Sentencia Civil 303/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 3/2023 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 de San Sebastián ha interpuesto una demanda de juicio ordinario frente a Dª Genoveva y Dª María Inmaculada y, con fundamento en los arts.7.2 y 17.12 LPH, ejercita una acción de cesación interesando que se declare que el uso y explotación del piso DIRECCION001, propiedad de las demandadas, como vivienda de uso turístico, constituye una actividad y uso prohibidos por acuerdo de la junta de 20 de junio de 2019 y por los estatutos de la comunidad y se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al cese inmediato y definitivo de dichas actividades, con expresa imposición de costas procesales.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián ha dictado sentencia desestimatoria de la demanda.

La comunidad de propietarios demandante recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación y la estimación íntegra de la demanda, con la consiguiente imposición de costas a la parte demandada-apelada.

La parte apelante fundamenta su recurso con sustento en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Infracción del art.218 LEC en cuanto a exhaustividad y deber de motivación. Ausencia de pronunciamiento y valoración probatoria y, subsidiariamente, valoración probatoria ilógica y/o errónea en cuanto a hechos aducidos por dicha parte. La cuestión ventilada en el acto de juicio no es exclusivamente jurídica. La sentencia recurrida omite que las demandadas indicaron en la junta de 20 de junio de 2019 que barajaban o tenían la intención de hacer una vivienda turística, no que ya tuvieran instalado un piso turístico. Las demandadas ocultaron en la junta que habían presentado la víspera la comunicación previa de actividad de piso turístico y el mismo día de la celebración de la junta habían inscrito su piso como turístico en el registro del Gobierno Vasco. Para que haya retroactividad es imprescindible que exista voluntad de darle ese efecto a la decisión tomada en la junta y que haya un efectivo uso o actividad turística en la vivienda en cuestión anterior a la junta que no acreditan. El motivo de la convocatoria de la junta de 20 de junio de 2019 era la sospecha de la existencia un piso turístico ilegal o clandestino en el DIRECCION002. En el momento de la votación en la junta de 20 de junio de 2019 las demandadas manifestaron por vez primera que barajaban la opción de instalar un piso turístico "de lujo".

2.- Infracción del art.218 LEC en cuanto a exhaustividad y deber de motivación. Ausencia de pronunciamiento y valoración probatoria y, subsidiariamente, valoración probatoria ilógica y/o errónea en relación a la actuación de mala fe, engaño y fraude de ley de las demandadas. La sentencia recurrida no se pronuncia sobre este extremo. Las demandadas incurren en mala fe cuando niegan haber recibido las convocatorias de las juntas y, en particular, de la junta de 20 de junio de 2019, pero luego reconocen el hecho y admiten que asistieron a la misma. Igualmente, obran de mala fe cuando afirman que previamente a la celebración de la junta informaron a la comunidad de su intención de hacer una vivienda turística y de la presentación al ayuntamiento de la comunicación previa de actividad y, cuando sabedoras de la convocatoria de la citada junta, realizan la comunicación previa de actividad en el ayuntamiento la víspera y el registro de la vivienda el día de la junta. Las demandadas no han impugnado el acuerdo adoptado en la junta de 20 de junio de 2019. El uso y la actividad turística en la vivienda no dio comienzo sino hasta julio de 2020, un año después del acuerdo de prohibición.

3.- Infracción del art.218 LEC sobre exhaustividad y deber de motivación sobre pretensiones y argumentos formulados en la demanda por vulneración de los artículos 17.12, 17.9 y 19.3 LPH y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la obligatoriedad y ejecutividad de los acuerdos de comunidades de propietarios para todos los copropietarios. Supone una actuación en contra de los propios actos no impugnar el acuerdo de la junta de 20 de junio de 2019 en plazo e invocar la no retroactividad del mismo.

4.- Infracción del art.17.12 LPH y de la jurisprudencia aplicable a dicho precepto. La prueba ha acreditado que el uso y la actividad turística comenzó más de un año después de adoptarse el acuerdo, como acreditan las liquidaciones de estancias remitidas por THE RENTALS COLLECTION (en lo sucesivo RENTALS). En la vivienda se realizaron obras con posterioridad a la celebración de la junta. Una cosa es la comunicación previa para inicio de la actividad y otra muy distinta el inicio de hecho de dicha actividad. En todo caso, el testigo Sr. Matías dice que la comercialización de la vivienda habría comenzado a partir o con posterioridad a la fecha de inscripción de la vivienda en el registro del gobierno vasco, coincidente con la fecha de la prohibición.

La representación de Dª Genoveva y Dª María Inmaculada se opone al recurso de apelación formulado e interesa su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con expresa imposición de costas a la parte recurrente, remitiéndose igualmente a lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda en el que alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber dirigido la parte actora la demanda contra RENTALS.

SEGUNDO.-Esta Sala, con carácter previo a entrar al examen de las cuestiones debatidas, considera de interés exponer los antecedentes siguientes:

1.- Las demandadas Dª María Inmaculada y Dª Genoveva adquirieron la vivienda DIRECCION003 del inmueble de autos por compraventa el día 8 de abril de 2019.

2.- Con fecha 17 de junio de 2019 las demandadas suscribieron con RENTALS un contrato de cesión de la explotación de la referida vivienda como vivienda para uso turístico conforme a la Ley 13/16, de 28 de julio, de Turismo.

3.- Con fecha 19 de junio de 2019 los arquitectos Sres. Benito y Demetrio emitieron informe certificando que la referida vivienda cumplía las especificaciones relacionadas con el ámbito de aplicación a la vivienda y a su actividad para vivienda para uso turístico.

4.- Con fecha 19 de junio de 2019 RENTALS presentó en el registro del ayuntamiento de San Sebastián la comunicación previa de nuevo uso urbanístico y de actividad clasificada turística en relación a la vivienda de las demandadas.

5.- El día 20 de junio de 2019 RENTALS procedió a la inscripción de la referida vivienda en el registro de empresas y actividades turísticas de Euskadi (REATE), desconociéndose la hora en que se realizó dicha gestión.

6.- La comunidad de propietarios demandante convocó junta extraordinaria a celebrar el día 20 de junio de 2019 con el siguiente orden del día. "Acuerdo a tomar por la comunidad en relación a la viviendas (sic) turísticas en la finca".

7.- En la citada junta celebrada a las 20:00 horas del día 20 de junio de 2019, a la que asistió la codemandada Dª Genoveva, "Con 6 votos en contra y un porcentaje del 38.32125% frente a un voto con 7.21875% se acuerda no autorizar la instalación de las viviendas turísticas ni ninguna otra actividad turística en la comunidad. Se acuerda elevar a escritura pública el acuerdo adoptado en esta junta y posteriormente se registre en el Registro de la propiedad correspondiente para que pueda tener validez frente a terceros".

7.- Al día siguiente de la celebración de la junta, la codemandada Dª Genoveva remitió un correo a la administradora de la Comunidad, Sra. Lina, en los términos siguientes: "Hoy por la mañana he hablado con la empresa a la que cedimos la gestión de nuestra vivienda como piso turístico para informarle del acuerdo de ayer por la tarde [...] La empresa me ha comunicado que la licencia está ya concedida por parte del ayuntamiento y que, en consecuencia, podemos empezar ya a operar como piso turístico. Lamento enormemente que nuestro comienzo sea este, pero, como expliqué era una de nuestras alternativas cuando compramos el piso y nos dijeron en el ayuntamiento que teníamos posibilidad de hacerlo. Como indiqué ayer, queremos dedicarnos a turismo de cierto nivel [...]".

8.- El acuerdo de la junta extraordinaria de 20 de junio de 2019 no ha sido impugnado por ninguno de los copropietarios.

9.- El 21 de agosto de 2019 se solicitó ante el ayuntamiento de San Sebastián licencia exprés para la realización de obras de reforma en la vivienda que afectaban a varias dependencias de la vivienda (hall, cocina, aseo, lavadero y un dormitorio).

10.- Las liquidaciones correspondientes a la vivienda de referencia remitidas por RENTALS comienzan en el mes de julio de 2020, efectuándose la primera entrada en la vivienda el 8 de julio de 2020.

TERCERO.-Vistos los términos en que ha quedado fijado el debate, estimamos preciso analizar en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por las demandadas-apeladas.

La STS 105/2022, de 8 de febrero, expone: "5. Como advierte la sentencia 672/2017, de 15 de noviembre, la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio), y por ello la jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994; 22 de julio de 1995; 5 de noviembre de 1996; 271/2008, de 17 de abril, y 664/2012, de 23 de noviembre). [...] Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio".

De conformidad con lo previsto en el artículo 12.2 LEC "cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela judicial solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

A estos efectos, la STS 384/2015, de 30 de junio, indica: " Esta Sala tiene declarado reiteradamente (sentencias núm. 714/2006, de 28 junio , con cita de las de las de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 , y núm. 266/2010, de 4 de mayo ) que «... se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor» ; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa»".

En concreto, y por lo que respecta a un supuesto de Ley de Propiedad Horizontal, la STS 239/2019, de 24 de abril, declara: "el art. 12 LEC limita esta figura del litisconsorcio pasivo necesario al supuesto en que "por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados" [...] pero la jurisprudencia es clara al limitar la viabilidad de esta excepción a quienes puedan verse afectados por la sentencia de modo directo, a aquéllos que puedan ser alcanzados por los efectos de la extensión de la cosa juzgada por ser la misma la relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración; sin que, por el contrario, sea de aplicación respecto de aquellos terceros a los que los efectos de la sentencia alcancen indirectamente, de modo reflejo o por simple conexión, tal y como ya razonó con acierto el juzgador de instancia en los autos de 30 de octubre de 2013 y 13 de febrero de 2014". La doctrina que cita la sentencia recurrida ha sido reiterada por la sentencia 384/2015, de 30 de junio , con cita de las sentencias 714/2006, de 28 junio , y 266/2010, de 4 de mayo , que a su vez citan otras anteriores".

La comunidad de propietarios demandante-apelante ejercita una acción de cesación al amparo del art.7 LPH. El apartado 2 del citado precepto dispone: "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos".

A tenor de lo expuesto, entendemos que en el supuesto de autos, para estimar correctamente constituida la relación jurídica procesal, la misma deberá estar integrada tanto por el propietario, como por el ocupante, del piso en el que se afirma se desarrollan las actividades prohibidas. La parte demandada pretende equiparar "ocupante" a persona que tiene cedido el derecho de explotación de la vivienda para uso turístico. Ocupante, según el diccionario de la RAE, es quien ocupa. Ocupar tiene como primera acepción: "tomar posesión" y como cuarta: "Habitar una casa". Son sinónimos de ocupante: habitante, vecino, arrendatario, inquilino. Pues bien, en el caso de autos, sin negar el evidente interés que puede tener RENTALS en el resultado del juicio, viéndose directamente afectado por él, no tiene la condición de ocupante de la vivienda. No la habita, ni es inquilino, son otros los que la ocupan (bien las demandadas cuando lo estimen oportuno, siempre que esté desocupada y no exista una reserva inmediata sobre ella, conforme a la estipulación 9ª del contrato de cesión de explotación del apartamento, bien los terceros que por la mediación de RENTALS la usan para su disfrute). La cuestión que se ventila en el proceso es una cuestión de derecho privado relativa al régimen de propiedad horizontal del inmueble, del que no forma parte la entidad que tiene cedida la explotación de la vivienda, por lo que no tiene razón de ser efectuar una interpretación amplia del término ocupante para comprender en el mismo a quien no tiene tal carácter de acuerdo con el significado del término, siendo irrelevante a estos efectos que las normas administrativas consideren como titular de la actividad alojativa a la entidad gestora que presente la correspondiente declaración responsable de inicio de la actividad ( art.6.1 del Decreto 101/2018, de 3 de julio, de viviendas y habitaciones de viviendas para uso turístico). Como se ha indicado, la cuestión sometida a esta jurisdicción es de derecho privado y sometida a las normas que tienen tal carácter y no a las normas administrativas reguladoras de la actividad turística.

Por todo lo expuesto, entendemos correctamente constituida la relación procesal exclusivamente con las propietarias demandadas, y no apreciamos, como tampoco lo hizo el órgano de instancia, la excepción de falta de litisconsorcio necesario por no llamar al procedimiento a RENTALS, con independencia de las consecuencias que lo decidido en el presente pleito pueda tener en la relación contractual que mantiene ésta con las hermanas Dª María Inmaculada y Dª Genoveva.

CUARTO.-Aun cuando en tres de los cuatro motivos de recurso alegados por la parte recurrente se invoca la infracción del art.218 LEC por falta de exhaustividad y motivación de la resolución recurrida, entendemos que la misma se encuentra suficientemente motivada. Como señala, entre otras muchas, la reciente STS 92/2024, de 24 de enero, "es jurisprudencia constante de esta sala que la motivación debe permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, lo que implica la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión. Pero dicha exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo; 774/2014, de 12 de enero de 2015; y 484/2018, de 11 de septiembre). Solo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso". En el caso de autos, la sentencia recurrida expone y razona los motivos por los que concluye como concluye valorando la prueba que entiende relevante para ello. Otra cuestión es que no se comparta la valoración jurídica de la prueba realizada por la sentencia recurrida o se entienda que la acertada resolución del caso exige la valoración de pruebas que ésta no ha tomado en consideración, lo que en su caso supondría una incorrecta valoración jurídica de los hechos probados o un error en la valoración de la prueba, pero no una infracción procesal del art.218 LEC.

Sentado lo anterior, el examen de los motivos de recurso debe partir de un hecho incontestado como es que el acuerdo adoptado en la junta extraordinaria de 20 de junio de 2019 que dispone no autorizar la instalación de las viviendas turísticas en el inmueble no ha sido objeto de impugnación en término legal por ninguno de los copropietarios, por lo que el mismo es válido y plenamente ejecutivo desde su adopción ( art.18.4 LPH) , sin que quepa cuestionar su validez una vez finalizado el plazo de caducidad para su impugnación (18.3 LPH) , porque, a diferencia de lo que sostiene la parte demandada, no estamos ante un acuerdo radicalmente nulo por vulnerar el derecho a la propiedad privada consagrado en el art.33 de la Constitución, pues son perfectamente legítimas las limitaciones que, al uso de las distintas viviendas, se establezcan al amparo del art.17.12 LPH. Cuestión distinta es que no se hayan cumplido los requisitos legales exigibles para la válida adopción del acuerdo, lo que en su caso sería impugnable al amparo del art.18.1 a) LPH, caducando la acción al año de la adopción del acuerdo, o que se discuta si el acuerdo es aplicable o no a una determinada situación de hecho existente antes de su adopción, para lo que habrá que determinar la transcendencia jurídica de la misma.

Partiendo de la premisa anterior, como bien señala la sentencia impugnada, la cuestión que se plantea es eminentemente jurídica, y se ciñe a dilucidar cuáles son las consecuencias del acuerdo adoptado y en qué medida afecta a las codemandadas.

El artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal establece: "El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU), en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación [...] Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos". El artículo 5.e) de la Ley de Arrendamientos Urbanos se refiere a "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística". La regulación del alquiler turístico de viviendas de uso residencial es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, y en el marco de la CAPV la Ley 13/16, de 28 de julio, de Turismo define en su artículo 2.2 apartado b) la actividad turística como la destinada a proporcionar a las personas usuarias de actividades y servicios turísticos los servicios de alojamiento, restauración, mediación, información, asistencia u otras actividades y la prestación de cualquier otro servicio relacionado con el turismo, y se dice que "la actividad turística constituye la llamada industria turística", y en el apartado e) se define como "servicios turísticos" la actividad que tiene por objeto atender la demanda de las personas usuarias turísticas, incluidos las instalaciones y los bienes inmuebles que hacen posible la prestación, considerando dentro de los servicios turísticos "El alojamiento, cuando se facilite hospedaje o estancia a las personas usuarias de servicios turísticos, con o sin manutención (..)". En el articulo 36 de la citada Ley 13/16, de 28 de julio, se clasifican las "empresas turísticas de alojamiento", según "su objeto de explotación, en "a) Establecimientos de alojamiento. b) Viviendas para uso turístico. c) Habitaciones en viviendas particulares para uso turístico" y el articulo 53.1 define las viviendas para uso turístico como aquellas viviendas que, cualquiera que sea su tipología, "se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, siendo cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica en condiciones de inmediata disponibilidad. (...) Se incluyen de manera no exhaustiva ni limitativa los siguientes tipos de inmuebles: las viviendas independientes que se encuentran en edificios plurifamiliares o adosados, sometidos al régimen de propiedad horizontal (...)", indicando expresamente en su apartado 4 que quedan fuera del ámbito de aplicación de dicha Ley las viviendas que se arrienden según lo establecido en la Ley 29/94 de 29 de noviembre de Arrendamientos Urbanos o normativa que la sustituya.

Igualmente, el art.17.12 LPH dispone que el acuerdo por el que se limite o condicione el "ejercicio" de la citada actividad "no tendrá efectos retroactivos". La retroactividad supone a aplicación del acuerdo adoptado a hechos pasados o previos al mismo, a una situación preexistente al momento de adopción del acuerdo, lo que en el caso de autos significa que el acuerdo adoptado válidamente por la comunidad de propietarios demandante no puede afectar a aquellas viviendas que en el momento de su adopción desarrollan la actividad que contempla el citado la letra e) del art.5 LAU, pues no se puede limitar o condicionar el "ejercicio" de una actividad que no se ejercita. Sin embargo, en el supuesto de autos, cuando se adopta el acuerdo, las propietarias disidentes no desarrollaban una actividad turística en la vivienda, sin perjuicio de que hubieran ejecutado actos preliminares necesarios para ello. En este sentido, las codemandadas, tres días antes de la celebración de la junta extraordinaria de 20 de junio de 2019, suscribieron un contrato de cesión de explotación de apartamento con RENTALS y ésta, la víspera a su celebración, efectuó la comunicación previa al ayuntamiento y, el mismo día de la junta, sin tener certeza de a qué hora, la inscripción en el REATE. El hecho de que las codemandadas hayan cumplido los requisitos administrativos necesarios para el desarrollo de la actividad de piso turístico tan sólo significa que están en condiciones de poder desarrollar la actividad, no que lo hagan. En este sentido, consideramos concluyentes las manifestaciones recogidas en el correo electrónico que la codemandada Genoveva dirige a la administradora de la comunidad el día siguiente de la celebración de la junta en la que utiliza expresiones que denotan que es su voluntad iniciar dicha actividad, pero que la misma no ha comenzado ("podemos empezar ya a operar como piso turístico", "queremos dedicarnos a turismo de cierto nivel"). El legal representante de RENTALS, Sr. Indalecio, manifestó en el acto de juicio que, si bien la vivienda no estaba condiciones para su publicitación en la web, estaba en perfectas condiciones y era perfectamente utilizable el 19 de junio de 2019, comercializándose desde esta fecha. Sin embargo, esta última manifestación debe tomarse con cautela, porque dicha mercantil está directamente interesada en la explotación de la vivienda de la que obtiene un lucro económico; no parece muy lógico iniciar la explotación del piso y dos meses después solicitar licencia para realizar obras de reforma en el piso; y lo que objetivan las liquidaciones es que la facturación del piso comenzó en el mes de julio de 2020, esto es, más de un año después de adoptado el acuerdo.

Por consiguiente, entendemos que cuando la comunidad de propietarios adoptó el acuerdo, las demandadas no desarrollaban una actividad turística en el piso, siendo perfectamente factible que se limite a futuro una actividad que no se lleva a cabo. Y no cabe equiparar habilitación para el ejercicio de la actividad turística, que es lo que se produce con la inscripción en el REATE ( art.7.1 de del Decreto 101/2018, de 3 de julio), con el desarrollo de la actividad, inscripción que no se tiene la certeza de si se realizó antes o después de la adopción del acuerdo.

Por último, no negamos que la restricción de las facultades dominicales debe ser objeto de una interpretación limitada (por todas, STS 27 de noviembre de 2008), pero entendemos que no estamos ante una cuestión de interpretación, sino de aplicación temporal de un acuerdo válidamente adoptado por la comunidad conforme a una disposición legal que habilita a las comunidades de propietarios para limitar el ejercicio de la explotación turística de las viviendas ( art.17.12 LPH) . Somos conscientes de que la situación planteada es controvertida (así, entre otras, mantienen posturas dispares la SAP de Segovia, Sección 1ª, nº 16, de 21 de abril de 2020 y la SAP de Asturias, Sección 6ª, nº 13, de 18 de enero de 2021), pero entendemos que la actuación de la comunidad de propietarios demandante no supone dotar de efectos retroactivos al acuerdo comunitario, sino tener presente la eficacia del mismo desde su adopción.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, consideramos de plena aplicación a las demandadas el acuerdo que dispuso no autorizar ninguna actividad turística en la comunidad, por lo que la realización de la misma con posterioridad a su adopción supone realizar una actividad prohibida en los estatutos que habilita a la comunidad de propietarios para ejercitar la acción de cesación.

QUINTO.-El art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone: "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".

A tenor de lo expuesto, el citado precepto impone dos requisitos de procedibilidad para la viabilidad del ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación.

Las codemandadas plantean en sus respectivos escritos de contestación a la demanda el defecto legal en el modo de proponer la demanda por no respetarse el requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción por falta de requerimiento fehaciente a ellas, así como a RENTALS. En cuanto al requerimiento a RENTALS, habiendo entendido que no tiene la condición de parte legítima en el procedimiento, consideramos que no era necesario dirigirle requerimiento fehaciente de cesación. En cuanto a las codemandadas, ambas son cotitulares del piso en régimen de comunidad de bienes, por lo que entendemos que es suficiente dirigir el requerimiento de cesación contra una de ellas, dándose la circunstancia en el caso de autos de que, dirigidos los requerimientos a Genoveva, quien ha comparecido a las juntas de 11 de agosto y 23 de diciembre de 2020, así como 29 de abril de 2021, en las que se ha debatido y votado sobre los acuerdos a adoptar en relación a la vivienda turística del DIRECCION001, ha sido su hermana María Inmaculada. Por tanto, ambas son plenamente conscientes de la situación existente, debiendo señalarse, además, que el medio empleado por la comunidad de propietarios para efectuar el requerimiento es plenamente válido y eficaz. El art.7.2 LPH no determina la forma en que debe practicarse el requerimiento, y consideramos que la forma en que se practicó (burofaxes remitidos el 4 de agosto y 2 de noviembre de 2020 a la dirección de contacto facilitada por Genoveva en la que se ha verificado la citación a una junta a la que asistió) es bastante para que la propiedad tenga acceso a su contenido cuando constan como no entregados y "dejado aviso", pues no puede avalarse una conducta obstativa, contraria a los postulados de la buena fe, consistente en evitar las consecuencias legales de un acto jurídico (en este sentido, SSTS 493/2022, de 22 de junio, y 633/2022, de 9 de septiembre, en relación a requerimientos de pago de renta, pero cuyas consideraciones estimamos de aplicación también al caso de autos).

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia y estimar íntegramente la demanda.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación determina que no se imponga a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo ( art.398.2 LEC) .

No obstante la estimación de la demanda, consideramos que el caso presenta dudas de derecho que justifican, al amparo de lo dispuesto en el art.394.1 LEC, la no imposición de costas a la parte demandada, dada la existencia de criterios dispares en las Audiencias Provinciales y la falta de un pronunciamiento expreso sobre la cuestión debatida por parte del Tribunal Supremo.

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular