Sentencia Civil 1004/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 895/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Dº Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Blanes que estima la demanda de desahucio por falta de pago y acumuladamente la acción de reclamación de rentas formulada contra el mismo por Dº Hermenegildo.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son :

De la Inadecuación del procedimiento por haber devenido la relación entre las partes en un precario. Sobre la existencia de una novación contractual en favor de un precario entre el D. Hermenegildo y el Sr. Juan Enrique. Error en la valoración de la prueba. .-

Antes de entrar en este punto, hemos de poner en valor los hechos acontecidos desde la firma del inicial contrato de arrendamiento y la postura adoptada por cada una de las partes ante los mismos:

1º.-En fecha 28 de diciembre de 2013 se suscribió el contrato de arrendamiento entre el Sr. Juan Enrique y la parte actora, copia de la cual se adjuntaba con el escrito de demanda.

2º.-Que, a mediados del año 2014, se comunicó al Sr. Juan Enrique por la parteactora que la vivienda salía a subasta y que iban a perder la viviendaarrendada, seguramente, a favor de la entidad bancaria ejecutante.

3º.-Que, aunque lo niegue la parte contraria, el inmueble sí que salió asubasta,resultando beneficiaria de la misma la entidad ejecutanteCAIXABANK S.A. que, a su vez, cedió el remate a la sociedadBUILDINGCENTER, S.A.U., tal y como se acredita en el Acta de Cesión de Remate y Consignación de fecha 11 de noviembre de 2014,dictada por el JPInº 1 de Blanes, Ejecución Hipotecaria nº 506/2012 (posteriormente al pasar al Servicio Común se numeraría como Ejecución Hipotecaria nº 107/2018), copia de la cual se aportó como documento nº 1 de la contestación de la demanda.

4º.-Que tal y como tuvimos conocimiento en la vista, de la más documental aportada de contrario, por Auto nº 107/2022 de 3 de mayo de 2022se procedió estimar la oposición a la ejecución hipotecaria, declarando la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado del título ejecutivo,con sobreseimiento y archivo del procedimiento.

-Que tras dicho archivo y sobreseimiento es cuando la parte actora remite un burofax de fecha 27 de mayo de 2022a mi representado reclamándole, porprimera vez, todas las rentas desde el año 2014.

6º.-Que, en más de OCHO AÑOS,desde el año 2014 hasta el 27 de mayo de2022, fecha de envío del burofax adjuntado a la demanda, NADIE, ni el actor, niCAIXABANK, ni la sociedad BUILDINGCENTER, S.A.U. se dirigió al Sr. Juan Enrique

para reclamarle cantidad alguna en concepto de renta, y el Sr. Juan Enrique NOintentó consignación de las rentas porque estaba convencido de que ya noexistía relación alguna con la actora, que había quedado en situación deprecario y entendiendo que los nuevos propietarios ya se pondrían encontacto con él para regularizar la situación o reclamarle la devolución de laposesión de la vivienda.

La creencia del Sr. Juan Enrique de que se encontraba en una situación de precariovenía fundamentada en el convencimiento de que finalmente la entidadbancaria se había adjudicado el inmueble, y en el hecho de que la propia Leyde Arrendamiento Urbanos, en la redacción dada por la Ley 4/2013, deMedidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, queen su Art. 13.1 LAU, disponía que: "Si durante la duración del contrato elderecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retractoconvencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenaciónforzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o elejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido elarrendamiento."

2.2.- Error en la valoración de la Prueba. Excepción de Inadecuación delProcedimiento por razón de materia. Subsidiariamente de la existencia decuestión compleja.

2.2.1.-El "Juez a quo" tramita el procedimiento como un juicio verbal dedesahucio y reclamación de rentas (Art.250.1. 1º), al entender que existesubsistente entre las partes el contrato de arrendamiento de vivienda defecha 28 de diciembre de 2013.

Entiende esta parte, sin embargo, que debería apreciarse la existencia de laexcepción de la inadecuación del procedimiento por haber devenido larelación entre las partes en un precario, extremo que se desarrollará en elsiguiente punto (2.3)

Como ya señalábamos en nuestro escrito de oposición a la demanda, el juiciode desahucio por falta de pago (al menos en lo que se refiere a la pretensiónde resolución contractual, sin perjuicio de que la reclamación de rentas sípueda tener carácter plenario) es un proceso especial sumario, con unámbito de cognición limitada - como se aprecia de la lectura del Art.440.3LEC - y que adolece de efectos de cosa juzgada.

De ahí el reducido ámbito del proceso, habida cuenta de que el precepto limitasustancialmente los motivos de oposición que puede alegar el arrendatario,permitiendo únicamente aquellos que se refieran a la inexistencia total oparcial de la deuda y a la procedencia de la enervación, motivo por el que lasentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada.

En cambio, los juicios de desahucio por precario (Art.250.1. 2º), son procesosplenarios que gozan de plena libertad de defensa dentro del marco del objetodel proceso ( Roj:STS 3399/2022, ECLI: ES:TS:2022:3399). .-El Juez a quo en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentenciareconoce la existencia del contrato inicial de arrendamiento de 28 denoviembre de 2013 - extremo que esta parte no niega-considerando que elmismo se mantuvo vigente hasta la fecha inicialmente pactada, el 28 dediciembre de 2019, prorrogándose el mismo por tácita reconducción poraplicación del art. 1566 del Código Civil.

No podemos compartir el razonamiento realizado por SSª, ya que no tiene enconsideración un hecho de especial relevancia, que desde el año 2014(apenas unos meses después de su iniciación) mi representado, por losmotivos antes expuestos, dejó de abonar la renta a la actora, y que el Sr. Hermenegildo, en el convencimiento de que había perdido la propiedadde la vivienda en subasta, NO realizó reclamación alguna de las rentas en unclaro y evidente ejemplo de dejación de sus derechos como arrendador hastaque, en mayo de 2022, remite el burofax a mi representada. No podemosolvidar que, como consecuencia precisamente de dicha dejación en elejercicio de sus derechos, la parte actora se ha visto obligada a limitar sureclamación a las tres últimas anualidades de renta, ya que había prescrito suderecho a reclamar las anteriores por aplicación del Art. 121-21 del CódigoCivil de Cataluña.

Es por ello que, esta parte, entiende que, habiendo devenido la relaciónexistente a la fecha de la demanda en un precario, debería haberse tramitadoel procedimiento por los trámites del mismo, debiendo apreciarse laconcurrencia de la excepción de la inadecuación del procedimiento alegada.

2.2.2.-Subsidiariamente, y como ya afirmábamos en nuestro escrito deoposición a la demanda, oponemos la excepción de cuestión compleja, ya que la alegación de la existencia de un precario sobrevenido, podría excederdel ámbito del procedimiento sumario del juicio de desahucio por falta depago. Como señala la SAP de Barcelona nº 356/2023 ,de 26 de julio de 2023:

La citada doctrina jurisprudencial reconoce que cuando un contrato de

arrendamiento cae en desuso se produce una novación en la relación

existente entre las partes y degenera en situación de precario. Pues bien, estoes predicable y aplicable a ambas partes de la relación contractual, tanto alarrendatario que pretende hacer valer su derecho ya extinguido - como es elcaso de la sentencias citadas-como al arrendador que ha hecho una totaldejación de sus derechos, incluidos el cobro de la renta, y que pretende hacervaler sus derechos como arrendador tras OCHO años de silencio, como es el

caso que nos ocupa. Aparte del hecho fundamental de que el Sr. Hermenegildo había dado por perdida la vivienda arrendada en el año 2014 comoconsecuencia de la ejecución hipotecaria instada por CAIXABANK, creenciaque había trasladado a mi representado, haciéndole creer que ya no era elpropietario, motivo por el cual se dejó de pagar las rentas.

En ningún caso puede desvirtuar la doctrina citada el documento de fecha28/04/2022, aportado por la actora como Más Documental nº 3 en lacelebración de la vista, ya que el Sr. Juan Enrique, al estar ocupando la vivienda(como precarista sobrevenido), no tenía obligación de pagar renta alguna a laactora, pero sí abonar los consumos por suministro, siendo de aplicación ladoctrina jurisprudencial reiterada que afirma que el pago de consumos niconstituye renta ni desvirtúa el precario. Por otro lado, y como ya decíamos en nuestro escrito de oposición a lademanda, a la misma conclusión llegaríamos (existencia actual de unprecario y no de un arrendamiento),si partimos de que el contrato seextinguió el 28 de diciembre de 2020 por transcurso del término pactadocontractualmente (seis años) más un año de prórroga tácita (de ser estaaplicable, lo que también es dudoso dado el plazo inicial pactado, superior alde la prórroga legal), ya que por la fecha del contrato era de aplicación la Ley4/2013, de Medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de

viviendas, en el que se establecía una prórroga tácita del contrato ( art. 10LAU) de un año, por lo que una vez extinguido el contrato, al no mediarrequerimiento alguno por la parte arrendadora y no pagarse renta alguna, laocupación sería por mera tolerancia.

Su SSª entiende que el contrato, tras la expiración del plazo de duraciónestablecido en el contrato (6 años) y el año de prórroga del Art. 10 LAU, quedóprorrogado por tácita recondución por aplicación del Art. 1566 del Código Civil.

Nuevamente no podemos compartir el argumento de SSª. Como señala la STS184/2021 de 31 de marzo, " (

puede entender que nace un nuevo contrato de arrendamiento y,

en la confianza que no se debe pagar renta alguna, no puede existir tácitareconducción.

2.3.- De la Falta de Legitimación Activa de D. Hermenegildo.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto, esto es, que la relación existenteentre las partes ha devenido en un precario, D. Hermenegildo careceríade legitimación activa, como Arrendador, a reclamar el desahucio yreclamación de rentas con base en el contrato de arrendamiento de 28 dediciembre de 2013, pues dicho contrato ya no existe, y el D. Hermenegildo ya no es el Arrendador.

TERCERO. - Incoherencia Ultra-Petitum. Vulneración del Art. 220.2 LEC.

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En la demandada se reclamaban, por aplicación del Art. 121-21 del CódigoCivil de Cataluña, la cantidad de 19.800 € euros correspondientes a lasúltimas tres anualidades contadas hasta mayo de 2022, hecho que fueconfirmado por el abogado de la actora en la vista del juicio (GRABACIÓN09/10/2023 10:15:58).

La demanda se interpuso en fecha 1 de diciembre de 2022,si bien en lamisma NO se incluyeron las rentas supuestamente devengadas y no pagadasde los meses de junio a noviembre de 2022.

No obstante lo expuesto, y a pesar de no haberse incluido en la demanda, enla Sentencia se incluyen dichas mensualidades al condenarse al Sr. Juan Enrique apagar la cantidad total de 28.600 €, con el siguiente desglose (que no constaen la sentencia):

El Art. 220.2 de LEC autoriza que se incluyan en la sentencia las rentas que sede devengaren con posterioridad a la presentación de la demanda,hasta ladevolución de la posesión... pero NO las devengadas e impagadas que NOhayan sido reclamadas en el escrito de demanda, razón por la cual, nodeberían incluirse las mensualidades de junio a noviembre de 2022, cuyoimporte total ascendería a 3.300 €.

Importe fijado en demanda 19.800,00 €

Mensualidades de junio a diciembre 2022 3.850,00 €

Mensualidades hasta septiembre de 2023 4.950,00 €

28.600,00 €

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CUARTO. - Vulneración del Art. 394 LEC.

En la vista del juicio, además de las rentas reclamadas, la parte demandante

solicitó la condena a mi mandante al pago de la cantidad de 2.979,20 € porsuministro de agua de la vivienda (GRABACIÓN 09/10/2023 10:18:07). Si bienen la Sentencia ha recogido la condena solicitada por la actora en cuanto a lasrentas, no se ha estimado la petición de la actora en cuanto a la condena delimporte del consumo de agua, por lo que, de conformidad con lo dispuesto enel Art. 394.2 LEC, al existir una estimación parcial de las pretensiones de laactora, no debería haberse impuesto las costas a mi representado, debiendo

asumir cada una de las partes las costas causadas a su instancia.

TERCERO.-Del escrito del recurso de apelación podemos resumir que básicamente los motivos del recurso de apelación se fundamentan en primero que dado que desde mediados del año 2014 no se abono renta alguna hasta la fecha del burofax remitido por la parte actora en mayo de 2022, en el caso presente ha habido una dejación por parte del actor de su derecho como arrendador con lo cual se ha mutado la situación existente entre las partes en una situación de precario y en consecuencia el recurrente no tenia obligación de pagar renta alguna .

Asimismo que a la misma conclusión debe alcanzarse si el contrato se extinguió el 28/12/2020( 6 años más un año de prorroga) , por lo que una vez extinguido el contrato, al no mediar requerimiento alguno por la parte arrendadora y no pagarse renta alguna, la ocupación sería por mera tolerancia. De lo que colige la existencia de una una inadecuación del procedimiento ,

Asimismo invoca una falta de legitimación activa por la existencia del Ejecución Hipotecaria nº 506/2012 (posteriormente al pasar alServicio Común se numeraría como Ejecución Hipotecaria nº 107/2018 el inmueble sí que salió asubasta, resultando beneficiaria de la misma la entidad ejecutante CAIXABANK S.A. que, a su vez, cedió el remate a la sociedad BUILDINGCENTER, S.A.U., tal y como se acredita en el Acta de Cesión d Remate y Consignación de fecha 11 de noviembre de 2014,dictada por el JPInº 1 de Blanes.

Asimismo invoca pluspetición en cuanto a las cuantías objeto de condena

CUARTO .-INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

No pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente .Señalar que en cuanto al ámbito del Juicio Verbal de desahucioi por falta de pago y como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec. 12 sección 12 27 de junio de 2024 ( ROJ: SAP M 10459/2024 - ECLI:ES:APM:2024:10459 ):

CUARTO:El juicio de desahucio por falta de pago,previsto en el artículo 250.1.1 LEC ,tiene por objeto solicitar la recuperación de la finca arrendada en base al impago de la renta debida, es, por tanto, un juicio declarativo especial de ámbito específico, así como de conocimiento limitado, ya que tan sólo permite oponer al demandado el pago o la procedencia de la enervación, tal y como determina el artículo 444.1 LEC .Dado dicho conocimiento limitado, la resolución que se dicta carece de efectos de cosa juzgada, tal y como determina el artículo 447.2 LEC .

Ahora bien, precisamente porque se trata de un procedimiento en el que el ámbito de debate y motivos de oposición se encuentran limitados, el actor debe probar de forma indubitada el importe de la renta debida, en cuyo impago se sustenta la recuperación de la posesión de la finca y, como acontece en este supuesto, la reclamación del importe supuestamente debido.

Como indicábamos en el Rollo de Apelación 693/2007 de esta Sala:

"la desestimación[de la demanda] en tal caso viene dada, simplemente, por el hecho de que no existe una renta cierta y determinada, tal y como exige el artículo 1543 del Código civil al indicar los requisitos generales aplicables a todo contrato de arrendamiento, que permita considerar que el demandado ha incumplido sus obligaciones contractuales, ya que el desahucio por falta del pago, tal y cómo se indicará posteriormente con mayor extensión, implica el incumplimiento por parte del arrendatario de su obligación del pago de la renta, y con ello la resolución del contrato y el consiguiente lanzamiento, por lo cual si existe una controversia entre las partes con respecto al importe de la renta a pagar, al haberse opuesto el inquilino a la propuesta de elevación formulada por el arrendador, tal y como se desprende artículo 101 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , para determinar la renta habrá de acudirse al oportuno procedimiento".

Por otro lado, es preciso que exista una relación arrendaticia cuyo contenido quede igualmente determinado con claridad, al objeto de poder determinar si procede la restitución posesoria que se solicita.

Indicábamos en el referido Rollo de Apelación 793/2007 de esta sala:

"debe señalarse que, tal y como se establece de forma prácticamente unánime por las Audiencias Provinciales, y tal y como de alguna manera ya se indicaba en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, el desahucio por falta del pago de la renta implica la existencia de un incumplimiento del contrato por parte del arrendatario, que motive y justifique la resolución del mismo y el consiguiente lanzamiento del arrendatario".

También podemos citar la de la A.P. de Madrid (Sección 13) de 16 de octubre de 2020 que, recordando el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13ª) de 18 de enero de 2018, afirma "... es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1990 y 17 de marzo de 1992 ) que el pago de la renta es una contraprestación a la tenencia de la cosa, de modo que atendida la bilateralidad consustancial al contrato de arrendamiento, hasta el momento de la extinción de la prestación del arrendador, consistente en la cesión del uso de la finca, no queda extinguida también la prestación periódica a cargo del arrendatario, consistente en el pago de las rentas,con independencia de la fecha de la resolución del contrato, como lo demuestran los artículos 449 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a la obligación de pago de la renta tras la resolución del contrato, por ser el pago la simple consecuencia de la posesión. n este sentido, es lo cierto que, imponiendo el artículo 1561 del Código Civil al arrendatario la obligación de devolver la finca al concluir el arriendo, significa que las obligaciones propias del contrato subsisten en tanto el arrendatario no desista de la ocupación, mediante un acto devolutivo de la posesión al arrendador..."

En definitiva, con la lectura de la sentencia 763/2013, de 22 de abril de 2014 del Tribunal Supremo ,podemos afirmar que el tiempo transcurrido entre la fecha fijada en sentencia como extinción del contrato de arrendamiento, y aquélla en que se produjo la entrega efectiva del inmueble arrendado, constituye un perjuicio indemnizable para el propietario-arrendador.

Esta doctrina no puede verse afectada porque se califique la situación de los demandados de un precario,pues tal figura solamente sería contraria a conseguir una indemnización por la ocupación, en el supuesto del comodato, es decir la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, lo que evidente no ocurre en este caso.

Lo que aplicado al caso presente ni la demora en la reclamación de las rentas convierte la situación que vincula a las partes en un precario ni la extinción del contrato siguiendo ocupando la vivienda lo convierte en un precario eximiendo al arrendatario del pago de la renta hasta la entrega de la posesión al propietario .Ni puede la parte pretender que si una vez extinguido el contrato puede mutarse a una situación de precario por lo estaría exento del pago de la renta .

Con lo cual deberán de desestimarse los dos motivos en que se fundamenta la inadecuación del procedimiento así como la exención del pago de la renta .

Siendo irrelevante ya en esta alzada la fecha de resolución del contrato , que ambas partes estiman ya extinguido disentiendo en la fecha de extinción y en sus consecuencias , dado que tanto si se extinguió en la fecha que señala la sentencia como si se extinguió en la fecha que mantiene la parte recurrente deviene obligado al pago de la renta pactada hasta la entrega de la posesión del inmueble al propietario , siendo el motivo de discrepancia por el recurrente a tales efectos que al ser un precario no devine obligado al pago de la renta lo cual no se ha admitido por esta Sala.

En todo caso señalar que esta Sala comparte la fundamentación de la sentencia de Instancia en cuanto a la normativa aplicable al contrato de autos así como a consecuencia de ello la fecha de extinción del mismo en este sentido como se recoge en la sentencia de Instancia :

Doncs bé, atès que el contracte es va celebrar el 28 de desembre de 2013 i

es va fixar un termini de sis anys, és evident que no regia el temps de

durada obligatori, segons l' article 9 de la LAU. Per aquest motiu, a partir del

28 de desembre de 2019 el contracte s'entenia prorrogat gràcies a la tàcita

reconducció. En aquest sentit, l' article 1566 del CC estableix que «si en

acabar el contracte, l'arrendatari continua gaudint quinze dies de la cosa

arrendada amb l'aquiescència de l'arrendador, es considera que hi ha

reconducció tàcita pel temps que estableixen els articles 1577 i 1581, llevat

que hi hagi precedit requeriment.» En el cas que ens ocupa ens trobem

davant d'una reconducció tàcita

En este sentido cabe señalar El artículo 9.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ,en la redacción vigente en el momento de la concertación del contrato (22 de julio de 2013), disponía que " la duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes";y agregaba: " Si esta fuera inferior a tres años, llegado el día del vencimiento del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de tres años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo".

Por su parte, el artículo 10.1 establecía:

"Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo tres años de duración de aquel, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con treinta días de antelación a aquella fecha, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará necesariamente durante un año más".

II. En concordancia con aquel régimen legal, los contratantes fijaron una duración inicial del arrendamiento de 6 años En consecuencia, el arrendamiento, en principio, expiraría el 28 de diciembre de 2019.

A partir de aquella última fecha, el contrato, una vez expirada la duración de seis años entró en periodo de tácita reconducción porque tampoco se ha probado que ninguno de los contratantes hubiera expresado al otro su intención de poner fin al arriendo. Dispone al respecto el artículo 1566 del Código Civil común:

"Si al terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince días de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se entiende que hay tácita reconducción por el tiempo que establecen los artículos 1577 y 1581, a menos que haya precedido requerimiento".

Desde el 28/12 /2019 , se reitera, operó la tácita reconducción mes a mes, puesto que se pactó una renta mensual.

Si bien en el burofax de fecha 26 de mayo de 2022 la propiedad, como se anticipó, remitió un burofax al inquilino para reclamarle las rentas debidas desde el año 2014 y que en caso de impago se ejercitaría la correspondiente Accion DE DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO .

Reiterando que a los efectos de lo que es el objeto de estos motivos del recurso de apelación en el sentido de que nos encontramos ante un precario que eximiría a la parte del pago de la renta es irrelevante ya que el pago de la renta deberá abonarse hasta la entrega de la posesión a la actora .

SEXTO.-CUESTIÓN COMPLEJA

En cuanto a la invocación de una cuestión compleja de forma subsidiaria a la inadecuación del procedimiento que ha sido desestimada y de la que invoca un retraso desleal que legitima al demandado a excusarle del pago de las rentas reclamadas

Señalar que en el burofax remitido al recurrente en mayo de 2022 se reclamaban las rentas por impagos desde el año 2014 y por un importe total de 54-500 euros en la presente demanda solo se reclaman las rentas por importe de 19.800 euros de las tres ultimas anualidades sin que pueda apreciarse ni retraso desleal ni mora accipiendi, pues no podemos olvidar que si la arrendataria a raíz de la EH hipotecaria en la cual se persono desconocía a quién debía hacer el pago bien pudo consignar las rentas en el Juzgado nonde se tratamitaban o notarialmente De conformidad con la jurisprudencia recogida en la STS nº 243/2019 de 24 de abril ,no existe retraso desleal en el ejercicio de la acción de reclamación de las rentas vencidas los últimos cinco años de vigencia del contrato:

" La cuestión jurídica que se plantea es si la Audiencia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

La sentencia recurrida afirma que el "periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés". En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990

Es cierto que en este caso la existencia dicho procedimiento de Ejecución hipotecaria podía introducir serias dudas sobre la legitimación del actor de reclamar dichas rentas ante la inminente pérdida del bien inmueble , pero también es cierto que inmediatamente en que se decreta el archivo de dicho procedimiento el actor en mayo de 2022 reclamo dichas rentas sin obviar que como se ha señalado anteriormente el contrato de arrendamiento no se extinguió hasta el año 2019 ,con lo cual no se estima que en el caso presente debe estimarse que el actor haya actuado de mala fe al ejercitar dicha acción dentro del plazo legal

Como se recoge en la sentencia de la AP de Granada Sec, 4 de fecha 15/11/2023 :

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC )porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )".

Nada de eso sucede en este caso. El hecho de que el actor reclame las cinco últimas anualidades de renta cuya prescripción no ha sido discutida y no reclame las anteriores no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pueda generar la confianza fundada de que la arrendadora hubiera renunciado por completo al cobro de la renta de la vivienda que venía siendo ocupada por la inquilina desde febrero de 2012 sin pagar renta.

Tampoco concurre la mora del acreedor pues como indica la sentencia de la AP de Madrid de 18 de junio de 2020 que reproduce al sentencia dictada en primera instancia, para que pueda ser estimado este motivo de oposición es necesario que concurran determinados requisitos, entre otros, (a) la existencia de una obligación vencida, para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor, circunstancia esta última que no concurre pues la arrendataria pudo hacer la oportuna consignación y ofrecimiento de pago; (b) la realización por el deudor de todo aquello que conduzca a la ejecución de la prestación, es decir, al pago (ofrecimiento/consignación), que tampoco concurre pues la propia demandada reconoce que al mes siguiente de firmar el contrato se desentendió por completo del pago de la renta; y c) la ausencia de cooperación por parte del acreedor al cumplimiento de la obligación, circunstancia que tampoco está justificada, carga de la prueba que corresponde a la demandada, pues la inactividad de Caja Rural de Granada lo único que ha provocado es que le prescriba la acción para reclamar parte de la renta devengada.

El pago de la renta es la obligación principal del arrendatario y ha de cumplirla puntualmente, por tanto, ante la falta actividad por parte del arrendador para el cobro de la renta nada impedía al arrendatario hacer un efectivo ofrecimiento de pago o proceder a su consignación bien por vía notarial bien por vía judicial.

COMO se recoge en la sentencia de la ap de cadiz sec 3 de fecha 30 de anril de 2024 : ara la aplicación de la doctrina del retraso desleal no basta el mero trascurso del tiempo sin ejercitar el derecho, siendo necesarias otras circunstancias adicionales que hagan su ejercicio desleal,siendo que es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio.

Por demás, es doctrina de aplicación excepcional y restrictiva, ya que lo contrario comportaría descalificar los plazos de ejercicio de las acciones civiles y la institución de la prescripción extintiva, -conforme a la cual, mientras no trascurra el tiempo previsto por la ley se permite el ejercicio de la acción-, siendo además doctrina comúnmente admitida (por todas STS de 16 de diciembre de 1991) que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos, que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que aquéllos no se actuarán."

Como señala el TS en STS de 769/2010, de 3 diciembre y STS 905/2007 :"la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ).

Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis (...)" .

También la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 19 septiembre 2013 declara que: "La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe ( artículo 7 Código Civil )un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible".

La STS de 1 de abril de 2015 expone que "el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ).De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 )."Entiende el Tribunal Supremo que al margen de apurar al máximo el plazo de prescripción de la acción, es necesaria una muestra clara de actos propios del acreedor en orden a la condonación de la deuda pendiente, que el caso que se le sometía no aprecia.

Y la más reciente STS de 24 de abril de 2019 afirma que "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 C.C )porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )".

A este respecto, no apreciamos actuación de mala fepor el demandante ni tampoco abuso de derecho o retraso desleal en el ejercicio del mismo, doctrina esta última que se encuentra enraizada a su vez en la proscripción de aquel ejercicio abusivo ( art. 7.1 Código Civil ). La situación concursal de la inicial arrendadora en modo alguno, ni supone condonación de la deuda, ni renuncia a su reclamación, siendo que la nueva titular de la vivienda de forma casi inmediata a su adquisición ya vino a realizar la reclamación de la renta pendiente.

Lo que aplicado al caso presente , ni la existencia del procedimiento de Ejecución Hipotecaria eximia al actor del pago de la renta al arrendador y en caso de desconocerlo a raíz de dicho procedimiento de consignarlo en el procedimiento ,ni el arrendador en ningún momento manifestó su voluntad de condonar dicha deuda , mas allá de las dudas derivadas del resultado de dicho procedimiento que finalmente fue archivado . Por lo que se desestima este motivo del recurso de apelación .

Por último señalar , que las resoluciones invocadas por la parte recurrente para mantener que el arrendamiento ha mutado a una situación de precario , como ya lo resuelve la sentencia de Instancia se refieren a situaciones distintas a la presente .

OCTAVO.- En cuanto al último motivo del recurso de apelación lo es en relación a lo siguiente :

TERCERO. - Incoherencia Ultra-Petitum. Vulneración del Art. 220.2 LEC .

En la demandada se reclamaban, por aplicación del Art. 121-21 del Código

Civil de Cataluña, la cantidad de 19.800 € euros correspondientes a las

últimas tres anualidades contadas hasta mayo de 2022, hecho que fue

confirmado por el abogado de la actora en la vista del juicio (GRABACIÓN

09/10/2023 10:15:58).

La demanda se interpuso en fecha 1 de diciembre de 2022,si bien en la

misma NO se incluyeron las rentas supuestamente devengadas y no pagadas

de los meses de junio a noviembre de 2022.

No obstante lo expuesto, y a pesar de no haberse incluido en la demanda, en

la Sentencia se incluyen dichas mensualidades al condenarse al Sr. Juan Enrique a

pagar la cantidad total de 28.600 €, con el siguiente desglose (que no consta

en la sentencia):

En relación a dicho motivo asiste razón a la parte recurrente .

La actora en su demanda solo reclama las rentas hasta mayo de 2022 y por un total importe de 19.800 euros no incluyendo las rentas correspondientes a los meses de junio a noviembre de 2022 a pesar de que a la fecha de la demanda que lo fue el 1/12/2022 ya estaban vencidas , en consecuencia deberán excluirse de la cuantía de la condena de Instancia .

Es cierto que la parte actora si que solicita en el suplico de la demanda abone los importes debidos objeto de la presente reclamación ( que son los señalados de 19.800 euros )más las rentas futuras que se devenguen, pero como mantiene la parte recurrente dicho artículo permite la reclamación de rentas futuras perro no las ya devengadas y no reclamadas en la demanda

En consecuencia la cuantía objeto de condena deberá de quedar fijada en 19.800,00 euros más las rentas que hayan vencido como ya lo recoge la sentencia de Instancia hasta la fecha de la entrega de la posesión del inmueble .

Por lo que procede la estimación parcial del recurso y consecuentemente la estimación parcial de la demanda

NOVENO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y también parcialmente la demanda no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas ni en esta alzada ni en Instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 y 394 de la L.EC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.