normativa nacional cuyo plazo de prescripción empieza a correr al tiempo del contrato, momento en que el consumidor podía ignorar sus derechos. El plazo de prescripción no puede expirar antes de que el propio consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de una cláusula. Se violaría entonces el principio de efectividad.

Es decir, el comienzo de la prescripción no se puede hacer coincidir con la fecha de los pagos, salvo que, para entonces, el cliente tuviera pleno y cabal conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos. Como no es el supuesto, a la vista de la doctrina del TJUE, aquí no hay prescripción posible. Por lo demás, conocemos la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, pero entendemos que la doctrina fijada por el TJUE es ya lo suficientemente clarificadora como para que se nos presenten dudas sobre la decisión a tomar».

Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 25 de enero de 2.024 y resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por medio de Auto de 22 de junio de 2.021, señala que, precisamente, el plazo de la acción restitutoria no puede comenzar con el pago de los gastos realizados por el consumidor, ni tampoco cabe presuponer que la existencia de una jurisprudencia consolidada en los Tribunales nacionales pueda constituir una prueba de que el consumidor conocía el carácter abusivo de la cláusula de gastos hipotecarios y de sus consecuencias jurídicas, sin perjuicio de que la entidad demandada pueda probar la realidad del conocimiento de dicho carácter por parte del consumidor.

Del mismo modo, nuestra Sentencia de 8 de enero de 2.025 señala «La entidad apelante centra su impugnación en el hecho de entender que el plazo de prescripción debe iniciarse en el momento de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, fecha en la que dicho tribunal ya se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos. Sin embargo, dicho argumento resulta contrario al Derecho de la Unión, expresamente manifestado así en las STJUE citadas, señalando estas que "No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas [...]".

Por ello, la fijación del "dies a quo" en un momento distinto a la firmeza de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, requiere por parte de la entidad apelante el despliegue de una actividad probatoria suficiente tendente a acreditar que la prestataria, en el marco de sus relaciones contractuales, pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva. Y esta circunstancia no concurre en el presente caso, pues la entidad demanda se limitó a allanarse a la acción a la acción declarativa de nulidad, oponiéndose a la restitución de cantidades por entender prescrita la acción, pero sin que dicha impugnación aparezca sustentada en elemento probatorio alguno del que razonablemente quepa inferir que la prestataria pudo conocer el carácter abusivo de la cláusula en el momento en el que la entidad pretende fijar el "dies a quo" del plazo de prescripción u otro posterior que, igualmente, pudiera conducir a entender prescrita la acción».

Doctrina mantenida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.025, al igual que la de 26 de febrero del mismo año, recuerda la jurisprudencia de la Sala "que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21, que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 ( C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la Sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos»".

Por lo tanto, y a tenor de lo indicado no ha transcurrido más de cinco años desde que el consumidor pudo tener conocimiento de la nulidad de la cláusula de gastos, como correctamente se determina en la resolución recurrida, sin que la entidad bancaria, a quien incumbe la carga de la prueba por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haya aportado prueba alguna que justifique el conocimiento efectivo de la nulidad de la estipulación discutida en un periodo de tiempo que permitiera operar la prescripción alegada, por lo cual cabe concluir que no ha transcurrido el plazo de prescripción hasta la interposición de la demanda en la oficina de Registro y Reparto de los Juzgados de Badajoz.

Finalmente, no cabe pronunciarse sobre la prescripción de la acción restitutoria relativa a la cláusula suelo, toda vez que no se invocó en la contestación a la demanda, que se centró en la excepción de cosa juzgada. Para ello basta recordar el principio de preclusión de alegaciones, que impide que transcurrido el periodo o plazo procesal en el que debieron efectuarse las correspondientes alegaciones, excepciones o motivos de oposición pueda esta llevarse a cabo con posterioridad. Tal y como se expone en el 456.1 LEC al indicar "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un Auto o Sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", en aplicación del principio "pendente apellatione nihil innovetur".

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2.016 señala "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la Sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

QUINTO:En cuanto a la excepción de cosa juzgada, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, por ello el apartado segundo de dicho precepto establece que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Quien impetra el amparo judicial debe hacer valer en juicio, en un único juicio, todos los fundamentos o títulos que ostente. El demandante no puede reservarse sus instrumentos jurídicos para una eventual segunda oportunidad, precisamente por este motivo el artículo 400 alude a títulos y no acciones, empleando un término más amplio. Por otra parte, cabe señalar que la jurisprudencia admite el ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación recogidas en un mismo préstamo hipotecario en diferentes procedimientos, en tanto no existe identidad de pretensión entre ellas, siendo todas de carácter principal, no guardando relación alguna con la pretensión ejercitada con carácter principal en el procedimiento esgrimido por la entidad demandada.

En este sentido, además, como señalábamos en la Sentencia de 25 de octubre de 2.022 el TJUE, en cuatro Sentencias fechadas el 17 de mayo de 2.022, asuntos C-869/19 Unicaja Banco (cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español); asunto C-600/19 Ibercaja Banco SA; asuntos acumulados C-693/19, SPV Project 1503 y C-831/19 Banco di Desio e della Brianza y otros, reafirma que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios y los circunscribe exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de una cláusula abusiva después del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró ese carácter abusivo. Asimismo, el Tribunal de Justicia estima que la aplicación de los principios procesales españoles clásicos puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de esos derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad.

Continúa dicha resolución "En efecto, el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un Tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una Sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.

Concretamente, el Derecho de la Unión se opone a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al Juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de las citadas cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el Juez ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de ese examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho Juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo.

Los principios procesales clásicos de nuestro derecho pueden hacer imposible o excesivamente difícil la protección de los derechos de los consumidores. El Derecho de la Unión se opone a que los jueces puedan limitar en el tiempo los efectos restitutorios de una cláusula abusiva. Ha de procurarse la restitución íntegra, salvo cuando la falta de impugnación sea imputable a una pasividad total del consumidor... La doctrina fijada ahora por el TJUE permite al consumidor reclamar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la Directiva 93/13, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas.

Hasta tal punto llega la interpretación del TJUE que, en ejecución de Sentencia, admite oponer la abusividad de las cláusulas. Es decir, en fase de ejecución puede modificarse el propio título ejecutivo. Sí, cabe reabrir la fase declarativa después de una sentencia firme. Eso sí, esta posibilidad, evidentemente, crea una gran incertidumbre jurídica. En algún momento del procedimiento tendrá que adquirir firmeza la decisión judicial. Vamos a tener títulos ejecutivos dinámicos o cambiantes. Todo ello, desde luego, exige una modificación de la legislación procesal para adaptarla al régimen jurídico de los consumidores, ya que precisan principios procesales nuevos y reglas adaptadas al principio de efectividad del Derecho de la Unión. El Tribunal Supremo, en su sentencia 579/2022, de 26 de julio, ha trasladado al caso concreto la doctrina fijada por el TJUE y, en el supuesto de una cláusula suelo, ha condenado al banco a la restitución total de las cantidades aun cuando el consumidor no pidió tal devolución en apelación. Esto es, el Supremo ha concedido de oficio un derecho del consumidor".

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 675/2024, de 13 de mayo, con cita de las Sentencias del mismo Tribunal núm. 895/2023 de 6 de junio 583/2023, de 21 de abril y 376/203 de 16 de marzo, señala que si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, Sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril, y 777/2022, de 10 de noviembre). Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que, en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria).

Por lo tanto, el recurso se rechaza por no ser aplicable la excepción de cosa juzgada esgrimida por la entidad demandada.

SEXTO:En relación con las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

SÉPTIMO:Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de Sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente