Sentencia Civil 550/2025 Audiencia Provincial Civil de Badajoz nº 2, Rec. 227/2024 de 24 de julio del 2025

PRIMERO:En la presente causa la parte actora interesaba la declaración de nulidad de varias cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes y su posterior ampliación. En concreto la cláusula que establecía un límite a la variación del tipo de interés, la que atribuía los gastos al prestatario, la que regulaba la comisión de apertura y de comisión por reclamación de recibo impagado, incluidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha de 11 de abril de 2.003 y su ampliación por escritura de 7 de julio de 2.005, con los efectos inherentes a tal declaración.

Frente a lo anterior, la parte demandada opuso la falta de legitimación pasiva por tratarse de una escritura de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y haberse cancelado el préstamo con anterioridad a su adquisición por la demandada, del mismo modo que opuso la validez, eficacia y falta de abusividad de las estipulaciones impugnadas y la prescripción de la acción restitutoria.

El Juzgado de instancia estimó la demanda en cuanto a la nulidad de las cláusulas pretendidas y respecto del reintegro de las sumas abonadas por los prestatarios. Y frente a esta resolución la entidad bancaria formuló recurso de apelación solicitando la estimación del recurso en cuanto a la falta de legitimacón pasiva, la prescripción y la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras y comisión de apertura.

SEGUNDO:Tal y como resulta de la prueba practicada en las actuaciones, Don Baltasar formalizó un préstamo hipotecario con BANCO DE ANDALUCÍA, S.A, después BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en la actualidad la demandada, en escritura pública de fecha 11 de abril de 2.003, para la adquisición de una vivienda, que fue ampliado por instrumento público de 7 de julio de 2.005.

El préstamo fue cancelado por el prestatario con fecha de 15 de septiembre de 2.010.

Con fecha de 8 de octubre de 2.021 el consumidor presentó reclamación extrajudicial contra la entidad bancaria reclamando la nulidad de las cláusulas que entendió abusivas y el reintegro de cantidades indebidamente abonadas.

TERCERO:El primer motivo de apelación es el relativo a la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER, el motivo se rechaza.

Así, debe partirse del hecho de que la cancelación del préstamo no impide la reclamación de la nulidad de las cláusulas del contrato. La Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 662/2019, de 12 de diciembre, aclaró las dudas que existían al respecto en las audiencias provinciales, señalando que "1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".

Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.022.

En consecuencia, la parte demandante en cuanto que consumidor o usuario está legitimado para impetrar la nulidad de las cláusulas del contrato y la entidad bancaria demandada también ostenta la legitimación pasiva, en cuanto que adquiriente de la totalidad de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.L., para hacer frente a tal declaración y a sus consecuencias.

Como es notorio BANCO POPULAR ESPAÑOL acordó en la Junta General de 11 de abril de 2.016 una ampliación de capital que se ofertó públicamente con fecha de 26 de mayo de 2.016, para lo cual depositó el correspondiente folleto en la CNMV, manteniéndose la Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPSA) entre el 26 de mayo y el 11 de junio de 2.016. Del mismo modo, como consecuencia de varias vicisitudes y al apreciar los mercados dudas sobre la solvencia de la sociedad se produjo en un primer momento una bajada del precio de las acciones de la entidad bancaria, para, después, provocar una situación de crisis generalizada, con una fuga masiva de depósitos, que motivó la intervención de la Junta Única de Resolución (JUR), dependiente del Banco Central Europeo, el cual el día 6 de junio de 2.017 comunicó a la Junta Única de Resolución la inviabilidad de BANCO POPULAR de acuerdo con lo establecido en el art. 18.4.c) del Reglamento (UE) núm. 806/2014 por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento, de forma que la JUR, con fecha de 6 de junio de 2.017 acordó la resolución de la entidad, siendo ejecutado dicho acuerdo por el FROB mediante Resolución de 7 de junio de 2.017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acordaba adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, por la que se había adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) núm. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2.014. Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución y también se acordó la reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, con la transmisión al BANCO SANTANDER, como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores, recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Por tanto, la legitimación pasiva frente al ejercicio de una acción de nulidad de condición general de la contratación corresponde a BANCO SANTANDER, S.A., al que se traspasó en bloque el patrimonio de la entidad absorbida, como consecuencia de haberse subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba la entidad bancaria precedente y contratante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., por lo que sucede a la misma a título universal, subrogándose en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de obligaciones, que puedan derivar de todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera. Sin que la parte demandada haya aportado prueba alguna que le exonere del cumplimiento de obligaciones existentes o generadas con anterioridad a la adquisición de la entidad bancaria, ni limitado su responsabilidad.

CUARTO:En segundo lugar, la apelante alega la prescripción de la acción restitutoria por el transcurso de más de cinco años desde la cancelación del préstamo hipotecario.

La Sentencia recurrida rechazó la alegación de BANCO SANTANDER, S.A., relativa a la prescripción de la acción de restitución de cantidad derivada de la nulidad de las cláusulas que establecían un límite a la variación del tipo de interés y de atribución de los gastos a los prestatarios, entendiendo que el cómputo inicial o "dies a quo" no era el de la fecha en la que se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de la cláusula suelo sino el de declaración de nulidad de la estipulación discutida en el concreto contrato.

Por su parte, el apelante reitera la pretensión de la contestación a la demanda, entendiendo que la prescripción operaba desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.013, en la que se declaró la nulidad de la cláusula de suelo, o, en su defecto desde el año 2.015, cuando se resolvió por el Alto Tribunal sobre la nulidad de la cláusula.

El recurso debe ser desestimado.

Así pues, cabe partir de que la acción de nulidad de la cláusula abusiva es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad tampoco. Del mismo modo, tampoco debe entenderse prescrita la acción de restitución de cantidad, la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, ha declarado se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos.

Del mismo modo, ya indicamos en la Sentencia de esta Sección núm. 732/2022, de 28 de septiembre, que «Aunque esta Audiencia Provincial no ha seguido siempre un criterio uniforme, en la medida en que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, entendemos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible ( artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) . Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias 178/2013, de 25 de marzo; de 19 de noviembre de 2015 y de 6 de octubre de 2016).

Pero cosa distinta son las consecuencias o efectos de la nulidad. La acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que, en principio, ni siquiera precisaría de un pronunciamiento judicial. Por eso es imprescriptible. Por el contrario, todas las pretensiones de condena se ven afectadas por la prescripción. Sí, conforme a los arts. 1930 y 1961 CC, las acciones prescriben cualquiera que sea su naturaleza, por el paso del tiempo fijado en la ley. Este distinto tratamiento es por las diferentes circunstancias que rodean a las acciones de nulidad, por un lado, y a las restitutorias, por otro. El negocio jurídico inexistente o el acto nulo de pleno derecho se puede hacer valer en cualquier momento, de modo que no emergen ni se convalidan por el mero transcurso del tiempo. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, razones de seguridad jurídica y de presunción de abandono avalan que la acción para hacer desaparecer esos efectos tenga un plazo. Así lo tiene dicho del Tribunal Supremo desde su lejana sentencia de 27 de febrero de 1964. En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción restitutoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013 se inclina por aplicar el art. 1964 CC -si bien para un supuesto de nulidad absoluta por simulación-.

Por otra parte, el instituto jurídico de la prescripción no es incompatible con el Derecho de la Unión Europea. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), que reconoció la retroactividad total en los supuestos de cláusula suelo, admitió a la par que es compatible con la normativa comunitaria el establecimiento de plazos razonables de prescripción. Y es que la protección del consumidor no es absoluta.

En consecuencia, debe aplicarse el art. 1964 CC, toda vez que el Código del Consumidor (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) no establece un plazo especial de prescripción para las acciones individuales.

Por lo demás, en cuanto al cómputo del plazo, decir que empieza a correr desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada ( art. 1969 CC) . Y aquí es donde empiezan los problemas.

En línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos considerado que el comienzo de la prescripción debe hacerse coincidir no con la fecha de los cobros indebidos, sino con el momento en que el consumidor tiene cabal conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

Respecto de los gastos de hipoteca, habíamos venido entendiendo que el plazo de prescripción se regía por el art. 1964 CC y comenzaba a correr desde la fecha de los pagos de los gastos de notaría, registro, gestoría, etcétera. Sin embargo, tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, la Audiencia Provincial ha decidido cambiar su criterio, pues, al tiempo de esos pagos, los clientes no tenían noticia del carácter abusivo de la cláusula de gastos. El comienzo de la prescripción se ha hecho coincidir con el 23 de enero de 2019, fecha en la que el Tribunal Supremo dictó cinco Sentencias dejando claro que es abusiva toda cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado con un consumidor, en la que se imputen al prestatario de manera genérica e indiscriminada todos los gastos derivados de una escritura pública de préstamo hipotecario. Desde tal fecha es razonable entender que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no pueda desconocer que una cláusula igual inserta en su contrato de préstamo sea abusiva (véase nuestra sentencia 724/2020, de 8 de octubre).

Y en cuanto a la cláusula suelo, hemos seguido un criterio similar. En principio, la prescripción corre desde el momento en que el consumidor fue consciente del carácter abusivo de la cláusula. Acontecimiento que podría darse a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, momento en el que de forma pública se tuvo general conocimiento de la abusividad de las cláusulas suelo.

Este criterio es, por otra parte, acorde con la Sentencia del TJUE de 22 de abril de 2.021, en el asunto C-485/19, que da respuesta a la cuestión que plantea el Tribunal Regional de Pre?ov, Eslovaquia, en el procedimiento entre LH y Profi Credit Slovakia s.r.o.

En dicha resolución, se abunda en que las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión pueden estar sujetas a prescripción. Sí, la prescripción no es contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos. Recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión.

Ahora bien, el TJUE repara mucho en el momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción, pues existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, lo cual le impediría hacer valer sus derechos. Y dice concretamente esto: "Situación que ocurre cuando la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión".

En la misma línea, debemos citar la Sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 contra "BNP Paribas Personal Finace, SA". En ella se declara que es contraria a la Directiva 93/13/CEE una normativa nacional cuyo plazo de prescripción empieza a correr al tiempo del contrato, momento en que el consumidor podía ignorar sus derechos. El plazo de prescripción no puede expirar antes de que el propio consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de una cláusula. Se violaría entonces el principio de efectividad.

Es decir, el comienzo de la prescripción no se puede hacer coincidir con la fecha de los pagos, salvo que, para entonces, el cliente tuviera pleno y cabal conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos. Como no es el supuesto, a la vista de la doctrina del TJUE, aquí no hay prescripción posible. Por lo demás, conocemos la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, pero entendemos que la doctrina fijada por el TJUE es ya lo suficientemente clarificadora como para que se nos presenten dudas sobre la decisión a tomar».

Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 25 de enero de 2.024 y resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por medio de Auto de 22 de junio de 2.021, señala que, precisamente, el plazo de la acción restitutoria no puede comenzar con el pago de los gastos realizados por el consumidor, ni tampoco cabe presuponer que la existencia de una jurisprudencia consolidada en los Tribunales nacionales pueda constituir una prueba de que el consumidor conocía el carácter abusivo de la cláusula de gastos hipotecarios y de sus consecuencias jurídicas, sin perjuicio de que la entidad demandada pueda probar la realidad del conocimiento de dicho carácter por parte del consumidor.

Del mismo modo, nuestra Sentencia de 8 de enero de 2.025 señala «La entidad apelante centra su impugnación en el hecho de entender que el plazo de prescripción debe iniciarse en el momento de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, fecha en la que dicho tribunal ya se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos. Sin embargo, dicho argumento resulta contrario al Derecho de la Unión, expresamente manifestado así en las STJUE citadas, señalando estas que "No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas [...]".

Por ello, la fijación del dies a quo en un momento distinto a la firmeza de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, requiere por parte de la entidad apelante el despliegue de una actividad probatoria suficiente tendente a acreditar que la prestataria, en el marco de sus relaciones contractuales, pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva. Y esta circunstancia no concurre en el presente caso, pues la entidad demanda se limitó a allanarse a la acción a la acción declarativa de nulidad, oponiéndose a la restitución de cantidades por entender prescrita la acción, pero sin que dicha impugnación aparezca sustentada en elemento probatorio alguno del que razonablemente quepa inferir que la prestataria pudo conocer el carácter abusivo de la cláusula en el momento en el que la entidad pretende fijar el dies a quo del plazo de prescripción u otro posterior que, igualmente, pudiera conducir a entender prescrita la acción».

Doctrina mantenida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.025, al igual que la de 26 de febrero del mismo año, recuerda la jurisprudencia de la Sala "que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21, que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 ( C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la Sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos»".

Por lo tanto, y a tenor de lo indicado no ha transcurrido más de cinco años desde que el consumidor pudo tener concreto conocimiento de la nulidad de las cláusulas nulas, sin que la entidad bancaria, a quien incumbe la carga de la prueba por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haya aportado prueba alguna que justifique el conocimiento efectivo de la nulidad de las estipulaciones discutidas en un periodo de tiempo que permitiera operar la prescripción alegada, por lo cual cabe concluir que no ha transcurrido el plazo de prescripción hasta la interposición de la demanda en la oficina del Servicio Común de Registro y Reparto de los Juzgados de Badajoz.

QUINTO:Igualmente, la apelante defiende la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras por un importe de 30,05 €.

Así, debe partirse de que la Jurisprudencia ha declarado con carácter general la validez de las cláusulas que contienen comisiones, si bien sometidas al cumplimiento de los deberes de comunicación e información de las entidades de crédito y la negociación sobre las mismas, así como que obedezcan a un servicio efectivamente prestado. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.020 y 15 de julio de 2.020 recuerdan que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

La Sentencia de esta Audiencia Provincial de 27 de febrero de 2.023, remitiéndose a la de 20 de junio de 2.018, señalaba "Vaya por delante que estamos ante una cuestión controvertida, donde la jurisprudencia menor está dividida y las dos posiciones enfrentadas encuentran fundados apoyos jurídicos.

Hay una corriente jurisprudencial que parte de una realidad incontestable, que es la cobertura administrativa que tienen estas comisiones. La antigua Orden de 12 de diciembre de 1989 y la vigente Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, avalan su existencia. Ciertamente, la sola habitualidad de una práctica bancaria no es bastante para justificar su licitud, pero sí es buen punto de partida tratándose de un sector que está sometido a fiscalización. Además de tal cobertura, se argumenta que, con motivo de una posición deudora, el banco sí presta un servicio o sufre un gasto, que es la reclamación. Esta corriente que se inclina por la licitud en general de las comisiones cuenta a su favor con un referente de peso, como es la Sentencia del Tribunal Supremo 684/2005, de 29 de septiembre. En ella, acerca de una comisión de mantenimiento, el Alto tribunal descartó que tal comisión infringiera la normativa de consumidores y tampoco los artículos 1274 y 1275 del Código Civil. Primero porque se acomodaba a la Orden de 12 de diciembre de 1989 y a la Circular 8/1990 del Banco de España. Y segundo porque, por derivación, la vigente normativa en materia de comisiones a clientes se encuentra liberalizada y obliga únicamente a las entidades a hacer públicas las tarifas de comisiones y gastos repercutibles.

Frente a esta corriente, un buen número de Audiencias Provinciales pone el énfasis en la naturaleza de las comisiones. Si su fundamento es la prestación de un servicio o el cobro de un gasto no basta con que estén pactadas. A ese requisito formal, el acuerdo, se une también un requisito material, a saber: que obedezca a servicios efectivamente realizados o a gastos ocasionados. La entidad financiera viene obligada a justificar que, cuando se devenga una comisión por impagado, desarrolla una actividad determinada. Conforme artículo 277 del Código de Comercio, la comisión es el precio del servicio, de la gestión.

Entre las alternativas expuestas y como ya hemos anunciado, nos inclinamos en este caso por dar la razón al recurrente.

Nos encontramos ante un consumidor y ante una comisión cuya finalidad es muy discutible, porque solo se justifica, como ya hemos dicho, por servicios efectivamente prestados o por gastos ocasionados por la reclamación del saldo deudor. Y si se entiende como un gasto por la reclamación, los 18 euros en que está fijada resultan desde luego desproporcionados ( artículos 82 y 85.6 del Código del Consumidor, Real Decreto Legislativo 1/2007).

La presente conclusión está en línea con las consideraciones realizadas por la juez de instancia que también entendía su importe desproporcionadamente alto. Ahora bien, salva su nulidad al entender que no es desproporcionada por haber dejado sin efecto con anterioridad los intereses moratorios del contrato. Dicho argumento, en apariencia plausible, choca con la normativa comunitaria que impide, con carácter general, la integración del contrato. Es decir, la abusividad de una cláusula es independiente y no se sana en función de la suerte que corran otras cláusulas de la póliza. No hay compensación posible.

En consecuencia, debemos declarar nula la estipulación cuarta, apartado séptimo, que impone el cargo de una comisión de dieciocho euros por gestión de reclamación de impagados".

En el mismo sentido nuestra Sentencia núm. 798/2021, de 15 de octubre. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 566/2019, de 25 de octubre, declara que la cláusula por reclamación de posiciones deudoras analizada no cumple los requisitos previstos la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, pues se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta el mero descubierto para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Asimismo, tal como está redactada, no aclara qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, con lo cual no puede inferirse que el gasto necesariamente se vaya a producir. El Supremo se hace eco de la Sentencia TJUE de 26 de febrero de 2.015 (asunto C-143/13, caso Matei) que, al respecto de una comisión de riesgo, dijo que pueden ser abusivas aquellas cláusulas que, sin contrapartida, permiten la retribución del simple riesgo del préstamo. Consideró que ese riesgo ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago. Al hilo de dicha Sentencia, el Tribunal Supremo abunda en que la indeterminación del servicio prestado es la prueba de su abusividad, pues comporta, sin más, sumar a los intereses de mora otra cantidad a modo de sanción por el mismo incumplimiento, citando los artículos 85.6 (indemnización desproporcionada) y 87.5 (cobro de servicios no prestados), ambos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

De forma tal que, al ser una cláusula que, en su formulación genérica, es nula por implicar un desequilibrio entre las partes del contrato, tal y como ya razonábamos en esas resoluciones que se acaban de citar, procede desestimar el recurso.

SEXTO:Por el contrario, y respecto de la validez de la comisión de apertura, el motivo de apelación debe ser acogido.

Siendo así que se cumplen los requisitos jurisprudenciales que acreditan la validez de la comisión de apertura, como se ha resuelto por esta Sección en las Sentencias de 7 y 8 de junio, 1 de septiembre, 3 y 6 de noviembre de 2.023, siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo, sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2.023, reseñando que dicha comisión no formaba parte de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y, por tanto, podía ser objeto de control de su contenido o abusividad, aunque sea transparente. Este control de transparencia y de abusividad debe partir, a tenor del TJUE, del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la Sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Pues bien, siguiendo tal doctrina y como hemos reseñado en las resoluciones antes indicadas, en el presente caso, constatamos que se ha cumplido con lo establecido en el apartado 4.1 del Anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía que la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y, finalmente, que su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

La cláusula es comprensible por el consumidor, pues figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito. La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

No consta solapamiento de comisiones ni consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente.

Finalmente, la Sala aprecia que el importe cobrado, 1.138,50 € no es desproporcionado, pues supone un 1,15% del capital prestado, que ascendía a 99.000 €, y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%.

Por todo ello, procede la estimación del recurso, dejando sin efecto la declaración de nulidad emitida en la resolución recurrida y el consecuente pronunciamiento de condena a la devolución de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura.

SÉPTIMO:En relación con las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

OCTAVO:Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de Sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente