Sentencia Civil 706/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 360/2023 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Adoracion como miembro de " DIRECCION002 " contra D. Eugenio, Dña. Justa, Dña. Fidela, y D. Valentín, y D. Víctor y D. Benito y Comunidad de Bienes explotadora del negocio " DIRECCION000" o " DIRECCION001" solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se reconozca a favor de la parte actora una indemnización de 259.000 euros y condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 195.067,68 euros como cantidad pendiente de pago de la indemnización por la ocupación de las fincas desde el 27 de julio de 2019 hasta el 7 de julio de 2020, junto con los intereses que en derecho procedan, considerando el pago parcial realizado el día 9 de abril de 2021, todo ello con imposición de costas a los demandados.

Las personas físicas demandadas son herederos de Dña. Adela copropietarios del negocio conocido como " DIRECCION001"

Destacamos del escrito de demanda :

a.-)Dña. Adoracion junto a sus hermanos D. Silvio, Dña. Mariana y Dña. Constanza son propietarios del local de negocio sito en la DIRECCION003 y DIRECCION004 y el almacén-trastero situado en la DIRECCION005 del mismo edificio de Donostia-San sebastian y son los únicos miembros de la Comunidad de Bienes " DIRECCION002 ".

b.-)La parte demandada son los herederos de Dña. Adela quien era titular hasta su fallecimiento el día 26 de julio de 2019 del negocio de comercio al por menor y al por mayor de instrumentos musicales así como actividad editorial que se ha desarrollado bajo el nombre de DIRECCION000 en los locales propiedad de los demandantes antes citados .

El contrato de arrendamiento con la titular del negocio venció el día 26 de julio de 2019 y desde esa fecha hasta el 7 de julio de 2020 la parte demandada ha utilizado el local e DIRECCION006 y el sótano sin título alguno.

Los demandados son los coherederos siendo los cuatro primeros propietarios cada uno del 175 del negocio y los dos últimos cada uno el 1/10 del negocio.También es parte demandada la propia Comunidad de bienes explotadora del negocio " DIRECCION000 " o " DIRECCION001".

c.-)En el HECHO TERCERO de la demanda se desglosan una serie de comunicaciones ( correo, burofax, correo electrónico ) entre las partes en las que se manifiesta el deseo de la propiedad de poder disponer libremente y a la mayor brevedad posible el inmueble objeto del arrendamiento solicitando el resarcimiento correspondiente por la ocupación del inmueble hasta el efectivo desalojo y entrega de llaves.

d.-)Ante el caso omiso a los requerimientos de desalojo se interpuso por la actora demanda de desahucio y reclamación de cantidad que dio lugar al Juicio Verbal de Desahucio número 49/2020 -D tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián.

La parte demandante tuvo conocimiento extrajudicial del traslado del negocio sin devolución ni entrega del local a la demandante el día 16 de junio de 2020 .Por ello requirió a la demanda para que hiciera entrega de las llaves del local .El día 6 de julio de 2020 la parte demandada a través de su Abogado se puso en contacto con la actora para hacerle saber su disposición de hacer entrega de las llaves lo que tiene lugar el día 7 de julio de 2020 .En tal fecha se produce la entrega de llaves y la toma de posición del local por parte de la propiedad levantando el Notario D.Manuel Cánovas Sánchez acta de dicha entrega de llaves.

e.-)En el juicio de desahucio el Juzgado de Primera Instancia entendió , en la propia vista,improcedente la acumulación a la acción de desahucio de la acción de indemnización y dictó sentencia de 1 de diciembre de 2020 por la que en esencia :

a.-) Reconoció y declaró la extinción del contrato de arrendamiento sobre el inmueble sito en la DIRECCION004 y DIRECCION003 objeto de la demanda .

b.-)Condenó a la parte demanda a dejar libre y expédita la mencionada finca a disposición de la actora " (.....) si bien en el transcurso del presente procedimiento , desde el 7 de julio de 2020, la parte demanda ya entregó a la parte actora la posesión de la finca ".

f.-)El dìa 9 de abril de 2021 los demandados procedieron a ingresar a la parte demandante de forma unilateral y sin aviso ni acuerdo previo la cantidad de 64.432,32 euros en concepto de " indemnización por ocupación" del local .La demandante el día 14 de abril de 2021 envió un burofax manifestando que el importe no satisface la totalidad de la indemnización la cual se les reclamaría judicialmente siendo considerada la recepción de dicho pago como un pago parcial sin renuncia al resto.

g.-)Para fundamentar la reclamación de cantidad la demandante encargo a ZEHAZKI , empresa de tasación homologada, la elaboración de un dictamen sobre el valor de mercado ( renta mensual) de alquiler del local propiedad de la parte demandante resultando en el dictamen un precio mensual adecuado al arrendamiento ( DIRECCION006 y DIRECCION005 ) de 27.467,88 euros.

Se adjuntó el dictamen como documento número 11.Igualmente se presentó como documento número 12 el Dictamen Pericial presentado por la demandada de OKADOS INMOBILIARIA .

2.-En tiempo y legal forma la representación procesal de la parte demanda da presentó su escrito de contestación a la demanda.

Por contener un resumen fiel del citado escrito se transcribe el FJ PRIMERO párrafo segundo de la sentencia apelada :

"(...)Frente a la pretensión de la parte actora la demandada se opone alegando que: 1º La ocupación del local de la parte actora tras el inesperado fallecimiento de la titular arrendataria no fue de mala fe sino por imposibilidad de proceder al desalojo inmediato ni en el plazo de un mes concedido por la parte actora, pues se precisaba de un local de arrendamiento suficientemente amplio y céntrico para trasladar el negocio y los voluminosos instrumentos musicales objeto del mismo; se intentó llegar a un acuerdo con la propiedad para seguir ocupando el local transitoriamente hasta que se consiguiera un nuevo local, pero resultó imposible dadas las desmesuradas pretensiones económicas de la actora; la parte demandada intentó en numerosas ocasiones pagar el importe de la renta vigente a la finalización del arrendamiento, lo cual fue sistemáticamente rechazado por la actora, llegando incluso a la consignación judicial, hasta que finalmente aceptó el pago de las rentas devengadas por la ocupación del local durante el periodo de 26 de julio de 2019 al 7 de julio de 2020, por importe de 64.432,32 euros; 2º En la demanda se solicita una indemnización por lucro cesante por los meses en que la parte demandada estuvo ocupando el local una vez extinguido el contrato de fallecimiento de la arrendataria, pero la determinación e indemnización por lucro cesante requiere la prueba del mismo, de la perdida de ganancias que se han dejado de percibir, y la realidad del daño no se acredita con la mera aportación de un informe de tasación relativo a la renta previsible de mercado por el periodo de indebida ocupación del local sobre ganancias futuras basadas en un hipotético contrato de arrendamiento, y en este caso no ha existido lucro cesante alguno porque la propiedad del local nunca ha tenido intención de ponerlo en el mercado arrendaticio; 3º La demandante es titular dominical de todo el edificio, que en su mayor parte se encontraba arrendado a terceros, y con el transcurso de los años los contratos de arrendamiento se han ido extinguiendo sin que la propiedad haya vuelto a arrendar; el local arrendado a la Sra. Adela fue entregado a la actora el 7 de julio de 2020 en estado físico muy degradado, ya que durante los años de vigencia del contrato la arrendadora no autorizó obra alguna de mantenimiento y conservación, precisando a la terminación del arriendo llevar a cabo una importante rehabilitación del local para poder volverlo a arrendar, afectando incluso a elementos estructurales; el local no puede arrendarse de nuevo si no se ejecutan esas importantes obras, que precisan de un largo periodo de realización, por lo menos de seis meses, y una vez acondicionado el local han de ponerse anuncios de arrendamiento, durante al menos otros seis meses; la actora no ha realizado ninguna actuación tendente a la formalización de un nuevo contrato de arrendamiento desde que recuperó la posesión del local; es impensable que se hubiera podido formalizar un nuevo arrendamiento inmediatamente después de la fecha de extinción del contrato de arrendamiento; 4º Según informe emitido por el Agente de la Propiedad Inmobiliaria Sr. Everardo el precio de renta media del local en estado apto para su utilización comercial seria de 17.767,44 euros.".

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia de fecha 9 de diciembre de 2022 cuyo FALLO fue el siguiente :" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tames, en representación de Dña. Adoracion, como miembro de DIRECCION002 C.B., frente a D. Eugenio, Dña. Justa, Dña. Fidela, y D. Valentín, y D. Víctor y D. Benito y Comunidad de Bienes explotadora del negocio " DIRECCION000" o " DIRECCION001", DEBO DECLARAR Y DECLARO que la indemnización que corresponde a la parte actora por la ocupación por parte de los demandados del local de la parte actora desde el 26 de julio de 2019 al 7 de julio de 2020 asciende a 199.109,16 euros Y DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a abonar a la parte actora la suma de 134.676,84 euros como cantidad pendiente de pago de dicha indemnización, junto con el interés legal incrementado en dos puntos devengado por dicha suma desde la fecha de la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

4.-La representación procesal de D. Valentín ; Dña. Fidela ;D. Eugenio ;Dña. Justa .D. Benito y D. Víctor ,que conforman la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000,ha interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que "(....)dicte en su día Sentencia mediante la que estime el recurso de apelación, revoque la Sentencia de la primera instancia y desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante".

Se alegó en esencia en el recurso de apelación :

-El deterioro físico y material del local que precisaba de importantes obras de rehabilitación para ponerlo en el mercado inmobiliario así como la falta de acreditación de actuación alguna o voluntad de volver a arrendar el local.

Ello se acredita por la propia pericial del Sr. Everardo y del Acta Notarial de 19 de mayo de 2021 resultando que "(....)desde la entrega de la posesión a la propiedad cerrado al público hasta hoy en día, 30 meses después, en total abandono, en semi ruina, sin actividad comercial alguna, y sin que se haya realizado en el mismo actividad reparadora o de rehabilitación, ni publicitado para su puesta en el mercado arrendaticio".

Así en relación al acta notarial indica : "(...)El Sr. Notario da fe de que << no existe en ningún lugar visible del exterior ningún anuncio, rótulo o letrero de ninguna clase anunciando el arrendamiento o venta del local, estando el mismo cerrado, sin actividad aparente y sin que se aprecie desde el exterior la realización de obra alguna en el interior y exterior del mismo. >>

Las fotografías que se incluyen en el acta notarial son tremendamente ilustrativas del estado de abandono que presentaba el local(....)".

Por su parte en el Informe pericial del Sr. Everardo consta : "< no tiene constancia de ninguna acción comercial, publicitaria o de gestión que se haya realizado sobre dicho inmueble encaminado a su arrendamiento. Se ha consultado a Agentes que operan habitualmente con este tipo de inmuebles y se han revisado las diferentes plataformas comerciales y no se ha encontrado anuncio alguno de una oferta de arrendamiento de dicho inmueble. Desde el encargo del presente informe, el técnico que suscribe, ha acudido en diferentes ocasiones al local sin que se haya colocado ningún cartel de oferta de arrendamiento o venta del local, ni ningún tipo de actividad de gestión inmobiliaria en el exterior. >>(....) El Perito también certifica que << se ha requerido al Ayuntamiento un resumen de las licencias de obra mayor y menor solicitadas, sin que aparezca ninguna referida al local, por lo que podemos deducir que no se ha iniciado ninguna tarea de adecuación del inmueble para incorporar alguna actividad comercial. >>

Y continúa: << Tampoco ha apreciado, desde el exterior, la realización de obra alguna de rehabilitación o reforma ni dentro ni fuera del local, permaneciendo cerrado al público y aparentemente sin actividad, sin que aparezca en la fachada ningún cartel o letrero de actividad comercial alguna. >>.

El recurrente incide en la circunstancia de que la propuesta de comercialización de CUSSHMAN & WAKEFIELD( documento 19 de la demanda ) no fue aceptada pro la propiedad como resulta de la respuesta dada por escrito por la misma en la prueba de interrogatorio .

Entendiendo que "(.....)La propiedad nunca ha tenido la voluntad ni intención de poner el local de nuevo en arrendamiento ni, desde luego, venderlo. Jamás han contactado ni contratado ninguna Agencia de la Propiedad Inmobiliaria o similar para procurar el arrendamiento del local".

Añadiendo que ha de probarse el lucro cesante de forma rigurosa acreditando que se han dejado de percibir determinadas cantidades.

-Se critica a la sentencia de instancia indicando que "(....)la sentencia objetiviza la petición de indemnización por lucro cesante de la demanda equiparándola al enriquecimiento injusto o sin causa, entendiendo que el demandante debe ser indemnizado independientemente de las circunstancias subjetivas y concretas que puedan darse en el caso concreto, e independientemente de lo que haya podido probar la parte actora(....)".

-Invoca la Doctrina Jurisprudencial sobre el lucro cesante que exige la prueba firme del lucro perdido y del nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir demostrándose con rigor las ganancias dejadas de percibir sin que sean dudosas .Por lo que al no tener intención la propiedad de alquilar el local con posterioridad a la entrega del mismo no puede afirmarse que se privó a la propiedad de su alquiler y , en consecuencia,no cabe indemnización por lucro cesante.

La representación procesal de la parte demandante mediante escrito de 2 de febrero de 2023 se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario y ha solicitado la desestimación del recurso con imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

1.-La demandante Dña. Adoracion y sus hermanos D. Silvio, Dña. Mariana y Dña. Constanza que integran la Comunidad de Bienes " DIRECCION002." son propietarios del local de negocio sito en DIRECCION003 y DIRECCION004 y almacén-trastero.

Los demandados D. Eugenio, Dña. Justa, Dña. Fidela, y D. Valentín, y D. Víctor y D. Benito y Comunidad de Bienes explotadora del negocio " DIRECCION000" o " DIRECCION001" son los coherederos de Dña. Adela, anterior arrendataria, fallecida el dìa 26 de julio de 2019.

Dña. Adela se subrogó como arrendataria del local de negocio DIRECCION000 sito en DIRECCION003 y DIRECCION004 al fallecimiento de su cónyuge , D. Ángel Jesús, quien fue el arrendatario originario.

La extinción del arrendamiento se produjo por el deceso de la Sra. Adela de conformidad a la Disposición Transitoria 3ª de la LAU de 14 de Noviembre de 1994 sobre " contratos de arrendamiento de local de negocio, celebrados antes del 9 de mayo de 1985 " que establece : "3.Los arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física se extinguirán por su jubilación o fallecimiento, salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local " pero limitando su vigencia y fijando su extinción al fallecimiento del cónyuge subrogado .

Se dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2020 del Juzgado de Primera instancia número 2 de Donostia-San Sebastián en el juico verbal de desahucio número 49/2020-D acordando, entre otros pronunciamientos ,la extinción del contrato de arrendamiento sobre el citado local condenando a la demandada a dejar libre y expédita la finca matizando que el día 7 de julio de 2020 la demanda ya entregó a la actora la posesión de la finca .

La sentencia alcanzó firmeza al no haber sido recurrida por ninguna de las partes.

El objeto del presente procedimiento es la reclamación de una indemnización por ocupación y explotación por la parte demandada del local de negocio sito en DIRECCION003 y DIRECCION004 y almacén -trastero en el sótano, durante el período comprendido entre la fecha del fallecimiento de la arrendataria Dña. Adela , el dìa 26 de julio de 2019, hasta el día 7 de julio de 2020 fecha en la que se verificó la entrega de llaves y la toma de posesión por parte de la propiedad.

La parte demandante reconoce que el dìa 9 de abril de 2021 los demandados procedieron a ingresar a la demandante de forma unilateral y sin aviso ni acuerdo previo la cantidad de 64.432, 32 euros de " indemnización por ocupación ".

La parte demandante reclama lcomo indemnización la cantidad de 259.500 euros en base al Dictamen emitido por ZEHAZKI en el cual se consideró que procedía fijar como precio mensual adecuado del arrendamiento ( DIRECCION006 + DIRECCION005 ) la cantidad de 27.467,88 euros.

La parte demandada D. Eugenio, Dña. Justa, Dña. Fidela, y D. Valentín, y D. Víctor y D. Benito y Comunidad de Bienes explotadora del negocio " DIRECCION000" o " DIRECCION001" solicitó la desestimación de la demanda entendiendo que la onraparte no habùia acreditado la concurrencia de lucro cesante al no haber probado la intención de arendar el local.Igualmente en su escrito de contestación aportó el Dictamen pericial de D. Everardo de OKADOS INMOBILIARIA que cifra la renta media del local en estado apto para su utilización comercial en 17.767,44 euros.

2.-Destacamos de la sentencia recurrida las siguientes conclusiones :

-La petición que formula la parte demandante se basa en el enriquecimiento injusto obtenido por la demandada "(....)en haber explotado el negocio desarrollado en el local durante el tiempo en que se prolongó la ocupación sin título del mismo abonando a cambio a la propiedad una cantidad, calculada conforme a la renta fijada para el arrendamiento extinguido, que, como se desprende del propio informe pericial aportado por la demandada, es muy inferior a la renta de mercado(...)".La Magistrada de Instancia citando diferentes resoluciones del TS y de AP de Madrid entiende que el enriquecimiento injusto se produce no tanto por la pérdida de oportunidad de alquilar el local sino "(....)sino por la ganancia que la arrendadora ha dejado de obtener por no percibir una renta actualizada, acorde al mercado, a cambio de la indebida prolongación de la ocupación del local".

-Por lo que la actora tiene derecho a ser indemnizada por la ocupación indebida del local y en una cantidad acorde a la renta del mercado durante el período de ocupación.

-La Magistrada analiza el Dictamen de ZEHAZKI en el que se aplicó el método de comparación con seis inmuebles del entorno obteniendo un precio homogeneizado de renta.Igualmente analizó el dictamen emitido por el Sr. Everardo quien realiza un análisis crítico del Dictamen de la contraparte.Así indica que la selección de testigos es heterogénea en cuanto a su superficie ;falta de aportación de los criterios utilizados para los coeficientes de homogeneización ;falta de justificación de los coeficientes de ponderación utilizados por ZEHAZKI (...).proponiendo finalmente una renta mensual de 15.767, 44 euros.

-La Magistrada se decantó por el dictamen emitido por el Sr. Everardo razonando su postura .

-Por lo que la Magistrada fijó una renta de 17.263,86 euros al mes resultante de sumar los 15.767,44 euros mensuales establecidos por el perito Sr. Everardo de OKADOS INMOBILIARIA para la DIRECCION006 del local y los 1.496,42 euros mensuales fijados en el informe de Zehazki como renta de mercado del sótano ya que en el Dictamen del Sr. Everardo no consta alternativa alguna a la renta de la DIRECCION005.

Por lo que resulta una indemnización de 575,46 euros por dia de ocupación, que multiplicados por los 346 días de ocupación da un total de 199.109,16 euros.

Fondo.-

La tesis que sustenta la apelante y sobre la que gira el recurso es la siguiente :

-No cabe solicitar indemnización alguna por concepto de lucro cesante por haberse frustrado la intención arrendaticia de la actora sobre el local con la privación del correspondiente devengo de rentas a consecuencia del arrendamiento.

La parte demandante no ha acreditado la realización de ninguna acción comercial, publicitaria o de gestión que se haya realizado sobre dicho inmueble encaminado a su arrendamiento encontrándose a día 19 de mayo de 2021 sin actividad comercial y en abandono.

Por consiguiente la propiedad no puede reclamar cantidad alguna por encima de la ingresada el día 9 de abril de 2021 por los demandados y por el importe de 64.432,32 euros.

Posición del Tribunal.

Los demandados han venido utilizando el local arrendado continuando con su actividad mercantil , con el beneficio económico correspondiente, tras la extinción de la relación arrendaticia , por expresa por disposición legal contenida en la DISPOSICION TRANSITORIA 3ª de la LAU apartado 3 , a consecuencia del fallecimiento de la arrendataria por subrogación Dña. Adela cònyuge del arrendaatrio inicial D. Ángel Jesús igualmente fallecido.

Tras el fallecimiento de Dña. Adela los demandados han continuado en la ocupacion del inmueble sin título, por la extinción legal de la relación arrendaticia y desarrollando su actividad mercantil durante casi un año , en concreto, el período de tiempo que transcurre desde el día 26 de julio de 2019, fecha del fallecimiento de la Sra. Adela, hasta el 7 de julio de 2020 , momento en el que se hizo la entrega de llaves y la toma de posesión del local.Un total de 346 dìas durante los cuales la parte demandada / recurrente obviamente no abonó renta alguna al ser rechazados sus intentos de abono por la actora a consecuencia de la extinción ex lege de la relación arrendaticia.

Tenemos ,en resumen, una situación de prolongación de la ocupación del local y DIRECCION005 del local de San Martin 28 y Loiola 14, durante 346 dìas ,sin título alguno a consecuencia de la extinción de la relación arrendaticia por previsión legal , privando a la propiedad tener la disponibilidad del local ,y por otro lado, permitiendo a la demandada durante su ocupación el desarrollo de la actividad mercantil del local referida tanto al comercio de instrumentos musicales como a la actividad editorial con la obtención del rendimiento económico correspondiente a tal actividad.

La demandada -apelante entiende que el pedimento resarcitorio de la actora tiene como base el lucro cesante por no haber podido arrendar el local y el sotano con la merma económica que ello ha generado .Y como la parte demandada considerò que la actora no habìa desarrollado actividad publicitaria, de anuncios o acudiendo a la intermediación de Agencias Inmobiliarias para arrendar el local entendió que no podìa reclamar por el concepto de lucro cesante por falta de arrendamiento.

No se comparte la posición de la parte demandada.

El Tribunal considera que la parte demandante ha presentado la demanda por razón de una ocupación indebida del local , al no existir título alguno por haberse extinguido la relación arrendaticia, reclamando , por tal razón, una indemnización para la que toma como base de liquidación la renta que corresponderìa en el actual mercado inmobiliario y en la zona donde su ubicaba el negocio " DIRECCION000 ", entre DIRECCION003 y DIRECCION004 , tomando igualmente en consideración el tiempo de ocupación que en este caso fueron 346 días período comprendido entre la fecha del fallecimiento de Dña. Adela (26 de Julio de 2019) hasta la fecha de la entrega de las llaves del local y tomo de posesion (7 de Julio de 2020 ).

En ningún caso el càlculo indemnizatorio se refiere al perìodo posterior a la toma de posesión del local lo que queda adverado por el propio apartado de la demanda "Sexto .-FUNDAMENTOS JURIDICOS MATERIALES " en la pàgina 9 donde se lee "DIAS DE OCUPACION ( del 26 de julio de 2019 al 7 de julio de 2020 ) :346 ".

El pretensión de resarcimiento por motivo de la ocupación indebida del local / sótano que motiva el presente procedimiento no es un alegato novedoso o que ha permenizado oculto en las actuaciones previas al procedimiento o en la propia demanda sino que ha estado presente a lo largo del relato de la demanda destacando como prueba de ello:

-HECHO TERCERO carta de 27 de agosto de 2019 (documento 3 de la demanda) : "(....) Que la propiedad tieen la firme voluntad de poder disponer libremente y a la mayor brvedad del inmueble objeto del arrendamiento vencido al fallecimiento de Doña Adela , y que ustedes estàn ocupando ya sin tìtulo (....) , se les ofrece que desde el vencimiento del contrato hasta el efectivo desalojo y entrega de llaves , el importe del resarcimiento por la ocupacion hasta dicha fecha sea - prorrata temporis-(....)".

-HECHO TERCERO carta de 19 de octubre de 2020 ( documento 5): "(....) Habiendo ya vencido con creces el plazo razonable que se les otorgó para desalojar los locales ocupados (.....), ni hayan procedido a desalojar los locales que ocupan sin tìtulo alguno(.....) por lo que no nos dejan otra salida que iniciar las correspondientes acciones judiciales tanto para recuperar la posesión del local como paar reclamar una indemnización justa (de acuerdo a precio establecido por tasador homologado ) por su ocupación desde la fecha de extinción del contrato ( 26 de julio pasado )".

-HECHO TERCERO comunicación de 12 de noviembre de 2019 ( documento número 6) : se trata de un e-mail del que destacamos : "(..)De acuerdo a lo tratado en nuestra última conversación telefónica , adjunto documento preparado con la fecha de desalojo ( 8 de enero de 2020 ) y pagos a realizar como resarcimiento por la ocupación (....)"

-HECHO TERCERO carta de 3 de diciembre de 2019 ( documento número 8): "(....) Por lo anterior, consideramos que la carta-burofax recibida el pasado 28 de Noviembre no es de recibo , considerando que llevan casi 4 meses de ocupación inconsentida del local (....).Tampoco hace falta enviar un burofax para comunicar cuàndo desalojan el local , ni para negociar el importe de la compensación por su ocupación hasta dicho desalojo (...)".

-HECHO CUARTO "(....)Ante el caso omiso a los requerimientos de desalojo y negociación de la indemnización por la ocupación y uso del local (...)".

- HECHO SEPTIMO en relación al documento número 14 en el que se hace referencia al concepto por el que la propia parte demandada / apelante realizó la transferencia de 64.432,32 euros que fue: " Descripción Movimiento : Indemnización por ocupación ".

-FJ CUARTO "Acciones que se ejercitan " donde se lee "(....) se ejercita la acción de reclamación de cantidad , por la ocupación indebida de los bienes de la demandante desde la fecha de la resolución contractual hasta el efectivo desalojo ".

-En el propio SUPLICO de la demanda cuando se indica "(....)condena solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (195.067,68 EUROS )como cantidad pendiente de pago indemnización por ocupación de las fincas desde el 27 de julio de 2019 hasta el día 7 de Julio de 2020 (....)".

La " causa petendi " como hecho de relevancia jurìdica que fundamenta el"petitum " ha sido, por lo tanto, la ocupación indebida del local, no el lucro cesante por el importe de las rentas que se hubieran podido obtener por el local y DIRECCION004 y DIRECCION003, reclamndo una indemnizacion por la ocupacion incosentida y sin tìtulo alguno que la avalara.

Se insiste por todo ello que la demandante no solicita una indemnización derivada del lucro cesante por las hipotéticas rentas que hubiera podido percibir a consecuencia una nueva relación arrendaticia que es lo que sostiene la demandada como fundamento tanto de contestación a la demanda y del propio recurso sino que se ejercita una acción reclamando una indemnización por la ocupación efectiva e indebida ,al carecer de título que lo legitime, de un local de negocio durante casi un año ( 346 dìas ) desde la fecha de la resolución arrendaticia " ex lege " hasta la entrega de la posesión del local considerando asímismo que tal ocupación sin título si bien reportó el consiguiente beneficio de la parte demandada durante todo ese perìodo a consecuencia de su actividad mercantil la actora tenìa contraprestación alguna al trastarse de un arrendamiento de local de negocio extinguido por el fallecimiento del cònyuge del primigenio arrenadatario

Todo ello genera , tal y como lo pide la parte demandante, el derecho a la percepción de una indemnización capìtulo en el que la demandante, para su cuantificación propuso como base de liquidación el importe de renta de un local de las características y del entorno de San Martin 28 y Loiola 14 pero ajustada no al tiempo de celebración de un contrato originario de arrendamiento que ya se extinguió sino ajustada al tiempo actual.

Ha destacamos que la propia parte demandada , con un acto propio, asume la procedencia y conformidad a derecho de abonar una indemnización por la ocupación del local tal y como se deriva del documento 14 de la demanda donde en la trasferencia se lee :

"Descripción de Movimiento : Indemnización por ocupación del local de San Martín n 28 durante los meses de Agosto de 2019 a Julio de 2020 " .

La parte demandada no abona por lo tanto la suma de 64.432,32 euros por concepto de rentas acumuladas adeudadas o por el concepto de lucro cesante sino por la ocupación del local fuera del período de vigencia de la relación arrendaticia.

Se trata de un acto propio - indemnizacion por ocupación-exteriorizado en un documento bancario , una transferencia, pero que no tiene su continuida en la contestacion a la demanda ni en el recurso de apelación donde mantiene una posición distinta que colisiona el acto propio previo.

Por lo que la Magistrada enfoca acertadamente la cuestión alejándose de la indemnización por el concepto de lucro cesante proponiendo en su lugar :

"(.....)Esa prolongación injustificada del uso es la que genera el deber de indemnizar, con independencia de que el propietario tuviera o no intención de alquilar de nuevo el local pues lo que es evidente es el menoscabo patrimonial que se produce para el titular por esa ocupación indebida y el correlativo enriquecimiento injusto de quien se beneficia de la posesión de un bien ajeno sin satisfacer la correspondiente contraprestación. Véanse en este sentido, entre otras muchas, sentencias del T.S. de 23 de octubre de 1984 , 24 de mayo de 1993 , 30 de diciembre de 1995 y 8 de junio de 1998"

Para finalizar resulta significativo que no obstante la posición radical de la parte demandada rechazando toda indemnización por encima de la cantidad transferida por los demandados en su día ,se cuantifique, en el propio Dictamen emitido a instancia de la demandada por el Sr. Everardo de OKADOS INMOBILIARIA en la CONSIDERACION SEGUNDA, un importe indemnizatorio muy superior, en concreto de 15.767,44 euros/mes como indemnización y solo por la ocupación de la DIRECCION006 cuantía se decantó la Magistrada añadiendo la indemnizacion correspondiente por ocupacion del sòtano acudiendo para ello al Informe de ZEHAZKI ante el silencio en este extremo del Informe de OKADOS INMOBILIARIA .Tal cuantificacion no puede ser tachada de absurda, ilógica o arbitraria sino que se haya avalada por los dos ùnicos Informes emitidos al respecto en la instancia.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1.