Sentencia Civil 797/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 47/2024 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Mediante su primer motivo de recurso el demandado (progenitor paterno de hija común de los litigantes, nacida el día NUM000 de 2016) alega infracción del art. 24 de nuestra Constitución, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El sustento fáctico de ese alegato es que en el soporte de grabación de la Vista celebrada en primera instancia se contempla en todo momento la imagen de la persona que en ese acto (en que intervino mediante videoconferencia) representó al Ministerio Fiscal, no visionándose a los demás intervinientes en Sala (litigantes y testigos incluidos).

No obstante, si bien es cierta tal circunstancia, en absoluto puede derivar de la misma consecuencia alguna (debiéndose por ende desestimar el citado motivo de recurso) por las siguientes razones:

a.- Ante todo porque ninguna pretensión ni efecto anuda el recurrente a ese alegato: con base en el mismo no solicita que se declare la nulidad del acto de la Vista y de todo lo actuado con posterioridad (como sería lo coherente) sino que, en el Suplico del escrito de recurso, se limita a solicitar que se dicte por este Tribunal "sentencia estimatoria del recurso y revoque la de instancia, declarando que la menor quedará bajo la guarda y custodia exclusiva de D. Victoriano, asignando a la Sra. Africa el mismo régimen de visitas y de vacaciones que se le asignó en el Auto de Medidas Provisionales dictado por el juzgador de instancia el 21/01/2021, con costas" (sic), persiguiendo en definitiva pronunciamiento sobre el fondo del debate litigioso, incompatible con nulidad alguna.

b.- Pero es que además no cabe apreciar que el defecto de visionado anteriormente referido haya irrogado indefensión, de ineludible concurrencia para poder decretar nulidad de actuaciones, de conformidad a lo establecido en el art. 225 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: esa deficiencia no alcanza a la audición, pudiéndose pues escuchar perfectamente el desarrollo de la Vista (tanto los alegatos realizados como las declaraciones prestadas), lo que posibilita plena instrucción de su contenido tanto a las partes como a este Tribunal; resulta pues de aplicación pacífica doctrina jurisprudencial de la que constituye exponente la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 261/2020, de 8 de junio, al declararse en la misma lo siguiente:

"3.1. Son ya varias las resoluciones en las que esta sala ha tratado la cuestión de la defectuosa grabación del juicio o de la vista, bien porque la misma no se produjo o el soporte de la grabación se perdió, bien porque la realizada tenía defectos que dificultaban su visionado o audición. Tales son las sentencias núm. 857/2009, de 22 de diciembre, 774/2011, de 10 de noviembre, 87/2012, de 20 de febrero, 493/2012, de 26 de julio, 327/2013, de 13 de mayo y 241/2014, de 11 de mayo.

3.2. Las conclusiones que sobre esta cuestión alcanzan estas sentencias pueden sistematizarse, en lo que aquí interesa, en las que a continuación se exponen:

i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

ii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones , ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material.

iii) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado".

SEGUNDO.-La argumentación desarrollada a través del segundo y último motivo de recurso coincide, en lo que atañe a la cuestión en que se centra, con el exclusivo motivo de impugnación de la Sentencia dictada en primera instancia aducido por la demandante-apelada: mediante ambos las partes litigantes discuten la corrección de dicha Sentencia en cuanto a la aplicación que en la misma se efectúa de escala contenida en la publicación titulada "Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida", editada por el Consejo General del Poder Judicial, en que en esa Sentencia se sustenta la decisión adoptada con relación a la modalidad de custodia (que establece con calidad de compartida entre ambos progenitores).

Al respecto debe desde luego avanzarse que la concreta escala que se aplica en la Sentencia recurrida carece de todo valor normativo, no siendo pues jurídicamente vinculante, y no constriñendo consiguientemente a este Tribunal: se plasma en artículo de la referida publicación, realizado por la trabajadora social Doña Modesta, con calidad de escala además provisional propuesta por otro autor (concretamente Don Gustavo), presentándose en verdad como herramienta de utilidad para el trabajo social forense (que es el ámbito a que se contrae tal artículo) y, más concretamente, para la elaboración y emisión de informes periciales de intervención social.

Por tanto la conclusión que en esta alzada se alcance con relación a la modalidad de custodia de la hija común de los litigantes no se va a ajustar a los parámetros de la citada escala lo que, si bien priva de real contenido a la argumentación desarrollada por los litigantes en grado de apelación, en absoluto implica que -dado que en definitiva es lo que se plantea- no se pueda y deba efectuar revisión de la decisión sobre el particular adoptada en primera instancia, aunque tomando en consideración a ese fin el resultado de la prueba practicada en autos y la doctrina jurisprudencial existente sobre el particular objeto de debate.

Exponente de ésta última es la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 1302/2023, de 26 de septiembre, en la que se declara lo siguiente:

"la doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida , especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida , no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida , será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

3. La disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia modificó el art. 92 CC. El apartado 7 fue modificado por el art. 1.3 de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, y posteriormente por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

En la redacción ahora vigente, respecto de la anterior, destaca lo siguiente:

El apartado 1 queda igual: "La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos".

- En el apartado 2 la Ley Orgánica 8/2021 añade un inciso final conforme al cual "y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión", de modo que el precepto queda de la siguiente manera: "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión". No debería considerarse una novedad la exigencia de motivación en todas las sentencias, ni que esta motivación se base en el interés superior del menor, principio constitucional exigido también por los textos internacionales de protección del menor, pero se trata sin duda de la expresión de la mayor relevancia que la exigencia constitucional del principio del interés del menor.

- El apartado 3 no fue modificado por la Ley Orgánica 8/2021: "En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello".

- El apartado 4 no fue modificado: "Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges".

- En el apartado 5 se suprimió el último inciso que decía: "El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos". La reforma por la Ley Orgánica 8/2021 introduce en el art. 92 un apartado 10 sobre la adopción de las cautelas necesarias para el cumplimiento del régimen establecido en todos los casos, no solo cuando sea guarda conjunta: "El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos".

Tras la reforma de 2021, el art. 92.5 CC solo recoge la primera parte: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".

- El apartado 6 no ha sido modificado: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

- La reforma del apartado 7 por la Ley Orgánica 8/2021 se limitó a introducir el último inciso "o de género": "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género". Las reformas introducidas en este apartado por las Leyes 17/2021 y 16/2022 no afectan a lo que se discute en este recurso y, en su redacción actual, al texto transcrito, el apartado 7 añade "Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

- El apartado 8 no ha sido modificado: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

- El apartado 9 no ha sido modificado: "El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior".

Por lo que aquí interesa, según la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2021:

"para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia".

En definitiva, la explicación no es muy significativa a la hora de manifestar el propósito del legislador y el sentido de la reforma del art. 92 por la Ley Orgánica 8/2021, pero como puede comprobarse a la vista de lo expuesto se conecta exclusivamente con las cautelas para el cumplimiento del régimen de guarda. No se declara que se quiera modificar el sistema instaurado en la práctica jurisprudencial de custodia compartida , a pesar de que se mantiene el término "excepcionalmente" en el art. 92.8 CC.

4. Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida , más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre).

La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado.

La sentencia 318/2020, de 17 de junio, sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia:

"(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, y 194/2018, de 6 de abril, entre otras).

"A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.

"De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370 / 2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

"Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor.

"(...)

"(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.

"Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda".

(...) según reiterada doctrina de esta sala, el que la custodia exclusiva esté funcionando correctamente no es fundamento suficiente determinante de mantener ese sistema de guarda (por todas, sentencia 182/2018, de 4 de abril).

(...) hay sentencias de esta sala que han rechazado acordar la custodia compartida en supuestos en los que no se había aportado un plan contradictorio, al que no alude el Código civil, a diferencia de lo que sucede en algunos derechos civiles autonómicos (el plan de relaciones familiares aragonés, el plan de parentalidad catalán, o la propuesta de planificación de la responsabilidad parental navarra). Pero en esas ocasiones, lo que realmente se ha tenido en cuenta es la perspectiva de futuro, si ha quedado acreditado con certidumbre cómo se va a llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando.

Así, se ha rechazado la custodia compartida que se solicita cuando en la situación existente uno de los progenitores conserva todas las funciones de dirección y control y el otro se limita a unas visitas y pretende asumir la custodia compartida con dosis de provisionalidad, sin que con los datos que aporta pueda valorarse por el tribunal el acierto o no de la medida ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre); o porque no se aportan datos sobre las necesidades del niño y la disponibilidad del solicitante (trabajo, horarios, vivienda, apoyo familiar) que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo la custodia solicitada ( sentencia 280/2017, de 9 de mayo); o porque, confirmando la sentencia recurrida, se asume que "del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados, a organización sanitaria...etc." ( sentencia 263/2016, de 20 de abril).

La falta de presentación formal de un "plan de parentalidad", sin embargo, no es obstáculo para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, como sucede en el caso, por la valoración conjunta de la prueba el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño y, por la forma en la que se está desarrollando el sistema de reparto de las funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirá el hijo habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, resulte fácilmente integrar, como ha hecho la sentencia de primera instancia, el régimen que establece".

TERCERO.-Y aplicando precitada doctrina al supuesto enjuiciado, a la vista de lo actuado y si no se tomara en consideración el informe del equipo psicosocial obrante en el presente rollo de apelación (que sin embargo es trascendental, como con posterioridad se pondrá de manifiesto), emitido como consecuencia de prueba admitida y practicada en esta alzada, se podría presumiblemente alcanzar conclusión favorable al sistema de custodia compartida establecido en la Sentencia recurrida con base en los siguientes razonamientos:

a.- Desde luego es cierto que la progenitora materna de la menor abandonó el antaño hogar familiar a mediados de 2019, dejando a dicha hija con su padre, actual recurrente (así lo reconoció ella misma al ser interrogada); pero ese desentendimiento respecto de su hija podría entenderse aparentemente justificado desde el momento y hora que quizás "no tenía dónde meterse";así lo declaró la testigo Doña Sonsoles (testigo que era próxima a ambos litigantes y a la menor, si bien tras la separación de aquellos sólo ha mantenido relación con la demandada); y esa manifestación podría erigir en verosímil la declaración al respecto de la demandante al ser interrogada, indicando que hubo de irse a vivir con su madre a la localidad de DIRECCION000, distante de aquella ( DIRECCION001) en que la menor residía, reside y estaba escolarizada, razón por la que -a más de no tener en ese momento medios para mantenerla- optó por dejar a su hija con la contraparte; pero el propio testimonio de Doña Sonsoles apuntaría a que, antes de regularizarse judicialmente la comunicación entre madre e hija (a través del Auto de medidas provisionales dictado en el presente procedimiento), la actora habría hecho supuestamente todo lo posible por mantenerla, acudiendo incluso a verla durante el recreo desde la verja del centro escolar, o recurriendo a la citada testigo para aprovechar los momentos en que quedaba al cuidado de la menor (lo que al parecer efectuaba con habitualidad desde que ésta cumpliera tres meses) para poder estar con ella sin que lo supiera el recurrente.

b.- De otro lado (se itera, sin tener en cuenta el referido informe del equipo psicosocial), parecería conforme a lo actuado pensar que los progenitores de la menor no carecen de aptitudes personales para asumir su guarda pues, según manifestaron durante la Vista los testigos Doña Sonsoles (antes mencionada) y Don Abel (actual pareja de la demandante-impugnante), aquella se encontraría a gusto y satisfecha cuando está con su madre, aunque es cierto que esa apreciación -al igual que la plasmada en el apartado inmediatamente anterior, basada en la testifical de Doña Sonsoles- se sustentaría exclusivamente en el testimonio de personas cuyo singular afecto por la demandante es innegable.

c.- Además, el hecho de haber tenido la actora otra hija, fruto de esa nueva relación con Don Abel, ofrecería dato favorable al sistema de custodia compartida porque propiciaría que la menor a que este litigio se contrae pudiera establecer vínculo estrecho y continuado (siempre fructífero y beneficioso) con su medio hermana.

d.- Adicionalmente lo actuado pondría de manifiesto que, si bien ambos progenitores desarrollan actividad laboral, conforme a lo manifestado por ellos mismos al ser interrogados contarían con suficiente apoyo en su entorno para ser auxiliados en el cuidado de la menor en los supuestos de puntual incompatibilidad horaria entre sus respectivos trabajos y las necesidades de aquella: el recurrente cuenta al efecto con sus padres y hermano (circunstancia que la propia realidad advera, pues aquel es quien está al cuidado de la menor, debiendo consiguientemente contar con apoyo al efecto), en tanto la actora podría al parecer recabar ayuda de su propia pareja, de la familia de éste, y de la citada Doña Sonsoles, según ambos declararon al evacuar testifical.

e.- También constituirían circunstancias favorables al mantenimiento del régimen de custodia compartida establecido en la Sentencia recurrida que ambos litigantes residen actualmente en idéntica urbanización, existiendo escasa distancia entre los domicilios de uno y otro (lo que también facilitaría adecuada y eficaz articulación en la práctica del régimen de custodia compartida), así como que -precisamente por disponer de domicilio propio- no cabría pensar que la pretensión de la actora de establecer ese régimen obedeciera a deseo alguno de recuperar el uso del antaño hogar familiar.

f.- Y, aparentemente, el único óbice para confirmar el sistema de custodia establecido en la Sentencia dictada en primera instancia sería que -como evidencia el resultado ofrecido por las declaraciones personales prestadas durante la Vista- la comunicación entre ambos progenitores no parece fluida, aparentando incluso ser tensa, si bien no consta que esa tensión sea de tal intensidad que pudiera afectar a la debida estabilidad e interés de la menor, máxime tampoco consta que existan discrepancias sustanciales entre los litigantes en cuanto a los parámetros educativos o de otra índole que deben regir en orden al adecuado desarrollo personal de la hija común; y, en principio, tampoco debería obstar al sistema de custodia establecido en la Sentencia recurrida que la menor, desde la ruptura de la convivencia acaecida a mediados de 2019, haya vivido bajo la custodia exclusiva del recurrente "pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares ( sentencia 404/2022, de 18 de mayo )"(sic. Sentencia del Tribunal Supremo nº 556/2022, de 11 de julio).

CUARTO.-Sin embargo, todos los anteriores razonamientos (respecto de los que no cabe soslayar que, en cuanto a las apreciaciones favorables a la demandante, se basan exclusivamente en el testimonio de dos personas afectivamente muy unidas a aquella) decaen al observarse la nula colaboración prestada por la actora-impugnante para que -conforme a prueba admitida en esta alzada- se elaborara y emitiera en el marco del presente rollo de apelación informe por parte del equipo psicosocial, redundando en tal decaimiento el contenido de ese informe conforme al cual deberá acogerse el recurso interpuesto (con consiguiente desestimación de la impugnación articulada) aunque en los términos que posteriormente se especificarán, todo ello por las siguientes razones:

a.- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 17 de abril de 2024 se acordó citar a los litigantes -a través de sus respectivas representaciones procesales en autos (a quienes se notificó dicha Diligencia el día 18 de ese mes y año)- para que comparecieran el día 22 de mayo de 2024 "en la Consulta Psicosocial Familia de la Clínica Médico Forense del Instituto de Medicina Legal, sita en C/ Marina Nº 21 de Huelva, DEBIENDO COMPARECER EL PROGENITOR NO CUSTODIO A LAS 9:00 HORAS Y EL CUSTODIO CON LOS MENORES A LAS 11:00 HORAS"(sic); sin embargo, como pone de manifiesto comunicación del IML datada a 22 de mayo de 2024, sólo comparecieron a esa cita el progenitor custodio (actual recurrente) y la menor, pero no la actora-impugnante (que no ha ofrecido justificación alguna de tal incomparecencia, desde el momento y hora que no puede tomarse por tal que -como puso de manifiesto en escrito datado a 19 de junio de 2024- su pareja no la avisara por olvido, cuando se trata de asunto cuya trascendencia no podía pasarle desapercibida), ordenándose que no obstante ello se emitiera el informe solicitado (Diligencia de Ordenación de fecha 24 de mayo de 2024), como efectivamente se ha llevado a cabo.

b.- Esa ausencia de colaboración, carente de justificación, por parte de la progenitora materna de la menor desde luego no coadyuva "prima facie" a entender que principio rector de su actuación sea lograr solución más favorable para dicha menor (antes bien al contrario, apunta a efectivo desentendimiento respecto de lo que interesa a su hija), en cuanto mediante el dictamen que se ordenó recabar se pretendía en definitiva vislumbrar cuál pudiera ser el régimen de custodia más beneficioso para la menor, conforme al resultado ofrecido singularmente por la exploración de la misma -dada su edad- por parte de técnicos especializados.

c.- Y desde luego ese resultado en absoluto ofrece conclusión favorable a confirmar el sistema de custodia compartida establecido en la Sentencia recurrida sino, por el contrario (acogiendo al respecto el recurso interpuesto), a mantener el sistema de custodia exclusiva por parte del progenitor paterno que ya provisionalmente se acordó al inicio de las presentes actuaciones; y es que de ese dictamen se colige lo siguiente:

- El régimen de custodia compartida en absoluto va a propiciar que la menor a que este litigio se contrae tenga relación con su antes referida medio hermana, pues ésta ya no convive con la aquí actora-impugnante sino con su abuela paterna (lo que desde luego llama la atención, y desde luego no ofrece apariencia de especial apego e interés de aquella respecto de sus hijas).

- La menor es una niña que muestra gran necesidad de apoyo y presenta dependencia exagerada; sin embargo, cuando está con su madre en fines de semana no encuentra apoyo ni cariño alguno por parte de ésta (tampoco por parte de la actual pareja de su progenitora materna), que ni la besa ni la abraza, omitiendo toda proactividad en su relación con la menor (a la que deja viendo la televisión o haciendo fichas), y exigiéndole por el contrario una plena autonomía vital y de desarrollo a la menor (que no es dable soslayar cuenta tan sólo con edad de ocho años), regañando y castigando a la menor caso de no cumplir con sus expectativas en cuanto a esa pretendida autonomía funcional; hasta tal punto ha devenido inexistente la referencia materna en la cotidianidad de la menor que, en dibujo realizado, no aparece en el núcleo familiar lo que -según se plasma en el informe objeto de análisis- implica desvalorización y existencia de problemas relacionales importantes.

- Por el contrario la menor se muestra plenamente gozosa y satisfecha de su relación y convivencia con su progenitor paterno, del que manifiesta que "le gusta todo"(sic), sintiéndose feliz con él, así como protegida.

d.- De ahí que en el informe emitido por el equipo psicosocial se concluya que lo más beneficioso para la menor es que continúe viviendo con su padre, advirtiéndose incluso del posible riesgo de establecer visitas materno filiales (recomendándose que, previamente, se estudie por los servicios sociales de la zona la situación familiar y personal de la progenitora materna para evitar que la menor pudiera estar en situación de riesgo), al haberse detectado que la estabilidad emocional de la pequeña podría estar en riesgo cuando pasa largos períodos de tiempo con su madre.

Debe finalmente añadirse que ya en Auto de fecha 8 de marzo de 2024 este Tribunal expuso las razones de acordar la emisión de informe por el equipo psicosocial en cuanto, dada la edad de la menor en ese momento (8 años), se consideró que carecía de suficiente madurez y juicio para ser explorada directamente por la Sala, debiéndose ante ello llevar a cabo tal exploración por técnicos especializados.

QUINTO.-En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto (si bien parcialmente pues, en interés de la menor, para evitarle todo riesgo como aquel que se apunta por el equipo psicosocial, se va a restringir y tutelar la comunicación entre madre e hija, supeditando su ampliación a los informes que a continuación se referirán) y desestimar la impugnación articulada, debiéndose revocar la Sentencia recurrida en lo concerniente a las medidas adoptadas en la misma con relación a la hija común de los litigantes, que se dejan sin efecto (excepción hecha de las relativas a la atribución de la patria potestad y a la contribución al abono de gastos extraordinarios, que se mantienen inalteradas), para en su lugar acordar las siguientes:

a.- Atribuir la guarda y custodia exclusiva de esa hija común a su progenitor paterno.

b.- Establecer comunicación entre esa hija común y su progenitora materna a través del Punto de Encuentro de Familia, a supervisar por éste, durante dos horas del sábado y dos horas del domingo (a determinar y concretar por el Punto de Encuentro de Familia) de fines de semanas alternos, en el interior del local en que radique el Punto de Encuentro de Familia y a supervisar por técnico de éste, ampliándose dicho régimen de comunicación por parte del Juzgado de Primera Instancia cuando así lo aconseje el Punto de Encuentro de Familia, en los términos que recomiende, y siempre y cuando informe que no existe riesgo alguno para la menor como consecuencia de tal ampliación, debiéndose además -con carácter previo a esa eventual ampliación- recabar informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 sobre la situación personal y familiar de la demandante y el posible riesgo que puede supone para la menor.

c.- Establecer, con cargo a la progenitora materna y como consecuencia de la hija común, idéntica pensión alimenticia a aquella que ya se estableció provisionalmente al inicio del presente procedimiento (y que no consta que la demandante haya abonado en ningún momento, lo que tampoco apunta a actitud favorable al beneficio de la menor), esto es cien euros mensuales a abonar por meses anticipados y durante los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso a efectuar en la cuenta bancaria que a ese fin designe el progenitor custodio, importe que se actualizará anual y sucesivamente, a comienzo de cada año natural, conforme a las variaciones que experimente el IPC.

SEXTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto, y no obstante la desestimación de la impugnación, teniendo en cuenta la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, no debe efectuarse imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en esta alzada, debiéndose devolver el depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).