Sentencia Civil 735/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 315/2023 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Victorio y Rosalia formularon demanda de juicio ordinario contra Unión de Créditos Inmobiliarios, ejercitando acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de la cláusula cuarta, relativa a la comisión de apertura, y de la cláusula decimosegunda, sobre cesión del crédito hipotecario, obrantes en la escritura de préstamo hipotecario, suscrita entre partes el 28 de octubre de 2010; que se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Donostia/San Sebastián.

UCI se opuso a las pretensiones actora, al defender la validez de las cláusulas impugnadas, de las que indica fueron aceptadas voluntariamente por los actores, en el curso de una negociación individualizada entre las partes.

La sentencia del Juzgado de 21 de septiembre de 2022 estimó la demanda, fallando la nulidad de la cláusula quinta, relativa a los gastos, de la cláusula décima referente a la cesión de créditos, y de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura, del préstamo con garantía hipotecaria de 28 de octubre de 2010, debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas; y condenó a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración; y a la parte demandada a pagar a la actora los gastos consistentes en el 100% de los gastos de tasación, y de gestoría, y la mitad de los de notaría, además de las cantidades que se hubieran abonado en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia; y condenó a la parte demandada a no aplicar, en el futuro, la cláusula relativa a la cesión de créditos. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

El auto de aclaración de 15 de febrero de 2023 rectificó la sentencia redactada en el sentido de eliminar las referencias a la cláusula de gastos de la sentencia, en sus fundamentos de derecho, y su fallo.

UCI ha recurrido en apelación, insistiendo defender la validez de las cláusulas de comisión de apertura y de cesión de créditos, y la/os Sra/es Victorio y Rosalia dedujeron su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, en lo que tiene relieve para el recurso de apelación, procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado:

1.- Los actores, Victorio y Rosalia, consumidores y clientes minoristas, contrataron préstamo hipotecario con Unión de Créditos Inmobiliarios el 28 de octubre de 2010, empresa profesional del crédito, que grava la vivienda de aquéllos, documentado en escritura pública autorizada por el Notario de Durango Don Francisco Javier Díez Ortiz, número 873 de su protocolo, por el que recibieron un capital de 465.500 euros, para ser devuelto en un plazo de amortización por meses, con un interés variable, referenciado al Euribor.

2.- En la estipulación cuarta "COMISIONES Y COSTE EFECTIVO DE LA OPERACIÓN" aparece en la letra a) la siguiente cláusula:

"a) Comisión de apertura.- El presente préstamo devengará a favor de U.C.I.my a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE EUROS, CINCUENTA CÉNTIMOS DE EUROS.

El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma".

3.- En la estipulación decimosegunda del préstamo, aparece la siguiente cláusula:

"DÉCIMO SEGUNDA.- Cesión del crédito..

UCI podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero o emitir una participación hipotecaria que lo represente, sin necesidad de notificación de la cesión a la Parte Prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho".

4.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y pre-redactado por la entidad financiera, sin que se ofrecieran alternativas reales que los actores pudieran negociar de manera individualizada.

5.- Los actores pudieron comprender que la comisión de apertura era una cantidad concreta fija, que incrementaba el costo del capital, sin que hiciera falta que la demandada explicara ningún servicio a cuya retribución correspondiera.

En el escrutinio sobre el carácter abusivo del compromiso contractual de la cláusula de comisión de apertura nos hallamos ante un juicio de transparencia, y la cláusula pertenece al elenco de las que no son negociadas individualmente sino predispuestas y prerredactadas por el empresario.

Ninguna prueba se plantea a fin de desvirtuar la conclusión de apartado 4.-, sin confundir la contratación con la negociación individualizada.

Por ello, lo expresado en el relato de hechos, en tanto que la cláusula de comisión de apertura es clara y sencilla, previendo una cantidad fácilmente liquidable, fija, que aumentaba a los intereses ordinarios, el coste de la devolución del capital prestado.

El examen de la cláusula de cesión de crédito tiene suficiente con la literalidad de la pactado en el contrato de adhesión.

TERCERO.- Validez de la comisión de apertura estipulada de manera transparente

En recurso de apelación de UCI tiene por motivo central la resistencia a la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

La normativa acerca de comisiones consiste, bajo amparo del art. 29.2 Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de la Disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que es la normativa básica sobre comisiones bancarias, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y en la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

Con arreglo al principio de "realidad del servicio remunerado", para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Aunque la comisión de apertura no es exactamente una comisión, al integrarse en el precio de la actividad típica del contrato, si bien tradicionalmente se ha descrito en las circulares del Banco de España como la que retribuye los gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, que es única y se devenga por una sola vez.

La primitiva doctrina de la STS 44/2019, de 23 de enero, no consideró la comisión de apertura una compensación, remuneración o reintegro de ciertos gastos sino literalmente "el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios",y que juntamente con el interés ordinario se incluye en el cálculo de la TAE, y resulta instrumento de transparencia para el consumidor, al formar parte principal de la información precontractual.

Las actividades de la entidad bancaria a las que la jurisprudencia alude ("estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etcétera")son internas inherentes a la operativa profesional en la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Y ciertamente ello justifica que la normativa específica haya previsto clásicamente la comisión de apertura. Lo que caracteriza la diferencia es la noción de que, el prestamista, además del interés remuneratorio, pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

En definitiva, en este razonamiento de la Sala I TS la comisión de apertura no era como las demás comisiones, al formar parte del precio, y así, no se sujeta al principio de "realidad del servicio remunerado" (i); no exige acreditación de ningún servicio distinto de la propia concesión del préstamo (ii); y no puede ser objeto de control de contenido, como parte sustancial del precio del préstamo, con lo que no cabe fiscalizar judicialmente la proporcionalidad de su cuantía al costo de esas gestiones de la actividad interna inherente, distinta de la de "vender" dinero (iii).

La lectura de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19, mantuvo que incumbe a los tribunales nacionales "apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019 asunto Kiss y CIB Bank, C-621/17 , apartado 33, y jurisprudencia citada)".

Por lo tanto, la doctrina de STS -Pleno- 44/2019, de 23 de enero, referida, según la cual la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia, es la conclusión que el TJUE atribuye a los tribunales nacionales, apreciando que la cláusula que establece la comisión de apertura constituye un "componente sustancial del precio del préstamo",constituyendo, "junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Por lo tanto, el Pleno de la Sala I del TS, como cúspide de nuestros tribunales del orden civil, sentó jurisprudencia apreciando que la comisión de apertura se incorporaba al contrato de préstamo con garantía hipotecaria como parte del precio o retribución a percibir por la entidad financiadora por sus servicios, constituyendo así una prestación esencial del negocio, y dado que esa apreciación no se asienta en considerar que la inclusión de ese importe en el cálculo del coste del préstamo implique de por sí esa consideración como prestación o componente esencial del contrato de préstamo hipotecario, mantuvo que la cláusula que regula la comisión de apertura en el contrato suscrito entre las partes no puede considerarse abusiva si cumple con las exigencias de transparencia derivadas de la interpretación jurisprudencial del art. 4.2 de la Directiva 93/13.

Siguiendo lo señalado en SSTJUE 3 de octubre de 2019, la citada de 16 de julio de 2020, y obiter dictapor la propia STS 44/2019, debía concluirse que la cláusula sobre comisión de apertura incluida en el contrato suscrito por las partes cumplía las exigencias de claridad y transparencia, no automáticamente, sino con los siguientes requisitos:

1) Su redacción es clara y hace que el consumidor pueda fácilmente comprender su transcendencia

2) Determina con precisión el importe de la comisión mediante un porcentaje del capital y un importe mínimo, así como el momento en que ha de abonarse, lo que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto.

3) Aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los arts. 4.2, y 5 de la Directiva 93/13, "siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(criterio reiterado por STJUE de 3 de septiembre de 2020 ( TJCE 2020, 183), asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, Profi Credit Polska S,apdo 75).

La última STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Luego, especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y a fin de constatar tales elementos, facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apdo 32); (ii) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apdos 42 y 43); (iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida; y (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apdo 46).

El examen de abusividad de la condición general, ha de tocar la buena fe del prestamista; el desequilibrio importante valora que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apdos 51, 58 y 59).

La STS 816/2023, de 29 de mayo modifica, en línea con el TJUE, su doctrina de Pleno 44/2019, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

Y para evaluar el control de transparencia ha de partirse del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, sin que quepa, entonces, una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, a fin de decantar si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía: (i) debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente comisión de apertura; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

-En el presente supuesto, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

-La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, en el punto a), primero de la estipulación cuarta, referente a "Comisiones", con la cantidad en letras mayúsculas.

-La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE, como se especificaba en la cláusula anterior, tercera, exhaustivamente.

-Tampoco existió solapamiento de comisiones por el estudio y concesión del préstamo, pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

-Aunque no es posible entrar en un indebido control de precios, se aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 1,25 % del capital que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, se encuentra dentro de rango medio.

Razones por las que la cláusula cuarta, punto a), de comisión de apertura, por su tenor, y las circunstancias de su incorporación al contrato, resulta transparente, y no puede ser valorada como abusiva. Entonces, válida, ha de estimarse el recurso de apelación de UCI en este punto, y no ha de reintegrar lo pagado por la demandante, en contra de lo resuelto en la sentencia de primera instancia, merecedora, por ello, de revocación.

CUARTO.- Validez de la cláusula que renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario

El otro motivo de recurso de UCI se enfrenta a la declaración de nulidad de la cláusula decimosegunda del préstamo hipotecario, que autoriza la cesión a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, argumentando que sencillamente es una renuncia al derecho que le concede al deudor el art. 149 LH, y que prevé expresamente el art. 242 LH, sin nada que grave la posición del prestatario.

La sentencia apelada glosa, para arropar la nulidad decretada, la STS 792/2016, de 16 de diciembre (ECLI: ES:TS:2009:8466), en cuanto que consideró abusiva la cláusula de cesión del préstamo hipotecario, para cuyo supuesto, el prestatario renunciaba expresamente al derecho de notificación que le asiste, lo que traslada a la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario. Razonaba la Sala I TS que, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido, no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo dimana, tanto por aplicación de la normativa especial de la Disposición Adicional 1ª LGDCU, apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10ª -liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste-, y 14ª -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1 c) y 10 bis 1, pfo.1º LGDCU.

Es cierto que la Sala casacional expresamente no extiende la ratio decidendia la cesión de crédito, al descartar que la cláusula no se proyectara sobre tal sino sobre una cesión de contrato, pero también lo es que motiva que, en la cesión de crédito hipotecario, puesto que, a pesar de que no requiere del consentimiento del deudor cedido, sí retiene éste unas facultades en el caso de que no sea enterado, como es oponer la falta de conocimiento en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) CCiv. Por ello, excluir la notificación de la cesión de crédito del empresario o profesional supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14ª de la Disposición Adicional 1ª LGDCU. Y aunque el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, no prevalece sobre la normativa especial consumerista, con arreglo a la que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido, y es cristalino que el deudor experimenta una merma o limitación de sus facultades contractuales.

No se trata de renuncia a los derechos del deudor a ser notificado, que se pacta cuando se produce la cesión, sino de la abdicación anticipada, que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma, no por un consentimiento que, como se requiere en la cesión de contrato, no se requiere en la cesión de crédito, sino por un conocimiento. Y ello, si se tiene en cuenta lo prevenido en art. 1.198 CCiv, es para el deudor hipotecario cedido "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos",del apartado 11º de la Disposición Adicional 1ª LGDCU.

Todo el razonamiento de la entidad recurrente, y el de las resoluciones de las Audiencias que recopila, fundadas en la previsión legal de la renuncia, y en que se autolimita el deudor en una pura exigencia facultativa y formal, se debe referir a la contratación individualizada, pero no puede referirse a un contrato de adhesión, en que se restringe el resultado del principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CCiv, al contratarse en condiciones generales, con un profesional predisponente que impone la cláusula.

Por consiguiente, ha de ratificarse el criterio y fallo del Juzgado en este punto, con desestimación en el mismo del recurso de apelación.

QUINTO.- Costas

La estimación parcial de la demanda supone la no imposición del pago de las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes, como corresponde también con la estimación parcial del recurso de apelación, de acuerdo con los dispuesto en arts. 394.1 y 398.1 LEC, en un tema en que no procedería aplicar el principio de vencimiento objetivo, por la existencia de serias dudas de derecho, y que siempre exonerarían de la obligación de reembolso.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,