Sentencia Civil 13/2025 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 352/2024 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.-D. Fidel y DOÑA Noelia formularon demanda de Juicio Ordinario frente a la entidad CAIXABANK S.A. solicitando la declaración de nulidad, por abusividad, de varias cláusulas contenidas en la Escritura pública de Préstamo con Garantía Hipotecaria, de fecha 31 de mayo de 2006, suscrita por la parte demandante y la entidad financiera CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE BURGOS, hoy la demandada, la cláusula de Gastos, con abono de los importes abonados por razón de la misma, 426,38€, la cláusula de Comisión de Apertura, con devolución de los 500€ abonados por la misma, la cláusula de intereses de demora, con devolución de 6,76 €, la nulidad de la comisión por impagados, con devolución de 235 € cobrados indebidamente, la cláusula de cesión de créditos y la cláusula de aval.

La sentencia de primera instancia declara la nulidad por abusividad de la cláusula de Gastos y la cláusula de Intereses de demora, con condena a la entidad financiera al pago de las cantidades abonadas en aplicación de las mismas, y con condena también a abonar a los actores la suma de doscientos treinta y cinco euros (235,00€), indebidamente cobrada en concepto de "comisiones por impago", no haciendo la sentencia imposición de costas, por razón de la estimación parcial de la demanda.

Interpone recurso de apelación la parte actora contra la sentencia de primera instancia, solicitando se declare la nulidad de la Cláusula Financiera 4ªa), Comisión de Apertura, con los efectos restitutorios inherentes, la Cláusula no Financiera 9ª, de Cesión de créditos, y la Cláusula del Aval incluida en la Cláusula 15ª, con imposición de las costas de primera instancia a la demandada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Comisión de Apertura.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) por Sentencia de fecha 16 de Marzo de 2023, en el asunto C-565-12, resuelve la Cuestión Prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación a la Comisión de Apertura, y, con posterioridad, por el Tribunal Supremo se ha dictado la Sentencia de fecha 29 de Mayo de 2023.

Procede resolver el presente recurso de apelación, en relación con la nulidad de la Comisión de Apertura, a la luz de las referidas Sentencias.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 29 de Mayo de 2023, analizando la normativa bancaria, tanto la inicial Orden de 5 de Mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, como en las sucesivas normas que se fueron dictando, así en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, como en el régimen legal actual, Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los créditos inmobiliarios, concluye que en todas ellas se establece un tratamiento diferenciador de la comisión de apertura, respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, debiendo destacarse que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, después de recordar la Jurisprudencia del propio Tribunal hasta esa fecha, así como la doctrina del TJUE establecida en anteriores resoluciones, en el Fundamento de Derecho Séptimo destaca los aspectos más relevantes de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023. Dice así:

"SÉPTIMO. La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/12 )

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

El Tribunal Supremo, en la referida Sentencia de 29 de mayo de 2023, en el Fundamento de Derecho Octavo, extrae, entre otras, las siguientes consecuencias, con relación al supuesto de hecho del Recurso de Casación, de interés para el caso de autos:

"OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18,03 Euros) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 Euros; sobre un capital de 130.000 Euros; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

TERCERO. -Aplicando la anterior doctrina a la Comisión de Apertura de autos, la conclusión ha de ser la misma que la alcanzada por el Tribunal Supremo en el supuesto analizado en la STS de 29 de mayo de 2023.

En el caso de autos, la Cláusula Financiera 4ª a) de la Escritura de 31de mayo de 2006 dice: "Comisión de Apertura: El prestatario abonara en concepto de comisión de apertura y por una sola vez, el 0,50% sobre el importe del préstamo"

La comisión de Apertura, cuya nulidad es objeto del presente recurso, cumple los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria vigente en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de Mayo de 1994):

"4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura " y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]»

2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura ", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario:

[...] »

c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

Como la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, que considera únicamente como tal el interés remuneratorio, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de mayo de 2023 modifica su anterior jurisprudencia ( STS de 23 de enero de 2019), en el sentido de considerar que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, entiende que la comisión de apertura puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente.

Atendiendo a los parámetros considerados por el Tribunal Supremo para valorar la proporcionalidad, que para ello parte: "Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.",dado que en el caso de autos la comisión de apertura es el 0,50% del importe del préstamo (100.000 €), esto es se encuentra dentro de la franja media de coste de la comisión de apertura en el mercado, se debe considerar cumple el requisito de la proporcionalidad.

Descartado, expresamente por el TJUE, como requisito para la validez de la cláusula, la necesidad de acreditar en qué consistieron los servicios que se retribuyen con la comisión de apertura, que constituye el motivo en el que básicamente fundamenta la parte apelante en su recurso de apelación su petición de nulidad de la Comisión de Apertura, el recurso en este extremo debe desestimarse, pues como ha quedado expuesto, la cláusula debe considerarse transparente y no abusiva.

CUARTO.-Clausula de Cesión de Créditos.

Clausula no financiera 9ª.- "CESION: La Caja acreedora podrá ceder todo o parte del préstamo hipotecario que se documenta en la presente escritura, sin necesidad de ponerlo en conocimiento de la parte deudora, quien renuncia al derecho que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ."

En el caso de autos, la Sentencia apelada desestima la petición de nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de créditos, porque considera que, con la reforma operada en la Ley Hipotecaria, articulo 149, no se le ocasiona ningún perjuicio, porque la redacción actualmente vigente del referido artículo no impone el deber de comunicar la cesión al deudor, que era el derecho al que se renunciaba en la cláusula cuya nulidad se interesa.

Respecto de la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia 581/2023, de 20 de abril.

En esta resolución, el Alto Tribunal, tras exponer la distinción entre la cesión del crédito y la cesión del contrato, la calificación e interpretación del contrato por los tribunales de instancia y la doctrina jurisprudencial, así como, la doctrina aplicable a la notificación al deudor en la cesión de los créditos hipotecarios, los efectos liberatorios del pago al cedente anterior a la notificación y las consecuencias de la renuncia al derecho de notificación, dice así:

"Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2 , se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , apartados 43 y 44 -).

En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero , en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.

Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU)."

De conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la decisión de la Sentencia apelada no es correcta.

Al contrario de lo que sucedía en el contrato a que se refería el recurso de casación resuelto por la Sentencia 581/2023, de 20 de abril , contrato suscrito días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero, reforma en la que se suprime el requisito de la notificación al deudor, por lo que se consideró irrelevante la cláusula de renuncia, porque no eliminaba las consecuencias de la falta de notificación que expone la sentencia (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente), en el caso objeto del presente recurso de apelación, el contrato se suscribió el 31 de mayo de 2006, es decir, antes de la entrada en vigor de la citada reforma, de modo que seguía vigente la exigencia originaria de notificación de la cesión al deudor, de forma que la eliminación de la notificación, supone perjuicio para el deudor, puesto que supone una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe o de oponer la compensación del crédito que tuviera frente al cedente.

Por tanto, se ha de considerar que la cláusula del contrato de autos, provoca un perjuicio al deudor y genera un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, por lo que, conforme al art. 82.2 TRLDCU, ha de ser considerada abusiva, y por tanto procedente la nulidad de la renuncia que se contiene en la misma, que no supone otra cosa, que se mantiene la vigencia del derecho de la parte deudora a que se le haga la notificación de la cesión del crédito por la acreedora.

QUINTO.-Clausula de AVAL.

Se alega en el recurso de apelación que la cláusula de Aval es una cláusula impuesta por la entidad financiera, que los avalistas son consumidores, que se les deja en una situación de desequilibrio frente a la entidad financiera, que no había sido negociada ni con los prestatarios, ni con los avalistas y que no se les había informado en modo alguno de las repercusiones que tenía la suscripción del aval y la renuncia a los derechos de excusión, división y orden.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 estudia el control de transparencia y abusividad, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE, de la cláusula de la fianza o aval, incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

El Tribunal Supremo declara:

- Que es consecuencia lógica de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza "que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC , en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC . Según este último: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia", lo cual podrá tener lugar, según el art. 9.2, cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación "afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ". Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , al disponer: "no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

- Que "De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc".

- Que "Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo ). En definitiva, como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 2019, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, "en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores".

- Que "En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC , antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).

- Que "Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ("La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor").

- Que "Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del "justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes" (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto , 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015 : "La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero".

-y que "Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

De esta sentencia 56/2020, de 27 de enero del Tribunal Supremo, en el mismo sentido que las posteriores del Alto Tribunal, sentencias 101/2020, de 12 de febrero y 820/2021, de 29 de noviembre, se extraen las siguientes conclusiones:

- Los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria no son nulos per se, ni dichos contratos tienen el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación.

- El contrato de fianza, aunque es distinto del contrato garantizado, goza de la protección de la Directiva 93/13 y está sometido a los controles de transparencia y abusividad si el fiador es un consumidor (aunque no lo sea el obligado principal, si no hay vínculos funcionales) respecto de sus cláusulas y de las del préstamo, en caso de no haber sido negociadas.

- También puede ser objeto de control de abusividad en cuanto a la totalidad de la fianza, aunque esta sea un contrato accesorio pero distinto del préstamo garantizado, desde la perspectiva de una posible imposición de garantías desproporcionadas al riesgo garantizado.

- Cabe el control de transparencia y abusividad respecto de la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador en conexión con las normas sobre las obligaciones de información. Son criterios para valorar la desproporción: a) importe de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca; b) tasación del inmueble; c) cantidades no cubiertas por la responsabilidad hipotecaria; d) proporción máxima entre la tasación y el capital prestado; e) solvencia personal de los deudores, f) correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor; g) su ajuste o no a su normativa específica; y h) riesgo de depreciación del inmueble hipotecado.

- Como ha señalado la doctrina científica y la jurisprudencia ( SSTS 56/2020, de 27 de enero, y 820/2021, de 29 de noviembre), incluso la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil ".

En el presente caso, la Clausula No Financiera 15ª, que se cuestiona, dice: "AVAL.Con independencia de la hipoteca que se constituye, DON Juan Carlos y DOÑA Gabriela, como fiadores, garantizan especialmente el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de la presente escritura, con el afianzamiento que, solidariamente con los deudores principales, con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división, constituyen en este acto, quedando subsistente esta fianza mientras no queden totalmente canceladas las obligaciones que garantizan.

Producido el vencimiento, normal o anticipado, de la operación, la Caja podrá hacer efectivas todas las cantidades que se le adeuden por el avalado o, en su caso, por los fiadores solidarios de éste, a través de las acciones de todo tipo, incluso judiciales, que le correspondan.

Para el ejercicio de las acciones judiciales que procedan, incluso en caso de ejecución, bastará que a la demanda se acompañe el original de este contrato con las formalidades exigidas por la Ley, en su caso las que se requieran especialmente a los efectos de seguir acción ejecutiva, todo ello para reintegrarse la Caja del principal, intereses, comisiones, etc., más los gastos y costas que se originen en el procedimiento.

Se conviene expresamente por los intervinientes que la liquidación para determinar la cantidad exigible podrá practicarse por la Caja en la forma convenida por ellos mismos en la presente cláusula especial de este contrato.

A efectos del eventual ejercicio de la acción ejecutiva, bastará la presentación de los documentos a que se refieren los párrafos anteriores de la presente cláusula junto con la certificación expedida por la Caja acreditativa del saldo que resulte a cargo del deudor y fiadores, haciéndose constar, en su caso, por el Notario que intervenga a su requerimiento, que dicho saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta a aquellos y que la cantidad exigible resulta de la liquidación efectuada por la Caja y que la misma se ha practicado en la forma pactada en esta cláusula.

Los términos de la cláusula de AVAL se observan que son claros y no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura. La cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Aval"),que aparece destacado en mayúsculas, subrayado y en negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los beneficios de excusión y división, sino que incorpora una explicación clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar "Con independencia de la hipoteca que se constituye D. Juan Carlos y DOÑA Gabriela, como fiadores, garantizan especialmente el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de la presente escritura, con el afianzamiento que, solidariamente con los deudores principales, con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división, constituyen en este acto, quedando subsistente esta fianza mientras no queden totalmente canceladas las obligaciones que garantizan.

Además, el carácter con el que intervienen D. Juan Carlos y DOÑA Gabriela, se deja claro al principio de la escritura, folio -1-, indicándose que comparecen "como hipotecantes y fiadores",escrito en cursiva y subrayado.

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido: los fiadores, "además de la hipoteca que constituyen", "garantizan el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de la presente escritura", con el afianzamiento que, solidariamente con los deudores principales, con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división, constituyen en este acto, quedando subsistente esta fianza mientras no queden totalmente canceladas las obligaciones que garantizan".La cláusula supera el control de trasparencia.

La parte apelante, además de pedir la declaración de nulidad de la cláusula del Aval en su integridad, hace hincapié en la abusividad que supone las renuncias a los derechos de excusión, orden y división que -dice- que el código civil reconoce a todo avalista o fiador.

Al respecto señalar que no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión, como el pacto de solidaridad, están expresamente previstas y autorizadas por el Código Civil y que, como han resaltado las citadas sentencias del Tribunal Supremo 56/2020 y 101/2020, "tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837.1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )".

Respecto a la desproporción y sobregarantía , a las que también se refiere la parte apelante en el recurso, señalar -como ha declarado el Tribunal Supremo, en las sentencias de 27 de enero y de 12 de febrero de 2020- que "la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH ";y respecto la desproporción, si bien es cierto que el inmueble hipotecado tenía una tasación de 151.886€ y que el importe del préstamo concedido era de 100.000 €, no se puede ignorar que además de la devolución del importe de préstamo, con la hipoteca se garantizaba la devolución de otras cantidades, 16.880 € de intereses ordinarios, 4.220 € de intereses moratorios, 15.000 € de costas y gastos judiciales y 1.000 € de prestaciones accesorias, y que además el plazo pactado para la de devolución del préstamo era de 300 meses (25 años), con el riesgo de depreciación del valor del inmueble. Si a lo expuesto se añade que la solvencia de los prestatarios era muy dudosa, basta atender a lo manifestado en el recurso de apelación, que por Auto nº 198/2023 del Juzgado de 1ª instancia nº1 de Burgos se ha concedido a los prestatarios demandantes el beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho con carácter definitivo, respecto todos sus créditos aun los no comunicados, en modo alguno puede considerarse en el caso de autos, abusiva, por desproporcionada al riesgo, la doble garantía exigida, hipoteca y aval.

El contrato de fianza supera los controles de transparencia y abusividad, por lo que debe rechazarse también en este punto el recurso de apelación.

SEXTO.-Costas de la Primera Instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2024 declara: "Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores, similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la núm. 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022)."

Si además de las cláusulas declaradas nulas por la sentencia apelada, cláusulas de gastos y de intereses de demora, con condena al pago de las cantidades reclamadas por razón de las mismas y de la cantidad reclamada por comisiones de impago indebidamente cobradas por la entidad prestamista, pronunciamientos no impugnados en esta segunda instancia, procede también la declaración de nulidad de la renuncia de la parte deudora al derecho que le concedía el artículo 149 de la Ley Hipotecaria vigente en el momento de suscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, objeto de autos, incluida en la Clausula 9ª de Cesión de créditos, aun cuando no proceda la declaración de nulidad del aval, ni de la comisión de apertura, también solicitadas, los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos interpretados por el TJUE y el Tribunal Supremo, exigen la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia, articulo 398 LEC.