Sentencia Civil 340/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 507/2023 de 06 de junio del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes bàsicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Abel contra BANCO SANTANDER SA solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarara :

-La nulidad del préstamo hipotecario con garantía hipotecaria de fecha 3 de marzo de 2008 del presente procedimiento.

Subsidiariamente:

-La nulidad de la CLAUSULA SEGUNDA y TERCERA BIS del préstamo hipotecario con garantía hipotecaria de fecha 3 de marzo de 2008 con todos los efectos inherentes a tal declaración.

-La nulidad de la CLAUSULA CUARTA, QUINTA ,SEXTA, NOVENA Y DECIMOCUARTA del préstamo hipotecario con garantía hipotecaria de fecha 3 de marzo de 2008 con todos los efectos inherentes a tal declaración.

-La nulidad de LA CLAUSULA OCTAVA el préstamo hipotecario con garantía hipotecaria de fecha 3 de marzo de 2008 con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Condenando a BANCO SANTANDER SA a realizar el recálculo de las operaciones crediticias sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas y aporte para ello el cuadro de amortización debidamente desglosado y detallados todos sus conceptos del préstamo con garantìa hipotecaria y el abono al actor de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación del ìndice de referencia.

Aportando para ello , y a fines acreditativos , las anotaciones que consten en el Libro Especial Contable y en el Registro Especial Contable del préstamo suscrito en fecha 5 de marzo de 2008.".

El origen de la demanda fue la Escritura de Préstamo con garantìa Hipotecaria de fecha 5 de marzo de 2008 autorizada por el Notario D.Carlos Ramos Villanueva del Ilustre Colegio de Bilbao con el número de su Protocolo 1291 interviniendo como parte prestamista BANCO SANTANDER SA y Dña. Adela en propio nombre y derecho y en representacion de su esposo D. Abel siendo el importe del préstamo de 265.000 euros y gravando la siguiente finca propiedad en pleno dominio con caràcter privativo : Finca Urbana sita en el tèrmino municipal de Eibar .Elemento número TREINTA Y CUATRO .-Vivienda DIRECCION000.

Sintetizamos el contenido de las cláusulas cuya nulidad se solicita en la demanda :

-CLAUSULA SEGUNDA.

Se fija la duración del préstamo ( 25 años) el número de cuotas ( 300 ) comprensivas de capital e intereses venciendo los dìas 5 de cada mes empezando a contar desde el mes de abril de 2008 al 5 de marzo de 2033 ambos inclusive ; y el importe de cuotas durante el período en el que se aplique el tipo de interés fijo siendo el importe de 1.623,33 euros.

-CLAUSULA TERCERA BIS .

Recoge (....) el tipo de interés nominal aplicable al capital disponible y pendiente de amortizar en cada perìodo de interés se determinarà mediante la adición de un margen constante de CERO CON SETENTA Y CINCO ( 0,75) PUNTOS al valor que represente el tipo de interés de referencia en la fecha de revison de dicho tipo. (...) El tipo de interés de refenecia serà la REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO ( tipo Euribor a un año ) entendièndose por tal la

media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado cada mes

del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las

operaciones (...)

En la misma CLAUSULA TERCERA BIS se fijaba un tipo de interés sustitutivo en el supuesto en el que el Euribor a un año dejase de publicarse en el futuro , temporal o definitivamente en virtud de disposicion legal o reglamentaria , o cuando resulte por razones ajenas a las partes , la determinación del expresado tipo , en tales casos el de interés nominal aplicable al capital dispuesto y pendiente

de amortizar en cada periodo de interès afectado por tal circunstancia se establecería mediante la adición de un porcentaje constante de CERO (0) puntos al valor que represente el tipo de interés de referencia sustitutivo entendiéndose a estos efectos como tipo de interés de referencia sustitutivo el TIPO MEDIO DE LOS PRÈSTAMOS HIPOTECARIOS DEL CONJUNTO DE ENTIDADES DE CREDITO entendiéndose por tal el porcentaje que para " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito " aparezca publicado en el Banco de España u Organismo que le sustituya, en el ejemplar del Boletin Oficial del Estado o publicación oficial que le sustituya , del segundo mes natural anterior a la fecha de la revisión del tipo de interés , con independencia del mes a que corresponda el porcentaje publicado en dicho Boletín.

-CLAUSULA CUARTA.

-Se contempla una percepción en concepto de comisión de apertura de 2.650 euros devengada y a satisfacer por la prestataria de una sola vez al formalizarse la operación.

-Igualmente se contempla a percepción por el Banco en concepto de comisión de reclamacion de posiciones deudoras vencidas la cantidad de 28 euros que se devengará , liquidará y deberá ser pagado por una sola vez por cada cantidad vencida reclamada.

-CLAUSULA QUINTA .

Contempla a la imputación a la prestataria de los gastos de tasación de la finca y de los que origine la Escritura hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad, los que se ocasione en su dìa la Escritura de cancelación,incluidos los correspondientes aranceles registrales y notariales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina Pública e impuestos,gastos y tributos que se ocasionen como consecuencia de la presente operación.

-CLAUSULA SEXTA.

Regula los intereses de demora el tipo resultante de añadir DIEZ(10) PUNTOS al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora.

El préstamo hipotecario gravó la finca propiedad de Dña. Adela descrita como DIRECCION000 de Eibar.

2.-En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda solicitando en el SUPLICO :

-La desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la actora.

- Subsidiariamente en caso de estimación de la demanda ,y en relación con la cláusula que estable el tipo de interés de demora ,deberá recogerse expresamente , en coherencia con la doctrina del TJUE y del TS ,que el interés remuneratorio seguirà devengándose con normalidad , hasta el completo pago.

-Subsidiariamente en el caso de estimación de que se declarara la acción de nulidad de la cláusula relativa de gastos hipotecarios se acordara estimar parcialmente la acción de reclamación de cantidad respecto a los diversos gastos solicitados condennado a la Entidad al pago únicamente del 50% del importe total de los mismos.

3.-Previos los tràmites de rigor se dictó por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián sentencia de 30 de Marzo de 2021 y posteriormente Auto aclaratorio de 12 de mayo de 2021, generándose a continuación del dictado de este Auto el curso procesal relatado en los ANTECEDENTES DE HECHO SEGUNDO y siguientes de la presente resolución.

4.-BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación alegando los siguientes motivos :

1º Cosa Juzgada.

Se razonó "(....) la parte actora se encontró inmersa en un Procedimiento de Ejecución Hipotecaria relacionado con el Préstamo traído al presente procedimiento. Concretamente nos referimos al Procedimiento Ejecutivo 1/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar, procedimiento que, por medio de Auto (aportado como Documento número 4 de la Demanda) se declaró la nulidad de la Cláusula Sexta Bis de dicha escritura de préstamo además de acordarse el archivo y sobreseimiento de la ejecución(....)".

Considerando que la parte demante tuvo pues la parte tuvo la posibilidad de solicitar la apreciación por parte del Tribunal de la abusividad o no de las cláusulas, cuestión que ni tan siquiera resultó planteada. Razón por la que cabe apreciar la excepcion de cosa juzgada material por aplicacion del artículo 400-1 en relacion con el artículo 222 ambos de la LEC.

2ºDefecto legal en la forma de proponer la demanda.

Razona la parte apelante : "(....)Ni siquiera se produce un desglose pormenorizado de las cantidades que se pretenden reclamar en el presente procedimiento: a lo largo de todo el escrito de Demanda no se indica con precisión qué cantidades supuestamente abonó la parte actora con ocasión de la formalización de su préstamo hipotecario, ni mucho menos se acredita por medio de facturas ni extractos bancarios que justifiquen que se realizaron dichos pagos (tal y como

se desarrollará en sede de hechos).

Como se desprende del modo en que está redactada la Demanda, la parte actora no fija ni concreta con claridad aquello que solicita. En el suplico de su Demanda implora una multitud de alternativas a fin de cubrir sus difusas pretensiones. Solicita, ajeno a cualquier prueba, la nulidad del Préstamo Hipotecario y, a continuación, para el eventual supuesto en que la anterior solicitud no fuese atendida, solicita la declaración de nulidad de ocho cláusulas del Préstamo Hipotecario -nótese de nuevo que no concreta ni cuantifica, ni mucho menos acredita las mismas-.".

Como base jurìdica del presente motivo de recurso invoca el artículo 399.1 de la LEC solicitando la desestimación íntegra de la demanda.

3ºFalta de legitimacion activa.

a.-) Falta de litisconsorcio activo necesario.

Ya que el préstamo objeto del presente procedimiento fue suscrito por dos personas : D. Abel y Dña. Adela .Ocurriendo sin embargo que la demanda la formula exclusivamente el Sr. Abel.

Por tal razòn "(....)el Sr. Abel no se encuentra activamente legitimado para, por sí solo, iniciar un procedimiento por el que pretende obtener la declaració de nulidad de una parte de un contrato cuya parte prestataria la conforman, además del actor l Sra. Adela, la cual no ha sido traída al procedimiento por ninguno de los cauces qu prevé la Ley(....)".

b.-) Subsidiariamente se impetra la construcción doctrinal de la insuficiencia de legitimación activa ad causam o legitimación incompleta del hoy Demandante razonando que "(....) resulta insólito que la actora articule una acción que pretende, nada más y nada menos, que la declaración de nulidad y, por ende, de invalidez de parte del contrato suscrito y sin embargo no traiga al procedimiento a la parte firmante del mismo como es la Sra. Adela -pues, recordemos, es, junto con la hoy demandante, prestataria del contrato de objeto de Litis(....)".

4º La parte actora no acredita su condición de consumidor.

Se razona al respecto "(....) El préstamo suscrito por el Demandante fue empleado para la cancelación de prestamos hipotecarios que gravaban la finca en cuestión. Por lo que el actor no ostenta la consideración de consumidor, al haber destinado el préstamo a una actividad diferente a la adquisición de una vivienda habitual, por lo que, no le es aplicable la legislación propia de los consumidores".

Ocurre que la actora no aporta ninguna prueba que acredite su condición de

consumidora, por lo que no debe gozar de la especial protección que la LGDCU le procura a los consumidores y usuarios.

En el expositivo segundo de la Escritura Pùblica se lee que la finalidad del prèstamo "(....)es la cancelación de préstamos que gravan esta finca (...)" pero la parte actora no acredita que "(...)dicha cancelación de préstamos se efectuase con "un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" que es la definición que hace la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, " LGDCU") de un consumidor en su artículo 3."

Por lo tanto lo que acredita la parte demandante es que el préstamo no iba a ser destinado a la compra de su vivienda .

Concluyendo este motivo afirmando :

"(....)Por lo que, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, el actor no ostenta la consideración de consumidor, al haber destinado el préstamo a una actividad diferente a la adquisición de una vivienda habitual, por lo que, no le es aplicable la legislación propia de los consumidores y, por ende, el presente recurso de apelación debe ser estimado y la esta demanda debe ser desestimada".

5ºImprocedencia de la declaración de nulidad del préstamo por no concurrir error en el consentimiento ni por parte del demandante ni por parte de su mujer.

Razona la Entidad que "(.....)Mi representada puso a disposición de la mujer del Demandante toda la información relativa al Préstamo y esta aceptó/consintió en su nombre y en representación de su marido quien le había conferido facultades especiales para ello(...)".

El consentimiento prestado por la mujer del Sr. Abel cumple con todos los requisitos legales no habiendo acreditado la parte demandante la falta de "voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz".

6º Falta de la prueba del pago y subsidiariamente la falta de acreditación de las cantidades que se reclaman.

La apelante considera "(....)Por ello, interesa a esta parte que, a efectos de valorar una eventual restitución de prestaciones como la pretendida por la parte actora, se tenga en cuenta que el Demandante no han acreditado ninguno de los pagos de los gastos que hoy se reclaman ni quién fue la persona que, en su caso, atendió el pago pues como reconocen en su escrito de Demanda la persona que se encargó de contratar, firmar y efectuar las gestiones pertinentes fue la Sra. Adela, quien, recordemos no se encuentra personada en el presente procedimiento.

Entiende esta parte que, según lo alegado a lo largo de todo su escrito de demanda, la actora está solicitando la restitución de lo que supuestamente abonó con ocasión de la constitución de su préstamo hipotecario SIN ACREDITAR HABER FORMALIZADO DE FORMA ALGUNA EL PAGO DE LOS GASTOS DERIVADOS DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO ni ninguno de los pagos que hoy pretende reclamar.

Pues bien, al no aportar la parte demandante las facturas o pagos en los que se pueda probar que realmente se consignaron por su parte, la restitución de las cantidades como efecto inherente planteada de contrario, queda carente de fundamento y prueba, pues se está solicitando la restitución de un gasto cuyo abono no ha acreditado realización de pago alguno".

La parte demandante no acredita el desglose de los gastos que recoge en la página 82 de su escrito de demanda.

7º.I.-) La cláusula relativa a la amortización del préstamo hipotecario ( CLAUSULA SEGUNDA ).

Se sostiene que no puede ser objeto de un control de contenido (o de abusividad) y mucho menos económico al establecer "(....)el número de cuotas, su importe y periodicidad y las fechas de liquidación y pago, señalando al respecto que el préstamo deberá ser devuelto por la parte prestataria en unas determinadas cuotas, sucesivas y comprensivas de capital e intereses".

Igualmente la CLAUSULA SEGUNDA es clara y transparente y define la amortización del préstamo, así como el número de cuotas de amortización, su importe, periodicidad, fechas de liquidación y su pago, pudiendo conocer su carga económica y jurìdica rechazando igualmente que sea abusiva cubriendo las cuotas primero los intereses "(....)Unos intereses que se deben calcular sobre el capital pendiente de amortizar. Por ello, serán superiores al inicio de la vida de préstamo y disminuirán con el paso del tiempo".

Tampoco el pacto relativo a la domiciliación puede ser considerado como abusivo ni tampoco el pacto relativo a la Tasa Anuel equivalente ( TAE )porque se ajusta a la normativa vigente y en concreto a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo artículo 31 establece las bases de cálculo de la TAE, y a la norma 13 y el Anexo 7 de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

Por su parte el pacto relativo a la amortización anticipada del préstamo es plenamente válido, favorece a la parte prestataria y es fruto del principio de autonomía de la voluntad ( 1255 del CC) .El pacto e solo impone restricciones a la facultad de amortización parcial estableciendo un límite inferior y un límite superior.:cuantía a reducir no podrá ser inferior a 601,01 euros;no se podrá superar, en cada año natural, el 25 % del capital pendiente de amortizar al inicio del año.

El pacto relativo a los tributos no puede considerarse abusivo, pues no contiene una regla de imposición de obligaciones tributarias, sino que únicamente prevé la posibilidad de que, en el futuro, pudiera establecerse algún tributo con cargo al prestatario por razón del pago de las cuotas periódicas o del propio préstamo.

Se trata, por tanto, de una previsión que no impone ninguna obligación tributaria, dado que se refiere a la posibilidad hipotética de que se cree en el futuro un tributo cuyo sujeto pasivo sea el prestatario -sólo así cobra sentido el inciso "en su caso" que contiene la cláusula -y que regula la manera en que habrá de ser abonado caso de que se imponga. Lo que no cabe, obviamente, es realizar la forzada interpretación contra legem que pueda efectuarse de contrario y deducir que con ello se ampara una traslación prohibida por la Ley"

7º.II.-) Clausula relativa al tipo de interès referenciado al EURIBOR (CLAUSULA TERCERA BIS ).

La CLAUSULA TERCERA BIS regula el interès remuneratorio del prèstamo variable referenciado al Euribor: Euribor a un año más un diferencial de 0,75 puntos.

La impugnación de la parte demandante se refiere al concreto pacto de determinación del tipo de interés variable aplicable referenciado al Euribor.

BANCO SANTANDER SA considera que no es acogible la posiciòn de la parte demandante ya que "(....)el índice Euribor es un índice oficial, que, como tal: (i) ha sido revisado, supervisado y aprobado por el Banco de España, calificándolo como singularmente idóneo para su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario (cfr. Disposición Final Segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con la Norma 6.ª bis, apartado 3 [g] de la Circular 8/1990; en la legislación vigente, artículo 27.1 [d] de la Orden de 28 de octubre de 2011 y la Norma 14.ª [d] de la Circular 5/2012); y (ii) cuenta con las garantías propias de estos índices, entre ellas y en concreto, las garantías de objetividad, seguridad y difusión que resultan de la normativa bancaria y de la intervención del Banco de España(....) el Euribor es un tipo de referencia oficial tras la introducción del euro y la aprobación de la Circular 7/1999, de 29 de junio, por la que se modifica la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones de protección de la clientela (la "Circular 7/1999"). Es más, se ha convertido en el tipo oficial más común y

más utilizado en nuestro mercado.(...)".

Razona a continuación "(...)la Cláusula que incorpora este pacto:

(i) define de forma clara y transparente el objeto principal del contrato de Préstamo

Hipotecario al que se refiere este procedimiento y, por ello y según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no queda sometida al control de abusividad

ordinario, esto es, al enjuiciamiento con arreglo al artículo 82 y siguientes del

TRLCU;

(ii) subsidiariamente, no es una cláusula abusiva, porque la inclusión en ella del Euribor como índice de referencia no causa, en contra de las exigencias de la buena

fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y

obligaciones de las partes que pudiera ser contrario a la cláusula general del

artículo 82.1 del TRLCU;

(iii) tampoco es una cláusula abusiva porque la inclusión en ella del Euribor como

índice de referencia no implica que la determinación del interés aplicable quede a

la voluntad del empresario en contra de los artículos 82.4 [a]y 85 del TRLCU, ni

implica privar de reciprocidad al contrato ni transmitir al consumidor las

consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión en contra de los

artículos 87 y 89.2 del TRLCU".

7º .III.-) Se sostiene la validez de la Comisión de apertura citando en su apoyo la sentencia del TS 44/2019.

El tenor literal de la Clausula fue el siguiente :

Cuarta.- Comisiones.

El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de DOS

MIL SEISCIENTOS CINCUENTA (2.650 Euros), devengada y a satisfacer por la

parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación."

7º.IV.-)Validez de la Clausula relativa a la comisiòn por posiciones deudoras.resaltando la apelante que "(...)la comisión por reclamación de posiciones deudoras se incorpora en los documento precontractuales que Banco Santander entrega a sus clientes potenciales en el proceso de concesión de financiación a consumidores (Ficha de Información Precontractual, Ficha de Información Personalizada, Oferta Vinculante, etc.)...."Detallando màs delante un esquema de las principales unidades y centros involucrados en los procesos de recuperación de impagados.

A continuacion indica "(...)En resumen, el inventario de actuaciones realizadas en el proceso de gestión de recuperación de impagados en el periodo extrajudicial (150 primeros días desde generación del impagado), comprenden, entre otras, las siguientes:

-Envío de comunicaciones desde el día de generación del impagado. Las comunicaciones se desarrollan de forma escalar en medios y recurrencia.

Incluyen, entre otros, llamada telefónica del gestor comercial, envío SMS, envío

de cartas de reclamación de posición deudora e impago personalizada, correo

electrónico, etc.

- En el proceso de comunicación la intervención del gestor comercial de la oficina

donde se genera el impago es relevante e incluye las llamadas necesarias para

obtener respuesta del cliente e iniciar procedimiento de regularización.

- Gestión presencial con reunión con el cliente por parte, inicialmente del gestor

comercial de la oficina donde se genera el impago y posteriormente por el Gestor

de Recuperaciones y otros profesionales.

- Los medios y recursos descritos son objeto de aplicación de medidas reforzadas

en el supuesto de clientes previamente refinanciados o en situación de

reincidencia(....)"

Más adelante detalla : "Los costes incurridos por BANCO SANTANDER en este proceso de ejecución de gestiones de recuperación, entre otros, comprenden entre otros muchos, los derivados del ya mencionado contrato suscrito entre nuestra representada, Banco Santander, y la empresa REINTEGRA, S.A. (doc. nº 6).

Queda claro pues que mi mandante a través de diversas entidades, realiza gestiones

telefónicas para el recobro de las deudas, entre ellas, las posiciones deudoras que presenten los préstamos como el de la actora(....)".Y a continuación "(.....)como se desprende del informe pericial (doc. nº 4), nuestra representada debe hacer frente a una extensa serie de gastos.

Entre ellos se encuentra el coste de consumo de capital. Los costes directos, de

estructura y de deterioro incurridos consecuencia de la situación de impago tienen su registro contable como gasto reconocidos en la cuenta de pérdidas y ganancias de BANCO SANTANDER. Consecuentemente el registro de dichos gastos y costes supone quebranto en los recursos propios de BANCO SANTANDER consecuencia del consumo de fondos propios aplicados(....)El coste unitario incurrido por BANCO SANTANDER (52,75 euros) supera, al momento del devengo de la Comisión de RPD (tercer día), al importe establecido en concepto de dicha comisión (22,72€) ...".

7º V.-)Validez de la Clausula de Gastos rechazando que el artículo 89.3 del TRLCU determine la abusividad de la cláusula.De igual forma la Cláusula de gastos tampoco es abusiva con arreglo a la cláusula general de buena fe del art. 82.1 del TRLCU.Subsidiariamente que los gastos de Notaría y Gestoría deben de ser abonados por mitad atendiendo a lo resuelto por el Pleno del Tribunal Supremo, en sus Sentencias nº 44/2019 46/2019 47/2019 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero de 2019.

7º VI.-) Interés de demora pactado era el tipo nominal ordinario incrementado en 10 puntos porcentuales.Considera que la cláusula es clara y transparente y de igual forma no se trata de un interès desproporcionado o abusivo.Subsidiariamente, en el caso de que el tipo de interés de demora pactado se reputase abusivo, no cabría en ningún caso eliminar completamente el tipo de interés moratorio reclamado con cita de diferentes sentencias de AAPP proponiendo que "(....)el tipo de interés de demora sustitutivo que debe consistir en (i) el 12% conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 que obliga a recalcular el tipo de interés moratorio conforme a lo previsto en el artículo 114 de la LH o, subsidiariamente, (ii) el interés legal con arreglo al artículo 1.108 del Código Civil".

7º VII.-) Se sostiene la validez de la cláusula de vencimiento anticipado SEXTA BIS apartado primero no siendo de aplicación la previsión contenida en el artículo 693.2 de la LEC en la nueva redaccion dada por la Ley 1/2013 porque el préstamo concedido lo fue con anterioridad a la entrada en vigor de èsta ùltima Ley debiendo de ser aplicable el artículo 693.2 de la LEC en su anterior redaccion.

7º VIII.-)Supuesta abusividad de las costas contenidas en la CLAUSULA NOVENA citando el artículo 575 de la LEC en la redaccion anterior al ser el prèstamo contratado del año 2008.

Solicitando en el SUPLICO "(.....) remitir los autos a la Audiencia Provincial de Gipuzkoa con el fin de que, por dicho Tribunal, previos los trámites de rigor, se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandante a las costas causadas en ambas instancias. Lo anterior con cuanto más proceda en Derecho".

La representación procesal de D. Abel se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario solicitando en el SUPLICO "(....)se remitan las actuaciones completas o por testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial, y en su día se dicte resolución por la que con desestimación íntegra del recurso de apelación se confirme la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante(....)".

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Se examina el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER SA siguiendo el orden establecido en el FJ PRIMERO apartado 4.

1ºNo procede su acogimiento.

La Entidad apelante reprocha a la parte demandante que en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar a instancia de BANCO SANTANDER SA contra Dña. Adela y D. Abel a consecuencia de la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 5 de Marzo de 2008 la parte demandante tuvo la opción de solicitar en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria la nulidad por abusividad de las cláusulas que propone ahora en la demanda añadiendo "...cuestiòn que ni tan siquiera llegó a ser planteada ".

La afirmación de la recurrente no responde a la realidad.

Lo cierto es que en contra de lo manifestado por la parte apelante la parte ejecutada , tal y como consta en el FJ CUARTO " Análisis del caso concreto " del auto de 27 de septiembre de 2018, lo que hizo fue ,precisamente, solicitar la nulidad de diversas cláusulas del préstamo hipotecario.

En concreto se lee en el Auto :

" (....)Por la parte ejecutada se ha invocado la nulidad de diversas cláusulas del prèstamo respecto a las cuales,a continuación nos vamos a pronunciar (...)".

Ocurre que en el auto de 27 de septiembre de 2018 se abordó la abusividad de la clausula financiera SEXTA BIS con un pronunciamiento favorable a la posiciòn de la parte ejecutada y, en consecuencia, obviando el análisis de la abusividad del resto de cláusulas.

Por lo que el fundamento del presente motivo para avalar la concurrencia de cosa juzgada material "(.... pues la parte actora tuvo la posibilidad de solicitar la apreciación por parte del Tribunal de la abusividad o no de las cláusulas, cuestión que ni tan siquiera resultó planteada (....)" no puede ser acogido.

2ºLa parte demandante ha identificado a las partes litigiosas y en su SUPLICO ha desglosado los pronunciamientos solicitados.

En el SUPLICO solicitó como pedimento principal la nulidad del préstamo con garantìa Hipotecaria y ,asìmismo, de manera subsidiaria la nulidad de determinadas cláusulas financieras contenidas en el préstamo hipotecario identificando las que son objeto de la nulidad ( Clausulas SEGUNDA, TERCERA BIS, CUARTA, QUINTA SEXTA , NOVENA , DECIMOCUARTA y OCTAVA ) y añadiendo en cada caso " con los efectos legales inherentes a tal declaración".

El planteamiento es correcto y la demanda no adolece de defecto legal en la forma de proponerla ( artículo 399 de la LEC) .

El hecho de que la parte demandante no haya aportado con la demanda las facturas de Notaría , Registro , Gestoría y los documentos justificativos del pago como documentos en los que la parte funde su derecho no es causa de inadmisión de la demanda ni impide que el Juzgador entre a resolver sobre el fondo del asunto, sino que únicamente supone la preclusión de la posibilidad de aportar tal documento a los autos con posterioridad, salvo que se hayan designado los archivos o el lugar en que se encuentre, ello sin perjuicio de la utilización de otros medios probatorios.

No obstante ha de precisarse que en relación a la pretensión de Nulidad de la CLAUSULA QUINTA " Gastos a cargo de la parte prestataria " no ha aportado la documental justificativa del abono de los gastos derivados de Notaría ,Registro de la propiedad y Gestorìa .Tan solo se recoge en la demanda a la pàgina 82 una cuantificación unilateral de los citados gastos sin soporte alguno probatorio.

Esta circunstancia conllevarà como màs adelante se indica al estudiar la nulidad de la CLAUSULA QUINTA de "Gastos " no haber lugar al acogimiento de la solicitud "(....)" con todos los efectos legales inherentes a tal declaración " expresión que ha de interpretarse como la solicitud de reintegro de las sumas abonadas a consecuencia de la aplicación de la citada CLAUSULA QUINTA por los conceptos de Notaria, Registro y Gestorìa.

El problema de la cuantificación y justitificación no se plantea en cambio en relación a la pretensión de nulidad de la CLAUSULA CUARTA " COMISIONES " pàrrafo primero "(...)con todos los efectos legales inherentes a tal declaración ".

Y es que en la CLAUSULA CUARTA pàrrafo primero ya se contempla por el concepto de comisiòn de apertura el abono de la suma de 2.650 euros "devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación".Por lo que la cuantía, única,se encuentra perfectamente determinada y ha sido abonada de ahí que no exista indeterminación en la cuantía ni necesidad de justificación de su abono a diferencia de lo que hemos explicado respecto de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría.

Por lo no procede la estimación del presente motivo de apelación.

3ºNo procede su acogimiento.

Frente a la alegación de concurrencia de una falta de litisconsorcio activo necesario ha de señalarse que tal figura no se encuentra reconocida jurisprudencialmente por lo que el alegato de la apelante no puede ser acogido.

En relación a tal figura la sentencia del TS de echa 27 de mayo de 1997 manifestó que "(...) la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y especialmente la de 20 de junio de 1994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: "[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa , que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario".

Y en cuanto a la falta de legitimación activa del Sr Abel ocurre que tanto él como la Sra. Adela son prestarios solidarios tal y como se recoge en la CLAUSULA PRIMERA a.-) del Préstamo Hipotecario por lo que el ejercicio de la acción articulada en el presente procedimiento redunda en beneficio de los dos prestatarios tanto del demandante Sr. Abel como de la Sra. Adela que no ha demandado .Igualmente y de conformidad con el artículo 1141 pàrrafo primero del CC ,cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios. El tenor literal del artículo 1141 pàrrafo primero del CC establece: "Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial".

4ºNo procede su acogimiento.

Desarrollamos tal afirmación :

a.-)En el auto de 27 de septiembre de 2028 recaído en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1/2018 sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eibar al que nos hemos referido igualmente en el apartado 1ºen su FJ SEGUNDO se aborda expresamente la condición de consumidores de el Sr. Abel y de la Sra. Adela llegando a la conclusión siguiente:

" (....)En consecuencia, a la vista de la jurisprudencia y legislación normativa expuesta, siendo la misma aplicada al caso que nos ocupa y teniendo en cuenta las visisitudes del mismo , puede señalarse que los ejecutados cumplen con los dos requisitos exigidos jurisprudencialmente,no siendo ni tan siquera discutido dicho estremo entre las partes ,es decir, ser un adquirente final ,y no realizar la adquisiciòn para integrarlos en procesos relacionados con el mercado , procediendo, en consecuencia, conferir a los mismos el carácter de consumidor ".

La precedente resolución no fue objeto de recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA deviniendo en consecuencia firme.

b.-)Y en cualquier caso aùn cuando no se aceptara lo expuesto en el apartado a.-) :

El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias. "son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la prueba de la condición de consumidor , en las sentencias 43/2022, de 18 de enero y 436/2021, de 22 de junio señalando que "Ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor , porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen): "El concepto de " consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)". La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

El demandante Sr. Abel es una persona fìsica .Por otro lado tal y como se indica en la Escritura de Prèstamo en su EXPONENDO SEGUNDO la finalidad del prèstamo fue "(....) la cancelación de préstamos que gravan esta finca (...)". alegando la Entidad que ese destino excluye que el prestatario tenga la condición de consumidor .

La tesis de la parte apelante podría prosperar si hubiese demostrado que el destino del préstamo hipotecario era cancelar o renovar otras operaciones realizadas para desarrollar la actividad empresarial o profesional del prestatario pero no lo ha hecho.Ningún elemento permite vincular los préstamos cuya cancelacion se pretende con la nueva hipoteca con alguna actividad negocial de los prestatarios .Todo ello nos conduce a afirmar que no puede negarse la cualidad de consumidora a una persona física cuando no consta con certeza que el capital prestado se haya destinado a una actividad empresarial o profesional.

5º La apelante sostiene en el presente motivo que no procede declarar la nulidad del prestamo hipotecario de 3 de marzo de 2008 por no haberse acreditado la concurrencia de vicio alguno en la prestación del consentimiento prueba ésta que correspondía a la parte demandante.

Si bien es cierto que el primero de los pedimentos del SUPLICO de la demanda se solicitaba la declaracion de nulidad del prèstamo con garantía hipotecaria de 3 de Marzo de 2008 la sentencia dictada en la instancia no contiene en su FALLO pronunciamiento alguno declarando la nulidad del prèstamo.

De hecho en la sentencia de 30 de marzo de 2021 no se observa que en la misma se estudie la pretensión de nulidad de la Escritura de Préstamo con Garantìa Hipotecaria.

BANCO SANTANDER SA solicitó el complemento de la sentencia en su escrito de 20 de abril de 2021 pero limitando el mismo a la solicitud de estudio de la sentencia en torno a la condición de consumidor del Sr. Abel lo que habìa sido obviado por la sentencia de instancia.El escrito de complemento no se refirió a la falta de pronunciamiento respecto a la pretensión de nulidad de la Escritura de Préstamo Hipotecario.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del presente motivo de recurso.

6ºProcede el acogimiento del presente motivo remitiéndonos a lo expuesto en el epìgrafe 2º.

Efectivamente no consta en las actuaciones la aportación por el demandante de las facturas de Notaría ,Registro de la Propiedad y Gestoría asì como justificación de los desembolsos satisfechos por la parte prestataria en aplicación de la CLAUSULA QUINTA.El extracto de cuenta de Dña. Adela de BANCO SANTANDER SA y que se aporta con la demnada obrante a los folios 160 y ss de las actuaciones no acredita el abono de los gastos de Notarìa, Registro y Gestoría.

En consecuencia y según lo adelantado en el apartado 2º del presente FJ , no habrà lugar al reintegro al demandante de los citados gastos.

7º.I.-)La sentencia de instancia declaró la nulidad de la CLAUSULA SEGUNDA del Préstamo hipotecario que contiene disposiciones relativas al plazo de amortizacion ;número de cuotas, importe periodicidad de las mismas y fechas de liquidación y pago;la Tasa Anual Equivalente,reembolso anticipado domiciliacion de los pagos.

En la sentencia de instancia no apreciamos que de forma explìcita se analice la eventual nulidad de la CLAUSULA SEGUNDA .Sin embargo en el FALLO se declara su nulidad.

Por su parte la demandante se centró para solicitar la nulidad de la CLAUSULA SEGUNDA aludiendo a la abusividad del sistema de amortización en las pàginas 62 y ss de su escrito de demanda.En concreto afirma que en la Escritura no se define el sistema de amortización que es utilizado por la Entidad deduciendo que fue el llamado sistema francés sistema de amortización éste que fue impuesta sin información ni negociación previa ignorando la parte prestataria la existencia de otros sistemas de amortización (americano, italiano, alemán ) que pudieran haber sido más beneficiosos para la parte prestataria.

El argumento no puede ser acogido.

En primer lugar no cabe la declaracion de abusividad del sistema de amortización .

Así la sentencia de 31 de mayo de 2022, dictada por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid :

"Esta cuestión ya la hemos resuelto en resoluciones anteriores de esta Sección (por todas la Sentencia de 29 de enero de 2020 ). En estas resoluciones indicábamos que por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula que establece el sistema de amortización , no se cuestiona por las partes que dicha cláusula integra el objeto principal del contrato, lo que excluye el examen de su carácter abusivo "siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" ( artículo 4.2º de Directiva 93/13 ) ".

Con respecto al presunto carácter abusivo de esta clase de estipulaciones, debe recordarse, en efecto, que el artículo 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", lo que comporta que, encarnando el sistema de amortización un aspecto del contrato relacionado estrechamente con el precio y que integra el contenido esencial del crédito, no es susceptible de ser sometido al juicio de abusividad.

En consecuencia, la cláusula SEGUNDA será válida siempre que cumpla el requisito de transparencia.

El Tribunal considera que se cumple el requisito de transparencia.

Consta en la propia Escritura la CLAUSULA DECIMOSEPTIMA , bajo la fe notarial, cuyo tenor literal fue el siguiente :

"Negociación del contrato.-Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido ,negociado y aceptado ìntegramente cuantas cláusulas y condiciones generales de la contratación y de cualquier otra índole , aperecen incorporads contractualmente en la presente escritura".

Y especìficamente en el ANEXO de la misma Escritura , bajo la fe del Notario, y en relación al sistema de amortización del prèstamo se lee lo siguiente :

"ANEXO:

Por el presente documento el BANCO SANTANDER y la parte prestataria , de comùn acuerdo, hacen constar que la fórmula matemática convenida para la detrminación del importe de cada una de las cuotas de amortización en que dicha parte prestataria haya de devolver el capital del prèstamo es la siguiente :(.....)

Y a continuación indica :

"La presente escritura ,ha sido redactada conforme a la minuta presentada por la entidad acreedora y aceptada por todos los otorgantes.Sobre la cáusula de amortización anticipada les informo de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre , insistiendo las partes contratantes en el otorgamiento de la escritura ".

En conclusión y teniendo en cuenta el texto transcrito entrecomillado consideramos que la cláusula impugnada SEGUNDA fue negociada y aceptada por las partes contratantes supera el control de transparencia propuesto por los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea, el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305) (en adelante LCGC) y el artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571).

Por lo demàs la TAE contemplado en el epìgrafe III de la CLAUSULA SEGUNDA no puede ser entendida como una clausula abusiva sino que se trata de un indicador que se ofrece al prestatario y que se ofrece en forma de porcentaje ( en nuestro caso el 5,7498 %) y que sirve para calcular el coste anual de un producto de financiación por lo que nos revela cuànto va a costar al prestatario la hipoteca suscrita .La TAE tiene amparo legal al hallarse regulado especìficamente en la normativa estatal y, en concreto, en la Circular Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos que, como dispone en la "Norma Primero. Objeto. La presente circular tiene por objeto dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de las disposiciones de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en adelante, la Orden) en los términos que esta atribuye al Banco de España, así como las obligaciones de información de los proveedores de servicios de pago que ofrezcan los servicios de cambio de divisa, de conformidad con lo dictado por el artículo 4 de la Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago y por la que se modifica la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en adelante, la Orden 1263/2019)".

La previsión contractual consistente en facultar al prestatario un reembolso anticipado ( epigrafe IV de la CLAUSULA SEGUNDA ) explicitando el mìnimo y el máximo a reembolsar en términos claros supone una opción de claro beneficio para el prestatario puesto que le permite minorar el perìodo de amortizaciòn del préstamo liberàndole con anteriorida de la carga que supone este tipo de operación.

Finalmente la domiciliación del pago de las amortizaciones de capital , comisiones, gastos e intereses pactados en una cuanta corriente es una cláusula de estilo en la contratacion de hipotecas y busca agilizar el cumplimiento de las prestaciones del prestatario por lo que no cabe emitir un juicio de abusividad respecto a la misma.

7º.II.-)En la CLAUSULA TERCERA BIS "Tipo de interès variable" se calcula el tipo de interès nominal o remuneratorio a satisfacer adicionando 0,75 puntos a un îndice de referencia que es el Euribor y de forma sustitutiva cuando "(...) dejase de publicarse en el futuro, temporal o definitivamente en virtud de disposición legal o reglamentaria , o cuando resulte imposible por otras razones ajenas a las partes , la determinación del expresado tipo(...) el tipo medio de los préstamos hipotecarios del conjunto de entidades de crèdito con la adición de un margen constante de CERO ( 0) puntos .

La parte demandante solicita la nulidad de la cláusula q ue contempla los dos índices de referencia para el càlculo del interès remuneratorio variable ( índice principal EURIBOR y subsidiariamente el Indice IRPH) por inexistencia de información , por falta de transparencia , por no haber sido negociado individualmente generando un desequilibrio económico y por ser susceptibles de manipulación.

Se comparte la posición de la Entidad apelante.

En España, el tipo de interés de referencia más utilizado ha sido el Euribor a 12 meses. El Euribor a 12 meses es un ìndice objetivo que se calcula a partir de los tipos de interés interbancario que reportan los principales bancos de Europa, haciendo una media aritmètica sobre estos datos descartando previamente el 15% de los tipos de interès màs bajos y el 15% de los tipos de interès màs altos .

El Euribor està Administrado por el European Money Market Institute (EMMI).

La Circular 5/2017 de 22 de diciembre del Banco de España, lo define como la media aritmética simple mensual de los valores de referencia Euribor que figuran en el Anexo del Reglamento de Ejecución UE 2016/1368, por el que se establece una lista de los índices de referencia cruciales utilizados en los mercados financieros.

La propia Ley 5/2019 de 19 de Marzo, reguladora de los contratos de crèdito inmobiliario prevé en el artículo 21 y en el ámbito en la contratación de prèsatmo con garantìa inmobiliaria que en el caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicablea justado a una serie de condiciones.Por lo que el legislador avala la posibilidad de que para la fijacion del interès remuneratorio variable se tome como referencia un ìndice como es el caso del Euribor.

Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia al tipo Euribor fijado y controlado por el Banco de España. incrementado con 0,75 puntos de forma que, desde esa perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión.

Por lo que tenemos que el Euribor es un ìndice oficial,que el Banco de españa publicita en el BOE ,que es contemplado tanto en la normativa estatal como en la propia de la UE y que es utilizado de forma permanente en la contratación hipotecaria dentro del Estado para el càlculo del interés variable.

Como ya se ha indicado al estudiar otro motivo de impugnación - el referido a la CLAUSULA SEGUNDA- en la CLAUSULA DECIMOSEPTIMA de la Escritura se lee :

"Las partes contratantes expreamente reconocen y declaran haber conocido, negociado y aceptado ìntrebramente cuantas cláusulas y condiciones generales de contratación y de cualquier otra ìndole , aparecen incorporadas contractualmente en la presente escritura".

De lo que se deriva que existió una negociación individual en cuanto a las condiciones de la presente Escritura siendo consciente , por ello, la parte prestataria de la carga jurìdica y econòmica de la suscripcion de la Hipoteca, superando con ello el control de transparencia. Por consiguiente la parte prestataria era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.

Pero es que aùn cuando se considerara que la referencia a Euribor a un año + 0,75 puntos para el càlculo del tipo de interès variable no superara el control de transparencia ello no serìa suficiente para apreciar la abusividad de la cláusula tal como declararon las sentencias del TS 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio.

Para desarrollar tal idea transcribimos algunos apartados de la sentencia del TS de 19 de enero de 2021 :

"(....)

4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (EDJ 2017/1414), Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss , a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial , aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe(....)

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales , sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

(....)

9.-En este caso no consta que se ofreciera a los prestatarios la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se les advirtiera de cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE.

Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, porque la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE).

10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso.

(...)".

Las consideraciones entrecomilladas de la sentencia del TS de la sentencia de 19 de enero de 2021 aún referidas al ìndice de referencia IRPH las consideramos íntegramente aplicables al supuesto actual que tiene como referencia el Indice Euribor a un año: elindice propuesto no es abusivo por no generar desequilibrio importante entre las partes contratantes no mediando mala fe en el Banco prestamista .

En resumen la cláusula que determina la retribución del préstamo o crédito hipotecario a interés variable a travès de la aplicación del índice Eribor o ,subsidiariamente , al tipo medio de los prèstamoa hiptecarios del conjunto de Entidades de Credito Cajas más un diferencial, al ser un pacto que regula un elemento esencial del contrato, cuál era la retribución del préstamo oneroso y resultar un índice legal, oficial, reglado administrativamente, publicitado por el organismo regulador, comunicado por periódico oficial ( BOE) y por tanto, conocido por el consumidor medio concienzado y medianamente perspicaz, no vulnera la norma de transparencia del artículo 4-2 de la Directiva 93/13.

En relacion a la alegación de la influencia o manipulación del ìndice de referencia Euribor por parte de las entidades bancarias como base para sostener la abusividad de la cláusula no es compartida por esta Sala.El Euribor es un ìndice oficial que propone para su càlculo una fórmula objetiva, sin que se haya detectado en el BANCO SANTANDER una conducta contraria a Derecho que propiciara una modificación del índice en beneficio de la Entidad y en perjuicio de los prestatarios.En este capìtulo en 2016 la Comisión Europea multó con más de 480 millones de euros a las entidades HSBC (The Hong Kong and Shanghai Banking Corporation), JP Morgan y Credit Agricole e igualmente en diciembre de 2013 la Comisión Europea impuso multas por un importe total de 1.710 millones de euros a seis grandes bancos por la manipulación de los tipos de interés interbancarios euríbor, líbor y tíbor, siendo los Bancos sancionados Deutsche Bank, Société Générale, Royal Bank of Scotland, JP Morgan Chase, Citigroup .En ninguno de los casos fue objeto de sanción BANCO SANTANDER por manipulacion del Euribor.Finalmente de seguir la tesis de la parte demandante no habría fórmula alguna para el cálculo del interés variable en la contratación bancaria porque todos los ìndices de referencia serían susceptibles de manipulación.

7º.III.-) En relacion a la comisión de apertura recogida en la CLAUSULA CUARTA .-"Comisiones " cuyo tenor literal fue el siguiente :

"El BANCO percibirá , en concepto de comisiòn de apertura, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS ( 2.650 euros ) , devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operacion ".

No procede su acogimiento.

Y es que la sentencia compartió la tesis de la parte apelante toda vez que en su FALLO acordò, entre otros extremos lo siguiente :

"B) NULIDAD de la CLÁUSULA CUARTA, solo en lo relativo a la comisión por posiciones deudoras,(...)".

Y en su apartado 2.- ,màs explicitamente ,declara el FALLO de la sentencia :

"2. DESESTIMAR Y DESESTIMO la pretensión de nulidad en lo

relativo a la comisión de apertura de LA CLÁUSULA CUARTA; y debo

ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de este pedimento

Por lo cual avala la validez de la CLAUSULA CUARTA respecto de la comisión de apertura y el derecho a percibir por el Banco el importe de 2.650 euros.En consecuencia el recurso en este punto carece de virtualidad.

7º.IV.-)Validez de la Clausula relativa a la comisión por posiciones deudoras.

La CLAUSULA CUARTA establece en el pàrrafo segundo :

" El BANCO percibirà , por el concepto de comisiòn de reclamacion de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas) la cantidad de VEINTIOCHO EUROS (28 euros) a satisfacer por la parte prestataria , que se devengará , liquidará y deberà ser pagada por una sola vez , por cada cantidad vencida o reclamada ".

No procede su acogimiento.Esta Sala fundamenta la posición en la sentencia del TS número 566/2019 de fecha 25 de Octubre con cita de la STJUE 3.10.2019, C-621/2017, y de la de 26.2.15, C-143/13.

Destacamos de la resolucion del TS :

"Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor ; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión .

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 (EDJ 2019/694470) ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 (EDJ 2015/12786) ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

7º.V.-)No procede su acogimiento.

La CLAUSULA QUINTA impone a la parte prestaria- consumidora la asunción de todos los costes derivados de la operacion.

Parece evidente que la cláusula que sea condición general de la contratación y que impone al prestatario consumidor el pago de todos los gastos de la operación, sin discriminación alguna y sin matices, o la que impone gastos que por ley imperativa distribuyen de otra forma su obligación de pago, resulta abusiva por contraria al justo equilibrio de prestaciones, sin perjuicio de que, en relación con la imposición de cada gasto concreto pueda discriminarse a quién correspondía la obligación de pago.

Por lo que debemos atenernos a la STS de pleno 705/2015 de 23 de diciembre (EDJ 2015/253610) y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, por las que se declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

Por lo demás son conocidas las sentencias del Pleno el TS, de fecha 23/1/2019 (números 44,46,47,48 y 49) se ha venido a sentar un criterio jurisprudencial en torno a la distribución de una serie de gastos derivados de la concertación del préstamo hipotecario en los casos de declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

7º.VI.-)En la CLAUSULA SEXTA se contempla un"(...) interès de demora al tipo resultante de añadir DIEZ (10) puntos al tipo de interès remuneratorio vigente al producirse la demora (....)".

El Tribunal Supremo, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041), tras reiterar la doctrina sentada en sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015, se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual. La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que " los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma",subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

Entendemos que el criterio es enteramente transplantable al supuesto de autos pro lo que procede la ratificación de la declaracion de nulidad de la CLAUSULA SEXTA " INTERESES DE DEMORA " con la matización de que se seguiràn devengando los intereses remuneratorios pactados sobre el capital pendiente hasta que se produzca el total reintegro de la suma prestada.

La parte apelante sostiene en relación a la misma CLAUSULA SEXTA de interès la existencia de la imposiciòn de un pacto anatocista de capitalización de los intereses.

En concreto se refiere al siguiente tenor de la CLAUSULA SEXTA :

"(....)Las partes pactan la capitalización de los intereses lìquidos y no satisfechos , que como aumento de capital devengaràn nuevos réditos , de conformidad con los artìculos 316 y 317 del còdigo de Comercio ".

El artículo 317 del Ccom dispone que no se capitalizan los intereses vencidos y no pagados, salvo que se pacte . La cláusula recoge tal pacto.Introduce así una previsión permitida en el ordenamiento jurídico,si como es el caso, se estipula. La transparencia material, es decir, la comprensibilidad de la cláusula, se da, puesto que su lectura revela que los intereses, si no se pagan, se convierten en capital y generan, a su vez, nuevos intereses.

Por lo que el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del del Còdigo Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Còdigo Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Còdigo de Comercio.

7º VII.-) Validez de la CLAUSULA SEXTA BIS "Vencimiento Anticipado ".

En la misma se prevè que el Banco puede exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar , sus intereses, comisiones, gastos y costas declarando vencida la obligacion en su totalidad enumerando los supuestos .Entre ellas se destacan:

"1.-En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.

2.-Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operacion garantizada y demàs contraidas en la escritura .

(...)".

Ahora bien si se examina el escrito de demanda en el mismo aún cuando se estudia la claúsula de vencimiento anticipado en las pàginas 80 y 81 de la demanda bajo el epìgrafe II.4.4.4-"De la abusividad del vencimiento anticipado " lo cierto es que no se solicitó en el SUPLICO de la demanda la nulidad de la cláusula SEXTA BIS sino la nulidad de las siguientes cláusulas : SEGUNDA, TERCERA BIS, CUARTA, QUINTA , SEXTA , NOVENA , DECIMOOCTAVA Y OCTAVA.Un examen del SUPLICO de la demanda ( pàgina 112 ) lleva a tal conclusiòn.

Por su parte la sentencia de 30 de marzo de 2021 en su FALLO únicamente se contempla la nulidad de las siguientes cláusulas :CLÁUSULA SEGUNDA Y TERCERA.BIS ;CLÁUSULA CUARTA; QUINTA; SEXTA; NOVENA ; DECIMOCUARTA y finalmente la CLÁUSULA OCTAVA.

Es decir no encontramos ningún pronunciamiento que decreta la nulidad de la CLAUSLA SEXTA BIS "Vencimiento anticipado ".

Por lo que no cabe el estudio y resoluciòn del presente motivo del recurso de apelacion al no haber sido solicitada su nulida en el SUPLICO de la demanda y no haber sido objeto de pronunciamiento en el FALLO de la sentencia recurrida.La Sala està vinculada en la alzada a lo solictado por las partes en la fase alegatoria y a los pronunciamientos contenidos en el FALLO de la resolución recurrida.

A mayor abundamiento y aún cuando no se compartiera el razonamiento precedente la posición de BANCO SANTANDER SA por la que se propugna la validez de la CLAUSULA SEXTA BIS no podrìa ser acogida.

A la vista de lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019, siguiendo lassentencias de la Sala 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17yC-179/17) y losAATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16yC-486/16), no puede avalarse la validez de la cláusula de vencimiento anticipado al no superar los estándares jurisprudenciales establecidos, ya que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación . Además, estamos en presencia de una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, por lo que debe ser reputadas abusiva, dado que no se vinculan a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

7º.VIII.-) Supuesta abusividad de las costas contenidas en la CLAUSULA NOVENA.

El motivo de recurso se desarrolla en la pàgina 132 del escrito de apelación con el siguiente encabezamiento :" SÉPTIMO (VIII) .- DE LA SUPUESTA ABUSIVIDAD DE LAS COSTAS CONTENIDAS".

La CLAUSULA NOVENA tiene como encabezamiento " Constitución de hipoteca " describiendo la misma la cantidad de la que responde la finca hipotecada : principal ; intereses remuneratorios ; intereses moratorios y otra cantidad para costas y gastos .

En el razonamiento contenido en la demanda ( pàgina 91 ) se lee al respecto :

"En conformidad con el artículo 575.1.bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre <> tratàndose de la vivienda habitual , se limitan las costas como sigue:

<>.

Razonando a continuación : "(....) , la cantidad exigible en concepto de costas y gastos de ejecución impuesta se elevarìa al menos a 39.750 euros , es decir, al 15% estipulado en la cláusula novena frente a las costas que conforme a la legalidad vigente debiera situarse en la cuantìa estimada de 13.250 euros y no como viene estipulado en la citada cláusula denominada " Constitución de hipoteca ".

El argumento no puede ser acogido habida cuenta de la fecha del préstamo hipotecario , 5 de marzo de 2008, y el lìmite del 30% establecido en el artículo 575.1 párrafo primero en la redaccion de la LEC vigente en ese momento :

"Artículo 575. Determinación de la cantidad y despacho de la ejecución.

1. La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación.

(...)".

Ocurriendo que el importe de 39.750 euros para costas y gastos está dentro del porcentaje del 30% contemplado por el legislador en la fecha de la suscripción del préstamo hipotecario .

Como última precisión no se observa en el recurso de apelación que se haya impugnado la declaracion de nulidad de la CLAUSULA DECIMOCUARTA "Cesión.Notificación " contenida en la sentencia de instancia.En consecuencia el pronunciamiento de la sentencia de instancia declarando su nulidad ha de quedar inalterado.

Por lo razonado el recurso ha de ser estimado parcialmente.

TERCERO.-

Vista la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .

En relación a las costas procesales generadas en la instancia aún existiendo una estimación parcial de la demanda el principio de efectividad obliga a imponer las costas al banco .Así resulta de la doctrina establecida en STJUE de 16 de Julio de 2020, con fundamento en los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE) y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

Se mantiene el pronunciameinto de costas en la instancia.