Sentencia Civil 332/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 487/2024 de 23 de abril del 2025

PRIMERO.-Las pretensiones deducidas mediante la demanda rectora de este proceso (íntegramente desestimada por la Sentencia recurrida) se sustentan en el relato fáctico que pasa brevemente a sintetizarse: la demandante (ahora recurrente) y la persona física codemandada (Sr. Santos) eran cónyuges, y constituyeron constante ese matrimonio la mercantil asimismo codemandada "Frescomain S.L.", cuyas participaciones sociales suscribieron cada uno de ellos al 50%, designándose como administrador único por tiempo indefinido al citado Sr. Santos. Dicha mercantil pasó a explotar la mitad de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Moguer (propiedad de la sociedad de gananciales existente entre los mencionados cónyuges, perteneciendo la otra mitad a matrimonio en que uno de los cónyuges es hermano del citado Sr. Santos), comercializando el producto de tal actividad a través de la Sociedad Cooperativa "Santa María de la Rábida", de la que era socia "Frescomain S.L.", mercantil ésta que además es titular de una Nave Industrial (registral NUM001), de un solar, de varios vehículos (matrículas respectivas NUM002, NUM003, y NUM004), y de dos cuentas a plazo fijo en la antes citada Sociedad Cooperativa. A raíz de presentar demanda de divorcio la recurrente en mayo de 2009, su cónyuge Sr. Santos habría dejado de informarle sobre las cuentas y actividad de "Frescomain S.L.", habiendo constatado la actora que ésta dejó de presentar las cuentas anuales (no habiendo ya presentado las correspondientes al ejercicio de 2010), y habiéndose enterado la demandante con posterioridad que su antaño cónyuge había creado la mercantil "Fres 2010 S.L." (también demandada en estas actuaciones), exclusivamente participada y administrada por él, con la que explota la finca antes referida (antaño explotada por "Frescomain S.L."), cuya producción asimismo se comercializa a través de la Sociedad Cooperativa de anterior cita, habiéndole transmitido bienes de "Frescomain S.L.", que dejó de tener actividad a partir de la anualidad de 2010.

Con base en el precedente y sintéticamente expuesto relato fáctico, y considerando que con tal actuación el Sr. Santos ha incumplido normas legales y estatutarias (obstrucción del derecho de la actora a examinar la contabilidad de "Frescomain S.L.", ausencia de convocatoria de Junta General, no formulación de cuentas anuales, y creación de empresa con idéntico objeto social), habiendo generado daño a la sociedad y a la demandante, se ejercitaban mediante la demanda iniciadora de las presentes actuaciones las siguientes acciones (reseñadas detallada y diferenciadamente en el Fundamento de Derecho VIII de ese escrito inicial), de las que se entendía que debía conocer el Juzgado Mercantil de Huelva al que se dirigía y ante el que se presentó aquella:

1ª.- Acción de nulidad por simulación absoluta, al considerarse que "los negocios jurídicos por los que se transmitió la explotación de la finca registral de Moguer número NUM000 de Frescomanin, S.L. a Fres 2010, S.L. y el contrato social por la que se constituyo ésta eran una mera apariencia realizada para sustraer la explotación de la finca NUM000 de la empresa Frescomain, S.L., con su consecuente pérdida de valor patrimonial y consecuente perjuicio a mi mandante" (sic).

Como resultado de la estimación de dicha acción se solicitaba lo siguiente, pasándose a transcribir al efecto el Suplico de la demanda:

"1º. Se alce el velo de la personalidad en lo que a Fres 2010, SL. se refiere, y se declare la nulidad de pleno derecho y radical por simulación absoluta de todas las operaciones realizadas entre D. Santos y las empresas Frescomain, S.L. y Fres 2010, S.L. para transmitir y explotar la explotación de la finca nº NUM000 de Moguer.

2º. Se declare y condene que la finca registral de Moguer número NUM000 de la que son titulares la demandante y D. Santos vuelva a ser explotada por Frescomain, S.L. y no por Fres, 2010, S.L.

3º.- Condene a los demandados a abonar a mi mandante:

a) la cantidad que concretará el resultado de la prueba pericial a practicar sobre

los frutos obtenidos por la explotación de la mitad de la finca nº NUM000 de Moguer por Fres 2010, S.L. desde el año 2010 hasta la fecha en que se cese en la mentada explotación. Importe que comprenderá, al menos, el valor en renta de la mitad de de la finca nº NUM000 de Moguer.

b) más los intereses legales de dicha cifra desde la fecha de interposición de esta demanda hasta que recaiga la sentencia en primera instancia que, en su caso, estime la pretensión de esta parte, de conformidad con lo establecido en el art. 1108 CC .,

c) y con los intereses de la mora procesal ex artículo 576 LEC , desde que fuere dictada la citada Sentencia en primera instancia que, en su caso, estime la pretensión de esta parte, hasta que se produzca el total pago.

4º.- Condene a los demandados al pago de las costas del juicio si se opusieran a esta demanda."(sic).

2ª.- Con igual calidad de principal, acción social "por el daño irrogado al patrimonio de la sociedad por las conductas del Administrador Único"(sic), aunque con carácter subsidiario respecto de ésta se ejercitaba la acción individual de responsabilidad del administrador "por el perjuicio causado a mi mandante como socia de la empresa Frescomain, S.L. por los actos realizados por el Administrador Único en el ejercicio de sus funciones"(sic).

Como efecto de esta acción se solicitaba lo siguiente, procediéndose nuevamente a transcribir el Suplico de la demanda:

"1º. Se declare responsable a D. Santos, Administrador de la sociedad Frescomain, S.L. de los daños causados a Ia empresa Frescomain, S.L. y a mi mandante, por realizar operaciones contrarias a los intereses de la empresa y de Doña Inés, incumpliendo los deberes inherentes al cargo de administrador, desde febrero 2010 hasta el total cese del ejercicio de las operaciones descritas en la demanda.

2º.- Se declare y condene que la finca registral de Moguer número NUM000 de la que son titulares la demandante y D. Santos vuelva a ser explotada por Frescomain, S.L. y no por Fres, 2010, S.L.

3º. Condene a D. Santos a abonar a Frescomain, S.L. y/o mi mandante:

a) la cantidad que concretará el resultado de la prueba pericial a practicar sobre los frutos obtenidos por la explotación de la mitad de la finca nº NUM000 de Moguer por Fres 2010, S.L. desde el año 2010 hasta la fecha en que se cese en la mentada explotación. Importe que comprenderá, al menos, el valor en renta de la mitad de de la finca nº NUM000 de Moguer.

b) más los intereses legales de dicha cifra desde la fecha de interposición de esta demanda hasta que recaiga la sentencia en primera instancia que, en su caso, estime la pretensión de esta parte, de conformidad con lo establecido en el art. 1108 CC .,

c) y con los intereses de la mora procesal ex artículo 576 LEC , desde que fuere dictada la citada Sentencia en primera instancia que, en su caso, estime la pretensión de esta parte, hasta que se produzca el total pago.

4º. Destitución del administrador.

5º. Condene a los demandados al pago de las costas del juicio si se opusieran a esta demanda."(sic).

3ª.- Finalmente, con calidad de subsidiaria respecto de todas las acciones hasta ahora detalladas, acción de enriquecimiento injusto "por el empobrecimiento patrimonial sufrido como consecuencia de los actos realizados por los demandados por los que se ha obtenido una riqueza ilícita"(sic), solicitándose con base en ella lo siguiente, de acuerdo a la literalidad del Suplico de la demanda:

"1º.- Se declare que D. Santos incumplió el contrato social suscrito, obrando al margen del mismo y además actuó como titular único de la mitad de la finca registral nº NUM000 de Moguer, Y que en base a esa conducta disfrutó de un notable enriquecimiento mientras que al privar a Doña Inés de la explotación de la finca provoco en esta un importante menoscabo patrimonial, frustrando el lucro al que legítimamente podía aspirar.

2º.- Se declare y condene que la finca registral de Moguer número NUM000 de la que son titulares la demandante y D. Santos vuelva a ser explotada por Frescomain, S.L. y no por Fres, 2010, S.L.

3º.- Condene a D. Santos a abonar a mi mandante:

a) la cantidad que concretará el resultado de la prueba pericial a practicar sobre los frutos obtenidos por la explotación de la mitad de la finca nº NUM000 de Moguer por Fres 2010, S.L. desde el año 2010 hasta la fecha en que se cese en la mentada explotación. Importe que comprenderá, al menos, el valor en renta de la mitad de de la finca nº NUM000 de Moguer.

b) más los intereses legales de dicha cifra desde la fecha de interposición de esta demanda hasta que recaiga la sentencia en primera instancia que, en su caso, estime la pretensión de esta parte, de conformidad con lo establecido en el art. 1108 CC .,

c) y con los intereses de la mora procesal ex artículo 576 LEC , desde que fuere dictada la citada Sentencia en primera instancia que, en su caso, estime la pretensión de esta parte, hasta que se produzca el total pago.

4º.- Condene a los demandados al pago de las costas del juicio si se opusieran a esta demanda"(sic).

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, en cuanto la demanda formulada por la actual recurrente fue íntegramente desestimada en primera instancia (como ya con anterioridad se ha avanzado), y dado que a través del recurso que nos ocupa se persigue su pleno acogimiento, el análisis de prosperabilidad que ante ello ha de llevarse a cabo a los fines de resolver tal recurso debe principiar por la primera de las acciones instadas (a cuya desestimación se dedica el motivo quinto de recurso), vía la cual se solicita la anulación no sólo de todos los negocios jurídicos a través de los cuales, en definitiva, "Frescomain S.L." habría transmitido a "Fres 2010 S.L." su actividad, explotación y bienes, al considerarse que ofrecen mera apariencia negocial pero que en verdad son inexistentes, sino también -por igual motivo- del negocio jurídico constitutivo de "Fres 2010 S.L.".

Esa primera pretensión, como claramente se identifica en el Fundamento de Derecho VIII de la demanda, es la acción de nulidad por simulación absoluta, redundando en esa expresa identificación el hecho de, a continuación inmediata y en ese mismo Fundamento Jurídico, manifestarse que el motivo de ejercitarla es considerar que "los negocios jurídicos por los que se transmitió la explotación de la finca registral de Moguer número NUM000 de Frescomanin, S.L. a Fres 2010, S.L. y el contrato social por la que se constituyo ésta eran una mera apariencia" (sic). Y es que, desde antiguo, es pacífica doctrina jurisprudencial que "La simulación no es problema de falta de consentimiento, sino de falta de causa. En efecto, el Código Civil regula en el artículo 1276 dos supuestos de causa falsa o fingida. El uno, cuando la declaración de voluntad encubre la carencia de causa; esta es la simulación absoluta" (sic. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 1.972, nº 218/1972); así se reitera en posterior Sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 21 de noviembre de 2005 (nº 928/2005), al distinguir los supuestos de simulación absoluta (ausencia de causa) con aquellos otros en que concurre causa ilícita, cuando se declara en la misma que "la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico sin causa ( sentencias de 24 de febrero y 16 abril 1986, 5 de marzo y 4 de mayo de 1987, 29 de septiembre de 1988, 29 de noviembre de 1989, 1 de octubre de 1990, 1 de octubre de 1991, 24 de octubre de 1992, 7 de febrero de 1994, 25 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997), por lo que carece de sentido invocar la existencia de la simulación conjuntamente con la de la concurrencia de causa ilícita"; e insiste en ello la Sentencia también del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2023 (nº 774/2023), al señalar que "la acción de nulidad por simulación "es aquélla directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial, que descubra o desenmascare la verdadera realidad que se oculta bajo la apariencia del negocio jurídico formal celebrado entre las partes, bien para declarar que el negocio aparente no existe, caso de la simulación absoluta, o bien que oculta otro disimulado, realmente querido por los contratantes, en el supuesto de la simulación relativa".

En definitiva, al ejercitar la pretensión de anterior cita la actora defiende la inexistencia por ausencia de causa de los negocios jurídicos cuya nulidad solicita, lo que no cabe confundir con el objetivo fraudulento que se dice perseguido con esos negocios (y de ahí concluir que se está peticionando su nulidad por causa ilícita) puesto que, como también ha señalado nuestro Tribunal Supremo "Lo expuesto puede explicar que en ocasiones las propias sentencias de esta Sala han considerado que cuando existe una simulación negocial absoluta motivada porque se persigue un propósito ilícito, se da una causa ilícita determinante de la nulidad del contrato ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1975, núm. 56/2003, de 27 de enero, RC núm. 1910/1997, y núm. 458/2007, 9 de mayo, RC núm. 2097/2000 , entre otras), si bien en otros casos se ha diferenciado claramente la simulación absoluta , que da lugar a un negocio meramente aparente y sin causa, y la causa ilícita , que presupone un negocio no aparente pero con una causa teñida de ilicitud ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 928/2005, de 21 de noviembre, RC núm. 1238/1999).

Puede considerarse que en los casos en que existiendo una simulación absoluta la jurisprudencia hace referencia a la "causa ilícita " se está refiriendo no a la causa del negocio, inexistente justamente por ser absolutamente simulado y como tal meramente aparente, sino a la causa de la simulación. Dado que pueden existir móviles determinantes de una simulación absoluta que no sean ilícitos o inmorales (la jactancia, la discreción, la confianza), pueden distinguirse simulaciones absolutas con causa lícita y con causa ilícita , por más que la simulación absoluta sea siempre una patología determinante de la nulidad absoluta del negocio, pues "los contratos sin causa... no producen efecto alguno" según prevé el art. 1275 del Código Civil.

En todo caso, esa causa ilícita de la simulación puede ser relevante para la determinación del interés que atribuye al tercero legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad. Asimismo puede añadir una justificación a la represión jurídica de la simulación absoluta , que se justificaría, valga la redundancia, no sólo por el defecto interno del negocio, sino también por la improcedencia de dar reconocimiento jurídico al engaño y al fraude" (sic. Sentencia de fecha 24 de abril de 2013, nº 265/2013). Dicho de otra forma, dilucidar si el negocio absolutamente simulado responde a finalidad ilícita puede servir a efectos de legitimación y reproche, pero no para entender que el negocio existe y tiene causa aunque ilícita.

En conclusión, si se está ejercitando la acción de simulación absoluta, como es el caso, se está aduciendo la inexistencia de causa y del propio negocio (como de hecho, confirmando así que es la acción ejercitada, se alega en el escrito de demanda), y no su existencia pero con causa ilícita.

No obstante, "prima facie" parecería que esa pretensión de simulación absoluta primeramente deducida en estas actuaciones únicamente puede encontrar fundamento legal en el Código Civil, concretamente en el inciso primero de su art. 1.275; sin embargo la demanda formulada por la recurrente se dirigió al Juzgado Mercantil cuya competencia (cuando, como es el caso, no nos encontramos en el seno de un proceso concursal, ni ante acción conexa con el mismo - art. 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial-) se extiende exclusivamente al conocimiento de acciones cuyo fundamento legal sea la normativa específica sobre propiedad intelectual e industrial, competencia desleal y publicidad, sociedades mercantiles y cooperativas, agrupaciones de interés económico, transporte terrestre nacional o internacional, así como sobre derecho marítimo y derecho aéreo (con algunas excepciones en estas últimas tres materias citadas), o de acciones relativas a la aplicación de los arts. 101 y 102 del TFUE, arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, así como de los recursos contra calificaciones de los registradores mercantiles ( art. 86 bis del mismo Texto legal).

De ahí que en principio, y como consecuencia de lo expuesto, parecería procedente concluir que, como se razona en el párrafo primero del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida (acogiendo excepción en tal sentido planteada por la parte demandada, siendo en cualquier caso cuestión apreciable de oficio), el Juzgado Mercantil ante el que se tramitó en primera instancia este proceso carecía de competencia objetiva para conocer de aquellas acciones ejercitadas en el mismo ajenas a ese marco legal de conocimiento, como sería la acción de nulidad por simulación absoluta,

Pero ya en Sentencia de fecha 8 de abril de 2013 (nº 215/2013) nuestro Tribunal Supremo se pronunció en los siguientes términos:

"Es cierto que la Sentencia de 5 de noviembre de 1997 (recurso núm. 2849/1993) entendió correctamente denegada a los socios de una sociedad la legitimación para pedir la nulidad de la compraventa realizada por la sociedad, en un supuesto en que la venta era atacada porque se aducía que el administrador "ha obrado en contra de los deberes que le incumben, derivándose un perjuicio para los accionistas, en otros términos, en beneficio de la sociedad compradora y sin requerirlo el fin social". Argumentaba que "ello no les da la condición de terceros perjudicados, sino la de socios perjudicados, que pueden accionar de acuerdo con el art. 134 del TRLSA , no fuera de las normas societarias. Sólo cuando se diesen las circunstancias prevenidas en el apartado 4 del susodicho precepto podrán exigir ellos mismos la responsabilidad al administrador, pero en modo alguno poseen legitimación para atacar los negocios jurídicos llevados a cabo por el administrador en usos de sus poderes siempre que lo estimasen contrarios a sus intereses. El derecho societario sería un verdadero caos si se admitiese lo contrario, olvidando los efectos de toda actuación representativa en su ámbito".

Por su parte, la Sentencia de 21 de noviembre de 1997 (recurso núm. 3030/1993), en un supuesto en que la ineficacia invocada era una "nulidad radical o de pleno derecho por haberse realizado las transmisiones patrimoniales de la sociedad anónima (...) con infracción de normas de obligado cumplimiento relativas a la liquidación de este tipo de sociedades", argumenta que "integrados los socios en la personalidad jurídica social, todos ellos son parte en los contratos así celebrados por el representante del ente social, y, por ello, no cabe reconocer a los socios actores-recurrentes la condición de terceros legitimados para instar la nulidad radical o de pleno derecho".

Pero el hecho de que en dos casos, a la vista de las circunstancias concurrentes, el tribunal ratificara que los socios carecían de un legítimo interés para impugnar la nulidad de una compraventa realizada por la sociedad, no permite concluir que constituya jurisprudencia de esta Sala que los socios carecen, con carácter general, de esta legitimación para ejercitar la acción de nulidad de los contratos celebrados por quien ostenta la representación orgánica de la sociedad.

En cualquier caso, para juzgar sobre su legitimación no puede obviarse la causa o el motivo de nulidad invocado. En nuestro caso, en la demanda se invocaron dos causas de nulidad, la inexistencia de causa y la ilicitud de la causa ( art. 1276 CC) , porque la compraventa se realiza sin que conste el abono del precio y a favor de otra sociedad que se acababa de constituir por tres de los cuatro hermanos, socios de la entidad vendedora, siendo la otra socia la que pide la nulidad.

Para el ejercicio de este tipo de acciones, la jurisprudencia reconoce "la legitimación de un tercero, que no haya sido parte en el contrato, (...) siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato" ( Sentencia 4/2013, de 16 de enero, con cita de muchas otras anteriores, entre otras la 145/2004, de 28 de febrero 2004, 621/2001. de 23 de junio de 2001 y 14 de diciembre de 1993). En nuestro caso, la demandante, en cuanto socia titular de participaciones que representan el 25% del capital social de la sociedad vendedora tiene interés jurídico en instar la nulidad de la compraventa del principal activo inmobiliario de la sociedad, por los motivos invocados, pues se ve afectada como consecuencia del efecto reflejo que la enajenación del bien ha supuesto en la devaluación de sus participaciones.

Este interés jurídico de la socia demandante no se agota en la legitimación para una eventual acción de responsabilidad social contra la administradora por el perjuicio causado a la sociedad, al amparo del entonces vigente art. 134 TRLSA, sino que alcanza también a la acción de nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la causa".

En dicha Sentencia por tanto se atribuye calidad de pretensión deducible en el ámbito societario (cuyo conocimiento corresponde a los Juzgados Mercantiles) a la acción de nulidad por inexistencia de causa (esto es, la acción por simulación absoluta aquí ejercitada), redundándose en ello en posteriores Sentencias del mismo Alto Tribunal de fechas respectivas 23 de septiembre de 2014 (nº 498/2014) y 13 de mayo de 2016 (nº 316/2016), declarándose expresamente en esta última que se mantiene la doctrina jurisprudencial establecida mediante las dos anteriores, así como que "Es además oportuno mencionar que el artículo 232 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha venido a disponer de manera expresa que el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores no obsta al ejercicio, entre otras, de la acción de «anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad»"; es decir, conforme a lo señalado en esta Sentencia últimamente citada, la acción objeto del actual análisis encuentra amparo legal, en el marco societario, concretamente en el art. 232 de la Ley de sociedades de capital ("El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad"),lo que termina de confirmar la competencia objetiva del Juzgado Mercantil para su conocimiento.

TERCERO.-Pero que deba dilucidarse sobre la procedencia de esa acción (desde el momento y hora que ha devenido revocado el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia declarándose objetivamente incompetente para su conocimiento) no significa obviamente automático acogimiento de las peticiones realizadas como consecuencia de su ejercicio, pues previamente habrá que examinar si se ha acreditado en estas actuaciones la existencia de algún aparente negocio jurídico celebrado entre las dos mercantiles codemandadas que pueda tildarse de absolutamente simulado (y, caso afirmativo, los efectos que han de derivar de su anulación por tal motivo), así como si, tal como se aduce, esa simulación absoluta es también predicable con relación al negocio jurídico constituyendo "Fres 2010 S.L.".

Ciertamente, la sucesión cronológica de acontecimientos pone de manifiesto que el codemandado Sr. Santos constituyó la sociedad unipersonal "Fres 2010 S.L." a raíz de la petición de divorcio de la actora, y con el evidente propósito de pasar a explotar mediante la misma el negocio agrícola que venía explotando "Frescomain S.L.", obviando así la participación de su antaño esposa (partícipe del 50% de esta última mercantil citada) en tal explotación y beneficios derivados de la misma: como acreditan los documentos anejos al escrito iniciador de las presentes actuaciones la demanda de divorcio se interpuso en mayo de 2009, habiéndose dictado la Sentencia decretándolo en enero de 2010, mensualidad precisamente en que inició su actividad la nueva mercantil "Fres 2010 S.L." (que no se niega -antes bien al contrario, se admite- que explota la misma finca rústica que explotaba "Frescomain S.L."), y en que además ya no consta que "Frescomain S.L." desarrollara actividad productiva alguna (vid. Cuentas anuales y declaraciones del Impuesto sobre sociedades aportadas en esta alzada, como consecuencia de prueba admitida en grado de apelación); definitivas en cualquier caso al respecto fueron las siguientes declaraciones prestadas durante el acto del Juicio:

- Codemandado Sr. Santos quien manifestó que, como la actora y él tomaron la determinación de separarse, creó "Fres 2010 S.L.", entendió que lo lógico era que cada uno fuera por su lado, dado además que no iba a seguir engordando una sociedad constituida con su antaño esposa.

- Testigo-Perito Sr, Jose Carlos, quien reconoció que "Frescomain S.L." terminó su actividad en 2010, dando a entender además que se creó la nueva sociedad porque, al no haberse liquidado la sociedad de gananciales, caso contrario todo lo que se hiciera continuaría siendo de los dos.

Pero ello implica que, en cuanto la acción ejercitada es de nulidad por simulación absoluta, no de nulidad por causa ilícita, deba rechazarse la pretensión de anular por inexistente (simulación absoluta) el negocio constitutivo de "Fres 2010 S.L.": del propio relato fáctico de la demanda ya se infería lo que han venido a confirmar singularmente los documentos aportados al presente rollo de apelación, esto es que se trata de una mercantil real y activa; distinto es que (como ya parecía traslucir ese relato -explicitándose más claramente en el motivo quinto de recurso-, y pone de manifiesto el "iter" de acontecimientos anteriormente explicitado) la finalidad perseguida con su constitución fuera perjudicar los intereses de "Frescomain S.L.", y por esa vía de la recurrente ("la causa de la constitución de Fres 2010, S.L. era dejar fuera a Doña Inés" se dice en ese motivo de recurso); pero en tal supuesto se trataría de negocio con causa presuntamente ilícita cuando, sin embargo, la acción de simulación absoluta presupone negocio inexistente, sin causa alguna (que por ende ofrece una apariencia de causa, que es falsa); y es que no cabe confundir cuál puede ser el propósito de concertarse un negocio absolutamente simulado con la causa del negocio: la simulación absoluta da lugar a un negocio meramente aparente y sin causa, en tanto que la causa ilícita presupone un negocio no aparente pero con una causa teñida de ilicitud; en consecuencia, en cuanto sólo se ha ejercitado la acción de anulación por simulación absoluta, su acogimiento no podría implicar en cualquier caso -so pena de incurrirse en incongruencia, dado que no se ha deducido pretensión de anulación por ilicitud de la causa- dejar sin efecto el negocio constitutivo de "Fres 2010 S.L." porque su causa fuera ilícita.

Y también procede rechazar esa acción (lo que significa desestimación del motivo quinto de recurso) con relación a cualesquiera negocios simulados, de carácter transmisivo, celebrados entre dichas mercantiles, en cuanto no consta concertación contractual alguna (ni tan siquiera aparente) entre ambas en tal sentido, demostrando de hecho la documentación acompañada con la demanda que "Frescomain S.L." mantiene la titularidad de cuantos bienes le pertenecían con anterioridad a la constitución de "Fres 2010 S.L.".

CUARTO.-Debe por tanto examinarse a continuación la procedencia de acoger la adicional y última pretensión deducida como principal, esto es la acción social de responsabilidad, dado que la acción individual de responsabilidad se ejercita subsidiariamente (para el caso obviamente de no accederse a la anterior), y también subsidiariamente con relación a ambas se insta la acción de enriquecimiento injusto, de donde deriva que, de estimarse la acción social de responsabilidad, no haya de abordarse análisis alguno con relación a aquellas que subsidiariamente se ejercitan.

En lo que atañe a la misma cabe destacar lo siguiente:

a.- La actora, en cuanto partícipe de un 50% del capital social de "Frescomain S.L." (porcentaje superior a aquel que la faculta para solicitar convocatoria de Junta General, conforme al art. 168 de la Ley de Sociedades de Capital) , está legitimada para "ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general"(sic. art. 239 nº 1, párrafo segundo, del citado Texto legal); pero, desde el momento y hora que esa acción sólo puede ejercitarse contra el administrador de la sociedad de la que aquella es partícipe ( arts. 236 nº 1 y 238 nº 1 de la Ley de Sociedades de Capital) , es evidente que las codemandadas "Frescomain S.L." y "Fres 2010 S.L." no están pasivamente legitimadas para soportarla.

b.- En el apartado e) del art. 228 de la citada Ley se especifica que el deber de lealtad del administrador social comprende la obligación de "adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad"(sic), desarrollándose en el inmediatamente posterior art. 229 el contenido de ese deber de evitar situaciones de conflictos de interés, señalándose expresamente en su apartado uno f) que se considerará que surge tal conflicto cuando se desarrollan "actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad"(sic).

En consecuencia, es meridiano que en este caso concreto el codemandado Sr. Santos, administrador único de "Frescomain S.L." (participada por él y la actora, en cuanto a un 50% cada uno de ellos), incurrió y sigue incurriendo en infracción de su deber de lealtad para con esta mercantil desde el momento y hora que, teniendo la misma por objeto la explotación agrícola (plantación de fresas) de determinada finca agrícola, creó "Fres 2010 S.L." (mercantil sólo por aquel participada y administrada) para dedicarse a idéntica actividad y explotación, sobre la misma finca, habiendo de hecho dejado sin actividad a "Frescomain S.L.".

Procedería por tanto estimar la acción social de responsabilidad instada, exclusivamente en cuanto ejercitada contra el codemandado Sr. Santos, siempre y cuando no se entienda que, como excepcionó la parte demandada y concluyó la Sentencia recurrida, había prescrito cuando se dedujo.

QUINTO.-En lo que respecta a esa excepción, ya en Sentencia de fecha 20 de julio de 2001 (nº 749/2001), nuestro Tribunal Supremo estableció doctrina (posterior y plenamente consolidada) conforme a la cual el plazo de prescripción para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica (aplicable por ende a la acción social de responsabilidad, y también a la individual) es el de cuatro años establecido en el art. 949 del Código de Comercio, declarándose concretamente en la misma que "La unificación del plazo de prescripción en el de cuatro años del art. 949 C.Com aporta a esta materia un grado de seguridad jurídica que permite superar la poca precisión que en ocasiones presentan las fronteras entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, acudiendo de un modo lógico y dotado de un indiscutible apoyo normativo a un solo plazo para las acciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica, con la ventaja añadida de la certeza que en tal caso se logra en orden al cómputo inicial del mismo plazo".

Y al comienzo de 2010 (anualidad de puesta en funcionamiento de "Fres 2010 S.L.", con cuya creación y actividad el Sr. Santos infringió su deber de lealtad para con "Frescomain S.L.") la redacción de ese precepto era idéntica a la que actualmente presenta, en cuanto a señalar que el mencionado plazo termina "a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración",fijándose pues como "dies a quo" la fecha de cese del administrador social lo que, en el presente caso y dado que el Sr. Santos no ha cesado como administrador de "Frescomain S.L.", se traduciría en concluir que la acción objeto de análisis no había prescrito al formularse la demanda rectora de este proceso, en cuanto ni tan siquiera en la actualidad habría comenzado el cómputo del término al efecto.

El problema, en lo que al supuesto enjuiciado respecta (en que la infracción del deber de lealtad principia en 2010, pero la demanda no se interpone hasta el día 24 de octubre de 2017), es que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital, incorporó a esta última el art. 241 bis (específicamente pues aplicable a tal modalidad de sociedades) que, si bien mantenía el citado término de prescripción (cuatro años), sí modificaba sustancialmente el "dies a quo" al establecer que aquel habría de contarse "desde el día en que hubiera podido ejercitarse"la acción individual o social de que en cada caso se tratara lo que, aplicado al presente litigio y en cuanto la infracción en que se sustenta la acción social instada principió en 2010, podría llevar a concluir que, como se declara en la Sentencia recurrida, dicha acción había prescrito al deducirla.

Debe revocarse sin embargo ese pronunciamiento de la referida Sentencia, entendiendo por tanto que la acción social de responsabilidad aquí ejercitada no puede entenderse prescrita, por las siguientes razones:

a.- Con base en la misma Sentencia que se cita en la ahora recurrida (Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de fecha 28 de abril de 2021, nº 770/2021, rollo de apelación nº 882/2021), al establecer que, en aquellos casos -como el presente- en que el plazo de prescripción todavía no había comenzado a computarse por no haber cesado el administrador, ese plazo de cuatro años debe computarse desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014; por tanto, habiendo ésta entrado en vigor el día 24 de diciembre de 2014 (veinte días después de su publicación en B.O.E. de 04/12, conforme a su Disposición Final Cuarta), no habían transcurrido cuatro años desde esa fecha cuando se formuló la demanda iniciadora de estas actuaciones (24 de octubre de 2017).

b.- Además porque establecer esa fecha (24/12/2014) como "dies a quo" es acorde con lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil para supuestos como el presente (acciones cuyo término de prescripción no se ha extinguido cuando se produce el cambio de normativa -en este caso ni tan siquiera había principiado su plazo-), como corrobora nuestro Tribunal Supremo en Sentencia referida al denominado "cártel" de camiones ( Sentencia de fecha 14 de junio de 2023, nº 950/2023).

c.- De otro lado tampoco es dable soslayar que nos hallamos ante infracción del deber de lealtad que principió en 2010, pero en la que continúa incurriéndose, lo que posibilitaría incluso efectuar aplicación de la doctrina del daño continuado, incompatible con toda posible apreciación de excepción como la que nos ocupa (vid., si bien referida a acción individual de responsabilidad, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 2008, nº 1049/2008).

d.- Finalmente también ha de considerarse que la posibilidad de ejercitar directamente el socio la acción social de responsabilidad, cuando se sustenta en infracción del deber de lealtad (que es la acción ejercitada y acogida), no se introdujo hasta la reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada por la Ley 31/2014, lo que termina de confirmar la procedencia de adoptar, en este caso, como "dies a quo" la fecha de entrada en vigor de esa reforma (24/12/2014), desde la que no habían transcurrido cuatro años al interponerse la demanda rectora de este proceso.

SEXTO.-En consecuencia, habiéndose concluido que debe acogerse la acción de responsabilidad social ejercitada, y habiéndose desechado que pueda entenderse prescrita, debe finalmente analizarse la procedencia de las consecuencias perseguidas por la actora como efecto de tal acogimiento, atendiendo a tal fin (en aras de la debida congruencia) a las peticiones al respecto realizadas en el Suplico de la demanda con relación a tal acción entre las que, debe avanzarse, no se comprende (a diferencia de lo que se pedía como derivación de la acción de nulidad por simulación absoluta) anulación de negocio jurídico alguno:

a.- Desde luego sí procede declarar que Don Santos, en cuanto administrador de la mercantil "Frescomain, S.L.", debe responder de los daños causados a ésta (no directamente a la actora, pues no cabe obviar que nos hallamos ante acción social de responsabilidad), como consecuencia de la infracción del deber de lealtad a la misma en los términos y por las razones referidas en el fondo de esta Sentencia.

b.- Por tanto, debe condenársele a resarcir a "Frescomain S.L." (en cuanto es quien ha sufrido el daño si bien, en cuanto accionante, la demandante estará plenamente legitimada para instar correspondiente ejecución de Sentencia) en importe igual a los beneficios obtenidos por la mercantil "Fres 2010 S.L." desde el ejercicio de 2010 hasta la fecha en que cese la infracción del deber de lealtad en los términos en que se ha apreciado en la presente Sentencia (en cuanto esos beneficios son los que debería haber percibido "Frescomain S.L.", con lo que el daño a ésta irrogado debe necesaria y únicamente identificarse con los mismos), a determinar en ejecución de Sentencia adoptando como base los beneficios fiscalmente declarados en las sucesivas liquidaciones del impuesto de sociedades presentadas y a presentar por "Fres 2010 S.L.", con deducción de las cantidades abonadas en cada ejercicio a la administración tributaria como consecuencia de esas liquidaciones, importe que no devengará interés distinto del establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de su liquidación en esa ulterior fase ejecutiva.

c.- Excede sin embargo de lo que puede ser objeto y efecto de la acción social de responsabilidad estimada condenar al Sr. Santos (único demandado pasivamente legitimado con relación a la misma) a retornar al ámbito de explotación de "Frescomain, S.L." la finca rústica que actualmente explota "Fres, 2010, S.L.", máxime tal decisión afectaría a ésta última que, sin embargo y como ya con anterioridad se ha avanzado, no está pasivamente legitimada para soportar la pretensión que se ha acogido, ni por ende su efectos.

d.- Y tampoco procede, como se pretende, destituir al Sr. Santos como administrador de "Frescomain S.L.": en el ámbito de la regulación legal de la acción social de responsabilidad, el art. 238 nº 3 de la Ley de Sociedades de Capital sólo anuda automáticamente ese efecto a los supuestos en que tal acción se promueve como consecuencia de acuerdo social, no contemplándose idéntico efecto en el inmediatamente posterior art. 239, en que se regulan supuestos como el presente de ejercicio de esa acción por parte de socios.

SÉPTIMO.-Conclusión de todo lo hasta ahora razonado es la parcial estimación de la demanda (en los términos precedentemente expuestos) exclusivamente en cuanto formulada contra el Sr. Santos, desestimándola en su integridad en cuanto dirigida contra las mercantiles codemandadas (si bien por razones distintas a las contenidas en la Sentencia de Primera Instancia), sin efectuarse imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en primera instancia, debiéndose revocar en tal sentido la Sentencia recurrida: la ausencia de imposición de costas es consecuencia, en un caso, de dicha estimación parcial, y en otro caso porque "Frescomain S.L." va a ser directa beneficiaria de tal estimación, y "Fres 2010 S.L." es la mercantil cuya constitución dio y da lugar a la infracción apreciada del deber de lealtad, siendo desde luego contradictorio que, pese a ser su administrador y socio único el infractor, indirectamente (por esa calidad de empresa sólo a él perteneciente) se beneficie de un pronunciamiento sobre costas procesales a su favor.

OCTAVO.-Dada la parcial estimación del recurso que lo expuesto implica, tampoco procede efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas como consecuencia del mismo ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .