Sentencia Civil 495/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 1158/2023 de 01 de julio del 2026

PRIMERO.- Con carácter previo al examen del recurso de apelación planteado, consideramos de interés para la resolución del mismo poner de manifiesto una serie hechos que estimamos relevantes:

1.- Dª Antonieta y su esposo D.Doroteo, D.Rodolfo, Dª Antonieta y D.Estanislao y su esposa Dª Angustia eran propietarios de las siguientes fincas registrales: nº NUM000, nº NUM001, nº NUM002, nº NUM003 y nº NUM004 que constituyen el solar, vivienda y camino del edificio denominado "DIRECCION000" en la localidad de Usurbil.

2.- Con fecha 17 de diciembre de 2003 todos los propietarios de los terrenos comprendidos en el Sector S5 "DIRECCION001" de las Normas Subsidiarias de Usurbil, así como el ayuntamiento de Usurbil, representado por el Alcalde-Presidente, con el ánimo de facilitar el desarrollo del citado sector suscribieron el denominado "Convenio urbanístico suscrito entre el ayuntamiento de Usurbil y propietarios de terrenos comprendidos en el sector S5 (DIRECCION001) de las Normas Subsidiarias de planeamiento". En la estipulación primera se establece que en la ordenación fijada para el citado sector figuran los aprovechamientos edificatorios siguientes: "· Número de viviendas libres para el realojo de los propietarios del DIRECCION000". En la estipulación quinta del citado convenio se dispone: "Los propietarios o titulares del edificio denominado DIRECCION000 quedarán exentos de la obligación de dar, en razón a dicho edificio, contraprestación complementaria alguna". Y en la estipulación séptima se indica: "Las cuatro viviendas destinadas al realojo de los propietarios del DIRECCION000, junto con los garajes y trasteros que les corresponden se entregarán a los adjudicatarios, preparados para su uso, en el momento en que solicite la concesión de la licencia de ocupación de las primeras viviendas que se construyan en el sector".

3.- Las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Usurbil fueron aprobadas definitivamente por acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa de fecha 14 de septiembre de 2004.

4.- El Plan Parcial del Sector S-5 Olarriondo aprobado definitivamente mediante Orden Foral del Diputado de Ordenación y Promoción Territorial de 21 de noviembre de 2006 establece que el sistema de actuación para la ejecución de la ordenación proyectada será el de cooperación.

5.- Con fecha 28 de febrero de 2006 se dio inicio al expediente de reparcelación y con fecha 27 de febrero de 2008 los propietarios del Sector S-5 DIRECCION001, algunos de los propietarios de "DIRECCION000" y el Ayuntamiento de Usurbil otorgaron escritura pública de acuerdos con las estipulaciones siguientes: "PRIMERA.- Los derechos de los comparecientes copropietarios de la parcela aportada NUM005, correspondiente al DIRECCION000, y su acceso común, no alcanzan la cuantía necesaria par ala (sic) adjudicación de parcela mínima edificable, razón por la cual se les compensará mediante la entrega de vivienda, garaje y trastero en las condiciones y con las características que se detallarán en las estipulaciones siguientes [...] GASTOS.- Todos los gastos derivados de la adjudicación de la nueva vivienda a favor de los antiguos propietarios de "DIRECCION000" serán considerados "carga" del Sector, y así se reflejará en el "proyecto de equidistribución" que se está redactando. Dentro del anteriormente referido concepto de "gastos" se incluyen: mudanza, impuestos (IVA o equivalente, Plusvalía si existiese, IBI), gastos notariales, registrales y demás que pudieran surgir hasta poner a nombre de los nuevos adquirentes los nuevos bienes que se les adjudican. Las fincas antes mencionadas se entregará en el plazo de CUATRO AÑOS contados a partir de la fecha de la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del Sector, y cualquier caso (sic), en el plazo máximo de cinco años desde la firma del presente Acuerdo. SEGUNDA.- Los aquí comparecientes señores Don Doroteo debidamente representado, y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana conforme ha quedado expuesto, tendrán siempre, en las condiciones antes indicadas, un derecho preferente de elección de las concretas viviendas que habrán de ser objeto de entrega en su favor. En orden a la materialización efectiva del citado derecho las partes aquí comparecientes y representados, convienen lo siguiente: Una vez la Mercantil "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA", adjudicataria de la finca de resultado PR-13 del Proyecto de Reparcelación donde se materializan las fincas de realojo, disponga del/de los Proyecto/s Básico/s que habrá/n de servir para la solicitud y obtención de la licencia de obras de la parcela que ha sido definida mediante Plano acompañado como anexo nº 1, y con carácter previo a la comercialización y venta a terceros de las fincas en ella previstos, deberá disponer a favor de los señores Don Doroteo y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana la citada documentación con los precios actualizados que corresponden a cada vivienda [...] Una vez producida tal elección, y materializada la misma en un documento, la mercantil "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA" podrá proceder a la venta a terceros del resto de las viviendas, garajes y trasteros a desarrollar en la citada parcela. En dicho instante se deberá abonar por parte de la citada promotora - caso de haber optado los intervinientes Don Doroteo y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana por elegir viviendas de superficie inferior a los 98 metros construidos pactados- la diferencia económica que resulte de acuerdo con lo previsto en la Estipulación precedente. TERCERA.- Al momento de la aprobación definitiva de la reparcelación por parte del Ayuntamiento, y antes de su inscripción en el Registro de la Propiedad, se procederá por parte de "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA" y en favor de Don Doroteo y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana a entregar avales bancarios por importe de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL EUROS (480.000 €) cada uno de ellos (cuatro en total) que garanticen la entrega de las fincas que aquí se recoge, así como el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas. La prestación de las citadas garantías no exime en ningún caso de la obligación de entrega de las fincas objeto de este documento. [...] SEXTA.- CLÁUSULA RESOLUTORIA. El aval bancario otorgado como garantía, conforme a lo recogido en la Estipulación "SEXTA", se ejecutará si por causas no imputables a los señores Don Doroteo y su esposa Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y su esposa Doña Ana o a quienes legalmente les sustituyan, no se procediese a entregar a los mismos en las condiciones pactadas, dentro del plazo anteriormente mencionado en la estipulación primera [...] NOVENA.- CLÁUSULA FINAL. En virtud de la disposición adicional segunda de la Ley 272006 (sic), 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, en su apartado tercero el presente acuerdo se incorporará al correspondiente Proyecto de Reparcelación que deberán (sic) a su vez, constar en escritura pública. Como consecuencia, el cumplimiento del presente acuerdo, y de los compromisos adoptados por las diferentes partes en el mismo, quedan supeditados a la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del Sector 5 "DIRECCION001" de Usurbil, en el que se incorpora este documento, no derivándose en caso contrario responsabilidad alguna para las partes firmantes [...]"

6.- Por decreto de la alcaldía de Usurbil de fecha 30 de julio de 2008 se dispuso aprobar definitivamente el proyecto de reparcelación del Sector S-5 (DIRECCION001). El referido decreto fue recurrido en vía contencioso-administrativa, dictándose por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián sentencia el 9 de febrero de 2011 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Recurrida en apelación la citada sentencia el TSJPV en sentencia nº 165/2013, de 15 de marzo, desestimó el recurso y confirmó la resolución recurrida.

7.- Por decreto de la alcaldesa de Usurbil de 2 de marzo de 2015 se dispuso que se procediese a la anotación del derecho de realojo a favor de los propietarios del edificio denominado "DIRECCION000" como carga de la finca de resultado NUM006, finca registral NUM007 en los términos acordados en la escritura pública de fecha 27 de febrero de 2008 anteriormente citada. La referida carga se inscribió en la citada finca el 26 de mayo de 2015

8.- El ayuntamiento de Usurbil por decreto de la alcaldía 2015/0628, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 15 de marzo de 2015, modificó el sistema de actuación para la ejecución de la ordenación proyectada por el de compensación.

9.- En escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2017 "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA" (en lo sucesivo JAUREGUIZAR) vendió a la mercantil "HARRI IPARRA, S.A. (en lo sucesivo HARRI IPARRA) Sociedad Unipersonal" varias fincas. Una de las fincas vendidas fue la parcela NUM006 del Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial del Sector S-5 "DIRECCION001" constando expresamente como carga de la citada finca el derecho a realojo inscrito con fecha 26 de mayo de 2015.

10.- El ayuntamiento de Usurbil en sesión celebrada el 31 de marzo de 2022 resolvió aprobar inicialmente el Convenio Urbanístico a suscribir entre los propietarios del sector S-5 (DIRECCION001) de las NNSS de Planeamiento Urbanístico para ordenar y gestionar dicho sector y derogar los convenios suscritos para el indicado sector suscritos el 12 de junio y 17 de diciembre de 2003 y 20 de febrero de 2006 entre el ayuntamiento y los propietarios firmantes. Entre las disposiciones aprobadas por el ayuntamiento se encuentra la disposición cuarta relativa a las obligaciones de los propietarios del citado sector que en su apartado cinco establece que el Proyecto de Reparcelación que se redactará deberá regular la materialización del derecho de realojo de los propietarios de DIRECCION000 "siempre y cuando el derecho de realojo no haya sido previamente satisfecho por una contraprestación económica".

11.- D.Rodolfo falleció el 16 de diciembre de 2013 habiendo otorgado testamento el 18 de julio de 1990 en el que instituyó herederos a sus hijos D.Anibal, D.Juan Carlos y D.Alexis, adjudicándose a los mismos por terceras partes indivisasel derecho de realojo reconocido a favor del Sr.Alexis en el convenio urbanístico suscrito con el ayuntamiento de Usurbil el 17 de diciembre de 2003 y posterior escritura pública de 27 de febrero de 2008.

12.- Dª Antonieta falleció el 15 de diciembre de 2015, adjudicándose a Dª Rosaura, por los derechos en la herencia de su madre, el derecho de realojo reconocido a favor de la Sra.Antonieta en los referidos convenio y escritura pública.

13.- D.Estanislao falleció el 22 de enero de 2014, adjudicándose a Dª Ana, por los derechos en la herencia de su esposo, el derecho de realojo reconocido a favor del Sr.Estanislao en los referidos convenio y escritura pública.

SEGUNDO.- La representación procesal de D.Anibal, D.Juan Carlos y D.Alexis, Dª Rosaura, Dª Ana y Dª Leonor ha interpuesto demanda de juicio ordinario contra la mercantil HARRI IPARRA, con fundamento en los arts.438, 606, 609, 1088, 1089, 1096, 1100, 1101 y 1462 CC y arts.1.1, 32, 34, 38 de la Ley Hipotecaria, interesando, con carácter principal, la entrega inmediata a los demandantes de las viviendas, garajes y trasteros que se relacionan y describen en la anotación registral del Derecho de Realojo como carga de la parcela NUM006 del Plan Parcial del Sector S-5 "DIRECCION001" de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de la localidad de Usurbil y, subsidiariamente, si resultase imposible el cumplimiento de la obligación de entrega de los inmuebles, a abonar por la demandada a cada titular o grupo de titulares que ostentan el derecho de realojo individualizado, la cantidad de 480.000 € en el plazo de quince días y los intereses de dicha cuantía desde la fecha del requerimiento extrajudicial (9 de enero de 2020); devengándose el interés procesal desde la fecha de la sentencia hasta el definitivo cumplimiento del pago; y, en todo caso, se condene en costas a la mercantil demandada.

El órgano de instancia ha dictado sentencia desestimatoria en su integridad de la demanda interpuesta.

La representación procesal de los demandantes recurre en apelación la indicada sentencia y solicita su revocación y la estimación de la demanda con expresa imposición en costas a la demandada.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en los motivos que, en síntesis, son los siguientes:

1.- Vulneración del principio de congruencia y del art.218 LEC que le ocasiona indefensión. La sentencia recurrida al apreciar la carencia sobrevenida de objeto vulnera su derecho a un pronunciamiento expreso sobre los extremos interesados en la demanda. No resuelve ninguno de los extremos objeto de debate.

2.- Vulneración de los principios de la contratación y de los arts.1089, 1091, 1096, 1101, 1115, 1254, 1256 a 1259 y 1278 CC. En el convenio urbanístico de fecha 17 de diciembre de 2003 en el que fueron parte sus representados, en la posterior escritura pública de 27 de febrero de 2008 con las especificaciones contenidas en la misma, y en la inscripción registral obrante en la finca nº NUM007, primeramente asignada a JAUREGUIZAR, y adquirida posteriormente por HARRI IPARRA, se reconoce su derecho al realojo. Dicho realojo debía verificarse en el plazo máximo desde la firma de la referida escritura pública, lo que no ha tenido lugar. La sentencia recurrida da carta de naturaleza al incumplimiento del compromiso adquirido, contraviene la teoría general de la contratación y deja que una o varias de las partes dejen sin efecto el contrato que les vincula y les otorga capacidad de que los derechos de quienes no han participado en otro nuevo que plantea sean los únicos válidos, generando en sus representados una indefensión no admisible en derecho. El vínculo contractual con sus representados respecto a su derecho de realojo preveía una indemnización de 480.000 € por cada vivienda afectada para el caso de incumplimiento.

La representación de HARRI IPARRA se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia objeto de recurso con expresa imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

TERCERO.- La STS 1033/2023, de 27 de junio, entre otras muchas, declara: "Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencias 580/2016, de 30 de julio, y 257/2023, de 15 de febrero), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

Por otra parte, en lo que atañe a las sentencias absolutorias, doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, STS 702/2021, de 18 de octubre) mantiene que "no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, compendiamos la jurisprudencia al respecto: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"".

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha absuelto a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas contra la misma, sin que el fallo desestimatorio haya venido determinado por una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquella ni aplicable de oficio por el juzgador.

Por consiguiente, la sentencia no adolece de falta de congruencia, cuestión distinta es que la argumentación dada por la sentencia recurrida constituya motivación idónea y suficiente para rechazar la demanda. Y entendemos que no.

La sentencia recurrida mantiene que, por circunstancias acaecidas tras quedar los autos conclusos para sentencia, se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, porque la aprobación inicial por el ayuntamiento de Usurbil el 31 de marzo de 2022 del nuevo convenio urbanístico para la ordenación y gestión del sector S-5 Olarriondo de Usurbil determina la inviabilidad del convenio urbanístico de 17 de diciembre de 2003 y, por tanto, del derecho de realojo de los actores-apelantes en los términos reconocidos en el mismo y posteriores documentos de desarrollo. Ahora bien, las pretensiones de los actores-apelantes son dos: Una primera consistente en que por parte de la demandada-apelada se cumpla la obligación de entrega de las viviendas, garajes y trasteros como consecuencia del derecho de realojo reconocido a su favor y, subsidiariamente, si esto resultare imposible, la indemnización en una cantidad de dinero. La última decisión del ayuntamiento de Usurbil evidencia la imposibilidad de la entrega material de los inmuebles en los términos del derecho de desalojo que se reclama, pero ello no es óbice para el análisis de la pretensión subsidiaria prevista precisamente para el supuesto de no ser viable la pretensión principal.

CUARTO.- En el caso de autos nos encontramos en un litigio que se ventila entre sujetos privados (unos particulares y una sociedad mercantil) como consecuencia de una serie de pactos entre ellos, no siendo controvertida la competencia de la jurisdicción civil para conocer del mismo.

Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos (art.1091 CC) , sin que su cumplimiento pueda quedar al arbitrio de uno de los contratantes (art.1256 CC) . El principio de relatividad de los contratos, consagrado en el art.1257 CC, que dispone que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos" no es absoluto, debiendo entenderse que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros (así, STS 517/2015, de 6 de octubre, con citade la STS de 24 de octubre de 1990).

Los términos de la escritura pública otorgada el 27 de febrero de 2008 son claros:

1.- Se reconoce a los propietarios de "DIRECCION000" un derecho de realojo en determinadas condiciones.

2.- La materialización del derecho de realojo se llevará a efecto por la mercantil JAUREGUIZAR que, no sólo asume la obligación de disponer de las viviendas a construir en un futuro a favor de los propietarios de "DIRECCION000" con carácter previo a su comercialización y venta a terceros, también asume la obligación de prestar aval que garantice el cumplimiento de las obligaciones asumidas y la obligación de abonar la diferencia económica a favor de los citados propietarios de DIRECCION000 en el caso de elegir éstos viviendas de superficie inferior a los 98 metros construidos pactados.

3.- Igualmente, JAUREGUIZAR, en su condición de propietario del sector S-5 DIRECCION001, asume la obligación de entregar las viviendas en el plazo de cuatro años contados a partir de la fecha de aprobación del Proyecto de Reparcelación del Sector y, en cualquier caso, en el plazo máximo de cinco años desde la firma de la escritura pública el 27 de febrero de 2008.

4.- Por último, como cláusula final únicamente se supeditó el cumplimiento del acuerdo y los compromisos de carácter obligacional adoptados por las partes a la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del del sector S-5 DIRECCION001, condición que se cumplió una vez que por decreto de la alcaldía de Usurbil de fecha 30 de julio de 2008 se dispuso la misma y, recurrida, se desestimó con carácter firme la impugnación por sentencia del TSJPV nº 165/2013, de 15 de marzo.

Por consiguiente, cumplida la condición para dotar de eficacia al compromiso obligacional adquirido por JAUREGUIZAR (la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del del sector S-5 Olarriondo), es lo cierto que por parte de ésta no se cumplió la obligación de entrega de las viviendas en el plazo pactado (cinco años desde la firma de la escritura pública el 27 de febrero de 2008). El hecho de que ello obedezca a que no ha sido posible el desarrollo urbanístico del sector por las circunstancias del mercado (crisis financiera e inmobiliaria), sean o no imputables exclusivamente a JAUREGUIZAR o a su sucesora HARRI IPARRA, es algo que resulta irrelevante en el presente caso, porque las partes condicionaron el cumplimiento de sus obligaciones única y exclusivamente a la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del sector S-5 Olarriondo, y no al cumplimiento de otras condiciones adicionales, como podía ser la culminación del proceso urbanístico. La imposibilidad de poder ejercitar el derecho al realojo en el plazo pactado supone un incumplimiento de la obligación asumida inicialmente por JAUREGUIZAR y, posteriormente, por su sucesora HARRI IPARRA, perfecta conocedora de los términos en que aquella se obligó con los titulares del derecho de realojo y del desarrollo urbanístico del sector en el momento en que adquirió la parcela NUM006 del Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial del Sector S-5 "DIRECCION001" el 27 de septiembre de 2017. Los obstáculos o la imposibilidad del desarrollo del sector en los términos inicialmente pactados constituyen un riesgo asociado a las operaciones empresariales que desarrollan sociedades como JAUREGUIZAR y HARRI IPARRA. Ambas son profesionales dedicadas a la promoción inmobiliaria y sabedoras de los riesgos y beneficios que dicha actividad entraña y resulta injustificado que hagan recaer sobre los titulares del derecho de realojo las consecuencias económicas de la frustración de una operación inmobiliaria de la que dejaron de ser parte activa una vez se les reconoció tal derecho. El incumplimiento de sus obligaciones por parte de JAUREGUIZAR y, posteriormente, HARRI IPARRA, y la interposición de la demanda que ha dado lugar al presente pleito, es anterior a la derogación por parte del ayuntamiento de los convenios suscritos entre los propietarios del sector S-5 (DIRECCION001) y dicha derogación no veda la posibilidad de que los titulares del derecho de realojo vean satisfecha su pretensión de obtener una compensación económica como consecuencia del incumplimiento de compromiso asumido por JAUREGUIZAR y, posteriormente, HARRI IPARRA. De hecho, la decisión del ayuntamiento de Usurbil de 31 de marzo de 2022 por la que acuerda derogar los convenios suscritos para el indicado sector y la aprobación inicial de un nuevo convenio urbanístico sobre el mismo posibilita la exclusión de la materialización del derecho de realojo de los propietarios de DIRECCION000 si este es satisfecho mediante una contraprestación económica. En orden a la cuantificación de la misma, se considera razonable establecer el importe de 480.000 € por vivienda, tal y como solicitan los actores-apelantes, pues que se corresponde con el importe del aval bancario que JAUREGUIZAR se comprometió a entregar como garantía de las obligaciones asumidas por ésta para con aquellos. No se ha aportado principio de prueba alguno que evidencie que dicha cantidad resulta excesiva o desproporcionado, ni cabe, a estos efectos, tomar como equivalente el importe en que se cuantifican las cargas de urbanización por realojos en la memoria del proyecto de reparcelación, esto es, 421.680 €, pues no se trata de los mismos conceptos. El abono de los 480.000 € por vivienda implica la extinción de todos los derechos que pudieran corresponderles a sus titulares como consecuencia del proceso urbanístico de forma que no será preciso asignarles vivienda alguna tras el desarrollo del sector, correspondiendo a HARRI IPARRA, como sucesora de JAUREGUIZAR, el beneficio derivado de no tener que realojar a los propietarios del DIRECCION000".

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia y estimar la pretensión subsidiaria formulada por los actores-apelantes.

QUINTO.- La cantidad de 480.000 € devengará el interés legal con arreglo a lo dispuesto en los arts.1100 y 1108 CC a contar desde la fecha del requerimiento extrajudicial dirigido a HARRI IPARRA, que fue entregado a ésta el 9 de enero de 2020.

El art. 576.2 LEC establece que, en los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto; considerando, en el caso que se presenta a esta Sala, que tales intereses se devengarán en la cuantía anual del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, dado que la sentencia de primera instancia no condenaba a su abono.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no se imponga a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo (art.398.2 LEC) .

La estimación de la demanda determina, por aplicación del principio del vencimiento, que las costas de primera instancia se impongan a la parte demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones (art.394.1 LEC) .

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO.- Con carácter previo al examen del recurso de apelación planteado, consideramos de interés para la resolución del mismo poner de manifiesto una serie hechos que estimamos relevantes:

1.- Dª Antonieta y su esposo D.Doroteo, D.Rodolfo, Dª Antonieta y D.Estanislao y su esposa Dª Angustia eran propietarios de las siguientes fincas registrales: nº NUM000, nº NUM001, nº NUM002, nº NUM003 y nº NUM004 que constituyen el solar, vivienda y camino del edificio denominado "DIRECCION000" en la localidad de Usurbil.

2.- Con fecha 17 de diciembre de 2003 todos los propietarios de los terrenos comprendidos en el Sector S5 "DIRECCION001" de las Normas Subsidiarias de Usurbil, así como el ayuntamiento de Usurbil, representado por el Alcalde-Presidente, con el ánimo de facilitar el desarrollo del citado sector suscribieron el denominado "Convenio urbanístico suscrito entre el ayuntamiento de Usurbil y propietarios de terrenos comprendidos en el sector S5 (DIRECCION001) de las Normas Subsidiarias de planeamiento". En la estipulación primera se establece que en la ordenación fijada para el citado sector figuran los aprovechamientos edificatorios siguientes: "· Número de viviendas libres para el realojo de los propietarios del DIRECCION000". En la estipulación quinta del citado convenio se dispone: "Los propietarios o titulares del edificio denominado DIRECCION000 quedarán exentos de la obligación de dar, en razón a dicho edificio, contraprestación complementaria alguna". Y en la estipulación séptima se indica: "Las cuatro viviendas destinadas al realojo de los propietarios del DIRECCION000, junto con los garajes y trasteros que les corresponden se entregarán a los adjudicatarios, preparados para su uso, en el momento en que solicite la concesión de la licencia de ocupación de las primeras viviendas que se construyan en el sector".

3.- Las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Usurbil fueron aprobadas definitivamente por acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa de fecha 14 de septiembre de 2004.

4.- El Plan Parcial del Sector S-5 Olarriondo aprobado definitivamente mediante Orden Foral del Diputado de Ordenación y Promoción Territorial de 21 de noviembre de 2006 establece que el sistema de actuación para la ejecución de la ordenación proyectada será el de cooperación.

5.- Con fecha 28 de febrero de 2006 se dio inicio al expediente de reparcelación y con fecha 27 de febrero de 2008 los propietarios del Sector S-5 DIRECCION001, algunos de los propietarios de "DIRECCION000" y el Ayuntamiento de Usurbil otorgaron escritura pública de acuerdos con las estipulaciones siguientes: "PRIMERA.- Los derechos de los comparecientes copropietarios de la parcela aportada NUM005, correspondiente al DIRECCION000, y su acceso común, no alcanzan la cuantía necesaria par ala (sic) adjudicación de parcela mínima edificable, razón por la cual se les compensará mediante la entrega de vivienda, garaje y trastero en las condiciones y con las características que se detallarán en las estipulaciones siguientes [...] GASTOS.- Todos los gastos derivados de la adjudicación de la nueva vivienda a favor de los antiguos propietarios de "DIRECCION000" serán considerados "carga" del Sector, y así se reflejará en el "proyecto de equidistribución" que se está redactando. Dentro del anteriormente referido concepto de "gastos" se incluyen: mudanza, impuestos (IVA o equivalente, Plusvalía si existiese, IBI), gastos notariales, registrales y demás que pudieran surgir hasta poner a nombre de los nuevos adquirentes los nuevos bienes que se les adjudican. Las fincas antes mencionadas se entregará en el plazo de CUATRO AÑOS contados a partir de la fecha de la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del Sector, y cualquier caso (sic), en el plazo máximo de cinco años desde la firma del presente Acuerdo. SEGUNDA.- Los aquí comparecientes señores Don Doroteo debidamente representado, y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana conforme ha quedado expuesto, tendrán siempre, en las condiciones antes indicadas, un derecho preferente de elección de las concretas viviendas que habrán de ser objeto de entrega en su favor. En orden a la materialización efectiva del citado derecho las partes aquí comparecientes y representados, convienen lo siguiente: Una vez la Mercantil "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA", adjudicataria de la finca de resultado PR-13 del Proyecto de Reparcelación donde se materializan las fincas de realojo, disponga del/de los Proyecto/s Básico/s que habrá/n de servir para la solicitud y obtención de la licencia de obras de la parcela que ha sido definida mediante Plano acompañado como anexo nº 1, y con carácter previo a la comercialización y venta a terceros de las fincas en ella previstos, deberá disponer a favor de los señores Don Doroteo y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana la citada documentación con los precios actualizados que corresponden a cada vivienda [...] Una vez producida tal elección, y materializada la misma en un documento, la mercantil "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA" podrá proceder a la venta a terceros del resto de las viviendas, garajes y trasteros a desarrollar en la citada parcela. En dicho instante se deberá abonar por parte de la citada promotora - caso de haber optado los intervinientes Don Doroteo y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana por elegir viviendas de superficie inferior a los 98 metros construidos pactados- la diferencia económica que resulte de acuerdo con lo previsto en la Estipulación precedente. TERCERA.- Al momento de la aprobación definitiva de la reparcelación por parte del Ayuntamiento, y antes de su inscripción en el Registro de la Propiedad, se procederá por parte de "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA" y en favor de Don Doroteo y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana a entregar avales bancarios por importe de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL EUROS (480.000 €) cada uno de ellos (cuatro en total) que garanticen la entrega de las fincas que aquí se recoge, así como el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas. La prestación de las citadas garantías no exime en ningún caso de la obligación de entrega de las fincas objeto de este documento. [...] SEXTA.- CLÁUSULA RESOLUTORIA. El aval bancario otorgado como garantía, conforme a lo recogido en la Estipulación "SEXTA", se ejecutará si por causas no imputables a los señores Don Doroteo y su esposa Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y su esposa Doña Ana o a quienes legalmente les sustituyan, no se procediese a entregar a los mismos en las condiciones pactadas, dentro del plazo anteriormente mencionado en la estipulación primera [...] NOVENA.- CLÁUSULA FINAL. En virtud de la disposición adicional segunda de la Ley 272006 (sic), 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, en su apartado tercero el presente acuerdo se incorporará al correspondiente Proyecto de Reparcelación que deberán (sic) a su vez, constar en escritura pública. Como consecuencia, el cumplimiento del presente acuerdo, y de los compromisos adoptados por las diferentes partes en el mismo, quedan supeditados a la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del Sector 5 "DIRECCION001" de Usurbil, en el que se incorpora este documento, no derivándose en caso contrario responsabilidad alguna para las partes firmantes [...]"

6.- Por decreto de la alcaldía de Usurbil de fecha 30 de julio de 2008 se dispuso aprobar definitivamente el proyecto de reparcelación del Sector S-5 (DIRECCION001). El referido decreto fue recurrido en vía contencioso-administrativa, dictándose por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián sentencia el 9 de febrero de 2011 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Recurrida en apelación la citada sentencia el TSJPV en sentencia nº 165/2013, de 15 de marzo, desestimó el recurso y confirmó la resolución recurrida.

7.- Por decreto de la alcaldesa de Usurbil de 2 de marzo de 2015 se dispuso que se procediese a la anotación del derecho de realojo a favor de los propietarios del edificio denominado "DIRECCION000" como carga de la finca de resultado NUM006, finca registral NUM007 en los términos acordados en la escritura pública de fecha 27 de febrero de 2008 anteriormente citada. La referida carga se inscribió en la citada finca el 26 de mayo de 2015

8.- El ayuntamiento de Usurbil por decreto de la alcaldía 2015/0628, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 15 de marzo de 2015, modificó el sistema de actuación para la ejecución de la ordenación proyectada por el de compensación.

9.- En escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2017 "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA" (en lo sucesivo JAUREGUIZAR) vendió a la mercantil "HARRI IPARRA, S.A. (en lo sucesivo HARRI IPARRA) Sociedad Unipersonal" varias fincas. Una de las fincas vendidas fue la parcela NUM006 del Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial del Sector S-5 "DIRECCION001" constando expresamente como carga de la citada finca el derecho a realojo inscrito con fecha 26 de mayo de 2015.

10.- El ayuntamiento de Usurbil en sesión celebrada el 31 de marzo de 2022 resolvió aprobar inicialmente el Convenio Urbanístico a suscribir entre los propietarios del sector S-5 (DIRECCION001) de las NNSS de Planeamiento Urbanístico para ordenar y gestionar dicho sector y derogar los convenios suscritos para el indicado sector suscritos el 12 de junio y 17 de diciembre de 2003 y 20 de febrero de 2006 entre el ayuntamiento y los propietarios firmantes. Entre las disposiciones aprobadas por el ayuntamiento se encuentra la disposición cuarta relativa a las obligaciones de los propietarios del citado sector que en su apartado cinco establece que el Proyecto de Reparcelación que se redactará deberá regular la materialización del derecho de realojo de los propietarios de DIRECCION000 "siempre y cuando el derecho de realojo no haya sido previamente satisfecho por una contraprestación económica".

11.- D.Rodolfo falleció el 16 de diciembre de 2013 habiendo otorgado testamento el 18 de julio de 1990 en el que instituyó herederos a sus hijos D.Anibal, D.Juan Carlos y D.Alexis, adjudicándose a los mismos por terceras partes indivisasel derecho de realojo reconocido a favor del Sr.Alexis en el convenio urbanístico suscrito con el ayuntamiento de Usurbil el 17 de diciembre de 2003 y posterior escritura pública de 27 de febrero de 2008.

12.- Dª Antonieta falleció el 15 de diciembre de 2015, adjudicándose a Dª Rosaura, por los derechos en la herencia de su madre, el derecho de realojo reconocido a favor de la Sra.Antonieta en los referidos convenio y escritura pública.

13.- D.Estanislao falleció el 22 de enero de 2014, adjudicándose a Dª Ana, por los derechos en la herencia de su esposo, el derecho de realojo reconocido a favor del Sr.Estanislao en los referidos convenio y escritura pública.

SEGUNDO.- La representación procesal de D.Anibal, D.Juan Carlos y D.Alexis, Dª Rosaura, Dª Ana y Dª Leonor ha interpuesto demanda de juicio ordinario contra la mercantil HARRI IPARRA, con fundamento en los arts.438, 606, 609, 1088, 1089, 1096, 1100, 1101 y 1462 CC y arts.1.1, 32, 34, 38 de la Ley Hipotecaria, interesando, con carácter principal, la entrega inmediata a los demandantes de las viviendas, garajes y trasteros que se relacionan y describen en la anotación registral del Derecho de Realojo como carga de la parcela NUM006 del Plan Parcial del Sector S-5 "DIRECCION001" de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de la localidad de Usurbil y, subsidiariamente, si resultase imposible el cumplimiento de la obligación de entrega de los inmuebles, a abonar por la demandada a cada titular o grupo de titulares que ostentan el derecho de realojo individualizado, la cantidad de 480.000 € en el plazo de quince días y los intereses de dicha cuantía desde la fecha del requerimiento extrajudicial (9 de enero de 2020); devengándose el interés procesal desde la fecha de la sentencia hasta el definitivo cumplimiento del pago; y, en todo caso, se condene en costas a la mercantil demandada.

El órgano de instancia ha dictado sentencia desestimatoria en su integridad de la demanda interpuesta.

La representación procesal de los demandantes recurre en apelación la indicada sentencia y solicita su revocación y la estimación de la demanda con expresa imposición en costas a la demandada.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en los motivos que, en síntesis, son los siguientes:

1.- Vulneración del principio de congruencia y del art.218 LEC que le ocasiona indefensión. La sentencia recurrida al apreciar la carencia sobrevenida de objeto vulnera su derecho a un pronunciamiento expreso sobre los extremos interesados en la demanda. No resuelve ninguno de los extremos objeto de debate.

2.- Vulneración de los principios de la contratación y de los arts.1089, 1091, 1096, 1101, 1115, 1254, 1256 a 1259 y 1278 CC. En el convenio urbanístico de fecha 17 de diciembre de 2003 en el que fueron parte sus representados, en la posterior escritura pública de 27 de febrero de 2008 con las especificaciones contenidas en la misma, y en la inscripción registral obrante en la finca nº NUM007, primeramente asignada a JAUREGUIZAR, y adquirida posteriormente por HARRI IPARRA, se reconoce su derecho al realojo. Dicho realojo debía verificarse en el plazo máximo desde la firma de la referida escritura pública, lo que no ha tenido lugar. La sentencia recurrida da carta de naturaleza al incumplimiento del compromiso adquirido, contraviene la teoría general de la contratación y deja que una o varias de las partes dejen sin efecto el contrato que les vincula y les otorga capacidad de que los derechos de quienes no han participado en otro nuevo que plantea sean los únicos válidos, generando en sus representados una indefensión no admisible en derecho. El vínculo contractual con sus representados respecto a su derecho de realojo preveía una indemnización de 480.000 € por cada vivienda afectada para el caso de incumplimiento.

La representación de HARRI IPARRA se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia objeto de recurso con expresa imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

TERCERO.- La STS 1033/2023, de 27 de junio, entre otras muchas, declara: "Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencias 580/2016, de 30 de julio, y 257/2023, de 15 de febrero), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

Por otra parte, en lo que atañe a las sentencias absolutorias, doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, STS 702/2021, de 18 de octubre) mantiene que "no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, compendiamos la jurisprudencia al respecto: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"".

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha absuelto a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas contra la misma, sin que el fallo desestimatorio haya venido determinado por una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquella ni aplicable de oficio por el juzgador.

Por consiguiente, la sentencia no adolece de falta de congruencia, cuestión distinta es que la argumentación dada por la sentencia recurrida constituya motivación idónea y suficiente para rechazar la demanda. Y entendemos que no.

La sentencia recurrida mantiene que, por circunstancias acaecidas tras quedar los autos conclusos para sentencia, se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, porque la aprobación inicial por el ayuntamiento de Usurbil el 31 de marzo de 2022 del nuevo convenio urbanístico para la ordenación y gestión del sector S-5 Olarriondo de Usurbil determina la inviabilidad del convenio urbanístico de 17 de diciembre de 2003 y, por tanto, del derecho de realojo de los actores-apelantes en los términos reconocidos en el mismo y posteriores documentos de desarrollo. Ahora bien, las pretensiones de los actores-apelantes son dos: Una primera consistente en que por parte de la demandada-apelada se cumpla la obligación de entrega de las viviendas, garajes y trasteros como consecuencia del derecho de realojo reconocido a su favor y, subsidiariamente, si esto resultare imposible, la indemnización en una cantidad de dinero. La última decisión del ayuntamiento de Usurbil evidencia la imposibilidad de la entrega material de los inmuebles en los términos del derecho de desalojo que se reclama, pero ello no es óbice para el análisis de la pretensión subsidiaria prevista precisamente para el supuesto de no ser viable la pretensión principal.

CUARTO.- En el caso de autos nos encontramos en un litigio que se ventila entre sujetos privados (unos particulares y una sociedad mercantil) como consecuencia de una serie de pactos entre ellos, no siendo controvertida la competencia de la jurisdicción civil para conocer del mismo.

Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos (art.1091 CC) , sin que su cumplimiento pueda quedar al arbitrio de uno de los contratantes (art.1256 CC) . El principio de relatividad de los contratos, consagrado en el art.1257 CC, que dispone que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos" no es absoluto, debiendo entenderse que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros (así, STS 517/2015, de 6 de octubre, con citade la STS de 24 de octubre de 1990).

Los términos de la escritura pública otorgada el 27 de febrero de 2008 son claros:

1.- Se reconoce a los propietarios de "DIRECCION000" un derecho de realojo en determinadas condiciones.

2.- La materialización del derecho de realojo se llevará a efecto por la mercantil JAUREGUIZAR que, no sólo asume la obligación de disponer de las viviendas a construir en un futuro a favor de los propietarios de "DIRECCION000" con carácter previo a su comercialización y venta a terceros, también asume la obligación de prestar aval que garantice el cumplimiento de las obligaciones asumidas y la obligación de abonar la diferencia económica a favor de los citados propietarios de DIRECCION000 en el caso de elegir éstos viviendas de superficie inferior a los 98 metros construidos pactados.

3.- Igualmente, JAUREGUIZAR, en su condición de propietario del sector S-5 DIRECCION001, asume la obligación de entregar las viviendas en el plazo de cuatro años contados a partir de la fecha de aprobación del Proyecto de Reparcelación del Sector y, en cualquier caso, en el plazo máximo de cinco años desde la firma de la escritura pública el 27 de febrero de 2008.

4.- Por último, como cláusula final únicamente se supeditó el cumplimiento del acuerdo y los compromisos de carácter obligacional adoptados por las partes a la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del del sector S-5 DIRECCION001, condición que se cumplió una vez que por decreto de la alcaldía de Usurbil de fecha 30 de julio de 2008 se dispuso la misma y, recurrida, se desestimó con carácter firme la impugnación por sentencia del TSJPV nº 165/2013, de 15 de marzo.

Por consiguiente, cumplida la condición para dotar de eficacia al compromiso obligacional adquirido por JAUREGUIZAR (la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del del sector S-5 Olarriondo), es lo cierto que por parte de ésta no se cumplió la obligación de entrega de las viviendas en el plazo pactado (cinco años desde la firma de la escritura pública el 27 de febrero de 2008). El hecho de que ello obedezca a que no ha sido posible el desarrollo urbanístico del sector por las circunstancias del mercado (crisis financiera e inmobiliaria), sean o no imputables exclusivamente a JAUREGUIZAR o a su sucesora HARRI IPARRA, es algo que resulta irrelevante en el presente caso, porque las partes condicionaron el cumplimiento de sus obligaciones única y exclusivamente a la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del sector S-5 Olarriondo, y no al cumplimiento de otras condiciones adicionales, como podía ser la culminación del proceso urbanístico. La imposibilidad de poder ejercitar el derecho al realojo en el plazo pactado supone un incumplimiento de la obligación asumida inicialmente por JAUREGUIZAR y, posteriormente, por su sucesora HARRI IPARRA, perfecta conocedora de los términos en que aquella se obligó con los titulares del derecho de realojo y del desarrollo urbanístico del sector en el momento en que adquirió la parcela NUM006 del Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial del Sector S-5 "DIRECCION001" el 27 de septiembre de 2017. Los obstáculos o la imposibilidad del desarrollo del sector en los términos inicialmente pactados constituyen un riesgo asociado a las operaciones empresariales que desarrollan sociedades como JAUREGUIZAR y HARRI IPARRA. Ambas son profesionales dedicadas a la promoción inmobiliaria y sabedoras de los riesgos y beneficios que dicha actividad entraña y resulta injustificado que hagan recaer sobre los titulares del derecho de realojo las consecuencias económicas de la frustración de una operación inmobiliaria de la que dejaron de ser parte activa una vez se les reconoció tal derecho. El incumplimiento de sus obligaciones por parte de JAUREGUIZAR y, posteriormente, HARRI IPARRA, y la interposición de la demanda que ha dado lugar al presente pleito, es anterior a la derogación por parte del ayuntamiento de los convenios suscritos entre los propietarios del sector S-5 (DIRECCION001) y dicha derogación no veda la posibilidad de que los titulares del derecho de realojo vean satisfecha su pretensión de obtener una compensación económica como consecuencia del incumplimiento de compromiso asumido por JAUREGUIZAR y, posteriormente, HARRI IPARRA. De hecho, la decisión del ayuntamiento de Usurbil de 31 de marzo de 2022 por la que acuerda derogar los convenios suscritos para el indicado sector y la aprobación inicial de un nuevo convenio urbanístico sobre el mismo posibilita la exclusión de la materialización del derecho de realojo de los propietarios de DIRECCION000 si este es satisfecho mediante una contraprestación económica. En orden a la cuantificación de la misma, se considera razonable establecer el importe de 480.000 € por vivienda, tal y como solicitan los actores-apelantes, pues que se corresponde con el importe del aval bancario que JAUREGUIZAR se comprometió a entregar como garantía de las obligaciones asumidas por ésta para con aquellos. No se ha aportado principio de prueba alguno que evidencie que dicha cantidad resulta excesiva o desproporcionado, ni cabe, a estos efectos, tomar como equivalente el importe en que se cuantifican las cargas de urbanización por realojos en la memoria del proyecto de reparcelación, esto es, 421.680 €, pues no se trata de los mismos conceptos. El abono de los 480.000 € por vivienda implica la extinción de todos los derechos que pudieran corresponderles a sus titulares como consecuencia del proceso urbanístico de forma que no será preciso asignarles vivienda alguna tras el desarrollo del sector, correspondiendo a HARRI IPARRA, como sucesora de JAUREGUIZAR, el beneficio derivado de no tener que realojar a los propietarios del DIRECCION000".

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia y estimar la pretensión subsidiaria formulada por los actores-apelantes.

QUINTO.- La cantidad de 480.000 € devengará el interés legal con arreglo a lo dispuesto en los arts.1100 y 1108 CC a contar desde la fecha del requerimiento extrajudicial dirigido a HARRI IPARRA, que fue entregado a ésta el 9 de enero de 2020.

El art. 576.2 LEC establece que, en los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto; considerando, en el caso que se presenta a esta Sala, que tales intereses se devengarán en la cuantía anual del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, dado que la sentencia de primera instancia no condenaba a su abono.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no se imponga a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo (art.398.2 LEC) .

La estimación de la demanda determina, por aplicación del principio del vencimiento, que las costas de primera instancia se impongan a la parte demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones (art.394.1 LEC) .

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO.- Con carácter previo al examen del recurso de apelación planteado, consideramos de interés para la resolución del mismo poner de manifiesto una serie hechos que estimamos relevantes:

1.- Dª Antonieta y su esposo D.Doroteo, D.Rodolfo, Dª Antonieta y D.Estanislao y su esposa Dª Angustia eran propietarios de las siguientes fincas registrales: nº NUM000, nº NUM001, nº NUM002, nº NUM003 y nº NUM004 que constituyen el solar, vivienda y camino del edificio denominado "DIRECCION000" en la localidad de Usurbil.

2.- Con fecha 17 de diciembre de 2003 todos los propietarios de los terrenos comprendidos en el Sector S5 "DIRECCION001" de las Normas Subsidiarias de Usurbil, así como el ayuntamiento de Usurbil, representado por el Alcalde-Presidente, con el ánimo de facilitar el desarrollo del citado sector suscribieron el denominado "Convenio urbanístico suscrito entre el ayuntamiento de Usurbil y propietarios de terrenos comprendidos en el sector S5 (DIRECCION001) de las Normas Subsidiarias de planeamiento". En la estipulación primera se establece que en la ordenación fijada para el citado sector figuran los aprovechamientos edificatorios siguientes: "· Número de viviendas libres para el realojo de los propietarios del DIRECCION000". En la estipulación quinta del citado convenio se dispone: "Los propietarios o titulares del edificio denominado DIRECCION000 quedarán exentos de la obligación de dar, en razón a dicho edificio, contraprestación complementaria alguna". Y en la estipulación séptima se indica: "Las cuatro viviendas destinadas al realojo de los propietarios del DIRECCION000, junto con los garajes y trasteros que les corresponden se entregarán a los adjudicatarios, preparados para su uso, en el momento en que solicite la concesión de la licencia de ocupación de las primeras viviendas que se construyan en el sector".

3.- Las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Usurbil fueron aprobadas definitivamente por acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa de fecha 14 de septiembre de 2004.

4.- El Plan Parcial del Sector S-5 Olarriondo aprobado definitivamente mediante Orden Foral del Diputado de Ordenación y Promoción Territorial de 21 de noviembre de 2006 establece que el sistema de actuación para la ejecución de la ordenación proyectada será el de cooperación.

5.- Con fecha 28 de febrero de 2006 se dio inicio al expediente de reparcelación y con fecha 27 de febrero de 2008 los propietarios del Sector S-5 DIRECCION001, algunos de los propietarios de "DIRECCION000" y el Ayuntamiento de Usurbil otorgaron escritura pública de acuerdos con las estipulaciones siguientes: "PRIMERA.- Los derechos de los comparecientes copropietarios de la parcela aportada NUM005, correspondiente al DIRECCION000, y su acceso común, no alcanzan la cuantía necesaria par ala (sic) adjudicación de parcela mínima edificable, razón por la cual se les compensará mediante la entrega de vivienda, garaje y trastero en las condiciones y con las características que se detallarán en las estipulaciones siguientes [...] GASTOS.- Todos los gastos derivados de la adjudicación de la nueva vivienda a favor de los antiguos propietarios de "DIRECCION000" serán considerados "carga" del Sector, y así se reflejará en el "proyecto de equidistribución" que se está redactando. Dentro del anteriormente referido concepto de "gastos" se incluyen: mudanza, impuestos (IVA o equivalente, Plusvalía si existiese, IBI), gastos notariales, registrales y demás que pudieran surgir hasta poner a nombre de los nuevos adquirentes los nuevos bienes que se les adjudican. Las fincas antes mencionadas se entregará en el plazo de CUATRO AÑOS contados a partir de la fecha de la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del Sector, y cualquier caso (sic), en el plazo máximo de cinco años desde la firma del presente Acuerdo. SEGUNDA.- Los aquí comparecientes señores Don Doroteo debidamente representado, y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana conforme ha quedado expuesto, tendrán siempre, en las condiciones antes indicadas, un derecho preferente de elección de las concretas viviendas que habrán de ser objeto de entrega en su favor. En orden a la materialización efectiva del citado derecho las partes aquí comparecientes y representados, convienen lo siguiente: Una vez la Mercantil "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA", adjudicataria de la finca de resultado PR-13 del Proyecto de Reparcelación donde se materializan las fincas de realojo, disponga del/de los Proyecto/s Básico/s que habrá/n de servir para la solicitud y obtención de la licencia de obras de la parcela que ha sido definida mediante Plano acompañado como anexo nº 1, y con carácter previo a la comercialización y venta a terceros de las fincas en ella previstos, deberá disponer a favor de los señores Don Doroteo y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana la citada documentación con los precios actualizados que corresponden a cada vivienda [...] Una vez producida tal elección, y materializada la misma en un documento, la mercantil "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA" podrá proceder a la venta a terceros del resto de las viviendas, garajes y trasteros a desarrollar en la citada parcela. En dicho instante se deberá abonar por parte de la citada promotora - caso de haber optado los intervinientes Don Doroteo y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana por elegir viviendas de superficie inferior a los 98 metros construidos pactados- la diferencia económica que resulte de acuerdo con lo previsto en la Estipulación precedente. TERCERA.- Al momento de la aprobación definitiva de la reparcelación por parte del Ayuntamiento, y antes de su inscripción en el Registro de la Propiedad, se procederá por parte de "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA" y en favor de Don Doroteo y Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y Doña Ana a entregar avales bancarios por importe de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL EUROS (480.000 €) cada uno de ellos (cuatro en total) que garanticen la entrega de las fincas que aquí se recoge, así como el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas. La prestación de las citadas garantías no exime en ningún caso de la obligación de entrega de las fincas objeto de este documento. [...] SEXTA.- CLÁUSULA RESOLUTORIA. El aval bancario otorgado como garantía, conforme a lo recogido en la Estipulación "SEXTA", se ejecutará si por causas no imputables a los señores Don Doroteo y su esposa Doña Antonieta, Don Rodolfo, Doña Adela, Don Estanislao y su esposa Doña Ana o a quienes legalmente les sustituyan, no se procediese a entregar a los mismos en las condiciones pactadas, dentro del plazo anteriormente mencionado en la estipulación primera [...] NOVENA.- CLÁUSULA FINAL. En virtud de la disposición adicional segunda de la Ley 272006 (sic), 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, en su apartado tercero el presente acuerdo se incorporará al correspondiente Proyecto de Reparcelación que deberán (sic) a su vez, constar en escritura pública. Como consecuencia, el cumplimiento del presente acuerdo, y de los compromisos adoptados por las diferentes partes en el mismo, quedan supeditados a la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del Sector 5 "DIRECCION001" de Usurbil, en el que se incorpora este documento, no derivándose en caso contrario responsabilidad alguna para las partes firmantes [...]"

6.- Por decreto de la alcaldía de Usurbil de fecha 30 de julio de 2008 se dispuso aprobar definitivamente el proyecto de reparcelación del Sector S-5 (DIRECCION001). El referido decreto fue recurrido en vía contencioso-administrativa, dictándose por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián sentencia el 9 de febrero de 2011 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Recurrida en apelación la citada sentencia el TSJPV en sentencia nº 165/2013, de 15 de marzo, desestimó el recurso y confirmó la resolución recurrida.

7.- Por decreto de la alcaldesa de Usurbil de 2 de marzo de 2015 se dispuso que se procediese a la anotación del derecho de realojo a favor de los propietarios del edificio denominado "DIRECCION000" como carga de la finca de resultado NUM006, finca registral NUM007 en los términos acordados en la escritura pública de fecha 27 de febrero de 2008 anteriormente citada. La referida carga se inscribió en la citada finca el 26 de mayo de 2015

8.- El ayuntamiento de Usurbil por decreto de la alcaldía 2015/0628, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 15 de marzo de 2015, modificó el sistema de actuación para la ejecución de la ordenación proyectada por el de compensación.

9.- En escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2017 "JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, SOCIEDAD LIMITADA" (en lo sucesivo JAUREGUIZAR) vendió a la mercantil "HARRI IPARRA, S.A. (en lo sucesivo HARRI IPARRA) Sociedad Unipersonal" varias fincas. Una de las fincas vendidas fue la parcela NUM006 del Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial del Sector S-5 "DIRECCION001" constando expresamente como carga de la citada finca el derecho a realojo inscrito con fecha 26 de mayo de 2015.

10.- El ayuntamiento de Usurbil en sesión celebrada el 31 de marzo de 2022 resolvió aprobar inicialmente el Convenio Urbanístico a suscribir entre los propietarios del sector S-5 (DIRECCION001) de las NNSS de Planeamiento Urbanístico para ordenar y gestionar dicho sector y derogar los convenios suscritos para el indicado sector suscritos el 12 de junio y 17 de diciembre de 2003 y 20 de febrero de 2006 entre el ayuntamiento y los propietarios firmantes. Entre las disposiciones aprobadas por el ayuntamiento se encuentra la disposición cuarta relativa a las obligaciones de los propietarios del citado sector que en su apartado cinco establece que el Proyecto de Reparcelación que se redactará deberá regular la materialización del derecho de realojo de los propietarios de DIRECCION000 "siempre y cuando el derecho de realojo no haya sido previamente satisfecho por una contraprestación económica".

11.- D.Rodolfo falleció el 16 de diciembre de 2013 habiendo otorgado testamento el 18 de julio de 1990 en el que instituyó herederos a sus hijos D.Anibal, D.Juan Carlos y D.Alexis, adjudicándose a los mismos por terceras partes indivisasel derecho de realojo reconocido a favor del Sr.Alexis en el convenio urbanístico suscrito con el ayuntamiento de Usurbil el 17 de diciembre de 2003 y posterior escritura pública de 27 de febrero de 2008.

12.- Dª Antonieta falleció el 15 de diciembre de 2015, adjudicándose a Dª Rosaura, por los derechos en la herencia de su madre, el derecho de realojo reconocido a favor de la Sra.Antonieta en los referidos convenio y escritura pública.

13.- D.Estanislao falleció el 22 de enero de 2014, adjudicándose a Dª Ana, por los derechos en la herencia de su esposo, el derecho de realojo reconocido a favor del Sr.Estanislao en los referidos convenio y escritura pública.

SEGUNDO.- La representación procesal de D.Anibal, D.Juan Carlos y D.Alexis, Dª Rosaura, Dª Ana y Dª Leonor ha interpuesto demanda de juicio ordinario contra la mercantil HARRI IPARRA, con fundamento en los arts.438, 606, 609, 1088, 1089, 1096, 1100, 1101 y 1462 CC y arts.1.1, 32, 34, 38 de la Ley Hipotecaria, interesando, con carácter principal, la entrega inmediata a los demandantes de las viviendas, garajes y trasteros que se relacionan y describen en la anotación registral del Derecho de Realojo como carga de la parcela NUM006 del Plan Parcial del Sector S-5 "DIRECCION001" de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de la localidad de Usurbil y, subsidiariamente, si resultase imposible el cumplimiento de la obligación de entrega de los inmuebles, a abonar por la demandada a cada titular o grupo de titulares que ostentan el derecho de realojo individualizado, la cantidad de 480.000 € en el plazo de quince días y los intereses de dicha cuantía desde la fecha del requerimiento extrajudicial (9 de enero de 2020); devengándose el interés procesal desde la fecha de la sentencia hasta el definitivo cumplimiento del pago; y, en todo caso, se condene en costas a la mercantil demandada.

El órgano de instancia ha dictado sentencia desestimatoria en su integridad de la demanda interpuesta.

La representación procesal de los demandantes recurre en apelación la indicada sentencia y solicita su revocación y la estimación de la demanda con expresa imposición en costas a la demandada.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en los motivos que, en síntesis, son los siguientes:

1.- Vulneración del principio de congruencia y del art.218 LEC que le ocasiona indefensión. La sentencia recurrida al apreciar la carencia sobrevenida de objeto vulnera su derecho a un pronunciamiento expreso sobre los extremos interesados en la demanda. No resuelve ninguno de los extremos objeto de debate.

2.- Vulneración de los principios de la contratación y de los arts.1089, 1091, 1096, 1101, 1115, 1254, 1256 a 1259 y 1278 CC. En el convenio urbanístico de fecha 17 de diciembre de 2003 en el que fueron parte sus representados, en la posterior escritura pública de 27 de febrero de 2008 con las especificaciones contenidas en la misma, y en la inscripción registral obrante en la finca nº NUM007, primeramente asignada a JAUREGUIZAR, y adquirida posteriormente por HARRI IPARRA, se reconoce su derecho al realojo. Dicho realojo debía verificarse en el plazo máximo desde la firma de la referida escritura pública, lo que no ha tenido lugar. La sentencia recurrida da carta de naturaleza al incumplimiento del compromiso adquirido, contraviene la teoría general de la contratación y deja que una o varias de las partes dejen sin efecto el contrato que les vincula y les otorga capacidad de que los derechos de quienes no han participado en otro nuevo que plantea sean los únicos válidos, generando en sus representados una indefensión no admisible en derecho. El vínculo contractual con sus representados respecto a su derecho de realojo preveía una indemnización de 480.000 € por cada vivienda afectada para el caso de incumplimiento.

La representación de HARRI IPARRA se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia objeto de recurso con expresa imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

TERCERO.- La STS 1033/2023, de 27 de junio, entre otras muchas, declara: "Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencias 580/2016, de 30 de julio, y 257/2023, de 15 de febrero), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

Por otra parte, en lo que atañe a las sentencias absolutorias, doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, STS 702/2021, de 18 de octubre) mantiene que "no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, compendiamos la jurisprudencia al respecto: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"".

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha absuelto a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas contra la misma, sin que el fallo desestimatorio haya venido determinado por una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquella ni aplicable de oficio por el juzgador.

Por consiguiente, la sentencia no adolece de falta de congruencia, cuestión distinta es que la argumentación dada por la sentencia recurrida constituya motivación idónea y suficiente para rechazar la demanda. Y entendemos que no.

La sentencia recurrida mantiene que, por circunstancias acaecidas tras quedar los autos conclusos para sentencia, se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, porque la aprobación inicial por el ayuntamiento de Usurbil el 31 de marzo de 2022 del nuevo convenio urbanístico para la ordenación y gestión del sector S-5 Olarriondo de Usurbil determina la inviabilidad del convenio urbanístico de 17 de diciembre de 2003 y, por tanto, del derecho de realojo de los actores-apelantes en los términos reconocidos en el mismo y posteriores documentos de desarrollo. Ahora bien, las pretensiones de los actores-apelantes son dos: Una primera consistente en que por parte de la demandada-apelada se cumpla la obligación de entrega de las viviendas, garajes y trasteros como consecuencia del derecho de realojo reconocido a su favor y, subsidiariamente, si esto resultare imposible, la indemnización en una cantidad de dinero. La última decisión del ayuntamiento de Usurbil evidencia la imposibilidad de la entrega material de los inmuebles en los términos del derecho de desalojo que se reclama, pero ello no es óbice para el análisis de la pretensión subsidiaria prevista precisamente para el supuesto de no ser viable la pretensión principal.

CUARTO.- En el caso de autos nos encontramos en un litigio que se ventila entre sujetos privados (unos particulares y una sociedad mercantil) como consecuencia de una serie de pactos entre ellos, no siendo controvertida la competencia de la jurisdicción civil para conocer del mismo.

Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos (art.1091 CC) , sin que su cumplimiento pueda quedar al arbitrio de uno de los contratantes (art.1256 CC) . El principio de relatividad de los contratos, consagrado en el art.1257 CC, que dispone que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos" no es absoluto, debiendo entenderse que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros (así, STS 517/2015, de 6 de octubre, con citade la STS de 24 de octubre de 1990).

Los términos de la escritura pública otorgada el 27 de febrero de 2008 son claros:

1.- Se reconoce a los propietarios de "DIRECCION000" un derecho de realojo en determinadas condiciones.

2.- La materialización del derecho de realojo se llevará a efecto por la mercantil JAUREGUIZAR que, no sólo asume la obligación de disponer de las viviendas a construir en un futuro a favor de los propietarios de "DIRECCION000" con carácter previo a su comercialización y venta a terceros, también asume la obligación de prestar aval que garantice el cumplimiento de las obligaciones asumidas y la obligación de abonar la diferencia económica a favor de los citados propietarios de DIRECCION000 en el caso de elegir éstos viviendas de superficie inferior a los 98 metros construidos pactados.

3.- Igualmente, JAUREGUIZAR, en su condición de propietario del sector S-5 DIRECCION001, asume la obligación de entregar las viviendas en el plazo de cuatro años contados a partir de la fecha de aprobación del Proyecto de Reparcelación del Sector y, en cualquier caso, en el plazo máximo de cinco años desde la firma de la escritura pública el 27 de febrero de 2008.

4.- Por último, como cláusula final únicamente se supeditó el cumplimiento del acuerdo y los compromisos de carácter obligacional adoptados por las partes a la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del del sector S-5 DIRECCION001, condición que se cumplió una vez que por decreto de la alcaldía de Usurbil de fecha 30 de julio de 2008 se dispuso la misma y, recurrida, se desestimó con carácter firme la impugnación por sentencia del TSJPV nº 165/2013, de 15 de marzo.

Por consiguiente, cumplida la condición para dotar de eficacia al compromiso obligacional adquirido por JAUREGUIZAR (la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del del sector S-5 Olarriondo), es lo cierto que por parte de ésta no se cumplió la obligación de entrega de las viviendas en el plazo pactado (cinco años desde la firma de la escritura pública el 27 de febrero de 2008). El hecho de que ello obedezca a que no ha sido posible el desarrollo urbanístico del sector por las circunstancias del mercado (crisis financiera e inmobiliaria), sean o no imputables exclusivamente a JAUREGUIZAR o a su sucesora HARRI IPARRA, es algo que resulta irrelevante en el presente caso, porque las partes condicionaron el cumplimiento de sus obligaciones única y exclusivamente a la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del sector S-5 Olarriondo, y no al cumplimiento de otras condiciones adicionales, como podía ser la culminación del proceso urbanístico. La imposibilidad de poder ejercitar el derecho al realojo en el plazo pactado supone un incumplimiento de la obligación asumida inicialmente por JAUREGUIZAR y, posteriormente, por su sucesora HARRI IPARRA, perfecta conocedora de los términos en que aquella se obligó con los titulares del derecho de realojo y del desarrollo urbanístico del sector en el momento en que adquirió la parcela NUM006 del Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial del Sector S-5 "DIRECCION001" el 27 de septiembre de 2017. Los obstáculos o la imposibilidad del desarrollo del sector en los términos inicialmente pactados constituyen un riesgo asociado a las operaciones empresariales que desarrollan sociedades como JAUREGUIZAR y HARRI IPARRA. Ambas son profesionales dedicadas a la promoción inmobiliaria y sabedoras de los riesgos y beneficios que dicha actividad entraña y resulta injustificado que hagan recaer sobre los titulares del derecho de realojo las consecuencias económicas de la frustración de una operación inmobiliaria de la que dejaron de ser parte activa una vez se les reconoció tal derecho. El incumplimiento de sus obligaciones por parte de JAUREGUIZAR y, posteriormente, HARRI IPARRA, y la interposición de la demanda que ha dado lugar al presente pleito, es anterior a la derogación por parte del ayuntamiento de los convenios suscritos entre los propietarios del sector S-5 (DIRECCION001) y dicha derogación no veda la posibilidad de que los titulares del derecho de realojo vean satisfecha su pretensión de obtener una compensación económica como consecuencia del incumplimiento de compromiso asumido por JAUREGUIZAR y, posteriormente, HARRI IPARRA. De hecho, la decisión del ayuntamiento de Usurbil de 31 de marzo de 2022 por la que acuerda derogar los convenios suscritos para el indicado sector y la aprobación inicial de un nuevo convenio urbanístico sobre el mismo posibilita la exclusión de la materialización del derecho de realojo de los propietarios de DIRECCION000 si este es satisfecho mediante una contraprestación económica. En orden a la cuantificación de la misma, se considera razonable establecer el importe de 480.000 € por vivienda, tal y como solicitan los actores-apelantes, pues que se corresponde con el importe del aval bancario que JAUREGUIZAR se comprometió a entregar como garantía de las obligaciones asumidas por ésta para con aquellos. No se ha aportado principio de prueba alguno que evidencie que dicha cantidad resulta excesiva o desproporcionado, ni cabe, a estos efectos, tomar como equivalente el importe en que se cuantifican las cargas de urbanización por realojos en la memoria del proyecto de reparcelación, esto es, 421.680 €, pues no se trata de los mismos conceptos. El abono de los 480.000 € por vivienda implica la extinción de todos los derechos que pudieran corresponderles a sus titulares como consecuencia del proceso urbanístico de forma que no será preciso asignarles vivienda alguna tras el desarrollo del sector, correspondiendo a HARRI IPARRA, como sucesora de JAUREGUIZAR, el beneficio derivado de no tener que realojar a los propietarios del DIRECCION000".

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia y estimar la pretensión subsidiaria formulada por los actores-apelantes.

QUINTO.- La cantidad de 480.000 € devengará el interés legal con arreglo a lo dispuesto en los arts.1100 y 1108 CC a contar desde la fecha del requerimiento extrajudicial dirigido a HARRI IPARRA, que fue entregado a ésta el 9 de enero de 2020.

El art. 576.2 LEC establece que, en los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto; considerando, en el caso que se presenta a esta Sala, que tales intereses se devengarán en la cuantía anual del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, dado que la sentencia de primera instancia no condenaba a su abono.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no se imponga a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo (art.398.2 LEC) .

La estimación de la demanda determina, por aplicación del principio del vencimiento, que las costas de primera instancia se impongan a la parte demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones (art.394.1 LEC) .

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey