Sentencia Civil 324/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2913/2022 de 24 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Andra Mari S.L. y Arturo presentaron el 3 de septiembre de 2021 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Donostia/San Sebastián, contra Fire & Fun S.L. (anterior DIRECCION000.) y sus administradores sociales Marino y Epifanio, pidiendo que la mercantil codemandada indemnice a los demandantes con el importe de 72.000. euros en concepto depenalidad no moderable por desistimiento del arrendamiento de la industria o negocio bar-restaurante Andra Mari, deducción hecha de 6.500 euros de la fianza recibida por los demandados, lo que hace un total provisional de 65.500 euros; la declaración de que la responsabilidad, por la actuación de los codemandados Sres. Marino y Epifanio contra sus deberes legales como administradores de DIRECCION000., actual Fire & Fun S.L., solidaria entre sí y con esta sociedad, por importe de 111.055,83 euros correspondientes al coste de reparación de los citados daños y de restitución de dicho negocio a las condiciones físicas y urbanísticas garantizadas en el contrato de arrendamiento del 11 de septiembre de 2020; devengando los referidos importes, o los que, subsidiariamente correspondan según el Juzgado, el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, y el legal procesal desde la fecha de la sentencia; con pago solidario de las costas del procedimiento.

Previamente a la admisión de la demanda, se requirió a la parte actora para que subsanara una indebida acumulación de acciones, lo cual hizo, eliminando de la demanda la primera petición del suplico derivada de la acción por desistimiento contractual.

Marino se opuso en base a que cuando se firmó el contrato, los dos socios de la codemandada, entonces DIRECCION000., actual Fire & Fun S.L., habían iniciado negociaciones con objeto de que el demandado saliera de la sociedad, dejó de acudir a su puesto de trabajo y se pactó que no participaría en ninguna toma de decisiones respecto de la mercantil, cesando de facto como administrador, así desde octubre de 2020 hasta mayo de 2021 en que vendió sus participaciones y cesó como administrador; desconocía las obras efectuadas, y no tuvo ninguna intervención en las mismas.

Fire & Fun S.L. y Epifanio se opusieron en base a que la actora les entregó cosa distinta a la pactada; la relación contractual era de un arrendamiento de industria de un negocio de hostelería compuesto por tres locales en los que sólo uno tenía licencia y la realidad física de éste no se ajustaba a la legalidad, e modo que el negocio perdía el 50% del aforo total con que contaban los arrendadores; considerando que ello conlleva un incumplimiento de los demandantes, que llevó a la arrendadora resolver unilateralmente el contrato; y para el caso de que se entendiera que se ha producido un daño en el establecimiento, invocaba la compensación judicial, por los gastos que han realizado por culpa de los arrendadores y la fianza, y que cifra en 35.036,25 euros; ante el presupuesto de reposición del inmueble de la parte actora se opone el enriquecimiento injusto, debiéndose aplicar un demerito por el paso del tiempo, sin que proceden gastos de proyecto ni tasas de tramitación.

La sentencia de 2 de mayo de 2022, apreciando compensación, desestimó la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados contra ella.

El auto de aclaración de 4 de mayo de 2022, acordó subsanar la sentencia dictada, en el sentido de hacer constar en el fallo de la sentencia el pronunciamiento sobre la condena en costas a la parte actora de conformidad con el art. 394 LEC, conforme recogía el fundamento tercero.

Andra Mari y el Sr. Arturo han recurrido en apelación, postulando la revocación de la sentencia, para que se pronuncie la condena, según se pedía, y Fire & Fun y el Sr. Epifanio, y por otro lado, el Sr. Marino, han presentado sendos escritos de oposición, defendiendo la sentencia.

Solicitado por la parte apelante, el auto del Tribunal de 1 de febrero de 2024, denegó la práctica de la prueba pericial de arquitecto de designación oficial en esta segunda instancia, por la extemporaneidad de su proposición, sin acreditar que se precisara por alegaciones de la contestación, y no se pudiera acompañar dictamen de perito reclutado por la parte, como se acompañó informe pericial con otros extremos pertinentes.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos que puede extraerse de la sentencia recurrida, desde las exposiciones de las partes, lo incontrovertido, y del resultado de la prueba con arreglo a los fundamentos de derecho, se resume en:

1.- La actora Andra Mari S.L. se vinculaba a la demandada Fire & Fun S.L. (anterior DIRECCION000.) mediante un contrato de arrendamiento de industria, la primera arrendadora y la segunda mercantil arrendataria, cuyo objeto era un negocio de hostelería en inmueble sito en calle Zabaleta, 42 de San Sebastián, especificándose que el negocio constituye una unidad patrimonial con vida propia, susceptible de inmediata explotación, con las autorizaciones y licencia de apertura correspondientes para el normal funcionamiento de la actividad del mismo, cuyo tenor es del de documento núm. 1 de los acompañados con el escrito de demanda, al que se hace aquí expresa remisión.

2.- La parte arrendadora retiene la fianza del contrato, abonada por la sociedad arrendataria, en cantidad de 6.500,00 euros

3.- La parte arrendataria exponía en el contrato recibir, tanto los locales como el negocio a su entera satisfacción y en perfectas condiciones para su uso y explotación como bar-restaurante, y se obligaba a devolverlo en las mismas condiciones que lo recibía, salvo el normal desmerecimiento que pueda producirse por el uso normal de las instalaciones, habiendo visitado los locales, y firmando lo que ponía que conocieron sus circunstancias legales, administrativas y urbanísticas.

4.- Si el contrato consignaba que Andra Mari era titular de la licencia de actividad de bar-restaurante para los tres locales referenciados en el contrato, en realidad, solo uno de los locales cuenta con esta licencia, mientras que los otros dos tienen licencia de bar-almacén. La altura en la cocina y en la parte de arriba de la entreplanta no se acomodan a las que figuraban en el proyecto en función del cual se dio la licencia en su día, de modo que se reducía el aforo de la mitad a menos de la mitad del que se suponía y la baja altura de la cocina obstaculizaba su actividad, por incumplir la vigente normativa. Otro defecto del local era el tema acústico y se concluía que la reducción de la altura de la

5.- Al margen de alguna instrucción de correcciones por parte del Ayuntamiento, el funcionamiento como bar-restaurante del local de Andra Mari, a partir del año 2010 y hasta la firma del contrato con la demandada, transcurrieron más de diez años de negocio en base a su licencia de actividad del 2003.

6.- Los arrendatarios tomaron posesión del negocio arrendado en el momento de su firma, y solicitaron a través del proyecto de reforma del Sr. Silvio el 21 de enero del 2021 la licencia municipal para las obras de adecuación, obteniendo la resolución del Ayuntamiento el 16 de marzo del 2021 que, además de pedir un complemento de la documentación presentada con la memoria del Sr. Silvio, advertía de las discrepancias en la entreplanta del negocio respecto de lo licenciado, sobre las que solicitaba justificación, y exigía la adecuación del negocio a los requisitos urbanísticos para la licencia de 2003.

7.- El contrato de arrendatario autorizaban a los arrendatarios, condicionadamente y a su propio riesgo, obras no obligatorias y de ornato, y acometieron gastos para la reforma, justificados en los documentos nos. 9 a 13 de los acompañados a la contestación de la sociedad codemandada, por importe de 28.536,25 euros

8.- Las intervenciones realizadas en el espacio arrendado por la sociedad arrendataria no requieren licencia de obra, en cuanto reposición del local a su estado anterior, si lo efectuado no la requería. Lo que motivaría la exigencia de licencia o las actuaciones consiguientes para la adaptación a la nueva normativa, era la discordancia entre el estado previo del local y la licencia con la que contaba.

9.- Recibida la comunicación municipal los arrendatarios abandonaron el arrendamiento y el trámite municipal, solicitando a la parte arrendadora que aceptase la resolución contractual, entregándoles las llaves.

10.- La valoración de los prejuicios por las obras de reforma inacabadas con que se reintegró por la arrendataria el local es la del informe pericial del ingeniero técnico colegiado Don Pascual que se adjunta, como documento núm. 5, a la contestación de la sociedad codemandada, ascendente a la suma de 29.698,77 euros, iva no incluido.

El recurso de apelación, en el plano del error facti,incurre en la equivocación de reclamar una prohibida colaboración de oficio del Tribunal a la hora de aislar cuál es la eliminación, agregado o modificación del relato judicial, que no se señala y justifica un medio probatorio con el vigor suficiente para demostrar que el destilado de la valoración del juez a quose encuentra errada. Ello, porque la segunda instancia no valora de primera mano la prueba, sino que revisa, para legitimar o no, la valoración ya efectuada. Y el recurso de apelación coloca en paralelo, y con vocación de suplantar el relato judicial, otra relación de 15 numerales, en lo que se mezclan argumentos de valoración de prueba con los que son de aplicación normativa, sin justificar concretamente qué hay de discrepante en lo que expone por relación con los hechos de la sentencia, y mucho menos, por qué se debiera sustituir, o añadir o retirar alguno o algunos, en todo o parte. Esto es, sin destacar qué prueba apoya el relato de parte, en precisa contradicción del relato judicial.

Ello lastra de modo irremediable las posibilidades de éxito de la presente apelación.

Agotando la tutela de defensa, si repasamos lo que dice la parte apelante que son hechos acreditados "que han sido ignorados o erróneamente valorados..."por el juzgador a quo,obviamente no puede serlo nada del tenor del contrato de arrendamiento de industria entre partes, ya que pertenece a la exégesis, esto es, aplicación de cánones normativos sobre lo expresado en un documento incontrovertido. Si los arrendatarios sabían de las circunstancias legales, administrativas y urbanísticas del negocio, una cosa es que las aceptaran, y otra que realmente pudieran conocerse por la visita de los locales, o por la firma de listado de instalaciones o fotografías. Las "discrepancias sobre lo autorizado por la licencia",o los límites de ruido o de altura de entreplanta, es lo cierto que no habían ocasionado una actuación administrativa documentada, y no afirma lo contrario la sentencia apelada. Tampoco hay divergencia de hecho -sí de su valoración-, en cuanto a las obras realizadas en los locales por el arrendatario, que no se dice fueran obligatorias, ni que se garantizara el resultado económico de las mismas. Tampoco es discutible el tenor de la resolución municipal que recibieron los arrendatarios el 16 de marzo de 2021, aunque sí la ponderación de consecuencias.

Al final, de manera solapada e indeterminada, el contenido fáctico del debate en esta alzada, consiste en un lamento, eso sí, con notable falta de respeto para la labor del enjuiciamiento de quien acude a la jurisdicción y en particular a la competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil, por no haber sido admitida la prueba pericial de refutación que postuló tardíamente, y considerar inadecuado haber sido secundados los informes designados por la parte demandada.

Sobre la prueba pericial intentada en primera instancia por el demandante, ya se ha motivado por el Tribunal su inadmisibilidad en esta segunda, tal y como se planteaba.

Un primer dictamen pericial de la actora, propuesto en tiempo y forma, y practicado, como prueba escrita, es el elaborado por los arquitectos Sres. Pedro Francisco y Hermenegildo, que se adjunta a la demanda como documento número 10, y el segundo el emitido por el ingeniero técnico colegiado Pascual, que se acompaña como documento número 5, a la contestación de la empresa codemandada (la sociedad obligada, esto es, no los administradores societarios).

La valoración de los dictámenes periciales no procede desde el conocimiento de la ingeniería o arquitectura de ninguna clase, que no corresponde al ejercicio de la jurisdicción, sino como ya se ha indicado, conforme al art. 348 LEC, "según las reglas de sana crítica".Esto es, la libre valoración, con arreglo a un criterio de racionalidad exteriorizado, a fin de posibilitar la fiscalización de una inexcusable motivación judicial. Esto es, la racionalidad y la sujeción al tribunal superior exigen motivación.

Los cánones del control en apelación sobre si una motivación refleja las reglas de racionalidad al valorar pericias, son:

a) La cualificación de quienes prestan los dictámenes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar.

b) El método observado al informar, esto es, la calidad de la explicación racional.

c) Las condiciones de observación o reconocimiento de los peritos, las operaciones periciales que hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados, y los datos en los que se sustenten sus dictámenes

d) El criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen o las conclusiones contestes de varios prevalecen sobre el dictamen o las conclusiones contradictorias de uno.

e) La objetividad del informe, y en especial, la vinculación del perito con las partes, o haber sido designado judicialmente o contratado por las partes.

En autos contamos con dos informes, que aúnan hechos y opiniones sobre los hechos, y como es habitual, asombra que los profesionales del ramo puedan disentir no solo en cuanto a las opiniones sino también en cuanto a los propios hechos objetivos.

El método y la cualificación no pueden objetarse, al ser semejantes en ambos, y no demostrarse una superioridad específica, y tampoco nos vale un criterio de mayoría, y mucho menos, el de la neutralidad, dado que los dos son reclutados por los contrincantes procesales. Por ello, todo queda a una ponderación de las condiciones del reconocimiento de los peritos, los medios y los datos de soporte. Y es en este punto, que la sentencia de primer grado se encuentra motivada en favor de escoger las opiniones del Sr. Pascual, en el fenómeno de equivalencia simétrica contradictoria de la valoración experta. Nos dice la sentencia apelada que se atiene al coste de la reposición de las instalaciones y mobiliario de los locales por lo que refleja el perito Sr. Pascual, de 29.698,77 euros, de base imponible, motivándolo:

(i) En el criterio especial, en cuanto al valor de los 500 euros de sanción mínima derivada de obras sin licencia, de la propia exigencia o de esa licencia por la demandada arrendataria, y del proyecto de obra y tasas correspondientes: el Tribunal entiende razonable lo que informa el Sr. Pascual, en contra de los Sres. Pascual y Hermenegildo, que las obras de reposición al estado previo del inmueble no precisan proyecto, ni licencia, ni pueden ser objeto de sanción administrativa, si se parte de la base de que el estado previo estaba licenciado, y otra cosa es que ese estado previo fuera disidente de la licencia y, de hecho, conllevara innovaciones no previstas en la autorización municipal originaria; esta disidencia no puede imputarse a la reposición de la arrendataria, y no tiene que incluirse en su reparación (el propio recurso de apelación admite que esto es algo discutible);

(ii) En el criterio general, ante la duda técnica sobre el valor de ciertas ejecuciones, de aplicar la regla de juicio del proceso civil, de tal manera que si la arrendadora ha de acreditar un valor concreto de las partidas de la reposición, el dubium le perjudica respecto del valor asignado por la prueba de la parte demandada; ningún otro principio de ponderación le cabe al juez civil cuando los peritos sencillamente mantienen que reponer un elemento cuesta una cantidad o el doble, sin que se expongan la documentación de mercado o estadística, siendo algo teórico, o la documentación real práctica, de facturas giradas y pagadas;

(iii) Porque es del todo lógico incluir el perjuicio relativo a aquellos elementos que, por ser separables (mobiliario reclamado en la partida "reposición de barra"), en el anexo II del contrato, que hizo suyos la arrendataria, sin demérito del inmueble, y no en el I, por lo que no hay daño para una reposición indemnizable; y en fin

(iv) Es muy evidente en el derecho de daños, que en la reposición de inmuebles funcionales, la sustitución de elementos ya antiguos por otros nuevos implica una incremento de valor sin causa, que requiere un demérito prudencial, a fin de que no se devuelva el patrimonio repuesto con un enriquecimiento injusto, y sencillamente, el dictamen de la parte actora no aplica descuento alguno, como si la arrendataria fuera una compañía de un seguro de daños con estipulación de valor a nuevo, mientras que el informe de contraste propone un 30%, que es algo usual en los cálculos del valor de afección en la doctrina de esta Audiencia, a falta de otra proposición objetivable.

Y es en esto que se conecta la valoración pericial en sana crítica con el principio de sensibilidad probatoria, que no se queda en la expresión de facilidad de art. 217.6 LEC, obedeciendo a los resultados de la actividad probatoria y no a la misma en sí.

Por consiguiente, no percibe esta revisión de la ponderación probatoria la ausencia de acierta de la primera instancia, con arreglo a lo que alega y demuestra la parte apelante.

TERCERO.- Resolución del contrato de arrendamiento por entrega de aliud por aliopor el arrendador, y compensación judicial del importe de la reparación por incumplimiento del arrendatario, y del gasto debido a cargo del arrendador

Andra Mari -acompañada de su titular, el Sr. Arturo-, pretendió que Fire & Fun, anterior DIRECCION000. -lo que solidariza a Marino y Epifanio, como administradores sociales- resarciera a la parte arrendadora con el importe de 72.000 euros en concepto de indemnización o penalidad contractual no moderable por desistimiento del arrendamiento de la industria o negocio bar-restaurante Andra Mari injustificadamente y en plazo anterior a los 24 meses de mínima permanencia como arrendataria a partir del 1 de abril de 2.021, deducción hecha de 6.500 euros de la fianza recibida por los demandados; y por los daños causados a los locales arrendados, del importe de 111.055,83 euros correspondientes al coste de reparación de los citados daños y de restitución de dicho negocio a las condiciones físicas y urbanísticas garantizadas en el contrato.

La sociedad arrendataria resistió la pretensión por desistimiento injusto, aduciendo la resolución por incumplimiento radical de la sociedad arrendadora, al ser entregados los locales en unas condiciones técnicas inhábiles para poder llevar adelante el negocio o "industria" previsto, de tal manera que no se correspondía con lo contratado, y reclamó la reparación por los gastos invertidos. Asume que, por las obras acometidas de reforma de los locales, inacabadas, se han originados esos daños para la restitución a su estado previo.

La sentencia recaída estima la excepción por resolución debida al incumplimiento culpable de Andra Mari, con lo que desestima la acción por desistimiento sin causa, y practica la liquidación del contrato de arrendamiento, ya extinguido tiempo antes de la litispendencia, y compensa la indemnización por la infracción del deber del arrendatario de devolver la finca como la recibió, que cifra en 29.698,77 euros, con la indemnización por la infracción del arrendador de haber entregado un aliud pro alio,reparando el gasto para el negocio frustrado, que se calcula en 28.536,25 euros, a los que añadir la fianza retenida por la propiedad, de 6.500 euros, por lo que no hay crédito indemnizatorio contra Fire & Fun, y de ello la absolución de esta mercantil.

Es lo precedente una aplicación regular de nuestra batería de normas generales del Derecho de contratos entre profesionales o empresarios, en el que el asombro de la defensa de la parte apelante precisamente causa asombro al Tribunal, por encima del tono desabrido.

Cuando el contrato de arrendamiento consigna que Andra Mari es titular de la licencia de actividad de bar-restaurante para los tres locales arrendados, siendo que solo uno de los locales cuenta con esta licencia, mientras que los otros dos tienen licencia de bar-almacén, ya se produce un incumplimiento del deber de entrega de art. 1.554 1º CCiv. Y se trata de un incumplimiento esencial, por falta de identidad entre lo comprometido de entrega y lo realmente entregado.

Por añadidura, la altura en la cocina y en la parte de arriba de la entreplanta no se acomodaban a las que figuraban en el proyecto en función del cual se dio la licencia en su día. Y conforme al otro informe del Sr. Pascual del 18 de marzo de 2021, que se acompaña al documento número 7 de la demanda, sobre el estado del bar Andra Mari, se constata el problema acústico por la reducción de la altura de la entreplanta, con reducción del aforo del local, y la baja altura de la cocina que impedía se legalizara la licencia para la misma.

Por ello, es ajustado apartarse de la previsión contractual del desistimiento sin causa, y del plazo anual de obligado cumplimiento, puesto que el incumplimiento esencial procede de la parte arrendadora, que hace inservibles los inmuebles sin licencia, y con características que anuncian la inviabilidad de licenciar en la actualidad lo que funcionaba con licencia en disparidad con el proyecto inicial, y en condiciones físicas reales no susceptibles de la licencia requerida para la actividad en la base del negocio. El incumplimiento es resolutorio conforme a los arts. 1.001 y 1.124 CCiv, según la voluntad declarada, el uso y la buena fe, los que prevén la facultad de resolver o de cumplir, siempre con indemnización del daño.

La falta de identidad de negocio objeto del contrato y del entregado, confirma un aliud pro alio.

En este sentido la STS 812/2007, de 9 de julio (RJ 2007, 5433) dice que: "Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 )...".

"Se está en el caso de entrega de una cosa diversa (aliud pro alio) cuando existe pleno incumplimiento ( art. 1124 C.C .) por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( Ss. 29-4 y 10 Nov. 1994 , ratificando doctrina anterior)",y así SSTS de 17 de mayo de 1995 y de 4 de abril de 2001; "Se ha declarado que en los casos de compraventa la entrega de una cosa por otra (aliud pro alio) constituye incumplimiento ( SS 14 Dic. 1983 y 7 Ene. 1988 , y otras), ello presupone la entrega de una cosa inservible",proclama STS de 11 de abril de 1995); o también: "el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual", según STS de 20 de noviembre de 2008 "..

En el ámbito preciso del contrato de arrendamiento de locales, se ha sentado que constituye un incumplimiento la entrega de una cosa inservible o aliud pro alio,en las SSTS de 12 de abril de 1993, 17 de febrero y 25 de octubre de 1994, y 387/2002, de 20 de abril, y la doctrina que establece que el goce pacífico de la cosa arrendada incluye la de facilitar la obtención de las correspondientes licencias administrativas, en SSTS de 13 de febrero de 1989, y 51/2002, de 24 de enero de 2002. Esta última desenvuelve: "...y si en el correspondiente contrato el arrendador se comprometió a la puesta en posesión «con todas las formalidades administrativas», que el arrendador no ha cumplido con la obligación que le impone el artículo 1554.3º del Código Civil para evitar, incluso, toda perturbación de derecho que en este supuesto queda a merced de cualquier comprobación de la Administración y así lo resalta ésta en acta levantada con ocasión de otro acaecer sobre la misma actividad para la que fue pactado el arrendamiento, y así lo han reconocido las sentencias de 13 de febrero de 1989 , 27 de septiembre de 1990 y 3 de noviembre de 1993 , por lo que, ante esa situación de carencia de posibilidades de disfrute -independientemente de que éste se haya prohibido por otra causa-, no puede imponerse una vigencia contractual de imposible realización cuando su rescisión ha sido interesada por causa concreta al amparo del artículo 1556 del precitado Código ...").

Tiene que puntualizarse que la doctrina del aliud por alio no es presupuesto necesario de la desestimación de la pretensión por desistimiento sin causa, dado que la causa resolutoria existe por frustración radical del fin negocial, con fundamento en el incumplimiento original y esencial de la parte arrendadora. Basta el incumplimiento esencial para desechar un desistimiento injusto indemnizable de la parte arrendataria. Y la acción reparatoria por tal incumplimiento del arrendatario ha sido estimada, lo mismo que la de reparación de éste en favor de la parte arrendadora, por la entrega con alteraciones de la cosa arrendada, y que han de revertir al estado inicial de los locales, esto que queda pacífico. Es decir, no tiene que demostrarse que el negocio o "industria" era inviable por completo, bastando que se demuestra que funcionaba irregularmente desde el punto de vista administrativo, y legalizar una actividad con un remozamiento que cambiara la estética y materiales externos para la imagen, iba a resultar difícil, y en todo caso, algo diferente a lo que estaba en la base causal económicamente del contrato".

El recurso de apelación niega el aliud pro aliorepetidamente desde diferentes perspectivas, desde la de no admitir que la cosa arrendada era distinta, en sentido peyorativo, que la entregada, hasta la de atribuir a la parte arrendataria un conocimiento de ello, por el hecho de que, desde que Fire & Fun obtuvo la posesión del negocio hasta que resolvió la relación transcurrieron siete meses. La frivolidad no está en lo motivado por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, sino en no haber asumido una negociación para liquidar ese estado posesorio, y en cambio, interponer la demanda en reclamación de más de 176 mil euros de principal. Se llega a aventurar la posibilidad de haber negociado sobre deficiencias no exteriorizadas en el contrato, y que se admiten en los locales, pero la base económica del contrato para la arrendataria partía de aceptar la resolución, y tratar de negociar la liquidación de los gastos invertidos, y el coste de la retirada de la obra. No tiene sentido entender que la arrendataria supiera cabalmente que los locales carecían de una licencia correcta, y de todas formas, acometiera obras que mejoraran y le dieran una imagen nueva al negocio, o que la estipulación del contrato que afirma la recepción de conformidad por el arrendatario puedan salvar que el mismo contrato afirmara lo que no era veraz, en cuanto a la licencia de dos de los locales, o dejara de consignar lo que, de hecho, estaba fuera de la licencia del tercero.

Los locales no eran aptos para el negocio que funcionaba y se transmitió, y no era algo que se desvelara mediante una o varias visitas. Puede ser cierto que la parte arrendadora, sabedora de las dimensiones y contenido de la licencia, no deseara bajo ningún concepto la intervención del Ayuntamiento, pero ello se disfraza en el contrato, y debiera haber sido objeto de manifestación expresa y clara. Así, no hubiera polémica acerca del tipo de obra de acondicionamiento no obligatorio, que les cabía solicitar a la arrendataria para proseguir en la situación administrativa o urbanísticamente claudicante previa.

Si el negocio que se arrendaba en funcionamiento y con licencia "corta", la parte arrendadora tendría que haber vetado cualquier obra, o haber incluido en el precio de la "industria" el valor de lo más que se podía mejorar la imagen de los locales, sin miedo a una reacción municipal. No siendo así, es clara la infracción contractual de eficacia resolutoria, sin que fueran inicialmente patentes los parámetros físicos y urbanísticos de tal infracción.

Y la restitución de mutuas prestaciones, como consecuencia de la resolución contractual, provoca que el negocio vuelva al arrendador, y el arrendatario no adeude rentas, lo cual es compatible con la indemnización de daños y perjuicios para la parte damnificada.

La excepción de non adimpleticon eficacia resolutoria contiene una pretensión indemnizatoria perfectamente lógica, puesto que se acometió por Fire & Fun una obra de reforma de los locales, con un proyecto, la cual quedó inacabada, lo mismo que inútil, una vez que se resolvió el arriendo de industria por incumplimiento. La discusión en esta alzada se centra en la suma indemnizatoria, lo que es tema de valoración probatoria, y ya se ha indicado en el fáctico que no hay prueba de lo contrario.

Pero es que esta reparación por la retirada de una inversión inútil se cohonesta con la acción de reposición del estado de los locales al momento previo a entrar en posesión de la sociedad arrendataria, que ejerce la parte arrendadora, se ha estimado y no cabe resulte debatida -la arrendataria no recurrió ni impugnó-, y para la que también se debate la cantidad del gasto debido por tal reposición, e igualmente es un tema solucionado desde la relación de hechos, conforme a la prueba pericial.

Por ello, más que una compensación, se trata de liquidar un estado posesorio para devolver unos inmuebles a la situación precontractual, teniendo en cuenta que la inversión del arrendatario tiene que ser indemnizada, como el arrendador ha de ser indemnizado para reponer lo que tenía en provecho propio, por obra en la cosa ajena del arrendatario.

En el uso legítimo del arrendatario se responde por culpa. Esta culpa es legalmente infracción del estándar de diligencia en el cumplimiento, conforme al art. 1555.2º CCiv: "diligente padre de familia, destinándola al uso pactado; y, en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la costumbre de la tierra".Que no es otra cosa que la forma genérica que se contiene en los arts. 1.094 y 1.104 CCiv. En el derecho de contratos se hacer responder al poseedor en los mismos términos como si el uso legítimo fuese una obligación que aquél tuviera frente al contratante arrendador, culpa o negligencia que presume es art. 1.563 CCiv: "El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya".Dudamos de la culpa, cuando la obra de acondicionamiento frustrado no es culpa del arrendatario, sino inducida por la infracción previa del arrendador, al dar una cosa inservible, sin identidad con la contratada. De la misma manera que en otros contratos típicos con desplazamiento de posesión, el deudor debe acreditar su ausencia de culpa (cfr.: art. 1769 CCiv) o el caso fortuito (art. 1.183), si pretende exonerarse de las consecuencias del incumplimiento. En estos casos el deudor posee la cosa, o ésta se encuentra en su ámbito de disposición posesoria, cuando se pierde o deteriora, y es lógico en tales condiciones presumir que se perdió o lesionó por una causa de la que el poseedor tiene que responder. Otra cosa resulta para los incumplimientos contractuales en el que el deudor no tiene sobre el objeto de la prestación un dominio de hecho superior al que ostenta el acreedor. Aunque, se reitera que es una acción cuyo éxito no se combate por recurso o impugnación de Fire & Fun, y la cuantía de la indemnización (que, en realidad, es por defecto de cuidado con la diligencia de un buen padre de familia de arts. 1.094, 1.555.2º y 1.867 CCiv, y art. 248 pfo.2º CCom: "diligencia en la custodia"), ya se ha decantado como quaestio facti.

Una vez que la obligación de Fire & Fun no aparece en el presente proceso, en tanto que no hay crédito de Andra Mari contra esa mercantil, no cabe entrar al estudio de la responsabilidad de los administradores sociales codemandados, lo que conforma el grueso del escrito de oposición de Marino, encastillado en su desvinculación de Fire & Fun, habida cuenta que la misma, ante el ejercicio de la acción individual de arts. 236 y ss LSC, precisa institucionalmente el presupuesto de una lesión patrimonial del acreedor accionante, que no existe en el caso. La sentencia de primer grado desenvuelve la motivación sobre la no concurrencia de negligencia en la conducta, activa u omisiva, de los Sres. Marino y Epifanio, y la falta de relación de causalidad, como loable esfuerzo de exhaustividad pero, dados los condicionantes de este segundo grado jurisdiccional, no se requiere un especial argumentario a este respecto.

Por todo lo indicado, debe corroborarse la solución de la sentencia apelada, con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Costas

Por aplicación de aplicación del art. 398.1 LEC al caso de desestimación del recurso de apelación, procede condena en costas de la alzada a la parte recurrente.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,