Sentencia Civil 449/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 346/2024 de 25 de junio del 2025

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrelavega de 24 de enero de 2024, determinó los elementos del activo y pasivo del inventario de la sociedad de gananciales disuelta de los ahora litigantes en los términos previstos en el art. 809.2 LEC.

2. Dª. Lucía interpone recurso de apelación en el que denuncia:

2.1. Motivos procesales: (i) la nulidad por infracción de los artículos 229.3 y 230 LOPJ y vulneración de un juicio con toda las garantías, particularmente, por impedir el derecho a la asistencia telemática de la demandada al acto de la vista; (ii) la nulidad por vulneración del derecho de defensa al impedir la práctica, en el acto de la vista, de las pruebas propuestas, con infracción de los arts. 281, 443 y 429 LEC; y (iii) la nulidad de la sentencia por adolecer de un error manifiesto y grave "en inconguencia, en quebranto del documento público notarial y del registro de la propiedad relativo al inmueble que se indica que forma parte del activo y fue domicilio conyugal (..)"( sic ).

2.2. Motivos sustantivos o de fondo: (i) infracción de los arts. 1344, 1347, 1362 y 1392 CC, en relación con los artículos 85 y 95, por disolverse la sociedad de gananciales por la sentencia de divorcio; (ii) error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho sustantivo respecto al inventario de los bienes efectuados, en relación con los apartados a) a e) de la página 15 y 16 de su recurso.

2.3. No obstante, en su petición final solicita exclusivamente que

"Y por la Sala de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA se proceda en su día a dictar resolución por la que estimando la apelación acuerde la revocación de la Sentencia, declarando la NULIDAD de la misma y la NULIDAD de actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista, en base a los extremos indicados en este recurso, en todo lo que resulte conforme a derecho".

3. La parte recurrida, D. Fructuoso, se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada.

4. Extremando las garantías procesales, a pesar de la limitación final de la petición de la parte recurrente -que parece exclusivamente buscar la declaración de nulidad de actuaciones-, el tribunal va a razonar y decidir sobre el objeto concreto del recurso, acotado por la parte recurrente con el escrito de interposición -aun con la dificultad derivada de la expresión reiterada de alegaciones iguales que apoyan fundamentos distintos- y, por tanto, limitado a las alegaciones en que base la impugnación y los pronunciamientos que impugna ( art. 458.3 LEC ), en cuanto que como ordena el art. 465.5 LEC, el auto o sentencia que se dicte en apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art 461".

SEGUNDO: Motivos de infracción procesal.

1. Invocación de nulidad por infracción de los artículos 229.3 y 230 LOPJ y vulneración de un juicio con todas las garantías, particularmente, del derecho a la asistencia telemática de la demandada al acto de la vista.

1.1. Debemos de recordar, como hace la STS nº 506/2025, de 27 de marzo, reproduciendo la 1128/2023, de 10 de julio,

«La segunda instancia constituye una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los propios términos en que fue formulado el recurso de apelación interpuesto, según resulta del art. 465.5 LEC ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

»El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye la proscripción de la indefensión, pero el Tribunal Constitucional ha desestimado, reiteradamente, la identificación entre defecto o irregularidad procesal y la indefensión alegada, "[...] pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el artículo 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material" ( SSTC 122/2007, de 21 de mayo, FJ 3 y 1/2019, de 14 de enero , FJ 4), que, en este caso, obviamente no se ha producido, al asumir la audiencia la instancia, y dictar la sentencia correspondiente en derecho, dirimiendo el conflicto judicializado, objeto del proceso, con base a las pretensiones y resistencias de las partes.

»En el mismo sentido, nos pronunciamos en nuestra sentencia 468/2019, de 17 de septiembre .».

No pudiendo obviarse tampoco que la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, que incluso queda aún más limitada cuando se conoce del procedimiento por vía de recurso de apelación o casación civil ( sentencia 318/2018, de 30 de mayo y STC 159/2004, de 4 de octubre )".

1.2. A partir de las anteriores consideraciones, las alegaciones en este punto del recurso, se desestiman.

El art. 229.3 LOPJ, en la redacción vigente en el momento de los hechos, expresaba literalmente en relación con las actuaciones judiciales y la práctica de las pruebas que

"3. Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.

En estos casos, el letrado de la Administración de Justicia del juzgado o tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo".

1.3. Es posible -como se evidencia del visionado de la grabación, 12:29- que la comunicación por videoconferencia con la Sra. Lucía -en Benidorm- no pudo conseguir la imagen por dificultades o imposibilidad de carácter técnico, pero sí la audición del desarrollo de la vista.

La resolución judicial oral de la juez de instancia que, conociendo la anterior circunstancia, determinó la celebración de la vista no fue expresamente recurrida; pero en cualquier no existe una infracción procesal que vicie de nulidad al acto procesal por carecer de las garantías procesales y producir, como resultado imprescindible, una indefensión material.

Más allá de la existencia de una irregularidad procesal -que, en cualquier caso, este tribunal no la acepta- es lo cierto que ni se interesó la práctica de la prueba de interrogatorio de la Sra. Lucía ni su participación era imprescindible para sostener su derecho a alegación, defensa y prueba, por cuyo efecto no existió infracción procesal causante de indefensión, único resultado que permite la declaración de nulidad de las actuaciones.

La representación procesal y la asistencia técnica por ella nombradas, como era exigible por la clase de procedimiento, a la que se le permitió la audiencia y contradicción continua y suficiente, llenaron la garantía procesal de contradicción y defensa al punto de considerar que no existe indefensión material de clase alguna.

En consecuencia, no se cumplen los requisitos del art. 225 LEC, pues a su tenor, apartados 3º y 5º, ni existe una indefensión producida por prescindir de las normas esenciales de procedimiento, ni se ha celebrado la vista sin la preceptiva intervención de letrado.

1.4. Por último, se invoca la denegación de una diligencia final que la parte considera que permitiría contradecir el auto de 17 de julio de 2023 aportado por fotocopia por la adversa y admitido por la juez ( 13:09 ), además de sostener que su defensa quedó mermada por que su clienta no pudo apreciar el contenido del anterior documento.

Las alegaciones se rechazan.

Las diligencias finales encuentran su sentido y finalidad en el ámbito de los juicios declarativos, expresamente en el juicio ordinario ( art. 434 y ss. LEC) y recientemente en el juicio verbal (su reconocimiento se ha introducido en la modificación del art. 445 LEC por el Real Decreto-ley 6/2023 y Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero).

Pero, en primer lugar, no se aprecian los motivos excepcionales por los cuales ha errado el juez al no acordarlas de conformidad, pues no apreciamos que haya infringido la apreciación sobre la concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 435.1 LEC.

Y, en segundo término, no apreciamos que frente a la admisión del documento que generó después la petición de diligencia final, se interpusiera el preceptivo recurso de reposición y posterior disconformidad o protesta para permitir -sin perjuicio de que lo impugnara por no aceptar el contenido que del mismo pretende la parte contraria y aunque si se presentara verbalmente recurso respecto de los documentos por ella presentados que no fueron admitidos, documentos 5, 6 y 8-, el acceso al recurso de apelación, pues se trata de una condición inexcusable para poder hacer valer sus derechos procesales en la segunda instancia ( art. 446 LEC ).

En consecuencia, no apreciamos que existan motivos procesales finales para su admisión.

2. Invocación de nulidad por vulneración del derecho de defensa al impedir la práctica, en el acto de la vista, de las pruebas propuestas, con infracción de los arts. 281 , 443 y 429 LEC .

2.1. Frente a la decisión de la juez de instancia que inadmitió las pruebas interesadas por la parte ahora recurrente, ha utilizado la vía procesal prevista en el art. 460 LEC al interponer su recurso. La norma permite que en el escrito de interposición del recurso se pueda interesar para su práctica en segunda instancia, bien la aportación de documentos en los que concurran las circunstancias del art. 270 LEC, bien las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas o admitidas no se hubieran practicado en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado protesta en la vista.

Sucede que las pruebas interesadas en segunda instancia fueron denegadas por este tribunal en su auto de 3 de mayo de 2024, cuya aclaración o rectificación fue desestimada, como también fue desestimado su recurso de reposición por auto de 11 de junio de 2025.

2.2. En consecuencia, mal puede argumentar la parte recurrente al interponer sus alegaciones en el recurso que ha sufrido una definitiva y material indefensión para que se declare la nulidad del procedimiento cuando pudo remediar esta circunstancia interesando la práctica de la prueba por el tribunal de la segunda instancia antes de resolver el recurso.

La razón es sencilla: no procede declarar la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal puede ser subsanado en la segunda instancia ( art. 465.4.II LEC) , lo que la parte ha tratado de sostener sin suerte definitiva.

Por ello, la alegación también se desestima.

3. Nulidad de la sentencia por adolecer de un error manifiesto y grave "en incongruencia, en quebranto del documento público notarial y del registro de la propiedad relativo al inmueble que se indica que forma parte del activo y fue domicilio conyugal (..)".

3.1. El tribunal se encuentra con la dificultad de interpretar correctamente el motivo denunciado, pues la parte recurrente se funda en un motivo procesal para introducir consideraciones de fondo sobre la valoración de la prueba. En la medida en que más tarde vuelve sobre el mismo argumento sobre el fondo, retornaremos después.

Ahora, al contrario, solo podrá valorarse si existe incongruencia.

Adelantamos ya que no existe.

3.2. Nos recuerda la STS nº 37/2021, de 1 de febrero, que la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 313/2020, de 17 de junio, 526/2020, de 14 de octubre, entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

La incongruencia, por tanto, existe (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre), si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

Recuerda también la STS, Pleno, nº 1/2021, de 13 de enero, que completar la delimitación del vicio de incongruencia la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

3.3. No apreciamos la existencia incongruencia de ninguna clase.

La comparación entre la demanda o petición de inventario y el fallo de la sentencia no demuestra ningún desajuste por otorgar más, menos o cosa distinta. No apreciamos tampoco, con la relevancia exigible, que se haya alterado la pretensión ejercitada tomando en consideración su petición y causa de pedir al construir el fallo de la sentencia.

TERCERO: Motivos de fondo.

1. Infracción de los arts. 1344 , 1347 , 1362 y 1392 CC , en relación con los artículos 85 y 95, por disolverse la sociedad de gananciales por la sentencia de divorcio.

1.1. Los hechos de los que parte la sentencia quedan corroborados por la nueva valoración de este tribunal.

Por tanto, (i) la convivencia se rompió definitivamente en septiembre de 2019, pues la esposa se marchó a Benidorm, empezó a trabajar allí y se empadronó ( 15/10/2019 ); (ii) el esposo presenta la demanda de divorcio en octubre de 2019, sin que conociera inicialmente el paradero concreto para de su esposa para ser emplazada, a cuyo efecto se averiguó el domicilio por el PNJ; (iii) la esposa interesa que se reconozcan como propios de la sociedad de gananciales los ingresos de su esposo a partir de la separación pero no hace lo mismo con los suyos, mediante la especificación de la partida.

1.2. La decisión relativa al presente supuesto debe fundarse, más que en el automatismo de la existencia de una separación duradera mutuamente consentida que opera como excepción al régimen general de disolución coincidente con la sentencia firme de divorcio ( arts. 95 y 1392.1º CC ), en la apreciación del ejercicio abusivo de un derecho por contrariar la buena fe ( art. 7 CC ) derivado de la pretensión de la esposa de reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido, especialmente, como ocurre en el caso, cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno sin aportación del otro.

Por eso, precisamente, estimamos apropiado, como hace la juez de instancia, señalar el 31 de agosto de 2019 como fecha concreta para formar el inventario. Pero a los efectos antes señalados, es decir, más que para concretar la fecha de la disolución -que, ciertamente, con carácter general coincide con el divorcio-, para rechazar que una utilización antijurídica y antisocial de una norma se pretenda el reconocimiento de un derecho.

1.3. En apoyo de nuestra decisión y por su cercanía en el tiempo citamos literalmente la STS nº 827/2023, de 29 de mayo, que hace un recorrido por la jurisprudencia, expresando literalmente que

"Sobre el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en la sentencia 297/2019, de 27 de mayo, dijimos:

"(...) B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC ).

"C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

"Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).

"D) Nada de esto sucede en el caso.

"Como dijo la sentencia 179/2007, de 27 de febrero , para rechazar la pretensión del recurrente de que se considerara extinguida la sociedad de gananciales desde el auto de medidas: "La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia: 1.º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC , estableciendo el artículo 104 CC que "el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores". Entre estas, el artículo 103.4 CC permite al Juez "señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo". Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más. 2.º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998 , a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999 , está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393,3º CC ) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

""En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC , es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC , no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación".

"E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC ).

"La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho".

Con cita de la anterior, la sentencia 501/2019, de 27 de septiembre , considera que no puede atenderse a la petición de la esposa de fijar como momento de la disolución de la sociedad de gananciales la fecha en que ella abandonó el hogar, al no haberse justificado que el esposo actuara faltando a las exigencias de la buena fe al pedir que se tuvieran en cuenta los bienes adquiridos después.

A su vez, la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , con cita de las anteriores, casa la sentencia que atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". Advierte la sala en la citada sentencia 136/2020 que en esa ocasión la Audiencia Provincial prescindió de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tuvo en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC , que impera en todo el ordenamiento.

Aplicando la anterior doctrina, la sentencia 287/2022, de 5 de abril , partiendo de las circunstancias del caso, llega a la conclusión de que la sentencia recurrida, que no incluyó en el inventario de la liquidación los bienes adquiridos por el esposo después de la separación de hecho, no era contraria a la doctrina de la sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resultaba del comportamiento de ambos cónyuges permitía apreciar que una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial hacía de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no había contribuido.

Finalmente, la sentencia 464/2022, de 6 de junio , sintetizando la doctrina de la sala, afirma:

"Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ).

"Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; 136/2020, de 2 de marzo , y 287/2022, de 5 de abril )".

Y tras esta extensa exposición, el TS concluye de la siguiente manera:

"CUARTO.- Como resulta de la síntesis expuesta, la jurisprudencia de esta sala parte, como no podía ser de otra manera, de la regulación legal que establece que "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" ( art. 1392.1.° CC ), y que "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" ( art. 95 CC ). Pero, con la finalidad de evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC , que impera en todo el ordenamiento, la sala también ha admitido que cuando media una separación duradera mutuamente consentida procede rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge. En particular, la Sala Primera ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.".

1.4. La alegación, por consiguiente, se desestima.

2. Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho sustantivo respecto al inventario de los bienes efectuados, en relación con los apartados a) a e) de las páginas 15 a 19 de su recurso.

2.1. En relación con la primera partida del ACTIVO, relativa a la Finca Urbana, Vivienda, de la DIRECCION001 de Torrelavega, las alegaciones de la parte recurrente a las que el tribunal dará respuesta son las incorporadas en la página 15, apartado a), 16 apartado d) y 19, apartado 2.-

En definitiva, la parte recurrente niega su carácter ganancial al adquirirse por los litigantes en estado de solteros y porque el esposo no ha probado el pago del precio a los padres de la esposa, pues se donó el 75% de la propiedad a su hija y se vendió el 25% a su entonces novio -después esposo-. Además, señala que el préstamo hipotecario adquirido constante matrimonio con dicha finca como carga por importe de 33.000 euros no fue empleado para su adquisición, además de que fue solicitado bajo el régimen de gananciales por lo que ha cada uno le correspondería su abono por mitad cuando ha sido la esposa quien ha abonado el 75%.

La prueba ha permitido determinar los siguientes hechos a los que se anudan las correlativas conclusiones:

a) La escritura pública de 17 de febrero de 2003 indica que se trata de una compraventa -no se habla de una donación, según rezan sus términos que la propia recurrente considera auténticos- por el precio de 42.070,85 euros que "la parte vendedora reconoce haber recibido antes de este acto, de manos de la parte adquirente, a la que otorga carta de pago".Según publica la escritura, la propiedad les correspondía en un 25% al esposo y en un 75% a la esposa.

b) Frente a la alegación de tratarse de una donación, no se formula acción alguna contradictoria del dominio que la escritura reconoce, ni de la propia eficacia del título instrumental que sirva para variar el régimen del activo establecido en el inventario ganancial.

c) El mismo día de la formalización de la escritura de venta se instrumentalizó el préstamo hipotecario por importe de 33.000 euros, "para la adquisición de una vivienda de Protección Oficial",ampliándose después por escritura pública de novación del préstamo "para adquirentes de otras viviendas existentes ( Plan 02-05 )".

d) La relación directa entre ambas escrituras implica, en buena lid y lógica relación, que el préstamo se perfeccionara para la compra de la vivienda y el importe de los 9.070,85 restantes fueran privativos, lo que por su importancia sobre el total suponía un 21.56089073%. Y de ello surge, también, la oportunidad de confirmar el razonamiento preciso sostenido por la juez de instancia en las páginas 5 y 6 de su sentencia en orden a considerar finalmente que por razón de pago del préstamo con su novación que se amortizó con dinero ganancial el 60.7903097% del préstamo.

Lo anterior imponer la confirmación del porcentaje ganancial sobre la vivienda: 60.7903097% que se ha establecido en el apartado 1 del activo de la sentencia de primera instancia.

d) La parte recurrente parece desconocer que por destinarse la finca a vivienda familiar entran en juego las reglas del art. 1357.II y 1354 CC, pues si se obtuvo un préstamo hipotecario para pagar una parte fundamental del precio, su amortización también implica el reconocimiento de la propiedad.

Recordemos tres efectos que se producen por razón de la forma de pago de la vivienda familiar por la relación existente entre el art. 1354 y 1357.2 CC:

( i ) cuando la vivienda ( art. 1354 y 1357 CC ) ha sido comprada conjuntamente por ambos esposos antes de contraer matrimonio por precio aplazado, de forma que una parte del precio se pagó cuando aún eran solteros con dinero privativo y el resto durante el matrimonio y con dinero ganancial, corresponde pro indiviso a la sociedad de gananciales y a los dos esposos en proporción al valor de las respectivas aportaciones ( SSTS 23 de marzo de 1992 , 7 de junio 1996, 9 de marzo 1998 , 3 de abril de 1998 y 18 de diciembre de 2000, 16 marzo 2007 y 7 de julio de 2016 );

( ii ) el pago, como ocurre en el presente recurso, vigente la sociedad de gananciales y con dinero de ésta, del préstamo hipotecario produce una equiparación del pago aplazado del precio; en consecuencia, aunque el pago se hiciera al contado -con razón en el préstamo de dinero que se entregó de una sola vez- el TS, en sus sentencias de 31 de octubre de 1989, 23 de marzo de 1992 y de 7 de marzo de 2016 ( también la DGRN en su resolución de 24 de noviembre de 2015), entendió equiparables las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos;

( iii ) producida la disolución del régimen de gananciales, la parte del precio o del préstamo pendiente de pago no es deuda ganancial sino privativa del cónyuge adquirente inicial -o como aquí ocurre, privativa de ambos en comunidad postganancial-, deudor exclusivo frente al tercero, y responderá de la deuda no solo con la vivienda hipotecada sino también con todos sus bienes ( art. 105 LH y 1911 CC ); en consecuencia, el bien fue adquirido por uno o los dos cónyuges antes de comenzar la sociedad y en su favor exclusivo se inscribió en el Registro, por lo que su destino posterior a vivienda familiar no altera la inscripción ni convierte a la deuda privativa en ganancial ( art. 91.1 RH ).

e) Por último, la alegación final relativa a que "debe disponer de un crédito a favor de la demandada, por el dinero que estuvo abonando de más de dicho crédito hasta que se liquidó"parece tener relación con la partida de su inventario relativa a "Sexto.- Derecho de crédito de a favor de D. Lucía por las cuotas pagadas de más en el préstamo hipotecario".

En consecuencia, pretende el reconocimiento de un crédito de la esposa frente a la comunidad formada tras la disolución pero nunca frente a la sociedad, pues los datos y reglas anteriores han permitido fijar el activo y el pasivo de la sociedad a la fecha de 31 de agosto de 2019, como se incorpora en el apartado 1.º del pasivo.

Sin embargo, la petición no puede ser estimada por una doble circunstancia: en primer lugar, porque prescinde de las exigencias procesales previstas en el art. 808.2 y 809.2 dado que la solicitud de reconocimiento de un crédito tiene que precisar su origen e importe de la partida en el instante de la formación del inventario, lo que en modo alguno se ha realizado, si es que realmente la parte puede identificarla; en segundo lugar, porque para el reconocimiento del crédito debería haber demostrado que el pago del "dinero queestuvo abonando de más de dicho crédito hasta que se liquidó"tenía un origen exclusivamente privativo y nunca común o ganancial, cuando, además, tras la disolución de la sociedad, parece que los gastos comunes son asumidos por mitad, como señala oportunamente la juez de instancia y es deducible del documento nº 9 aportado por el esposo al inventario.

2.2. En relación con el ajuar doméstico se interesa que sea inventariado con precisión y que se reconozca un crédito favorable a la esposa por la reparación de los desperfectos causados por su esposo durante el tiempo que ocupó en exclusiva la vivienda tras la separación de hecho. Partida b), página 16 del recurso.

El ajuar doméstico ha sido inventariado en la partida 5.- del activo con la descripción "Mobiliario y ajuar de la vivienda señalada con el núm NUM010.". Resulta imposible mayor descripción cuando las partes, siguiendo el principio dispositivo y de aportación de parte, no se han esforzado en aportarla.

El crédito, de existir, nunca sería favorable a la sociedad de gananciales, ni a una comunidad posterior, sino exigible, para ser reconocido, por un cónyuge -quien desembolsó el dinero necesario para reparar- frente al otro -el causante de los pretendidos desperfectos-, a cuyo derecho puede tener en un procedimiento ajeno al inventario propio de la sociedad ganancial.

Las alegaciones se desestiman.

2.3. En relación con la pretendida extracción por el esposo de 900 euros de la cuenta común -apartado c) folio 16-, se afirma que la sentencia no ha dado respuesta a esta petición cuando realmente es difícil de identificar.

Si se lee el acta de inventario no se conoce a qué concepto se debe el crédito por dicha concreta cantidad. Parece que se refiere a la pretensión de inclusión en el activo de la cantidad de 995,70 euros que su esposo, según afirma, sacó el 8 de septiembre de 2020 de una cuenta de su titularidad en Caixabank.

La disolución por divorcio se produjo por sentencia de 23 de julio de 2020, pero no puede olvidarse, como ya se ha dicho, que en dicha cuenta de su titularidad ingresaba el esposo su nómina y cuyo producto no era ganancial desde que se produjo la separación de hecho, razón por la que no puede sorprender que extraiga dicha cantidad para su propio sostenimiento o el de los bienes comunes.

El crédito pretendido no puede ser reconocido.

2.4. Por último, en relación con la alegación -apartado e) página 16- señala la recurrente que es dinero ganancial parte del dinero con el que esposo, tras la sentencia de divorcio, adquirió un inmueble de su propiedad. La partida, según la descripción del inventario, se titula así: "Cuarto.- Crédito a favor de la sociedad de gananciales por el dinero presuntamente ganancial que utilizó D. Fructuoso para la compra de un inmueble con posterioridad al divorcio".

El inmueble se adquirió el 3 de noviembre de 2020, es decir, incluso después de la sentencia de divorcio de 23 de julio de 2020, es decir, con la sociedad de gananciales a todos los efectos disuelta.

Es cierto, no obstante, que los fondos gananciales pudieran no haberse repartido y que el recurrido pudiera haberlo utilizado para el pago del precio.

Pero para dejar que esta alegación sea exclusivamente especulativa debe ir acompañada de la necesaria prueba que permita convencer al tribunal. Y lo cierto es que la prueba incumbe a la parte que lo alega -o, dicho de otro modo, le corresponde asumir las consecuencias de la falta de prueba, ex art. 217 LEC- como fundamento de su pretensión. Y, ciertamente, la desplegada, negada la afirmación por el esposo, no permite reconocer un crédito cuya existencia o importe ni se cuantifica en ningún instante -antes ni después de practicar la prueba admitida- ni menos aun se acredita su existencia.

3. El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUARTO: Costas procesales.

Desestimándose el recurso presentado, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398.2 LEC) .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,