Sentencia Civil 286/2025 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 342/2023 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.- La resolución recurrida desestima la demanda en la que los actores interesan la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a limitación a la variación del tipo de interés( cláusula suelo), gastos, comisión por reclamación de cuotas impagadas y de vencimiento anticipado recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de abril de 2011, al estimar que no es posible considerar que los prestatarios intervinientes en el contrato lo hicieran como consumidores, sino que debe estimarse que el contrato se concertó en el marco de una actividad empresarial y, por tanto, tampoco cabe aplicar la doctrina del TJUE ni la normativa respecto a la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y usuarios.

Consecuencia de lo anterior realiza un análisis de las cláusulas desde la perspectiva de un no consumidor, estimando que la redacción de las cláusulas que se impugnan son claras y no conducen a ningún error en la comprensión de una persona con información media, superando el control de inclusión, concluyendo que las cláusulas denunciadas son válidas y conformes a derecho, imponiendo a los actores el pago de las costas.

Los actores interponen recurso de apelación, insistiendo en su condición de consumidores, destacando que la entidad bancaria en la respuesta a la primera reclamación extrajudicial que le remitieron, respondió de forma positiva y les hicieron una oferta de devolución de las cantidades pagadas de más en concepto de cláusula suelo, tal y como se desprende de la documental acompañada al escrito de demanda, por lo que la entidad bancaria aceptó la condición de consumidores de los mismos, incurriendo juzgador en un evidente error. Es a posteriori que la entidad bancaria envía un burofax donde les deniega la devolución de cualquier cantidad, alegando que no tienen la condición de consumidores dado que el préstamo se realizó para fines de carácter comercial o empresarial, pero sin fundamentar ni demostrar tales fines, como tampoco el motivo del cambio radical su posición. Añaden que no consta documentalmente ni en la escritura de préstamo y tampoco se desprende del interrogatorio de los actores que la finalidad del préstamo fuese financiar una deuda de la empresa Multiserveis Alcarràs S.L. habiendo manifestado ambos actores que la finalidad fue la reforma de la vivienda, constando además en la escritura que el capital del préstamo se ingresó en una cuenta particular de los actores, sin que por la entidad bancaria se haya aportado apunte bancario alguno de transferencia a la cuenta de la mercantil. Al ostentar la condición de consumidores, insisten en la nulidad de las cláusulas interesada en el escrito de demanda con las consecuencias inherentes a la misma.

La demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida al no ostentar los actores la condición de consumidores, por lo que no cabe el control de abusividad de las cláusulas invocadas, sino el propio de profesionales realizado en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Las alegaciones de los recurrentes deben tener favorable acogida en base a la doctrina de los actos propios.

El planteamiento de la demandada en su escrito de contestación a la demanda, negando que los actores ostenten la condición de consumidores,es contrario a la doctrina de los actos propios, por cuanto, como ponen de manifiesto los apelantes, la entidad bancaria en varias de las contestaciones a las reclamaciones extrajudiciales que le remitieron interesando la nulidad de varias cláusulas de los contratos objeto de autos y la devolución de cantidades, no cuestionó que tuviesen la condición de consumidores, aviniéndose a la devolución de las cantidades abonadas por los prestatarios en concepto de comisión por impagos y las derivadas también de la aplicación de la cláusula de limitación del tipo de interés.

Así se desprende de los documentos acompañados al escrito de demanda. En concreto se aporta bajo Doc. 2 y 3 la primera reclamación extrajudicial que remitieron los actores a la demandada, interesando la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés incluida en el contrato objeto de autos y las contestaciones de la entidad bancaria, indicando en la de 5 de junio de 2015 que una vez analizada la información y la documentación disponible, y teniendo en cuenta el interés mostrado por su oficina, el banco, haciendo una interpretación favorable a sus intereses, ha considerado procedente atender su petición por lo que próximamente podrán comprobar que se ha dejado sin efecto la cláusula referida.

En una comunicación posterior la entidad bancaria remitió a los actores el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula suelo, comunicándoles que con motivo de la modificación por cambio contractual de fecha 31 de mayo de 2015 les facilitan el cuadro de amortización del préstamo hasta la próxima revisión.

Posteriormente en fecha 8 de agosto de 2017 la entidad bancaria remitió a los actores un mail donde se les hace una oferta de devolución de los importes pagados de más en virtud de la cláusula suelo, fijando el importe de reliquidación a compensar en 5.046,13 € y proponiendo dos formas diferentes de pago, en las que varía el efectivo y la reducción del diferencial.

Por tanto, a dicha reclamación contestó el banco sin cuestionar la condición de consumidores de los actores en ningún momento.

Sin embargo, posteriormente y en clara contradicción con lo anterior, la entidad bancaria remitió a los actores en fecha 19 de octubre de 2017 burofax rechazando la solicitud sobre nulidad de la cláusula suelo, alegando que los mismos no ostentan la condición de consumidores ya que la suscripción del préstamo hipotecario fue con fines comerciales o empresariales sin mayor concreción.

Más adelante, en fecha 28 de septiembre de 2021 la letrada de los actores remitió a la entidad bancaria nueva reclamación, interesando la nulidad de la cláusula suelo y varias cláusulas. Y la entidad bancaria contestó en fecha 20 de septiembre 2021, sin negar la condición de consumidores de los mismos. En concreto se opone en primer lugar a la nulidad de la cláusula de gastos por cuanto la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 recae sobre una cláusula incorporada en un contrato de préstamo hipotecario cuyo fin es la adquisición de la vivienda, por lo que no puede aplicarse a la escritura objeto de reclamación.

En relación con la cláusula relativa a los intereses de demora, indica que en la escritura formalizada se detalla el tipo de interés establecido y que, revisado el historial del préstamo, han constatado que se ha venido aplicando, si se ha dado el caso, el tipo de interés de demora establecido en la escritura formalizada y en la posterior legislación vigente, por lo que consideran que no procede recalculo alguno.

En cuanto a la comisión por reclamación de impagados, tras indicar que las entidades tienen potestad para fijar libremente las comisiones aplicables a sus operaciones dado que éstas responden a servicios solicitados o aceptados por el cliente, añade que no obstante lo anterior, para recabar la pertinente información sobre el caso expuesto y haciendo una interpretación favorable a los intereses de nuestros clientes, hemos resuelto sin más trámite abonarles el importe de las comisiones cargadas y no retrocedidas, por dicho concepto, en los últimos seis años.

Respecto a la cláusula de limitación del tipo de interés, les remiten al sistema de reclamación extrajudicial previsto en la legislación vigente en relación con las peticiones de los consumidores personas físicas en materia de cláusulas suelo.

Y en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo, indican que la entidad tiene por norma que todas y cada una de las cláusulas que incorpora a sus contratos sean plenamente conformes a derecho y en ningún caso puedan considerarse abusivas, añadiendo que en la citada escritura establecen los supuestos por los que la entidad puede dar por vencido el préstamo de manera anticipada, pero que, no obstante, llegado el caso, la entidad actuará conforme a lo establecido en la ley vigente.

Por último, consta una respuesta de la entidad a los actores de fecha 24 de noviembre de 2021, en el que les comunican la improcedencia de la reclamación por cláusula suelo, remitiendo a la comunicación que ya les efectuaron el 19 de octubre de 2017 por no ostentar la condición de consumidores.

Resulta evidente que lo expuesto constituye un acto propio de la demandada a los efectos de aplicar la doctrina de los actos propios. Esto es, puede considerarse que la hoy apelante actúa en clara contradicción con sus actos precedentes, infringiendo la doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios, que ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y que aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña, a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Concurren en el presente caso las exigencias jurisprudenciales para poder aplicar esta doctrina, que se resumen en: 1.- Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante, eficaz y vinculante.2.- Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión. 3.- Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior y 4.- Que entre la conducta anterior y pretensión posterior, exista una perfecta identidad de sujetos.

Lo que no puede aceptarse es que la demandada al contestar a la demanda de juicio ordinario invoque la no condición de consumidores de los actores en clara contradicción con lo sostenido en varios de los documentos aportados junto al escrito de demanda, donde se plasman las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por los actores a la entidad bancaria y la respuesta que ésta dio a las mismas, donde en varias de ellas no cuestionaba la condición de consumidores de los actores, aceptando la devolución de cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas de limitación del tipo de interés y de comisión por reclamación de impagos cuya nulidad se pretende.

A lo expuesto hay que añadir además que en la escritura de préstamo hipotecario suscrita como prestatarios por los Sres. Jacinto y Esperanza en nombre propio, no consta en ningún momento que el destino del dinero fuese para financiar la deuda de la sociedad Multiserveis Alcarràs S.L. y tampoco se desprende del interrogatorio de los actores, en el que ambos manifestaron que el destino del dinero fue para reformar la vivienda familiar; extremo que no queda desvirtuado por el hecho que el Sr Jacinto manifestara que quizá consultaron a una o dos entidades y finalmente fueron a la demandada porque se lo dijo su socio.

Lo expuesto determina que proceda estimar el recurso admitiendo la condición de consumidor de los actores.

TERCERO.-Al ostentar la condición de consumidores procede efectuar el control de las cláusulas indicadas en la demanda como si de consumidores se tratase.

No obstante, con carácter previo es necesario analizar la excepción de prescripción de la acción de restitucióninvocada por la demandada en el escrito de contestación a la demanda al haber transcurrido más de 10 años desde la formalización del préstamo hipotecario.

Estemotivo de recurso no puede ser atendido, debiendo seguir el reiterado criterio mantenido por esta Sala en numerosas resoluciones, en el sentido que, mientras no se declara la nulidad de la cláusula de imposición de gastos, o de cualquier otra, no es posible la reclamación de las sumas satisfechas indebidamente por la aplicación de dicha cláusula nula, de modo que no cabe apreciar ningún retardo malicioso en dicha reclamación ni la prescripción de esta, conforme la doctrina de la actio nata, (recogida en el art. 1969 CC y en el art. 121-23. 1 CCC), que determina el inicio del cómputo de prescripción en el momento en que la pretensión es ejercitable.

La sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024(asunto acumulado C-801/21 a C-813/21, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con la prescripción) ya señala que para determinar el inicio del plazo de prescripción habrá que analizar si el consumidor tenía conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos y, esencialmente, si conocía también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (apartado 49), para añadir más adelante que no cabe esperar que un particular, a diferencia de un profesional, esté informado de los aspectos jurídicos de la jurisprudencia nacional relativa a cláusulas predispuestas, habida cuenta del carácter ocasional o incluso excepcional, en la que intervienen en la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo (apartado 60).

Por ello queda descartado como inicio del cómputo o dies a quoel momento en que el TS dictó su primera sentencia, en enero de 2019, o cuando lo hizo el TJUE en 2020 puesto que sería contrario al principio de efectividad una interpretación jurisprudencial que fije el inicio del plazo de prescripción en la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, declarando al respecto la citada STJUE que:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad,

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Este mismo criterio es el que viene a reiterarse, y complementarse, en las dos recientes SSTJUE de 25 abril de 2024, que resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta misma cuestión en los asuntos C-/484/2021 (Caixabank, planteado por el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona) y C-561/21 (Banco Santander, planteado por el Tribunal Supremo).

En el asunto C-561/21, razona el TJUE, en síntesis, que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). (apartado 37). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación (apartado 38 y 41)

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados. (apartado 52 y 53)

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

En el asunto C-484/21, que plantea el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona, el Tribunal de Justicia argumenta:

La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (apartado 29 y 31)

No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula (apartado 35)

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

Por tanto, el Tribunal de Justicia Europeo complementa en estas sentencias los términos del pronunciamiento de la STJUE de 25 de enero de 2024, a la que antes no hemos referido, que resuelve los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que daba respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona por Autos de 9 de diciembre de 2021.

Finalmente, el TS en Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio, hace aplicación de la doctrina del TJUE, concluyendo que salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.

En consecuencia, de conformidad con estos criterios y atendiendo a los términos en que se ha planteado la excepción y al material probatorio de que se dispone, procede desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-Analizando ya las cláusulas, los actores interesan en primer lugar la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, cláusula suelo,incluida la Cláusula tercera bis, apartado 1, párrafo 4º, que establece: "Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será inferior al TRES ENTEROS, SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS (3,75%)ni superior al DOCE ENTEROS POR CIENTO (12%)".

El control de transparencia en la cláusula suelo

1. Tomando como punto de partida las recientes STS de 29 de enero de 2018 ( reiterada en la de 23 de marzo) y 5 de abril de 2018, podemos sistematizar la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia en la cláusula suelo en los términos siguientes:

1º) El control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de manera que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

2º) En cuanto a su finalidad y razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo:

«La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

(...)Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó».

3º) Que la condición general en la que se contiene la cláusula suelo sea clara, concreta y sencilla es relevante para que la misma pueda considerarse incorporada al contrato pero no basta para considerar que la condición general sea transparente, en el sentido que a este requisito da la jurisprudencia del TJUE y el Tribunal Supremo ( STS 5 de abril 2018)

4º) La importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente

"Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante.

(...)Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula «TERCERA bis» le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo."

Como ya anticipaba la STS 8 de junio de 2017(...) que la intervención del notario, al final del proceso no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de aquello que acaba de comprar y para cuyo pago precisa la suma del préstamo ( STS de 24 de marzo de 2015).

Información que debe ser comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, "... que es algo más que poner a disposición de los prestatarios el borrador de la escritura pública de préstamo hipotecario" ( STS 29 de enero de 2018)

5º) La lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento ( STS 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, que puntualiza lo dicho en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo)

6º) El solo cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, después ampliadas sus exigencias informativas por la Orden de 28 de octubre de 2011, no es bastante por sí sola para afirmar que la cláusula es transparente ( STS 9 de mayo de 2013 y STS de 23 de diciembre de 2015)

En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo se declaraba ya que " (...) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (...) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».

Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula cuando ese recurso tipográfico que en la escritura se utiliza con carácter general en otras cláusulas y apartados de las mismas, ( STS 1 de febrero de 2018)

7º) No son determinantes los hechos posteriores, como la rebaja en el tipo de interés del préstamo, cuando se apercibieron de que el tipo de su interés de su préstamo no bajaba de determinado porcentaje pese a que los índices de referencia seguían bajando ( STS 5 de abril de 2018)

En definitiva, conforme a esta doctrina jurisprudencial es preciso que, con una antelación suficiente a la firma del contrato, se facilite al consumidor la información relativa a la cláusula suelo, remarcando que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, de modo que pueda no solo conocer su existencia, sino su trascendencia y alcance y así poder comparar distintas ofertas.

Con arreglo a las anteriores consideraciones debemos analizar la actividad probatoria y de la practicada no podemos colegir que los actores pudieran en el momento relevante aprehender el alcance y sentido económico y jurídico de la cláusula litigiosa.

No ha acreditado Banco Sabadell, SA las negociaciones mantenidas, las ofertas y contraofertas cruzadas en la fase precontractual, como tampoco la contrapartida obtenida por los actores a cambio de la afirmada negociación. Falta una prueba concluyente de la existencia y abasto de la fase precontractual o prenegocial, previa a la perfección del contrato de préstamo, que se produce por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( Art. 1.262 CC) . No consta el íter evolutivo propio de la fase previa a la contratación, integrada por los llamados datos preliminares, después de la existencia de la oferta (que puede ser revocable o no); seguida de la promesa, unilateral o bilateral; para acabar finalmente con la percepción del contrato proyectado.

Tal y como indica la STS de 29-11-17 : "«En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

»a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

»b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

»c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

»d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario»."

Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada no es suficiente para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra de los consumidores por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario. Como indica la STS de 13-6-18 : "Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado»".

Como ha establecido reiterada jurisprudencia el solo hecho del cumplimiento formal de la entrega de la oferta vinculante o de cualquiera de los documentos que exigía la legislación sectorial con carácter previo a la formalización del préstamo, por sí mismo tampoco resulta concluyente, tanto más en los casos en los que la ficha de información correspondiente tampoco destaca la existencia de la cláusula que se discute como abusiva con la relevancia suficiente. Pero es que en el supuesto de autos no se ha aportado oferta vinculante ni documental alguna que acredite la información precontractual proporcionada a los actores.

Igualmente la intervención notarial, por sí sola, no puede significar en todo caso la comprensibilidad de las consecuencias económicas de la cláusula según se desprende de las últimas reformas legales (Ley 1/2013), en las que el propio legislador parece inclusive ir más allá al exigir en este tipo de cláusulas insertadas en préstamos hipotecarios con personas físicas, la expresión manuscrita del prestatario en la que manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

Además, como se ha adelantado anteriormente, la intervención del notario al final del proceso no parece que sea al momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de aquello acaba de comprar y para cuyo pago precisa la suma del préstamo.

En cuanto a la información que facilitaron los empleados de la entidad bancaria con anterioridad a la suscripción del préstamo, lo cierto es que ninguna prueba ha practicado la demandada para acreditarlo, no habiendo propuesto ni siquiera la declaración testifical de los empleados que intervinieron en la suscripción de dicho préstamo, limitándose a interesar como prueba la documental por reproducida y el interrogatorio de los actores, habiendo negado éstos la existencia de información previa por parte de los empleados de la oficina, ni la entrega de simulación alguna, ni de oferta vinculante.

Así las cosas, incumbiendo a la entidad bancaria demandada la carga de acreditar que los demandantes eran perfectamente conscientes de la existencia, contenido y alcance de la cláusula suelo, dicho extremo no ha quedado acreditado en el supuesto de autos.

En cuanto al cumplimiento de los requisitos de transparenciade la cláusula suelo objeto de la litis, si hacemos aplicación de las premisas fijadas por la jurisprudencia al supuesto de autos, hay que concluir que la cláusula suelo estipulada es nula porque no cumple el nivel de transparencia exigible.

No consta acreditado que se haya proporcionado un prospecto explicativo, que se hayan efectuado concretos escenarios numéricos, y no sólo en abstracto. Y desde un punto de vista formal, aparece oculta dentro de la extensa escritura notarial. Además, aparece enmascarada en la Cláusula tercera bis, relativa al interés variable, sin ningún tipo de resalte, no apareciendo destacada. Efectivamente el importe del tipo mínimo y del máximo aparece en negrita; pero lo cierto es que gran parte de las cifras de la escritura están en negrita. Como ha establecido el TS tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula cuando ese recurso tipográfico que en la escritura se utiliza con carácter general en otras cláusulas y apartados de las mismas, ( STS 1 de febrero de 2018).

Pese a que la cláusula suelo, si se examina aislada y por sí sola, puede llegar a ser entendedora para el consumidor, no se ha acreditado que se hayan cumplido todas las exigencias que establece la Orden Ministerial de 5-5-94, como es: Entrega al solicitante del préstamo de un folleto informativo y cumplimiento por el notario de la obligación que tiene de informar a las partes y advertir sobre las circunstancias del interés variable.

Además, se inscribe en una cláusula, tipo de interés variable, que tiene nada más y nada menos que 7 páginas de longitud, de manera que resulta difícil poder identificarla, poder llegar a conocerla y poder adquirir consciencia de cuánto deberá pagar al consumidor a cambio del préstamo.

En definitiva, de la prueba practicada no queda acreditado que los actores pudieran tener previamente a concertar el préstamo un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula y las repercusiones que la misma puede conllevar en el desarrollo del contrato y así comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con plenitud de conocimiento, lo que determina que la cláusula de variabilidad del tipo de interés es nula al no cumplir el nivel de transparencia exigible, estimando la demanda en este extremo.

QUINTO.-Los efectos que debe tener la declaración de nulidad por abusividaden este tipo de cláusulas han sufrido una evolución que ha venido marcada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-13. Inicialmente este Tribunal mantuvo la retroacción a la fecha del contrato, que mantuvimos incluso con posterioridad a dicha STS de 9-5-13.

Fue a raíz que el Tribunal Supremo reiterarse su criterio por segunda vez con la sentencia de 25-3-2015, fuera ya del ámbito de una acción colectiva, cuando en esta Sala aplicamos de forma constante dicha doctrina, de manera que los efectos de la nulidad declarada los limitábamos temporalmente como mucho hasta el 9-5-13.

Sin embargo, como es suficientemente conocido dada la trascendencia social que ha tenido, la controversia planteada sobre esta cuestión ha quedado definitivamente resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, según la cual:

"...al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ?ni, por tanto, su contenido sustancial?, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13 .

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración ?especialmente el derecho del consumidor a la restitución? quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal ?como es un plazo razonable de prescripción? de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 ? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)".

Dicho criterio ha sido asumido por el TS en posteriores sentencias como la nº 123/2017, de 24 de febrero, 247/2017 y 249/2017, de 20 de abril y también de 18, 19 y 20 de julio de 2017 ( nº481/2017).

Este es el criterio al que debe estarse, abandonando la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo hasta la resolución referida, retornando a nuestro criterio inicial, lo que determina que procede condenar a la entidad demandada a la devolución íntegra de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de su cobro.

SEXTO.- Interesan también la nulidad de la Cláusula Quinta de gastos a cargo del prestatario.

En lo que se refiere a este tipo de cláusulas resulta muy clarificadora la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 23 de enero de 2019, nº47/2019, cuyos criterios reitera la reciente STS de 16 de octubre de 2019, nº546/2019, argumentando ésta última que: "...en función de la fecha del contrato (2 de mayo de 2001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU,en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación ( LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU,en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas , entre las cuales, la 22 ["La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)"], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU.

3.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado).

Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

En el presente caso no consta la existencia de ninguna negociación real y efectiva en lo que se refiere a los gastos, y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo la carga de la prueba corresponde al empresario, señalando al respecto la STS de 13-6-18: "Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba"

Por tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos, y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. En consecuencia, lo procedente es declarar la nulidad de dicha cláusula.

SÉPTIMO.- Procede el examen de cada uno de los distintos gastos que en concreto son objeto de controversia, para determinar si corresponde su pago al prestamista, al prestatario o a ambos.

En primer lugar, y con respecto a los gastos notariales, lapremisa que debe tenerse en cuenta es que el préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo se constituye un derecho real de garantía de su devolución, como es la hipoteca. Con respecto a esta garantía tanto el Código civil y como la Ley Hipotecaria exigen como requisito constitutivo que se formalice en escritura notarial y se inscriba en el registro de la propiedad.

La citada STS de 23-12-15 indica que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución, pero después añade que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues quien es beneficiario del préstamo es el cliente de forma que el préstamo puede considerarse como la principal fuente de la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Sobre este extremo se han pronunciado también las recientes STS Sala Civil 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, concluyendo que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Añaden que esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, estiman que el interesado en la liberación de la del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. Y respecto a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, entienden que deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En concreto la S. nº47/2019 dispone: "Gastos notariales.

1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre,por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ),mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés".

En tal sentido se ha pronunciado ya este Tribunal en Ss. de 12 de diciembre de 2018, nº 529/2018 y 18 de diciembre de 2018, nº 540/2018.

La solución dada viene avalada asimismo por la recentísima STJUE de 16 de julio, que viene a sostener en materia de gastos de registro y notaria que sólo se podría cargar "la totalidad o una parte" de los gastos hipotecarios al cliente si así lo estipulan "disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de esa cláusula". Y esto es lo que acontece en los gastos de notaría como argumenta el TS en las sentencias más arriba citadas.

En consecuencia, debe considerarse que lo procedente es que sean ambas partes las que satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a su intervención en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario objeto de autos, que asciende, en virtud de la factura acompañada a la demanda, a la cantidad de 368,36 €.

Alega la demandada en su escrito de contestación a la demanda que el importe reclamado en concepto de notaría no se refiere únicamente a la operación de préstamo con garantía hipotecaria, sino que la factura aportada también hace referencia a la operación de apoderamiento y la entidad no es parte interesada en dicha operación por lo que no puede imputársele cantidad alguna por este concepto.

No obstante, omite la entidad bancaria que dicho concepto se devenga en virtud de la Cláusula Decimoctava de la escritura, relativa a apoderamiento, que dispone que las partes prestatarias confieren poder a favor del Banco para que pueda, sin intervención de la parte aquí poderdante, con plena validez y eficacia legal, ejercitar las facultades que enumera a continuación; por lo que resulta evidente que la entidad bancaria sí es parte interesada en dicha operación.

En relación a los gastos originados por la inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, regulador del arancel registral prevé el pago por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho en el Registro de la Propiedad. Sobre este extremo se han pronunciado también las SSTS Sala Civil nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , concluyendo que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasiona la inscripción de la hipoteca. Añaden igualmente que, en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. En concreto la sentencia nº47/2019 dispone:

"Gastos de registro de la propiedad.

1.-En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto".

La solución dada viene avalada asimismo por la recentísima STJUE de 16 de julio, que viene a sostener en materia de gastos de registro y notaria que sólo se podría cargar "la totalidad o una parte" de los gastos hipotecarios al cliente si así lo estipulan "disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de esa cláusula.

En consecuencia, corresponde a la demandada el pago de los gastos de registro de inscripción de la garantía hipotecaria de la escritura de préstamo hipotecario objeto de autos.

Alega la demandada en su escrito de contestación a la demanda que el importe reclamado no se justifica con facturas, aportando la actora una factura que recoge un importe menor al reclamado por este concepto. No obstante, queda perfectamente claro, que lo que está reclamando la actora son los aranceles de registrador, que según factura ascienden a 291,43 euros, más la cantidad de 17,70 € relativa a Nota simple inicial, tal y como se desprende de la liquidación acompañada bajo Doc. 9 de la demanda, por lo que procede reconocer por este concepto la cantidad de 309,13 €.

En cuanto a los gastos de gestoría,el TS ha venido sosteniendo, y esta Sala uniéndose a esa jurisprudencia, que no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, lo que se ha venido interpretando en aplicación del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, y que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, como que debe de pagarse por mitades.

No obstante, hemos de referirnos a la STJUE de 16 de julio de 2020 para señalar que esa jurisprudencia ha de considerarse superada en el sentido de que no existiendo norma nacional alguna que fije quien debe de hacerse cargo del pago de esos gastos, el TJUE entiende que debe de satisfacerlos en su totalidad el Banco pues sólo se podría cargar "la totalidad o una parte" de los gastos hipotecarios al cliente si así lo estipulan "disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de esa cláusula", que como hemos dicho, no existe.

Criterio seguido posteriormente por el TS en las Ss. 20 de octubre y 17 de noviembre de 2020 ( nº 555 y 617/2020, respectivamente), argumentando en éstas que "... la doctrina de la sentencia 49/2019 no se adecuaba a la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020, ha establecido que los gastos de gestoría:

"[...] Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019 de 15 de marzo de Contrato de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de los gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación. [...]",reiterando la reciente STS de 9 de febrero de 2021 (nº72/2021) que deben mantenerse los mismos criterios cuando se trata de escrituras de novación y modificación de préstamo hipotecario.

Por tanto, procede reconocer a los actores la cantidad reclamada de 306,80 €.

En resumen, pues, Banco Sabadell, SA debe reintegrar a los demandantes la cantidad de 984,29 € (638,36 €+309,13 €+306,80 €) más intereses desde la fecha de abono de los mismos.

OCTAVO.- En la demanda se interesa también la nulidad de la Cláusula de reclamación de cuotas impagadas, Cláusula Cuarta.6, que establece: "La demora en el pago de las cuotas del préstamo igual o superior a cinco días naturales, devengará una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas de TREINTA EUROS (30,00 €)".

La Circular 8/1990 el Banco de España había establecido que: "la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: (i) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador). (ii) Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales".

Lo expuesto no es más que el reflejo de la necesidad de que las comisiones bancarias respondan a servicios efectivamente prestados o costes realmente devengados, de modo que su aplicación automática, con independencia de que la gestión de cobro se haya o no realizado, debe conceptuarse como abusiva.

En el supuesto de la cláusula que ahora se examina, se aprecia que se devenga a favor de la prestamista una comisión por reclamación de cuotas impagadas por importe de 30 € por una sola vez y en cada ocasión en que se produzcan estos impagos, la cual se devenga de forma automática y generalizada, sin condicionarla a la realización efectiva de algún tipo de actividad de reclamación. Es decir, según su tenor, una vez producido el impago, se genera el derecho a percibir la comisión con independencia que la entidad prestamista haya tenido que asumir algún coste en reclamación del pago. Es abusiva y, en consecuencia, nula, por cuanto lo es toda cláusula "que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" y las que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" ( art. 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/07).

Este es el criterio mantenido por esta Sala en numerosas ocasiones pudiendo citar, entre otros, los autos de 1-4-2016 (nº 54/16) y de 9-6-2017 (nº115/2017) en los que examinábamos una clausula muy similar, recogiendo lo expuesto en nuestra sentencia de 10-2-2015 (nº 61/2015) -se trataba entonces de un importe de 15,03 euros, por una sola vez, en concepto de gasto por reclamación de posiciones deudoras- en la que decíamos: "... Es queixa l'apel lant, amb tota la raó, que la sentència de primera instància desestimi la declaració de nul litat pel seu caràcter "insignificante". És obvi que la quantia no és un criteri que determini el caràcter abusiu d'una clàusula contractual. És més, és en l'àmbit de la repercussió de petites quantitats al consumidor, on proliferen amb més èxit les males pràctiques i les estipulacions abusives predisposades per la part contractant més forta, a recer de la seguretat que difícilment originaran una reclamació de part del consumidor, i molt menys de caràcter judicial. Entesa l'abusivitat com a situació de desequilibri creada entre els drets i els deures de les parts amb infracció del principi de la bona fe contractual, aquesta pretensió ha de ser admesa. Així, segons les STS de 15 i 21 d'abril i 24 de novembre, totes de 2014, diuen: "La normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

Actualmente, la normativa nacional sobre esta materia constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial.

3.- El art. 3.1 de la directiva citada establece: «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». El apartado 3 del precepto añade: «el Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas».

El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aplicable en este caso por la fecha de celebración del contrato, establecía: «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ». En términos prácticamente idénticos se expresan actualmente los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ".

QUART.- En el supòsit de la clàusula setena, en el seu cinquè paràgraf, atorga a l'entitat financera l'opció d'aplicar o no aplicar, sense especificar en quins supòsits i condicions ho podrà fer, un únic càrrec de 15,03 € en concepte de " Gasto por Reclamación de posiciones deudoras vencidas". No és forassenyat considerar que la realització de gestions per reclamar un deute vençut pugui generar despeses que, al ser conseqüència de la conducta incomplidora del deutor, li poden ser reclamades pel creditor. Ara bé, una cosa és que això sigui així i una altra que s'apliqui automàticament i mecànica aquesta comissió, sense que consti la realització de cap gestió de cobrament ni s'acrediti cap despesa assumida pel creditor. No hi ha dubte que l'entitat financera pot haver fet una despesa al reclamar el deute pels seus empleats de l'oficina via telefònica, o efectuant reunions amb el deutor, i més encara via reclamacions postals, ja sigui pels seus serveis jurídics o, encara més, per empreses de cobrament especialitzades a qui s'hagi pogut encomanar la gestió del cobrament. Ara bé, cal que s'hagi provat que, com a conseqüència d'aquestes gestions, s'ha efectuat una mínima activitat capaç de generar la despesa que es vol repercutir al deutor, cosa que no s'ha fet aquí, doncs res s'ha al legat ni provat al respecte. És per això que tant l'aleshores vigent Ordre del Ministeri d'Economia i Hisenda, de 12 de desembre de 1989 i la Circular del Banc d'Espanya 8/1990, de 7 de setembre, sobre transparència de les operacions i protecció de la clientela, per la què es fixen els tipus d'interès i comissions, estableixen que: "Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". És abusiu, doncs, aplicar aquesta comissió quan el creditor no ha hagut d'assumir cap despesa que justifiqui la seva aplicació. Així, ha de ser exclòs l'import aplicat de 15,03 €, encara que sigui exigu...".

El TS se ha pronunciado por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras, en la reciente Sentencia de 25 de octubre de 2019,º 566/2019, anulando por abusiva una cláusula empleada por una entidad bancaria al estimar que no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión.

En concreto dispone lo siguiente: "CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo ,y 869/2001, de 2 de octubre .

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre,de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU(indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC .Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC (, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO.-

Segundo motivo de casación. Cláusula penal

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC ,así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 .

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado".

Estamos, pues, ante una cláusula nula.

NOVENO.-Ahora bien la nulidad de la cláusula no determina la condena al banco a la restitución de los importes percibidos por la entidaddurante toda la vida contractual del préstamo, que, en su caso, interesan los actores en su escrito de demanda.

En este ámbito debemos destacar que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno derecho, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 10.bis.2 LGDCU (actualmente, art. 83 TRLGDCU) y al art. 8 LCGC, pudiendo subsistir en este caso el contrato de 29 de julio de 2007 de autos pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación. La consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, ex art. 1303 CC, implica la mutua restitución entre las partes de las prestaciones que se hubieran entregado en aplicación de dicha cláusula declarada nula. E igualmente, conforme al art. 219 LEC es admisible dejar la determinación de las sumas a restituir al momento de ejecución de Sentencia, pero siempre que se fijen en la Sentencia las bases para el cálculo en la ejecución.

Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de autos en la fase declarativa no consta que la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas haya llegado a ser efectiva o a ser aplicada por la Entidad, de modo que no se ha acreditado que la parte prestataria consumidora haya abonado ninguna suma de forma indebida por aplicación de esta cláusula que se ha declarado nula. En este sentido, en la demanda no se hace concreción de a cuánto ha podido ascender lo satisfecho en exceso por efecto de esta cláusula, ni se ha aportado ninguna prueba que acredite el cobro indebido de dichas comisiones (acompañando el extracto de la cuenta en la que se cargan los recibos de pago del préstamo, por ejemplo).

La falta de aplicación en la práctica de la esta cláusula no obsta a la declaración de nulidad por su carácter abusivo, porque se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho y que no requiere para su apreciación que se haya producido un perjuicio efectivo, apreciando esta Sala que la parte prestataria consumidora ostenta un interés legítimo en que se declare la nulidad de la cláusula con la correspondiente eliminación del contrato, evitando así que pueda quedar al arbitrio de la Entidad bancaria la decisión en el futuro de aplicar dicha cláusula. Ahora bien, al no haberse acreditado en la fase declarativa que se han abonado cantidades indebidamente por el prestatario como consecuencia de su aplicación, no es procedente la condena a la restitución de sumas con un carácter puramente genérico, sin establecer ninguna base del cálculo, al estar proscrito por el art. 219 LEC.

Por lo tanto, no procede efectuar el pronunciamiento de condena genérico a la restitución de las sumas abonadas, en su caso,. por aplicación de la cláusula de comisión de cuotas impagadas, puesto que no consta que se haya satisfecho indebidamente ninguna suma.

En tal sentido nos hemos pronunciamos en Sentencias de 18 de octubre de 2021, nº 638/2021 y 14 de julio de 2023, nº559/2023.

DÉCIMO.- Por último interesan los actores la Nulidad de la Cláusula de Vencimiento Anticipado, Cláusula Sexta bis apartado a): "Cuando no se satisfaciera por la parte prestataria alguna de las cuotas de interés o de amortización establecidas en esta escritura, una vez transcurridos quince días desde su vencimiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "

Dicha cláusula en los términos pactados no puede más que declararse nula como así también lo estableció el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre del 2015 cuando señala que:

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

Pues bien, teniendo en cuenta el tenor de la cláusula objeto de autos y la doctrina jurisprudencial sobre la materia, procede declarar la nulidad de la referida cláusula que no supera los estándares establecidos por la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) -entre las más destacadas, STS, del Pleno, nº 705 de 23 de diciembre de 2015, y SSTJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/2011, y de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14)- dado que la cláusula en cuestión no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

DÉCIMOPRIMERO.-La estimación del recurso determina la estimación parcial de la demanda al no concederse la condena a la restitución de los importes abonados en su caso con ocasión de la aplicación de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, tal y como se interesaba en la demanda, pese a lo cual procede imponer las costas causadas en la instancia a la demandadaconforme a la doctrina del TJUE y el TS en relación con las estimaciones parciales en este tipo de reclamaciones y en que el demandante es consumidor.

En concreto la STS de 29 de mayo de 2023 que examina la nulidad de la cláusula de comisión de apertura conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023, estima el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria y, concluyendo que la cláusula de comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo hipotecario analizado no es nula, mantiene la condena en costas de primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020.

En cuanto a las de esta alzada, no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto ( Art. 398 en relación con el Art. 394 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,