Sentencia Civil 359/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 61/2024 de 15 de mayo del 2026

PRIMERO.-

Antecdentes bàsicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL contra BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA solicitando en el SUPLICO la condena de la demanda al abono de la suma de 933.24,89 euros, más el interès legal devengado desde el 31 de diciembre de 2008 con las costas procesales .

Destacamos de la demanda :

-La Empresa demandante mediante Escritura de fecha 21 de septiembre de 2007 ante el Notario de Azkoitia D.Gonzalo Moro Tello bajo el número 773 de su protocolo adquiriò por tìtulo de compraventa de TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA las fincas descritas en el EXPONEN I de la escritura las cuales " estaban siendo objeto de un proyecto de reparcelación en el àmbito dle area 29 de Gurutzeaga .

-En la ESTIPULACION SEXTA del citado contrato y en relación al IVA se lee entre otros extremos :

"(....) La adquisiciòn efectuada queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido y no sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales del ITP/AJD.Por lo tanto queda según manifiestan la presente compraventa sujeta a IVA,por importe de SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EUROS (721.506,69 euros) manifestando la compradora que efectuará su pago a la parte vendedora, antes del dìa 20 de Octubre de 2007, contra la entrega por la parte vendedora, de un Aval Bancario solidario a primer requerimiento , que garantice la devoluciòn de dicha cantidad en el supuesto de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses , a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".

-En cumplimiento de lo acordado con fecha 21 de enero de 2008 BANCO BILBAO VIZCAYA SA y contra el pago de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL del IVA correspondiente emitiò el aval número 0182000543118 solidario con expresa renuncia al beneficio de excusiòn de bienes a la mercantil TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL hasta el límite de 721.506,69 en garantìa, cobertura y cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la escritura de 21 de septiembre de 2007 pudiendo hacerse efectivo por la totalidad de la suma avalada para el supuesto de que llegado a la fecha de 31 de diciembre de 2008 TGF DONOSTIA SERVICIOS DE AQRUITECTURA SL no hubiera cumplido con su obligación.

Como documento número 2 se aportó original del aval y como documentos 3 y 4 justificantes del pago de la totalidad del IVA de la operación a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE AQRUITECTURA.

-Con fecha 27 de enero de 2008 ante el mismo Notario de Azkoitia, don Gonzalo Moro Tello, con el número de pPotocolo 77, GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL adquiere de TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL otra finca colindante con la anterior que estaba siendo , al igual que la anterior, objeto del proyecto de reparcelación en el àmbito del area 29 de Gurutzeaga .

En la ESTIPULACION SEXTA del contrato , como en el caso anterior, y en relacion al IVA convinieron la parte compradora y la vendedora :

"(...) la adquisiciòn efectuada queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido y no sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas ITP/AJD.Por lo tanto, queda segùn manifiestan las partes la presente compraventa sujeta a IVA por importe de DOSCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (211.718,20 euros) manifestando la compradora que efectuará su pago a la parte vendedora antes del dìa 25 de enero de 2008 contra la entrega por la parte vendedora de un aval bancario , a primer requerimiento , que garantice la devoluciòn de dicha cantidad en el supuesto de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses, a contar desde la fecha de otorgamiento de la presente escritura".

Al igual que en el caso anterior con fecha 24 de enero de 2008 BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra el pago por parte de GURUTZEGAKO ETXEBIZITTZAK SL del IVA correspondiente emitió un aval , número 0812000543338 , aval solidario, con exclusiòn del beneficio de excusión de bienes, a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL hasta un lìmite de 211.718,20 euros en garantìa y para responder del cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura de 21 de septiembre de 2008 de que "no se inscribiera la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses contar desde la fecha del otorgamiento "..

Se aportò como documento número 6 el original del aval y como documentos números 7 y 8 justificantes del pago de la totaliadad del IVA de la operaciòn a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE AQRUITECTURA.

El avala engregado a mi patrocinada contiene un error imputable ala avalaitsa cuando señala que lo es "en garantìa , cobertura y para responder del cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la escritura otorgada con fecha 21 de septiembre de 2007 ante el Ilustre Notario don Gonzalo Moro Tello con Protocolo 773" cuando el objeto real del avala es "en garantìa , cobertura y para responder del cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la escritura otorgada en fecha 23 de eenro de 2008 ante el ilustre Cotario Don Gonzalo Morto Tello con protocolo nº 77".

-Con anterioridad a la caducidad de ambos avales el dìa 31 de diciembre de 2008 GRRUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL requirió de pago a BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA tal y como consta en el documento número 9.Tal y como consta en el Certificado Municipal y en el Certificado del Registro de la Propiedad que se adjuntan al requerimiento notarial no se habìa cumplido con la obkigacion de inscribir las fincas resultantes por lo que procedìae la ejecuctiòn de los dos avales.

-BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA respondiò rechazando el requerimiento notarial.

-La parte demandante sostiene que tanto la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastiàn de 18 de enero de 2012 como la sentencia dictada por la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa de 9 de junio de 2012 señalan que el proyecto de reparcelacion de la zona, presupuesto necesario para la inscripciòn de las fincas resultantes ,es posterior a la fecha màxima pactada y a partir de ella la avalista BBVA SA respondìa de la devoluciòn de las cantidades afianzadas manifestado igualmente la Audiencia que la responsble en exclusiva del retraso es TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA .

2.- BBVA SA ha contestado en tiempo y legal forma a la demanda solicitando en el SUPLICO "(....)dictar Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora por su temeridad y mala fe, y en su defecto, por el principio del vencimiento.".

BBVA SA se opuso a la reclaamción alegando, en esencia, lo siguiente :

"La reclamación no procede, y ello por varias razones:

i) los avales nº 543118 y 543338 son inexigibles por estar caducados;

ii) no existe causa para reclamar conforme a los contratos causales que dieron lugar

en su momento a la emisión de los avales para reclamar los mismos;

iii) los contratos dieron lugar a que la actora adquiriera la propiedad de las parcelas,

desplegando todos sus efectos jurídicos propios;

iv) el contrato de 21-09-2007 es un contrato vigente y válido que no ha sido impugnado ni resuelto por la actora, habiendo adquirido la demandante la propiedad de las parcelas incluidas en dicho contrato y pagado el precio pactado, por lo que el contrato desplegó plenos efectos jurídicos entre las partes;

v) el contrato de 23-01-2008, se encuentra resuelto judicialmente (desconocemos si la resolución es firme o no), habiéndose declarado a favor de la actora una indemnización de daños y perjuicios de 800.000 euros que puede reclamar contra la vendedora (en este caso TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA, S.L., en adelante TGF), sin que se haya declarado en virtud de dicho contrato ninguna indemnización adicional por el importe del aval ascendente a 211.718,20 euros;

vi) el documento de aval nº 543338 por importe de 211.718,20 euros que entregó TGF y recibió sin protesta alguna GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK, S.L. (en adelante GURUTZEGAKO), se refería a un contrato fechado en 21-09-2007, por lo que no podía garantizar concepto alguno, al no existir correspondencia con lasupuesta obligación garantizada, que dice era el contrato de 23-01-2008:

vii) la eventual estimación de la reclamación de los avales comportaría un claro enriquecimiento injusto o sin causa a favor de la demandante, por no existir causa para su reclamación, ni correspondencia entre el objeto garantizado, teniendo en cuenta que el contrato de 21-09-2007 es plenamente válido y eficaz; y el contrato de 23-01-2008 fue resuelto judicialmente, condenándose a TGF a devolver las sumas percibidas como consecuencia del citado contrato, y a indemnizar la cantidad de 800.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, que puede reclamar contra dicha parte, sin que dicho pronunciamiento comprenda el aval por importe de 211.718,20 euros, resultando un absoluto despropósito lo que pretende la contraria, como es que además de resolver el contrato, recuperar las sumas cobradas, cobrar una indemnización por importe de 800.000 euros, y además el importe del aval por 211.718,20 euros".

3.-Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastiàn de 29 de junio de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"1-SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por La procuradora CRISTINA GABILONDO LAPEYRA, en nombre y representación de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK S.L. y bajo la dirección letrada de ALBERTO GARMENDIA BELDARRAIN, frente al banco BBVA S.A.

2-SE CONDENA a la DEMANDADA, al pago de 721.506,69 euros, aplicándose

los intereses legales, conforme al FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de

esta resolución.

3-SE DESESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA en cuanto a la pretensión

de pago de 211.718,20 euros, absolviendo a la demandada en relación a este pedimiento formulado frente a ella.

4- Cada una de las partes, deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

4.-BBVA , SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(....)se solicita de ésta dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia de instancia, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas de primera instancia a la parte actora".

Se alega error en la valoracion de la prueba.

En esencia se razona "(...)La parte demandante, GURUTZEGAKO, adquirió las fincas en virtud de la referida compraventa de 21-09-2007; las inscribió en el Registro de la Propiedad; y dichas fincas fueron inscritas en el Registro, tanto las fincas de origen como las fincas de resultado, conforme al procedimiento regulado para inscribir proyectos de reparcelación de terrenos incluidos en proyectos de equidistribución establecido en el RD 1093/1997 por el que se aprueban las normas

complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

- La prueba practicada en autos ha demostrado que GURUTZEGAKO no pagó a TGF DONOSTIA la totalidad del precio de esta compraventa de 21-09-2007, pues la actora no ha justificado haber pagado al vendedor el precio aplazado, por importe de 2.254.554,48 euros y 47.788,80 euros, respectivamente.

La prueba del pago de este precio aplazado de la compraventa corresponde a la actora, pago que no ha acreditado a pesar de ser un hecho que le correspondía probar.

A pesar de ello, esta parte pidió, en nuestro ramo de prueba (apartado 5 de nuestra nota de prueba), que la actora acompañase los justificantes de pago del precio de dicha compraventa, incluido el pago del IVA.

La actora no acompañó los justificantes, limitándose a referirse a los que ya se unieron con la escritura de compraventa, pero no los que quedaron aplazados, por lo que en este caso la actora no ha justificado haber pagado, del precio aplazado de la compraventa de 21-0-2017, las sumas de 2.254.554,48 euros y 47.788,80 euros, respectivamente.

-La actora señala en su escrito de fecha 15-02-2022 que el contrato de compraventa de 21-09-2007, se resolvió.

Sin embargo, no hay prueba alguna en este proceso que acredite que dicho contrato fuera resuelto judicial o extrajudicialmente, constituyendo la afirmación de la actora una simple manifestación de parte huérfana de prueba.

En definitiva, la Sala podrá comprobar que no hay ninguna prueba en autos que corrobore la resolución del contrato de 21-09-2007, a pesar de que la actora lo sostenga en su escrito de 15- 02-2022.

-Al no haber prueba sobre la resolución del contrato (ni se aporta sentencia judicial ni consta de ninguna otra manera), estamos ante un contrato válido y eficaz que no ha sido impugnado desde el año 2007.

Resulta chocante que la actora no lo haya resuelto durante todos estos años -al menos no consta tal resolución-, y que ahora, en 2021 -cuando plantea la demanda-, decida instar la reclamación de un aval correspondiente a un contrato que produjo sus efectos jurídico-reales para la actora, como era la adquisición de las fincas, la inscripción de las mismas en el Registro de la Propiedad, y la constitución de hipotecas en garantía de unos préstamos hipotecarios que le concedió Kutxa con garantía de estas mismas fincas.

-La Sala debe tener en cuenta que la actora sí resolvió el otro contrato de compraventa de 23-01-2008 (unido como documento nº 5 de la demanda, garantizado con el aval por importe de 211.718,20 euros respecto del que la sentencia del juzgado de instancia ha sido absolutoria para mi mandante); y dicha resolución del citado contrato la justifica con la sentencia que aporta, dictada 18-01-2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, PO 501/2009 (" declaro resuelta la compraventa formalizada mediante escritura pública el día 23-01-2008"), y con la sentencia de la AP Guipúzcoa de 09-07-2012.

En ese pleito se ventiló la resolución de la compraventa de 23-01-2008, pero las citadas resoluciones no se pronuncian sobre el contrato de 21-09-2007, que obviamente no está resuelto.

-En definitiva, la resolución contractual del contrato de 21-09-2007, no queda probada de ninguna manera, ni judicial, ni extrajudicial, ni registralmente, lo que nos lleva a concluir que estamos en presencia de un contrato vigente, válido y eficaz, cuyos efectos siguen apareciendo en el Registro, donde se puede comprobar que la actora inscribió las fincas a su nombre (pese a no haber pagado la totalidad del precio pactado), las hipotecó a favor de un tercero (Kutxa) en garantía de unos préstamos, y dicha situación no ha sido revertida con una resolución contractual que no consta acreditada de ninguna forma.Las fincas siguen apareciendo inscritas anombre de la actora, cuestión que es incuestionable.

-El IVA se pagó, conforme a la escritura de compraventa de 21-09-2007, por importe de 721.506,69 euros, y la obligación garantizada con el aval era la devolución del IVA si las fincas no se inscribían en el Registro de la Propiedad.

-Cualquiera que tenga unos conocimientos mínimos de derecho urbanístico hipotecario y registral, sabe que un proyecto de reparcelación puede no inscribirse, entre otras razones, porque las fincas de origen y de resultado no estén correctamente definidas o haya fincas inmatriculadas (no inscritas, arts. 4, 7, 8 y ss. RD 1093/2007 antes citado), como sucedía en este caso.

Si el contrato causal es válido y eficaz, y no ha sido resuelto, y las fincas figuran inscritas a favor de la demandante, la ejecución del aval resulta improcedente, al menos así lo entiende este parte, motivo por el que se ha interpuesto recurso de apelación contra la parte dispositiva de la sentencia al no ser acertado el razonamiento jurídico seguido por el juzgado a quo, que confíamos sea revocado por la Audiencia Provincial(....)"

-Como queda acreditado en autos, las fincas de origen y las de resultado del proyecto de reparcelación, se inscribieron en el Registro de la Propiedad, al inscribirse el proyecto de reparcelación, por lo que el evento garantizado con el aval (no inscripción registral de las fincas resultantes y pago del IVA), quedó cumplido; a mayor abundamiento, el contrato se habría confirmado, al no haber sido resuelto por la actora y haber hipotecado ésta las fincas en su propio beneficio, recibiendo un préstamo muy relevante que no consta haya sido devuelto a pesar de que grava las fincas(....)

-Como queda igualmente acreditado por certificación y testimonio del Ayuntamiento de Azkoitia (prueba documental 2 de la nota de prueba de esta parte), y la certificación registral librada por el Registro de la Propiedad de Azpeitia (documental 3 de la nota de prueba de esta parte, expedida en 02-02-2022), cumplimentadas en periodo de prueba, las fincas resultantes del proyecto de reparcelación (o equidistribución), adquiridas en virtud de este contrato de 21-09-2007, están inscritas a nombre de GURUTZEGAKO en el Registro de la Propiedad, una vez se inscribió el proyecto de reparcelación.

-Error en la calificacion jurìdica sosteniendo :

a.-)Improcedencia de la ejecución del aval por estar ante un contrato válido y eficaz, que en todo caso habría sido confirmado o convalidado por la actora y sus actos propios.

A la luz de los hechos probados expuestos en el apartado anterior, solicitamos la revocación de la sentencia dictada en autos, pues la actora adquirió las fincas, las inscribió en el Registro, no pagó la totalidad del precio aplazado de las fincas (2.254.554,48 euros y 47.788,80 euros), no resolvió el contrato, e hipotecó las fincas a favor de KUTXA por importe de 4.557.000 euros, percibiendo el préstamo por dicha suma, con lo que parece claro que convalidó el contrato o permitió el cumplimiento tardío -caso de que lo fuera-, de la obligación garantizada, cuya finalidad era garantizar la devolución del IVA si las fincas resultantes del proyecto de reparcelación no se inscribían en el Registro de la Propiedad.

Si el contrato causal está confirmado o convalidado por actos propios, no cabe la ejecución del aval, igual que no cabe la ejecución del aval cuando se aprecia un pago o cumplimiento de la obligación ( art. 1156 CC), lo que es de aplicación no solo a los avales causales, sino también a los avales a primer requerimiento.

b.-)No nos encontramois ante un aval a primer requerimiento sino ante un aval causal vinculado al contrato subyacente.

Razona "(....)Si no se consideran las circunstancias del contrato y sus incidencias, se corre el grave peligro de validar una ejecución que comporta, a nuestro modo de ver, un claro enriquecimiento sin causa a favor de la actora.

Dicho enriquecimiento deriva de una reclamación muy tardía y extemporánea del aval respecto de un contrato válido y eficaz, no resuelto, cuyos efectos jurídico reales han sido aprovechados por la demandante al inscribir las fincas a su nombre, sin haber pagado el precio; fincas que además le han servido para obtener un importante préstamo (no reembolsado) que actualmente grava las fincas al estar hipotecadas a favor de terceros en garantía de ese mismo préstamo que solicitó y obtuvo la actora(....)".

-En cuanto a la intención de las partes (reglas de la hermenéutica).- Actos propios

coetáneos y posteriores al contrato de 21-09-2007 con incidencia en el aval.

Razona la parte demandante "(....)Es obvio que a tenor de este pacto, como ya expusimos, las partes quisieron garantizar la inscripción de las fincas adquiridas en el proyecto de reparcelación; pero no quisieron que este aval indemnizara daños y perjuicios por retraso en la inscripción, ya que nada de esto se indica en el pacto de la escritura, ni tampoco en el texto del aval".

Continua alegando "(...)Lo que parece claro, a nuestro juicio, es que una vez inscritas las fincas en el Registro con la inscripción de la reparcelación, cesaba cualquier responsabilidad por haber quedado cumplida la condición prevista en el primer aval, y en cuanto al segundo aval, respecto del cual hemos sido absueltos, por no estar garantizado el contrato al que se refería la actora"

-Sobre los actos propios, la hipoteca de las fincas y la falta de acreditación de la

resolución del contrato.

Se indica " Como hemos expuesto, la prueba demuestra que la actora adquirió las fincas y no pagó la totalidad del precio de la compraventa de 21-09-2007.

La actora hipotecó las fincas a favor de KUTXA, y luego no resolvió tal contrato, ni antes ni después de hipotecar las fincas, habiendo dispuesto de más de trece años para haber resuelto el contrato instando la correspondiente demanda a tales efectos.

De ello se infiere, a nuestro modo de ver, que la actora quiso mantener la vigencia del contrato y su validez, lo que a su vez implica aceptar un hipotético cumplimiento tardío por parte de TGF DONOSTIA, que impediría la ejecución del aval(....)".

En total, GURUTZEGAKO recibió préstamos de KUTXA por importe de 6.547.000 euros, según se justifica con el certificado de dominio y cargas de la fincas adquiridas por la actora(...)".

La representacion procesal de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando la desestimacion del recurso con imposiciòn de costas generadas en la alzada.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

A la vista del del FALLO de la sentencia y teniendo en cuenta que el único recurso de apelaciòn que se interpone es el de BBVA,SA no presentando recurso de apelación la Mercantil demandante GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL nos centramos en la operación y clausula SEXTA de la Escritura Pùblica de compraventa de fecha 21 de septiembre de 2007 autorizada por el Notario de la Villa de Azkoitia D. Gonzalo Moro Tello con el número de Protocolo 773 y que se ha aportado como documento número 1 de la demanda.

1º Escritura Pública otorgada en la villa de Azkoitia el dìa 21 de septiembre de 2007 autorizada por el Notario D. Gonzalo Moro Tello del Ilustre Colegio del territorio de Pamplona distrito de Azpeitia con el número 773 de su Protocolo.

Destacamos de la misma :

a.)Intervino como vendedora TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL y como compradora GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL.

b.-)TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL era dueña de las siguiuentes fincas :

URBANA.- Tierra de sembradía sita en el sitio de BECO-SOROA o SAN MARTIN ALDEA radicante en Azkoitia de cabida 2.874,25 metros cuadrados. con un valor de 2.763.934,46 euros .

En cuanto a su tìtulo se lee en la escritura " Adquirida a dìa de hoy ante mí con el número anterior de protocolo, no obstante està pendiente de segregación de la finca matriz en virtud d ela escritura número 768 de protocolo, otorgada el dìa de hoy ante el notario que suscribe y pendiente su eficacia de la obtenciòn d ela oportuna licencia .

URBANA .-Caserìa llamada CURUTZEAGA-CHIQUIA con su terreno radicante en la jurisdicicòn de Azkoitia .

Inscripciòn , tomo 1679,libro 185, folio 170, finca 1988.Referencia catastral : 2825110.

TITULO: por compraventa realizada ante mì, el dìa de hoy con el número 770 de protocolo.

Valor : 1.745.482,38 euros.

c.-)La Sociedad TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL vendiò a GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL las fincas antes descritas siendo el precio de compraventa de 4.509.416.84 euros.

d.-)La vendedora reconoció haber recibido de la compradora del precio total la suma de 450.000 euros otorgando carta de pago a su favor e incorporando a la escritura cheques justifdicativos.

El pago del resto, es decir, de la suma de 4.059.416,84 euros se estructuró de la forma siguiente :

-La cantidad de 1.757.073,56 euros se entregò en este acto mediante cheques bancarios cuya fotocopia incorpora a la presente matriz.

El importe de 47.788,80 euros se abonarà en fecha 20 de octubre de 2007.

-El resto, o sea 2.254.554,48 euros queda aplazado y se abonaràn cuando se haya producido la última de estas circunstancias : 1) El desalojo efectivo de las fincas transmitidas por los Sres. Daniel que en todo caso y como fecha término està prevista para el dìa 31 de agosto de 2008 en los tèrminos redactados en la ESTIPULACION DECIMA de la escritrura ; 2) Y el transcurso de treinta dìas desde la inscripciòn de la finca resultante del Proyecto Urbanìstico correspondiente en el Registro de la Propiedad.

e.-) En la ESTIPULACION SEXTA de la misma escritura de 21 de septiembre de 2007 se lee en su ùltimo pàrrafo .

"(...) La adquisiciòn efectuada queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido y no sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales del ITP/AJD.Por lo tanto queda según manifiestan la presente compraaventa sujeta a IVA , por importe de SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EUROS ( 721.506,69 euros ) manifetando la compradora que efectuarà su pago a la parte vendedora , antes del dìa 20 de Octubre de 2007, contra la entrega por la parte vendedora, de un Aval Banraio solidario , a primer requerimiento , que garantice la devoluciòn de dicha cantida en el supuesto de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses , a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".

Se ha transcrito su contenido por la importancia que tiene al objeto del desarrollo argumental posterior.

2º El aval número 0182000543118 de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA asociado a la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura Pùblica de 21 de septiembre de 2007 aparece unido como documento número 2 de la demanda.

Destacamos del mismo:

"(....) AVALA

Solidariamente , y con expresa renuncia a beneficio de excusión de bienes, a la entidad mercantil que responde a la razòn TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL con CIF B2066332 , con domicilio social (....)ante la compañía GURUTZAGAKO ETXEBIZITZAK SL con CIF B-20940573 y domicilio en San Sebastiàn (....) , hasta un lìmite por importe de SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SEIS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS ( 721.506, 29 euros), en garantìa , cobertura y para responder del cumplimiento de la obligaciòn pactada en la Estipulacion sexta de la escritura otorgada en fecha 21 de septiembre de 2007 ante el ilustre notario Don Gonzalo Moro Tello con protocolo nº 773 de que << no se inscribiera la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses a contar desde la fecha del otorgamiento >>.

Asì , el presente Aval podrá hacerse efectivo por la totalidad de la suma avalada, para el supuesto de que llegada la referida fecha del dìa 31-12-2008 TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL no haya cumplido con su esencial obligación precedentemente referenciada.

Para la ejecuciòn y efectividad del Aval GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL deberà acreditar fehaciente o indiciariamente el incumplimiento total o parcial de la obligación garantizada y le podrà ser exigible por la entidad avalista las justificaciones atinientes a cualquier divergencia o conflicto suscitado sobre la interpretaciòn , desarrollo o cumplimiento de la obligacion conractual descrita .

Este aval en garantìa de pago de SETECIENTOS VEINTUN MIL QUINIENTOS SEIS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS EUROS ( 721.506,69 euros ) caducarà el día 31 de diciembre de 2008.

Transcurrida la citada fecha sin que el aval haya sido válidamente ejecutado , se cancelarà, quedando sin efecto alguno.

El presente aval ha sido inscrito en el registro Especial de Avales con el número nº 0182000543118 .

En Donostia-san Sebastián a 23 de Enero de 2008 ".

3º Consta como documento número 9 de la demanda el requerimiento notarial efectuado el dìa 31 de diciembre de 2008 por D.Ignacio Achaga Lasa en nombre y representación como Consejero de la Sociedad GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL aportando al requerimiento la documental siguiente :

-Fotocopia obtenida por mí el Notario, de sus originales, de sendos certificados de Dominio y Cargas que acreditan que a dìa 30 de diciembre de 2008, respecto de las fincas adquiridas por mi representada a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL no existe documento presentado en el libro diario pendiente de inscripciòn o anoracion preventiva relativo a la finca de referencia.

-Fotocopia obtenida por mí el Notario, de su original , de certificaciòn del Ayuntamiento de Azkoitia acreditativa de que a fecha de hoy no se ha remitido mandamiento al Registro de la Propiedad para la inscripciòn de las fincas resultantes de la Unidad de Ejecuciòn correspondiente.

4º-Respecto a la prueba personal practicada en el juicio destacamos :

Testigo D. Leandro :trabaja para el BBVA ;con exhibiciòn de los documentos números 2 y 6 de la demanda manifiesta que es su firma la que obra al pie el texto del aval lo trae el cliente aunque el aval lo escribe el Banco en una hoja del banco ;el texto que quiere avalar lo trae el cliente ;ignora si en el aval aportado como documento número 6 de la demanda hubo una referencia errónea a la Escritura de 21 de septiembre de 2007 cuando en realidad se referìa a la escritura de 23 de enero de 2008 ;no recuerda qué es lo que garantizan esos avales;para conceder un aval exigen unas contragarantias en este caso a TGF DONOSTIA pero no recuerda cuáles ;no recuerda si GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK ejecutara los avales con anterioridad a la caducidad de los mismos el dìa 31 de diciembre de 2008 ;con exhibiciòn del documento número 10 de la demanda reconoce su firma en el documento se niega el pago ante el requerimiento ; la contestaciòn la elabora la Asesoría Jurìdica ; no recuerda por qué se negaron a abonar el importe de los avales ;ignora si se niegan al pago ya que no tienen en soporte de la contragarantìa ;el documento número 10 lo firmó él pero el texto lo redacta la Asesorìa Jurìdica del BBVA .

El testigo firmó el aval y la carta que le enviaron los Servicios Jurìdicos de BBVA.

-Testigo Dña. Susana ;trabajaba en BBVA ;se le exhiben los documentos 2 y 6 de la demanda ; se imagina que el aval lo redactarìan los gestores de empresas del BBVA; era ella apoderada , ella solo firmaba , ignora si en el aval que consta como documento número 6 habìí un error ;ignora lo que garantizaban esos avales ;ignora si cuando se constituyeron los avales se exigieron contragarantìas a la empresa avalada ;ignora siu la empresa beneficiria ejecutò en tiempoo y legal forma los avales e ignora si se negaron a abonar el importre d elos avales .

No sabe quien ha hecho el texto del aval ; ello solo lo firmaba.

Posición del Tribunal en relación al recurso de apelación interpuesto por BBVA SA.

La cuestión nuclear en el siguiente procedimiento es determinar si a la luz del ùltimo pàrrafo de la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura Pùblica de 21 de septiembre de 2007 y del texto del aval de BBVA S.A ,GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL podìa hasta el dìa 31 de diciembre de 2008 , plazo de caducidad del aval, ejecutar frente a BBVA SA el aval de garantìa solidaria sin beneficio de excusión contemplado en la citada ESTIPULACION SEXTA y cuyo texto consta en el documento número 2 de la demanda.

La respuesta del Tribunal es afirmativa y es lo que genera la estimación del recurso de apelación interpuesto.

La obligación garantizada por el aval no se acota como pretende BBVA SA a la sola inscripción de la finca resultante del proyecto urbanìstico sino condicionada a que se verificara tal inscripciòn " en el plazo de doce meses , a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".

Por lo que la condiciòn para ejecutar el aval de garantìa es doble y acumulativa : la inscripciòn en el Registro de la propiedad de la finca resultante del proyecto urbanìstico + la inscripciòn en el plazo de doce meses desde la fecha de otorgamiento de la Escritura que lo fue el 21 de septiembre de 2007.

El texto del aval ( documento número 2 de la demanda ) corrobora lo precedente .En el cuerpo del aval consta como obligación garantizada "(....)de que << no se inscribiera la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses a contar desde la fecha del otorgamiento >>.Por lo que el avala contempla su ejecuciòn en sl supuesto d enos inscripciòn en el plazo d edoce meses desde el otorgamiento de la Escritura.

El requerimiento notarial de 31 de diciembre de 2008 que se acompaña como documento número 9 de la demanda :

-Se verifica transcurrido el plazo de un año desde el otorgamiento de la Escritura Pùblica de 21 de septiembre de 2007 y dentro del plazo de caducidad del aval que lo era el 31 de dieicmebre de 20087.

-Asìmismo el requerimiento notarial cumplidò la previsión contenida en el aval "(...)"Para la ejecuciòn y efectividad del Aval GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL deberà acreditar fehaciente o indiciariamente el incumplimiento total o parcial de la obligación garantizada(...)" .Así para acreditar de que no se ha procedido a la inscripciòn de la parcela resultanmte en el que estaba incluida la finca en el plazo de 12 meses se uniò al requerimirnto :

a.-) Fotocopia obtenida por el Notario de sus originales de sendos certificados de dominio y cargas que acreditan que a dìa 30 de diciembre de 2008 respecto de las ficas adquiridas por GURUTZEGAKO EXTEBIZITZAK SLa TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL no existe documento presentado en el libro diario pendiente de inscripciòn o anotaciòn relativo a la finca de referencia .

b.-) Fotocopia obtenida por el Notario de su original de certificaciòn del Ayuntamiento de Azkoitia acreditativa de que a fecha de que a fecha de hoy (".....)no se ha remitido mandamiento al Registro de la Propiedad paar la inscripciòn de las fincas resultantes de la Unidad de Ejecucion correspondiente ".

Por lo que se cumplen todos los requisitos de tiempo y forma establecidos en el texto del aval resultando de todo ello que a la fecha del requerimiento notarial( 31 de diciembre de 2008) aún no se había cumplido la obligación contemplada en la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura de 21 de septiembre de 2007 que fijaba el plazo de un año, esto es , hasta el 19 de septiembre de 2008, para cumplir el requisito de la inscripciòn registral.Por tal razòn GURUZTEGAKO ETXEBIZITZAK SL era acreedora de la suma avalada debiendo BBVA, SA asunir la obligacion de pago en su condiciòn de garante.

La obligación garantizada abarca también, en contra de la tesis defendida por BBVA SA, el período de tiempo concreto en el que ha de practicarse la inscripciòn de la finca resultante del Proyecto Urbanìstico y ello deriva no solo del propio tenor de la Estipulacion SEXTA que es claro y transparente sino del hecho de que el aval puede ejecutarse no " sine die " o sin fecha concreta sino especìficamete hasta el dìa 31 de diciembre de 2008.No tiene sentido la interpretacion que realiza BBVA del ùltimo pàrrafo de la ESTIPULACION SEXTA según la cual la obligacion de inscripcion en el Registro de la Propiedad lo serìa sin acotación temporal para al mismo tiempo constituir un aval en garantìa de la devolucion de la suma adelantada en concepto de IVA por GURETZAKO ETXEBIZITZAK SL y por importe de 721.506,69 euros pero limitado en el tiempo al 31 de diciembre de 2008.

El aval que se ejecuta por GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL lo es para garantizar una concreta obligación contenida en una concreta ESTIPULACION del contrato, la SEXTA, pero no avala que el contrato de compraventa llegue a buen fin o que se cumplan en todos sus términos del contrato de compraventa de 21 de septiembre de 2007.De ahí que resultan irrelevantes las referencias de BBVA, SA respecto a la validez del contrato de tal fecha y la no presentación de demanda de resolución del mismo.La exigibilidad del aval contemplado en la ESTIPULACION SEXTA no está condicionado a una eventual resolución del contrato por incumplimiento del contrato de compraventa.El texto de la ESTIPULACION SEXTA no hace referencia alguna a la resolución del contrato como premisa para la exigibilidad del aval.Lo que el aval está garantizando no es el cumplimiento del contrato sino la obligacion de devolver la cantidad adelantada que pagó la demandante por el concepto de IVA en el supuesto "(...) de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses, a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".No se contempla en el contrato como condición añadida que haya que resolverse el mismo como premisa para tener derecho a la devolucion de la cantidad avalada por BBVA SA.Lo que hay que justificar para tener derecho al reintegro de la Entida avalista es si la finca està o no está inscrita en el plazo de doce meses desde el otorgamiento de la Escritura de 21 de septiembre de 2007.

Por ello lo que se ejecuta es una concreta disposición del contrato de compraventa - la CLAUSULA SEXTA- con una autonomìa , finalidad y personalidad propia dentro del contrato careciendo de transcendencia al objeto de la acción que se ejecuta en esta causa el procedimiento ordinario número 501/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastiàn que fue instado en su dìa por GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL frente a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL relativa a la resolución del contrato de compraventa de 23 de enero de 2008 que dió lugar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastian de fecha 18 de Enero de 2012 que se aportó como documento número 11 de la demanda ( folios 90 y ss ) que declarò y la sentencia de fecha 9 de junio de 2012 dictada en apelación por la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa con el número 221/2012 aportada como documento número 12 de la demanda.( folios 101 y ss ).El aval no está vinculado a la resoluciòn del contrato de compraventa sino al cumplimiento de una obligacion contractual que es la contenida en la ESTIPULACION SEXTA cuyo tenor literal ya consta transcrito en el presente FJ.

Igualmente resulta irrelevante al objeto de la presente demanda que, finalmente ,y fuera del marco temporal acordado en el párrafo ùltimo de la ESTIPULACION SEXTA ( doce meses desde el otorgamiento de la Escritura Pùblica ) de la Escritura compraventa de 21 de septiembre de 2007 GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL hubiera podido inscribir las fincas resultantes de la reparcelación en el Registro de la Propiedad o que las hubiera hipotecado a través de sendos contratos de préstamo- suscritos el 23 de enero de 2008 por importe de 4.557.000 euros en el caso de las fincas incluidas en el contrato de 21-9-2007.Lo que se està ejecutanto y es objeto de garantìa es una concreta obligación contenida en una cláusula , la SEXTA.

No existe un enriquecimiento injusto de GURUTZEGAKO EXTEBIZITZAK SLLos requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente.En nuestro caso y como ya se ha razonado la causa que justifica la reclamacion de cantidad es la previsión contenida en la ESTIPULACION SEXTA del contrato de compraventa de 21 de septiembre de 2007.

GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL no ha infringido la Doctrina de los actos propios habiéndose acreditado a través de la documental adjuntada a la demanda los reiterados requerimientos efectuados a BBVA de pago de la cantidad afianzada siendo el colofòn de lo precedente la presente demanda de reclamacion de cantidad.La reclamacion de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL frente a BBVA SA ha sido constante en el tiempo y orientada al abono de la cantidad afianzada.Como se ha dicho con la demanda se aportò diversa documental requiriendo de pago a BBVA SA.Así la reclamación de 28 de Diciembre de 2009 ( documento número 13) ;la reclamación de 24 de diciembre de 2019 ( documento 14);la reclaamcion de 22 de diciembre de 2011( documento número 15);el acta de conciliacion de 10 de febrero de 2012 finalizada sin avenencia ( documento 16); nuevo acto de conciliación finalizado sin avenencia el 19 de febrero de 2013 ( documento 17);la reclamación de 13 de diciembre de 2013 ( documento número 189;la reclamación de 11 de diciembre de 2014 ( documento número 19); la reclamacion de 7 de diciembre de 2015( documento número 20);la reclamación de 2 de diciembre de 2016 ( documento 21) y asì sucesivamente por anualidades hasta la ùltima reclamacion extrajudicial de fecha 6 de Octubre de 2020 ( documento número 25).

Tampoco el prèstamo hipotecario suscrito el dìa 23 de enero de 2008 puede ser considerado como una condonación de la obligación incorporada en la ESTIPULACION SEXTA del contrato de 21 de septiembre de 2007. Nada tiene que ver la constitrución de la hipoteca con la permanencia del aval del BBVA SA y su reclamaciòn caso de no cumplirse con la obligacion de inscripción de la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses desde la fecha del otorgamiento.El aval prestado tiene una vida independiente respecto del contrato de compraventa y su desarrollo.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposiciòn a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

Vista la estimación parcial de la demanda no procede efectuar imposición de costas generadas en la instancia.

En la demanda se reclamaba un principal de 933.224,89 euros en tanto que en la sentencia apelada condendò a BBVA, SA al abono de 721.506,69 euros.

Visto lo expuesdto.

PRIMERO.-

Antecdentes bàsicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL contra BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA solicitando en el SUPLICO la condena de la demanda al abono de la suma de 933.24,89 euros, más el interès legal devengado desde el 31 de diciembre de 2008 con las costas procesales .

Destacamos de la demanda :

-La Empresa demandante mediante Escritura de fecha 21 de septiembre de 2007 ante el Notario de Azkoitia D.Gonzalo Moro Tello bajo el número 773 de su protocolo adquiriò por tìtulo de compraventa de TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA las fincas descritas en el EXPONEN I de la escritura las cuales " estaban siendo objeto de un proyecto de reparcelación en el àmbito dle area 29 de Gurutzeaga .

-En la ESTIPULACION SEXTA del citado contrato y en relación al IVA se lee entre otros extremos :

"(....) La adquisiciòn efectuada queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido y no sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales del ITP/AJD.Por lo tanto queda según manifiestan la presente compraventa sujeta a IVA,por importe de SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EUROS (721.506,69 euros) manifestando la compradora que efectuará su pago a la parte vendedora, antes del dìa 20 de Octubre de 2007, contra la entrega por la parte vendedora, de un Aval Bancario solidario a primer requerimiento , que garantice la devoluciòn de dicha cantidad en el supuesto de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses , a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".

-En cumplimiento de lo acordado con fecha 21 de enero de 2008 BANCO BILBAO VIZCAYA SA y contra el pago de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL del IVA correspondiente emitiò el aval número 0182000543118 solidario con expresa renuncia al beneficio de excusiòn de bienes a la mercantil TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL hasta el límite de 721.506,69 en garantìa, cobertura y cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la escritura de 21 de septiembre de 2007 pudiendo hacerse efectivo por la totalidad de la suma avalada para el supuesto de que llegado a la fecha de 31 de diciembre de 2008 TGF DONOSTIA SERVICIOS DE AQRUITECTURA SL no hubiera cumplido con su obligación.

Como documento número 2 se aportó original del aval y como documentos 3 y 4 justificantes del pago de la totalidad del IVA de la operación a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE AQRUITECTURA.

-Con fecha 27 de enero de 2008 ante el mismo Notario de Azkoitia, don Gonzalo Moro Tello, con el número de pPotocolo 77, GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL adquiere de TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL otra finca colindante con la anterior que estaba siendo , al igual que la anterior, objeto del proyecto de reparcelación en el àmbito del area 29 de Gurutzeaga .

En la ESTIPULACION SEXTA del contrato , como en el caso anterior, y en relacion al IVA convinieron la parte compradora y la vendedora :

"(...) la adquisiciòn efectuada queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido y no sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas ITP/AJD.Por lo tanto, queda segùn manifiestan las partes la presente compraventa sujeta a IVA por importe de DOSCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (211.718,20 euros) manifestando la compradora que efectuará su pago a la parte vendedora antes del dìa 25 de enero de 2008 contra la entrega por la parte vendedora de un aval bancario , a primer requerimiento , que garantice la devoluciòn de dicha cantidad en el supuesto de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses, a contar desde la fecha de otorgamiento de la presente escritura".

Al igual que en el caso anterior con fecha 24 de enero de 2008 BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra el pago por parte de GURUTZEGAKO ETXEBIZITTZAK SL del IVA correspondiente emitió un aval , número 0812000543338 , aval solidario, con exclusiòn del beneficio de excusión de bienes, a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL hasta un lìmite de 211.718,20 euros en garantìa y para responder del cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura de 21 de septiembre de 2008 de que "no se inscribiera la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses contar desde la fecha del otorgamiento "..

Se aportò como documento número 6 el original del aval y como documentos números 7 y 8 justificantes del pago de la totaliadad del IVA de la operaciòn a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE AQRUITECTURA.

El avala engregado a mi patrocinada contiene un error imputable ala avalaitsa cuando señala que lo es "en garantìa , cobertura y para responder del cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la escritura otorgada con fecha 21 de septiembre de 2007 ante el Ilustre Notario don Gonzalo Moro Tello con Protocolo 773" cuando el objeto real del avala es "en garantìa , cobertura y para responder del cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la escritura otorgada en fecha 23 de eenro de 2008 ante el ilustre Cotario Don Gonzalo Morto Tello con protocolo nº 77".

-Con anterioridad a la caducidad de ambos avales el dìa 31 de diciembre de 2008 GRRUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL requirió de pago a BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA tal y como consta en el documento número 9.Tal y como consta en el Certificado Municipal y en el Certificado del Registro de la Propiedad que se adjuntan al requerimiento notarial no se habìa cumplido con la obkigacion de inscribir las fincas resultantes por lo que procedìae la ejecuctiòn de los dos avales.

-BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA respondiò rechazando el requerimiento notarial.

-La parte demandante sostiene que tanto la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastiàn de 18 de enero de 2012 como la sentencia dictada por la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa de 9 de junio de 2012 señalan que el proyecto de reparcelacion de la zona, presupuesto necesario para la inscripciòn de las fincas resultantes ,es posterior a la fecha màxima pactada y a partir de ella la avalista BBVA SA respondìa de la devoluciòn de las cantidades afianzadas manifestado igualmente la Audiencia que la responsble en exclusiva del retraso es TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA .

2.- BBVA SA ha contestado en tiempo y legal forma a la demanda solicitando en el SUPLICO "(....)dictar Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora por su temeridad y mala fe, y en su defecto, por el principio del vencimiento.".

BBVA SA se opuso a la reclaamción alegando, en esencia, lo siguiente :

"La reclamación no procede, y ello por varias razones:

i) los avales nº 543118 y 543338 son inexigibles por estar caducados;

ii) no existe causa para reclamar conforme a los contratos causales que dieron lugar

en su momento a la emisión de los avales para reclamar los mismos;

iii) los contratos dieron lugar a que la actora adquiriera la propiedad de las parcelas,

desplegando todos sus efectos jurídicos propios;

iv) el contrato de 21-09-2007 es un contrato vigente y válido que no ha sido impugnado ni resuelto por la actora, habiendo adquirido la demandante la propiedad de las parcelas incluidas en dicho contrato y pagado el precio pactado, por lo que el contrato desplegó plenos efectos jurídicos entre las partes;

v) el contrato de 23-01-2008, se encuentra resuelto judicialmente (desconocemos si la resolución es firme o no), habiéndose declarado a favor de la actora una indemnización de daños y perjuicios de 800.000 euros que puede reclamar contra la vendedora (en este caso TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA, S.L., en adelante TGF), sin que se haya declarado en virtud de dicho contrato ninguna indemnización adicional por el importe del aval ascendente a 211.718,20 euros;

vi) el documento de aval nº 543338 por importe de 211.718,20 euros que entregó TGF y recibió sin protesta alguna GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK, S.L. (en adelante GURUTZEGAKO), se refería a un contrato fechado en 21-09-2007, por lo que no podía garantizar concepto alguno, al no existir correspondencia con lasupuesta obligación garantizada, que dice era el contrato de 23-01-2008:

vii) la eventual estimación de la reclamación de los avales comportaría un claro enriquecimiento injusto o sin causa a favor de la demandante, por no existir causa para su reclamación, ni correspondencia entre el objeto garantizado, teniendo en cuenta que el contrato de 21-09-2007 es plenamente válido y eficaz; y el contrato de 23-01-2008 fue resuelto judicialmente, condenándose a TGF a devolver las sumas percibidas como consecuencia del citado contrato, y a indemnizar la cantidad de 800.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, que puede reclamar contra dicha parte, sin que dicho pronunciamiento comprenda el aval por importe de 211.718,20 euros, resultando un absoluto despropósito lo que pretende la contraria, como es que además de resolver el contrato, recuperar las sumas cobradas, cobrar una indemnización por importe de 800.000 euros, y además el importe del aval por 211.718,20 euros".

3.-Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastiàn de 29 de junio de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"1-SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por La procuradora CRISTINA GABILONDO LAPEYRA, en nombre y representación de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK S.L. y bajo la dirección letrada de ALBERTO GARMENDIA BELDARRAIN, frente al banco BBVA S.A.

2-SE CONDENA a la DEMANDADA, al pago de 721.506,69 euros, aplicándose

los intereses legales, conforme al FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de

esta resolución.

3-SE DESESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA en cuanto a la pretensión

de pago de 211.718,20 euros, absolviendo a la demandada en relación a este pedimiento formulado frente a ella.

4- Cada una de las partes, deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

4.-BBVA , SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(....)se solicita de ésta dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia de instancia, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas de primera instancia a la parte actora".

Se alega error en la valoracion de la prueba.

En esencia se razona "(...)La parte demandante, GURUTZEGAKO, adquirió las fincas en virtud de la referida compraventa de 21-09-2007; las inscribió en el Registro de la Propiedad; y dichas fincas fueron inscritas en el Registro, tanto las fincas de origen como las fincas de resultado, conforme al procedimiento regulado para inscribir proyectos de reparcelación de terrenos incluidos en proyectos de equidistribución establecido en el RD 1093/1997 por el que se aprueban las normas

complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

- La prueba practicada en autos ha demostrado que GURUTZEGAKO no pagó a TGF DONOSTIA la totalidad del precio de esta compraventa de 21-09-2007, pues la actora no ha justificado haber pagado al vendedor el precio aplazado, por importe de 2.254.554,48 euros y 47.788,80 euros, respectivamente.

La prueba del pago de este precio aplazado de la compraventa corresponde a la actora, pago que no ha acreditado a pesar de ser un hecho que le correspondía probar.

A pesar de ello, esta parte pidió, en nuestro ramo de prueba (apartado 5 de nuestra nota de prueba), que la actora acompañase los justificantes de pago del precio de dicha compraventa, incluido el pago del IVA.

La actora no acompañó los justificantes, limitándose a referirse a los que ya se unieron con la escritura de compraventa, pero no los que quedaron aplazados, por lo que en este caso la actora no ha justificado haber pagado, del precio aplazado de la compraventa de 21-0-2017, las sumas de 2.254.554,48 euros y 47.788,80 euros, respectivamente.

-La actora señala en su escrito de fecha 15-02-2022 que el contrato de compraventa de 21-09-2007, se resolvió.

Sin embargo, no hay prueba alguna en este proceso que acredite que dicho contrato fuera resuelto judicial o extrajudicialmente, constituyendo la afirmación de la actora una simple manifestación de parte huérfana de prueba.

En definitiva, la Sala podrá comprobar que no hay ninguna prueba en autos que corrobore la resolución del contrato de 21-09-2007, a pesar de que la actora lo sostenga en su escrito de 15- 02-2022.

-Al no haber prueba sobre la resolución del contrato (ni se aporta sentencia judicial ni consta de ninguna otra manera), estamos ante un contrato válido y eficaz que no ha sido impugnado desde el año 2007.

Resulta chocante que la actora no lo haya resuelto durante todos estos años -al menos no consta tal resolución-, y que ahora, en 2021 -cuando plantea la demanda-, decida instar la reclamación de un aval correspondiente a un contrato que produjo sus efectos jurídico-reales para la actora, como era la adquisición de las fincas, la inscripción de las mismas en el Registro de la Propiedad, y la constitución de hipotecas en garantía de unos préstamos hipotecarios que le concedió Kutxa con garantía de estas mismas fincas.

-La Sala debe tener en cuenta que la actora sí resolvió el otro contrato de compraventa de 23-01-2008 (unido como documento nº 5 de la demanda, garantizado con el aval por importe de 211.718,20 euros respecto del que la sentencia del juzgado de instancia ha sido absolutoria para mi mandante); y dicha resolución del citado contrato la justifica con la sentencia que aporta, dictada 18-01-2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, PO 501/2009 (" declaro resuelta la compraventa formalizada mediante escritura pública el día 23-01-2008"), y con la sentencia de la AP Guipúzcoa de 09-07-2012.

En ese pleito se ventiló la resolución de la compraventa de 23-01-2008, pero las citadas resoluciones no se pronuncian sobre el contrato de 21-09-2007, que obviamente no está resuelto.

-En definitiva, la resolución contractual del contrato de 21-09-2007, no queda probada de ninguna manera, ni judicial, ni extrajudicial, ni registralmente, lo que nos lleva a concluir que estamos en presencia de un contrato vigente, válido y eficaz, cuyos efectos siguen apareciendo en el Registro, donde se puede comprobar que la actora inscribió las fincas a su nombre (pese a no haber pagado la totalidad del precio pactado), las hipotecó a favor de un tercero (Kutxa) en garantía de unos préstamos, y dicha situación no ha sido revertida con una resolución contractual que no consta acreditada de ninguna forma.Las fincas siguen apareciendo inscritas anombre de la actora, cuestión que es incuestionable.

-El IVA se pagó, conforme a la escritura de compraventa de 21-09-2007, por importe de 721.506,69 euros, y la obligación garantizada con el aval era la devolución del IVA si las fincas no se inscribían en el Registro de la Propiedad.

-Cualquiera que tenga unos conocimientos mínimos de derecho urbanístico hipotecario y registral, sabe que un proyecto de reparcelación puede no inscribirse, entre otras razones, porque las fincas de origen y de resultado no estén correctamente definidas o haya fincas inmatriculadas (no inscritas, arts. 4, 7, 8 y ss. RD 1093/2007 antes citado), como sucedía en este caso.

Si el contrato causal es válido y eficaz, y no ha sido resuelto, y las fincas figuran inscritas a favor de la demandante, la ejecución del aval resulta improcedente, al menos así lo entiende este parte, motivo por el que se ha interpuesto recurso de apelación contra la parte dispositiva de la sentencia al no ser acertado el razonamiento jurídico seguido por el juzgado a quo, que confíamos sea revocado por la Audiencia Provincial(....)"

-Como queda acreditado en autos, las fincas de origen y las de resultado del proyecto de reparcelación, se inscribieron en el Registro de la Propiedad, al inscribirse el proyecto de reparcelación, por lo que el evento garantizado con el aval (no inscripción registral de las fincas resultantes y pago del IVA), quedó cumplido; a mayor abundamiento, el contrato se habría confirmado, al no haber sido resuelto por la actora y haber hipotecado ésta las fincas en su propio beneficio, recibiendo un préstamo muy relevante que no consta haya sido devuelto a pesar de que grava las fincas(....)

-Como queda igualmente acreditado por certificación y testimonio del Ayuntamiento de Azkoitia (prueba documental 2 de la nota de prueba de esta parte), y la certificación registral librada por el Registro de la Propiedad de Azpeitia (documental 3 de la nota de prueba de esta parte, expedida en 02-02-2022), cumplimentadas en periodo de prueba, las fincas resultantes del proyecto de reparcelación (o equidistribución), adquiridas en virtud de este contrato de 21-09-2007, están inscritas a nombre de GURUTZEGAKO en el Registro de la Propiedad, una vez se inscribió el proyecto de reparcelación.

-Error en la calificacion jurìdica sosteniendo :

a.-)Improcedencia de la ejecución del aval por estar ante un contrato válido y eficaz, que en todo caso habría sido confirmado o convalidado por la actora y sus actos propios.

A la luz de los hechos probados expuestos en el apartado anterior, solicitamos la revocación de la sentencia dictada en autos, pues la actora adquirió las fincas, las inscribió en el Registro, no pagó la totalidad del precio aplazado de las fincas (2.254.554,48 euros y 47.788,80 euros), no resolvió el contrato, e hipotecó las fincas a favor de KUTXA por importe de 4.557.000 euros, percibiendo el préstamo por dicha suma, con lo que parece claro que convalidó el contrato o permitió el cumplimiento tardío -caso de que lo fuera-, de la obligación garantizada, cuya finalidad era garantizar la devolución del IVA si las fincas resultantes del proyecto de reparcelación no se inscribían en el Registro de la Propiedad.

Si el contrato causal está confirmado o convalidado por actos propios, no cabe la ejecución del aval, igual que no cabe la ejecución del aval cuando se aprecia un pago o cumplimiento de la obligación ( art. 1156 CC), lo que es de aplicación no solo a los avales causales, sino también a los avales a primer requerimiento.

b.-)No nos encontramois ante un aval a primer requerimiento sino ante un aval causal vinculado al contrato subyacente.

Razona "(....)Si no se consideran las circunstancias del contrato y sus incidencias, se corre el grave peligro de validar una ejecución que comporta, a nuestro modo de ver, un claro enriquecimiento sin causa a favor de la actora.

Dicho enriquecimiento deriva de una reclamación muy tardía y extemporánea del aval respecto de un contrato válido y eficaz, no resuelto, cuyos efectos jurídico reales han sido aprovechados por la demandante al inscribir las fincas a su nombre, sin haber pagado el precio; fincas que además le han servido para obtener un importante préstamo (no reembolsado) que actualmente grava las fincas al estar hipotecadas a favor de terceros en garantía de ese mismo préstamo que solicitó y obtuvo la actora(....)".

-En cuanto a la intención de las partes (reglas de la hermenéutica).- Actos propios

coetáneos y posteriores al contrato de 21-09-2007 con incidencia en el aval.

Razona la parte demandante "(....)Es obvio que a tenor de este pacto, como ya expusimos, las partes quisieron garantizar la inscripción de las fincas adquiridas en el proyecto de reparcelación; pero no quisieron que este aval indemnizara daños y perjuicios por retraso en la inscripción, ya que nada de esto se indica en el pacto de la escritura, ni tampoco en el texto del aval".

Continua alegando "(...)Lo que parece claro, a nuestro juicio, es que una vez inscritas las fincas en el Registro con la inscripción de la reparcelación, cesaba cualquier responsabilidad por haber quedado cumplida la condición prevista en el primer aval, y en cuanto al segundo aval, respecto del cual hemos sido absueltos, por no estar garantizado el contrato al que se refería la actora"

-Sobre los actos propios, la hipoteca de las fincas y la falta de acreditación de la

resolución del contrato.

Se indica " Como hemos expuesto, la prueba demuestra que la actora adquirió las fincas y no pagó la totalidad del precio de la compraventa de 21-09-2007.

La actora hipotecó las fincas a favor de KUTXA, y luego no resolvió tal contrato, ni antes ni después de hipotecar las fincas, habiendo dispuesto de más de trece años para haber resuelto el contrato instando la correspondiente demanda a tales efectos.

De ello se infiere, a nuestro modo de ver, que la actora quiso mantener la vigencia del contrato y su validez, lo que a su vez implica aceptar un hipotético cumplimiento tardío por parte de TGF DONOSTIA, que impediría la ejecución del aval(....)".

En total, GURUTZEGAKO recibió préstamos de KUTXA por importe de 6.547.000 euros, según se justifica con el certificado de dominio y cargas de la fincas adquiridas por la actora(...)".

La representacion procesal de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando la desestimacion del recurso con imposiciòn de costas generadas en la alzada.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

A la vista del del FALLO de la sentencia y teniendo en cuenta que el único recurso de apelaciòn que se interpone es el de BBVA,SA no presentando recurso de apelación la Mercantil demandante GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL nos centramos en la operación y clausula SEXTA de la Escritura Pùblica de compraventa de fecha 21 de septiembre de 2007 autorizada por el Notario de la Villa de Azkoitia D. Gonzalo Moro Tello con el número de Protocolo 773 y que se ha aportado como documento número 1 de la demanda.

1º Escritura Pública otorgada en la villa de Azkoitia el dìa 21 de septiembre de 2007 autorizada por el Notario D. Gonzalo Moro Tello del Ilustre Colegio del territorio de Pamplona distrito de Azpeitia con el número 773 de su Protocolo.

Destacamos de la misma :

a.)Intervino como vendedora TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL y como compradora GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL.

b.-)TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL era dueña de las siguiuentes fincas :

URBANA.- Tierra de sembradía sita en el sitio de BECO-SOROA o SAN MARTIN ALDEA radicante en Azkoitia de cabida 2.874,25 metros cuadrados. con un valor de 2.763.934,46 euros .

En cuanto a su tìtulo se lee en la escritura " Adquirida a dìa de hoy ante mí con el número anterior de protocolo, no obstante està pendiente de segregación de la finca matriz en virtud d ela escritura número 768 de protocolo, otorgada el dìa de hoy ante el notario que suscribe y pendiente su eficacia de la obtenciòn d ela oportuna licencia .

URBANA .-Caserìa llamada CURUTZEAGA-CHIQUIA con su terreno radicante en la jurisdicicòn de Azkoitia .

Inscripciòn , tomo 1679,libro 185, folio 170, finca 1988.Referencia catastral : 2825110.

TITULO: por compraventa realizada ante mì, el dìa de hoy con el número 770 de protocolo.

Valor : 1.745.482,38 euros.

c.-)La Sociedad TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL vendiò a GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL las fincas antes descritas siendo el precio de compraventa de 4.509.416.84 euros.

d.-)La vendedora reconoció haber recibido de la compradora del precio total la suma de 450.000 euros otorgando carta de pago a su favor e incorporando a la escritura cheques justifdicativos.

El pago del resto, es decir, de la suma de 4.059.416,84 euros se estructuró de la forma siguiente :

-La cantidad de 1.757.073,56 euros se entregò en este acto mediante cheques bancarios cuya fotocopia incorpora a la presente matriz.

El importe de 47.788,80 euros se abonarà en fecha 20 de octubre de 2007.

-El resto, o sea 2.254.554,48 euros queda aplazado y se abonaràn cuando se haya producido la última de estas circunstancias : 1) El desalojo efectivo de las fincas transmitidas por los Sres. Daniel que en todo caso y como fecha término està prevista para el dìa 31 de agosto de 2008 en los tèrminos redactados en la ESTIPULACION DECIMA de la escritrura ; 2) Y el transcurso de treinta dìas desde la inscripciòn de la finca resultante del Proyecto Urbanìstico correspondiente en el Registro de la Propiedad.

e.-) En la ESTIPULACION SEXTA de la misma escritura de 21 de septiembre de 2007 se lee en su ùltimo pàrrafo .

"(...) La adquisiciòn efectuada queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido y no sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales del ITP/AJD.Por lo tanto queda según manifiestan la presente compraaventa sujeta a IVA , por importe de SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EUROS ( 721.506,69 euros ) manifetando la compradora que efectuarà su pago a la parte vendedora , antes del dìa 20 de Octubre de 2007, contra la entrega por la parte vendedora, de un Aval Banraio solidario , a primer requerimiento , que garantice la devoluciòn de dicha cantida en el supuesto de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses , a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".

Se ha transcrito su contenido por la importancia que tiene al objeto del desarrollo argumental posterior.

2º El aval número 0182000543118 de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA asociado a la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura Pùblica de 21 de septiembre de 2007 aparece unido como documento número 2 de la demanda.

Destacamos del mismo:

"(....) AVALA

Solidariamente , y con expresa renuncia a beneficio de excusión de bienes, a la entidad mercantil que responde a la razòn TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL con CIF B2066332 , con domicilio social (....)ante la compañía GURUTZAGAKO ETXEBIZITZAK SL con CIF B-20940573 y domicilio en San Sebastiàn (....) , hasta un lìmite por importe de SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SEIS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS ( 721.506, 29 euros), en garantìa , cobertura y para responder del cumplimiento de la obligaciòn pactada en la Estipulacion sexta de la escritura otorgada en fecha 21 de septiembre de 2007 ante el ilustre notario Don Gonzalo Moro Tello con protocolo nº 773 de que << no se inscribiera la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses a contar desde la fecha del otorgamiento >>.

Asì , el presente Aval podrá hacerse efectivo por la totalidad de la suma avalada, para el supuesto de que llegada la referida fecha del dìa 31-12-2008 TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL no haya cumplido con su esencial obligación precedentemente referenciada.

Para la ejecuciòn y efectividad del Aval GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL deberà acreditar fehaciente o indiciariamente el incumplimiento total o parcial de la obligación garantizada y le podrà ser exigible por la entidad avalista las justificaciones atinientes a cualquier divergencia o conflicto suscitado sobre la interpretaciòn , desarrollo o cumplimiento de la obligacion conractual descrita .

Este aval en garantìa de pago de SETECIENTOS VEINTUN MIL QUINIENTOS SEIS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS EUROS ( 721.506,69 euros ) caducarà el día 31 de diciembre de 2008.

Transcurrida la citada fecha sin que el aval haya sido válidamente ejecutado , se cancelarà, quedando sin efecto alguno.

El presente aval ha sido inscrito en el registro Especial de Avales con el número nº 0182000543118 .

En Donostia-san Sebastián a 23 de Enero de 2008 ".

3º Consta como documento número 9 de la demanda el requerimiento notarial efectuado el dìa 31 de diciembre de 2008 por D.Ignacio Achaga Lasa en nombre y representación como Consejero de la Sociedad GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL aportando al requerimiento la documental siguiente :

-Fotocopia obtenida por mí el Notario, de sus originales, de sendos certificados de Dominio y Cargas que acreditan que a dìa 30 de diciembre de 2008, respecto de las fincas adquiridas por mi representada a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL no existe documento presentado en el libro diario pendiente de inscripciòn o anoracion preventiva relativo a la finca de referencia.

-Fotocopia obtenida por mí el Notario, de su original , de certificaciòn del Ayuntamiento de Azkoitia acreditativa de que a fecha de hoy no se ha remitido mandamiento al Registro de la Propiedad para la inscripciòn de las fincas resultantes de la Unidad de Ejecuciòn correspondiente.

4º-Respecto a la prueba personal practicada en el juicio destacamos :

Testigo D. Leandro :trabaja para el BBVA ;con exhibiciòn de los documentos números 2 y 6 de la demanda manifiesta que es su firma la que obra al pie el texto del aval lo trae el cliente aunque el aval lo escribe el Banco en una hoja del banco ;el texto que quiere avalar lo trae el cliente ;ignora si en el aval aportado como documento número 6 de la demanda hubo una referencia errónea a la Escritura de 21 de septiembre de 2007 cuando en realidad se referìa a la escritura de 23 de enero de 2008 ;no recuerda qué es lo que garantizan esos avales;para conceder un aval exigen unas contragarantias en este caso a TGF DONOSTIA pero no recuerda cuáles ;no recuerda si GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK ejecutara los avales con anterioridad a la caducidad de los mismos el dìa 31 de diciembre de 2008 ;con exhibiciòn del documento número 10 de la demanda reconoce su firma en el documento se niega el pago ante el requerimiento ; la contestaciòn la elabora la Asesoría Jurìdica ; no recuerda por qué se negaron a abonar el importe de los avales ;ignora si se niegan al pago ya que no tienen en soporte de la contragarantìa ;el documento número 10 lo firmó él pero el texto lo redacta la Asesorìa Jurìdica del BBVA .

El testigo firmó el aval y la carta que le enviaron los Servicios Jurìdicos de BBVA.

-Testigo Dña. Susana ;trabajaba en BBVA ;se le exhiben los documentos 2 y 6 de la demanda ; se imagina que el aval lo redactarìan los gestores de empresas del BBVA; era ella apoderada , ella solo firmaba , ignora si en el aval que consta como documento número 6 habìí un error ;ignora lo que garantizaban esos avales ;ignora si cuando se constituyeron los avales se exigieron contragarantìas a la empresa avalada ;ignora siu la empresa beneficiria ejecutò en tiempoo y legal forma los avales e ignora si se negaron a abonar el importre d elos avales .

No sabe quien ha hecho el texto del aval ; ello solo lo firmaba.

Posición del Tribunal en relación al recurso de apelación interpuesto por BBVA SA.

La cuestión nuclear en el siguiente procedimiento es determinar si a la luz del ùltimo pàrrafo de la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura Pùblica de 21 de septiembre de 2007 y del texto del aval de BBVA S.A ,GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL podìa hasta el dìa 31 de diciembre de 2008 , plazo de caducidad del aval, ejecutar frente a BBVA SA el aval de garantìa solidaria sin beneficio de excusión contemplado en la citada ESTIPULACION SEXTA y cuyo texto consta en el documento número 2 de la demanda.

La respuesta del Tribunal es afirmativa y es lo que genera la estimación del recurso de apelación interpuesto.

La obligación garantizada por el aval no se acota como pretende BBVA SA a la sola inscripción de la finca resultante del proyecto urbanìstico sino condicionada a que se verificara tal inscripciòn " en el plazo de doce meses , a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".

Por lo que la condiciòn para ejecutar el aval de garantìa es doble y acumulativa : la inscripciòn en el Registro de la propiedad de la finca resultante del proyecto urbanìstico + la inscripciòn en el plazo de doce meses desde la fecha de otorgamiento de la Escritura que lo fue el 21 de septiembre de 2007.

El texto del aval ( documento número 2 de la demanda ) corrobora lo precedente .En el cuerpo del aval consta como obligación garantizada "(....)de que << no se inscribiera la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses a contar desde la fecha del otorgamiento >>.Por lo que el avala contempla su ejecuciòn en sl supuesto d enos inscripciòn en el plazo d edoce meses desde el otorgamiento de la Escritura.

El requerimiento notarial de 31 de diciembre de 2008 que se acompaña como documento número 9 de la demanda :

-Se verifica transcurrido el plazo de un año desde el otorgamiento de la Escritura Pùblica de 21 de septiembre de 2007 y dentro del plazo de caducidad del aval que lo era el 31 de dieicmebre de 20087.

-Asìmismo el requerimiento notarial cumplidò la previsión contenida en el aval "(...)"Para la ejecuciòn y efectividad del Aval GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL deberà acreditar fehaciente o indiciariamente el incumplimiento total o parcial de la obligación garantizada(...)" .Así para acreditar de que no se ha procedido a la inscripciòn de la parcela resultanmte en el que estaba incluida la finca en el plazo de 12 meses se uniò al requerimirnto :

a.-) Fotocopia obtenida por el Notario de sus originales de sendos certificados de dominio y cargas que acreditan que a dìa 30 de diciembre de 2008 respecto de las ficas adquiridas por GURUTZEGAKO EXTEBIZITZAK SLa TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL no existe documento presentado en el libro diario pendiente de inscripciòn o anotaciòn relativo a la finca de referencia .

b.-) Fotocopia obtenida por el Notario de su original de certificaciòn del Ayuntamiento de Azkoitia acreditativa de que a fecha de que a fecha de hoy (".....)no se ha remitido mandamiento al Registro de la Propiedad paar la inscripciòn de las fincas resultantes de la Unidad de Ejecucion correspondiente ".

Por lo que se cumplen todos los requisitos de tiempo y forma establecidos en el texto del aval resultando de todo ello que a la fecha del requerimiento notarial( 31 de diciembre de 2008) aún no se había cumplido la obligación contemplada en la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura de 21 de septiembre de 2007 que fijaba el plazo de un año, esto es , hasta el 19 de septiembre de 2008, para cumplir el requisito de la inscripciòn registral.Por tal razòn GURUZTEGAKO ETXEBIZITZAK SL era acreedora de la suma avalada debiendo BBVA, SA asunir la obligacion de pago en su condiciòn de garante.

La obligación garantizada abarca también, en contra de la tesis defendida por BBVA SA, el período de tiempo concreto en el que ha de practicarse la inscripciòn de la finca resultante del Proyecto Urbanìstico y ello deriva no solo del propio tenor de la Estipulacion SEXTA que es claro y transparente sino del hecho de que el aval puede ejecutarse no " sine die " o sin fecha concreta sino especìficamete hasta el dìa 31 de diciembre de 2008.No tiene sentido la interpretacion que realiza BBVA del ùltimo pàrrafo de la ESTIPULACION SEXTA según la cual la obligacion de inscripcion en el Registro de la Propiedad lo serìa sin acotación temporal para al mismo tiempo constituir un aval en garantìa de la devolucion de la suma adelantada en concepto de IVA por GURETZAKO ETXEBIZITZAK SL y por importe de 721.506,69 euros pero limitado en el tiempo al 31 de diciembre de 2008.

El aval que se ejecuta por GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL lo es para garantizar una concreta obligación contenida en una concreta ESTIPULACION del contrato, la SEXTA, pero no avala que el contrato de compraventa llegue a buen fin o que se cumplan en todos sus términos del contrato de compraventa de 21 de septiembre de 2007.De ahí que resultan irrelevantes las referencias de BBVA, SA respecto a la validez del contrato de tal fecha y la no presentación de demanda de resolución del mismo.La exigibilidad del aval contemplado en la ESTIPULACION SEXTA no está condicionado a una eventual resolución del contrato por incumplimiento del contrato de compraventa.El texto de la ESTIPULACION SEXTA no hace referencia alguna a la resolución del contrato como premisa para la exigibilidad del aval.Lo que el aval está garantizando no es el cumplimiento del contrato sino la obligacion de devolver la cantidad adelantada que pagó la demandante por el concepto de IVA en el supuesto "(...) de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses, a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".No se contempla en el contrato como condición añadida que haya que resolverse el mismo como premisa para tener derecho a la devolucion de la cantidad avalada por BBVA SA.Lo que hay que justificar para tener derecho al reintegro de la Entida avalista es si la finca està o no está inscrita en el plazo de doce meses desde el otorgamiento de la Escritura de 21 de septiembre de 2007.

Por ello lo que se ejecuta es una concreta disposición del contrato de compraventa - la CLAUSULA SEXTA- con una autonomìa , finalidad y personalidad propia dentro del contrato careciendo de transcendencia al objeto de la acción que se ejecuta en esta causa el procedimiento ordinario número 501/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastiàn que fue instado en su dìa por GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL frente a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL relativa a la resolución del contrato de compraventa de 23 de enero de 2008 que dió lugar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastian de fecha 18 de Enero de 2012 que se aportó como documento número 11 de la demanda ( folios 90 y ss ) que declarò y la sentencia de fecha 9 de junio de 2012 dictada en apelación por la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa con el número 221/2012 aportada como documento número 12 de la demanda.( folios 101 y ss ).El aval no está vinculado a la resoluciòn del contrato de compraventa sino al cumplimiento de una obligacion contractual que es la contenida en la ESTIPULACION SEXTA cuyo tenor literal ya consta transcrito en el presente FJ.

Igualmente resulta irrelevante al objeto de la presente demanda que, finalmente ,y fuera del marco temporal acordado en el párrafo ùltimo de la ESTIPULACION SEXTA ( doce meses desde el otorgamiento de la Escritura Pùblica ) de la Escritura compraventa de 21 de septiembre de 2007 GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL hubiera podido inscribir las fincas resultantes de la reparcelación en el Registro de la Propiedad o que las hubiera hipotecado a través de sendos contratos de préstamo- suscritos el 23 de enero de 2008 por importe de 4.557.000 euros en el caso de las fincas incluidas en el contrato de 21-9-2007.Lo que se està ejecutanto y es objeto de garantìa es una concreta obligación contenida en una cláusula , la SEXTA.

No existe un enriquecimiento injusto de GURUTZEGAKO EXTEBIZITZAK SLLos requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente.En nuestro caso y como ya se ha razonado la causa que justifica la reclamacion de cantidad es la previsión contenida en la ESTIPULACION SEXTA del contrato de compraventa de 21 de septiembre de 2007.

GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL no ha infringido la Doctrina de los actos propios habiéndose acreditado a través de la documental adjuntada a la demanda los reiterados requerimientos efectuados a BBVA de pago de la cantidad afianzada siendo el colofòn de lo precedente la presente demanda de reclamacion de cantidad.La reclamacion de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL frente a BBVA SA ha sido constante en el tiempo y orientada al abono de la cantidad afianzada.Como se ha dicho con la demanda se aportò diversa documental requiriendo de pago a BBVA SA.Así la reclamación de 28 de Diciembre de 2009 ( documento número 13) ;la reclamación de 24 de diciembre de 2019 ( documento 14);la reclaamcion de 22 de diciembre de 2011( documento número 15);el acta de conciliacion de 10 de febrero de 2012 finalizada sin avenencia ( documento 16); nuevo acto de conciliación finalizado sin avenencia el 19 de febrero de 2013 ( documento 17);la reclamación de 13 de diciembre de 2013 ( documento número 189;la reclamación de 11 de diciembre de 2014 ( documento número 19); la reclamacion de 7 de diciembre de 2015( documento número 20);la reclamación de 2 de diciembre de 2016 ( documento 21) y asì sucesivamente por anualidades hasta la ùltima reclamacion extrajudicial de fecha 6 de Octubre de 2020 ( documento número 25).

Tampoco el prèstamo hipotecario suscrito el dìa 23 de enero de 2008 puede ser considerado como una condonación de la obligación incorporada en la ESTIPULACION SEXTA del contrato de 21 de septiembre de 2007. Nada tiene que ver la constitrución de la hipoteca con la permanencia del aval del BBVA SA y su reclamaciòn caso de no cumplirse con la obligacion de inscripción de la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses desde la fecha del otorgamiento.El aval prestado tiene una vida independiente respecto del contrato de compraventa y su desarrollo.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposiciòn a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

Vista la estimación parcial de la demanda no procede efectuar imposición de costas generadas en la instancia.

En la demanda se reclamaba un principal de 933.224,89 euros en tanto que en la sentencia apelada condendò a BBVA, SA al abono de 721.506,69 euros.

Visto lo expuesdto.

PRIMERO.-

Antecdentes bàsicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL contra BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA solicitando en el SUPLICO la condena de la demanda al abono de la suma de 933.24,89 euros, más el interès legal devengado desde el 31 de diciembre de 2008 con las costas procesales .

Destacamos de la demanda :

-La Empresa demandante mediante Escritura de fecha 21 de septiembre de 2007 ante el Notario de Azkoitia D.Gonzalo Moro Tello bajo el número 773 de su protocolo adquiriò por tìtulo de compraventa de TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA las fincas descritas en el EXPONEN I de la escritura las cuales " estaban siendo objeto de un proyecto de reparcelación en el àmbito dle area 29 de Gurutzeaga .

-En la ESTIPULACION SEXTA del citado contrato y en relación al IVA se lee entre otros extremos :

"(....) La adquisiciòn efectuada queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido y no sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales del ITP/AJD.Por lo tanto queda según manifiestan la presente compraventa sujeta a IVA,por importe de SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EUROS (721.506,69 euros) manifestando la compradora que efectuará su pago a la parte vendedora, antes del dìa 20 de Octubre de 2007, contra la entrega por la parte vendedora, de un Aval Bancario solidario a primer requerimiento , que garantice la devoluciòn de dicha cantidad en el supuesto de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses , a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".

-En cumplimiento de lo acordado con fecha 21 de enero de 2008 BANCO BILBAO VIZCAYA SA y contra el pago de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL del IVA correspondiente emitiò el aval número 0182000543118 solidario con expresa renuncia al beneficio de excusiòn de bienes a la mercantil TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL hasta el límite de 721.506,69 en garantìa, cobertura y cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la escritura de 21 de septiembre de 2007 pudiendo hacerse efectivo por la totalidad de la suma avalada para el supuesto de que llegado a la fecha de 31 de diciembre de 2008 TGF DONOSTIA SERVICIOS DE AQRUITECTURA SL no hubiera cumplido con su obligación.

Como documento número 2 se aportó original del aval y como documentos 3 y 4 justificantes del pago de la totalidad del IVA de la operación a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE AQRUITECTURA.

-Con fecha 27 de enero de 2008 ante el mismo Notario de Azkoitia, don Gonzalo Moro Tello, con el número de pPotocolo 77, GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL adquiere de TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL otra finca colindante con la anterior que estaba siendo , al igual que la anterior, objeto del proyecto de reparcelación en el àmbito del area 29 de Gurutzeaga .

En la ESTIPULACION SEXTA del contrato , como en el caso anterior, y en relacion al IVA convinieron la parte compradora y la vendedora :

"(...) la adquisiciòn efectuada queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido y no sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas ITP/AJD.Por lo tanto, queda segùn manifiestan las partes la presente compraventa sujeta a IVA por importe de DOSCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (211.718,20 euros) manifestando la compradora que efectuará su pago a la parte vendedora antes del dìa 25 de enero de 2008 contra la entrega por la parte vendedora de un aval bancario , a primer requerimiento , que garantice la devoluciòn de dicha cantidad en el supuesto de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses, a contar desde la fecha de otorgamiento de la presente escritura".

Al igual que en el caso anterior con fecha 24 de enero de 2008 BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra el pago por parte de GURUTZEGAKO ETXEBIZITTZAK SL del IVA correspondiente emitió un aval , número 0812000543338 , aval solidario, con exclusiòn del beneficio de excusión de bienes, a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL hasta un lìmite de 211.718,20 euros en garantìa y para responder del cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura de 21 de septiembre de 2008 de que "no se inscribiera la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses contar desde la fecha del otorgamiento "..

Se aportò como documento número 6 el original del aval y como documentos números 7 y 8 justificantes del pago de la totaliadad del IVA de la operaciòn a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE AQRUITECTURA.

El avala engregado a mi patrocinada contiene un error imputable ala avalaitsa cuando señala que lo es "en garantìa , cobertura y para responder del cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la escritura otorgada con fecha 21 de septiembre de 2007 ante el Ilustre Notario don Gonzalo Moro Tello con Protocolo 773" cuando el objeto real del avala es "en garantìa , cobertura y para responder del cumplimiento de la obligación pactada en la ESTIPULACION SEXTA de la escritura otorgada en fecha 23 de eenro de 2008 ante el ilustre Cotario Don Gonzalo Morto Tello con protocolo nº 77".

-Con anterioridad a la caducidad de ambos avales el dìa 31 de diciembre de 2008 GRRUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL requirió de pago a BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA tal y como consta en el documento número 9.Tal y como consta en el Certificado Municipal y en el Certificado del Registro de la Propiedad que se adjuntan al requerimiento notarial no se habìa cumplido con la obkigacion de inscribir las fincas resultantes por lo que procedìae la ejecuctiòn de los dos avales.

-BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA respondiò rechazando el requerimiento notarial.

-La parte demandante sostiene que tanto la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastiàn de 18 de enero de 2012 como la sentencia dictada por la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa de 9 de junio de 2012 señalan que el proyecto de reparcelacion de la zona, presupuesto necesario para la inscripciòn de las fincas resultantes ,es posterior a la fecha màxima pactada y a partir de ella la avalista BBVA SA respondìa de la devoluciòn de las cantidades afianzadas manifestado igualmente la Audiencia que la responsble en exclusiva del retraso es TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA .

2.- BBVA SA ha contestado en tiempo y legal forma a la demanda solicitando en el SUPLICO "(....)dictar Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora por su temeridad y mala fe, y en su defecto, por el principio del vencimiento.".

BBVA SA se opuso a la reclaamción alegando, en esencia, lo siguiente :

"La reclamación no procede, y ello por varias razones:

i) los avales nº 543118 y 543338 son inexigibles por estar caducados;

ii) no existe causa para reclamar conforme a los contratos causales que dieron lugar

en su momento a la emisión de los avales para reclamar los mismos;

iii) los contratos dieron lugar a que la actora adquiriera la propiedad de las parcelas,

desplegando todos sus efectos jurídicos propios;

iv) el contrato de 21-09-2007 es un contrato vigente y válido que no ha sido impugnado ni resuelto por la actora, habiendo adquirido la demandante la propiedad de las parcelas incluidas en dicho contrato y pagado el precio pactado, por lo que el contrato desplegó plenos efectos jurídicos entre las partes;

v) el contrato de 23-01-2008, se encuentra resuelto judicialmente (desconocemos si la resolución es firme o no), habiéndose declarado a favor de la actora una indemnización de daños y perjuicios de 800.000 euros que puede reclamar contra la vendedora (en este caso TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA, S.L., en adelante TGF), sin que se haya declarado en virtud de dicho contrato ninguna indemnización adicional por el importe del aval ascendente a 211.718,20 euros;

vi) el documento de aval nº 543338 por importe de 211.718,20 euros que entregó TGF y recibió sin protesta alguna GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK, S.L. (en adelante GURUTZEGAKO), se refería a un contrato fechado en 21-09-2007, por lo que no podía garantizar concepto alguno, al no existir correspondencia con lasupuesta obligación garantizada, que dice era el contrato de 23-01-2008:

vii) la eventual estimación de la reclamación de los avales comportaría un claro enriquecimiento injusto o sin causa a favor de la demandante, por no existir causa para su reclamación, ni correspondencia entre el objeto garantizado, teniendo en cuenta que el contrato de 21-09-2007 es plenamente válido y eficaz; y el contrato de 23-01-2008 fue resuelto judicialmente, condenándose a TGF a devolver las sumas percibidas como consecuencia del citado contrato, y a indemnizar la cantidad de 800.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, que puede reclamar contra dicha parte, sin que dicho pronunciamiento comprenda el aval por importe de 211.718,20 euros, resultando un absoluto despropósito lo que pretende la contraria, como es que además de resolver el contrato, recuperar las sumas cobradas, cobrar una indemnización por importe de 800.000 euros, y además el importe del aval por 211.718,20 euros".

3.-Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastiàn de 29 de junio de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"1-SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por La procuradora CRISTINA GABILONDO LAPEYRA, en nombre y representación de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK S.L. y bajo la dirección letrada de ALBERTO GARMENDIA BELDARRAIN, frente al banco BBVA S.A.

2-SE CONDENA a la DEMANDADA, al pago de 721.506,69 euros, aplicándose

los intereses legales, conforme al FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de

esta resolución.

3-SE DESESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA en cuanto a la pretensión

de pago de 211.718,20 euros, absolviendo a la demandada en relación a este pedimiento formulado frente a ella.

4- Cada una de las partes, deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

4.-BBVA , SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(....)se solicita de ésta dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia de instancia, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas de primera instancia a la parte actora".

Se alega error en la valoracion de la prueba.

En esencia se razona "(...)La parte demandante, GURUTZEGAKO, adquirió las fincas en virtud de la referida compraventa de 21-09-2007; las inscribió en el Registro de la Propiedad; y dichas fincas fueron inscritas en el Registro, tanto las fincas de origen como las fincas de resultado, conforme al procedimiento regulado para inscribir proyectos de reparcelación de terrenos incluidos en proyectos de equidistribución establecido en el RD 1093/1997 por el que se aprueban las normas

complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

- La prueba practicada en autos ha demostrado que GURUTZEGAKO no pagó a TGF DONOSTIA la totalidad del precio de esta compraventa de 21-09-2007, pues la actora no ha justificado haber pagado al vendedor el precio aplazado, por importe de 2.254.554,48 euros y 47.788,80 euros, respectivamente.

La prueba del pago de este precio aplazado de la compraventa corresponde a la actora, pago que no ha acreditado a pesar de ser un hecho que le correspondía probar.

A pesar de ello, esta parte pidió, en nuestro ramo de prueba (apartado 5 de nuestra nota de prueba), que la actora acompañase los justificantes de pago del precio de dicha compraventa, incluido el pago del IVA.

La actora no acompañó los justificantes, limitándose a referirse a los que ya se unieron con la escritura de compraventa, pero no los que quedaron aplazados, por lo que en este caso la actora no ha justificado haber pagado, del precio aplazado de la compraventa de 21-0-2017, las sumas de 2.254.554,48 euros y 47.788,80 euros, respectivamente.

-La actora señala en su escrito de fecha 15-02-2022 que el contrato de compraventa de 21-09-2007, se resolvió.

Sin embargo, no hay prueba alguna en este proceso que acredite que dicho contrato fuera resuelto judicial o extrajudicialmente, constituyendo la afirmación de la actora una simple manifestación de parte huérfana de prueba.

En definitiva, la Sala podrá comprobar que no hay ninguna prueba en autos que corrobore la resolución del contrato de 21-09-2007, a pesar de que la actora lo sostenga en su escrito de 15- 02-2022.

-Al no haber prueba sobre la resolución del contrato (ni se aporta sentencia judicial ni consta de ninguna otra manera), estamos ante un contrato válido y eficaz que no ha sido impugnado desde el año 2007.

Resulta chocante que la actora no lo haya resuelto durante todos estos años -al menos no consta tal resolución-, y que ahora, en 2021 -cuando plantea la demanda-, decida instar la reclamación de un aval correspondiente a un contrato que produjo sus efectos jurídico-reales para la actora, como era la adquisición de las fincas, la inscripción de las mismas en el Registro de la Propiedad, y la constitución de hipotecas en garantía de unos préstamos hipotecarios que le concedió Kutxa con garantía de estas mismas fincas.

-La Sala debe tener en cuenta que la actora sí resolvió el otro contrato de compraventa de 23-01-2008 (unido como documento nº 5 de la demanda, garantizado con el aval por importe de 211.718,20 euros respecto del que la sentencia del juzgado de instancia ha sido absolutoria para mi mandante); y dicha resolución del citado contrato la justifica con la sentencia que aporta, dictada 18-01-2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, PO 501/2009 (" declaro resuelta la compraventa formalizada mediante escritura pública el día 23-01-2008"), y con la sentencia de la AP Guipúzcoa de 09-07-2012.

En ese pleito se ventiló la resolución de la compraventa de 23-01-2008, pero las citadas resoluciones no se pronuncian sobre el contrato de 21-09-2007, que obviamente no está resuelto.

-En definitiva, la resolución contractual del contrato de 21-09-2007, no queda probada de ninguna manera, ni judicial, ni extrajudicial, ni registralmente, lo que nos lleva a concluir que estamos en presencia de un contrato vigente, válido y eficaz, cuyos efectos siguen apareciendo en el Registro, donde se puede comprobar que la actora inscribió las fincas a su nombre (pese a no haber pagado la totalidad del precio pactado), las hipotecó a favor de un tercero (Kutxa) en garantía de unos préstamos, y dicha situación no ha sido revertida con una resolución contractual que no consta acreditada de ninguna forma.Las fincas siguen apareciendo inscritas anombre de la actora, cuestión que es incuestionable.

-El IVA se pagó, conforme a la escritura de compraventa de 21-09-2007, por importe de 721.506,69 euros, y la obligación garantizada con el aval era la devolución del IVA si las fincas no se inscribían en el Registro de la Propiedad.

-Cualquiera que tenga unos conocimientos mínimos de derecho urbanístico hipotecario y registral, sabe que un proyecto de reparcelación puede no inscribirse, entre otras razones, porque las fincas de origen y de resultado no estén correctamente definidas o haya fincas inmatriculadas (no inscritas, arts. 4, 7, 8 y ss. RD 1093/2007 antes citado), como sucedía en este caso.

Si el contrato causal es válido y eficaz, y no ha sido resuelto, y las fincas figuran inscritas a favor de la demandante, la ejecución del aval resulta improcedente, al menos así lo entiende este parte, motivo por el que se ha interpuesto recurso de apelación contra la parte dispositiva de la sentencia al no ser acertado el razonamiento jurídico seguido por el juzgado a quo, que confíamos sea revocado por la Audiencia Provincial(....)"

-Como queda acreditado en autos, las fincas de origen y las de resultado del proyecto de reparcelación, se inscribieron en el Registro de la Propiedad, al inscribirse el proyecto de reparcelación, por lo que el evento garantizado con el aval (no inscripción registral de las fincas resultantes y pago del IVA), quedó cumplido; a mayor abundamiento, el contrato se habría confirmado, al no haber sido resuelto por la actora y haber hipotecado ésta las fincas en su propio beneficio, recibiendo un préstamo muy relevante que no consta haya sido devuelto a pesar de que grava las fincas(....)

-Como queda igualmente acreditado por certificación y testimonio del Ayuntamiento de Azkoitia (prueba documental 2 de la nota de prueba de esta parte), y la certificación registral librada por el Registro de la Propiedad de Azpeitia (documental 3 de la nota de prueba de esta parte, expedida en 02-02-2022), cumplimentadas en periodo de prueba, las fincas resultantes del proyecto de reparcelación (o equidistribución), adquiridas en virtud de este contrato de 21-09-2007, están inscritas a nombre de GURUTZEGAKO en el Registro de la Propiedad, una vez se inscribió el proyecto de reparcelación.

-Error en la calificacion jurìdica sosteniendo :

a.-)Improcedencia de la ejecución del aval por estar ante un contrato válido y eficaz, que en todo caso habría sido confirmado o convalidado por la actora y sus actos propios.

A la luz de los hechos probados expuestos en el apartado anterior, solicitamos la revocación de la sentencia dictada en autos, pues la actora adquirió las fincas, las inscribió en el Registro, no pagó la totalidad del precio aplazado de las fincas (2.254.554,48 euros y 47.788,80 euros), no resolvió el contrato, e hipotecó las fincas a favor de KUTXA por importe de 4.557.000 euros, percibiendo el préstamo por dicha suma, con lo que parece claro que convalidó el contrato o permitió el cumplimiento tardío -caso de que lo fuera-, de la obligación garantizada, cuya finalidad era garantizar la devolución del IVA si las fincas resultantes del proyecto de reparcelación no se inscribían en el Registro de la Propiedad.

Si el contrato causal está confirmado o convalidado por actos propios, no cabe la ejecución del aval, igual que no cabe la ejecución del aval cuando se aprecia un pago o cumplimiento de la obligación ( art. 1156 CC), lo que es de aplicación no solo a los avales causales, sino también a los avales a primer requerimiento.

b.-)No nos encontramois ante un aval a primer requerimiento sino ante un aval causal vinculado al contrato subyacente.

Razona "(....)Si no se consideran las circunstancias del contrato y sus incidencias, se corre el grave peligro de validar una ejecución que comporta, a nuestro modo de ver, un claro enriquecimiento sin causa a favor de la actora.

Dicho enriquecimiento deriva de una reclamación muy tardía y extemporánea del aval respecto de un contrato válido y eficaz, no resuelto, cuyos efectos jurídico reales han sido aprovechados por la demandante al inscribir las fincas a su nombre, sin haber pagado el precio; fincas que además le han servido para obtener un importante préstamo (no reembolsado) que actualmente grava las fincas al estar hipotecadas a favor de terceros en garantía de ese mismo préstamo que solicitó y obtuvo la actora(....)".

-En cuanto a la intención de las partes (reglas de la hermenéutica).- Actos propios

coetáneos y posteriores al contrato de 21-09-2007 con incidencia en el aval.

Razona la parte demandante "(....)Es obvio que a tenor de este pacto, como ya expusimos, las partes quisieron garantizar la inscripción de las fincas adquiridas en el proyecto de reparcelación; pero no quisieron que este aval indemnizara daños y perjuicios por retraso en la inscripción, ya que nada de esto se indica en el pacto de la escritura, ni tampoco en el texto del aval".

Continua alegando "(...)Lo que parece claro, a nuestro juicio, es que una vez inscritas las fincas en el Registro con la inscripción de la reparcelación, cesaba cualquier responsabilidad por haber quedado cumplida la condición prevista en el primer aval, y en cuanto al segundo aval, respecto del cual hemos sido absueltos, por no estar garantizado el contrato al que se refería la actora"

-Sobre los actos propios, la hipoteca de las fincas y la falta de acreditación de la

resolución del contrato.

Se indica " Como hemos expuesto, la prueba demuestra que la actora adquirió las fincas y no pagó la totalidad del precio de la compraventa de 21-09-2007.

La actora hipotecó las fincas a favor de KUTXA, y luego no resolvió tal contrato, ni antes ni después de hipotecar las fincas, habiendo dispuesto de más de trece años para haber resuelto el contrato instando la correspondiente demanda a tales efectos.

De ello se infiere, a nuestro modo de ver, que la actora quiso mantener la vigencia del contrato y su validez, lo que a su vez implica aceptar un hipotético cumplimiento tardío por parte de TGF DONOSTIA, que impediría la ejecución del aval(....)".

En total, GURUTZEGAKO recibió préstamos de KUTXA por importe de 6.547.000 euros, según se justifica con el certificado de dominio y cargas de la fincas adquiridas por la actora(...)".

La representacion procesal de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando la desestimacion del recurso con imposiciòn de costas generadas en la alzada.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

A la vista del del FALLO de la sentencia y teniendo en cuenta que el único recurso de apelaciòn que se interpone es el de BBVA,SA no presentando recurso de apelación la Mercantil demandante GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL nos centramos en la operación y clausula SEXTA de la Escritura Pùblica de compraventa de fecha 21 de septiembre de 2007 autorizada por el Notario de la Villa de Azkoitia D. Gonzalo Moro Tello con el número de Protocolo 773 y que se ha aportado como documento número 1 de la demanda.

1º Escritura Pública otorgada en la villa de Azkoitia el dìa 21 de septiembre de 2007 autorizada por el Notario D. Gonzalo Moro Tello del Ilustre Colegio del territorio de Pamplona distrito de Azpeitia con el número 773 de su Protocolo.

Destacamos de la misma :

a.)Intervino como vendedora TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL y como compradora GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL.

b.-)TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL era dueña de las siguiuentes fincas :

URBANA.- Tierra de sembradía sita en el sitio de BECO-SOROA o SAN MARTIN ALDEA radicante en Azkoitia de cabida 2.874,25 metros cuadrados. con un valor de 2.763.934,46 euros .

En cuanto a su tìtulo se lee en la escritura " Adquirida a dìa de hoy ante mí con el número anterior de protocolo, no obstante està pendiente de segregación de la finca matriz en virtud d ela escritura número 768 de protocolo, otorgada el dìa de hoy ante el notario que suscribe y pendiente su eficacia de la obtenciòn d ela oportuna licencia .

URBANA .-Caserìa llamada CURUTZEAGA-CHIQUIA con su terreno radicante en la jurisdicicòn de Azkoitia .

Inscripciòn , tomo 1679,libro 185, folio 170, finca 1988.Referencia catastral : 2825110.

TITULO: por compraventa realizada ante mì, el dìa de hoy con el número 770 de protocolo.

Valor : 1.745.482,38 euros.

c.-)La Sociedad TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL vendiò a GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL las fincas antes descritas siendo el precio de compraventa de 4.509.416.84 euros.

d.-)La vendedora reconoció haber recibido de la compradora del precio total la suma de 450.000 euros otorgando carta de pago a su favor e incorporando a la escritura cheques justifdicativos.

El pago del resto, es decir, de la suma de 4.059.416,84 euros se estructuró de la forma siguiente :

-La cantidad de 1.757.073,56 euros se entregò en este acto mediante cheques bancarios cuya fotocopia incorpora a la presente matriz.

El importe de 47.788,80 euros se abonarà en fecha 20 de octubre de 2007.

-El resto, o sea 2.254.554,48 euros queda aplazado y se abonaràn cuando se haya producido la última de estas circunstancias : 1) El desalojo efectivo de las fincas transmitidas por los Sres. Daniel que en todo caso y como fecha término està prevista para el dìa 31 de agosto de 2008 en los tèrminos redactados en la ESTIPULACION DECIMA de la escritrura ; 2) Y el transcurso de treinta dìas desde la inscripciòn de la finca resultante del Proyecto Urbanìstico correspondiente en el Registro de la Propiedad.

e.-) En la ESTIPULACION SEXTA de la misma escritura de 21 de septiembre de 2007 se lee en su ùltimo pàrrafo .

"(...) La adquisiciòn efectuada queda sujeta al impuesto sobre el valor añadido y no sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales del ITP/AJD.Por lo tanto queda según manifiestan la presente compraaventa sujeta a IVA , por importe de SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EUROS ( 721.506,69 euros ) manifetando la compradora que efectuarà su pago a la parte vendedora , antes del dìa 20 de Octubre de 2007, contra la entrega por la parte vendedora, de un Aval Banraio solidario , a primer requerimiento , que garantice la devoluciòn de dicha cantida en el supuesto de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses , a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".

Se ha transcrito su contenido por la importancia que tiene al objeto del desarrollo argumental posterior.

2º El aval número 0182000543118 de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA asociado a la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura Pùblica de 21 de septiembre de 2007 aparece unido como documento número 2 de la demanda.

Destacamos del mismo:

"(....) AVALA

Solidariamente , y con expresa renuncia a beneficio de excusión de bienes, a la entidad mercantil que responde a la razòn TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL con CIF B2066332 , con domicilio social (....)ante la compañía GURUTZAGAKO ETXEBIZITZAK SL con CIF B-20940573 y domicilio en San Sebastiàn (....) , hasta un lìmite por importe de SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SEIS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS ( 721.506, 29 euros), en garantìa , cobertura y para responder del cumplimiento de la obligaciòn pactada en la Estipulacion sexta de la escritura otorgada en fecha 21 de septiembre de 2007 ante el ilustre notario Don Gonzalo Moro Tello con protocolo nº 773 de que << no se inscribiera la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses a contar desde la fecha del otorgamiento >>.

Asì , el presente Aval podrá hacerse efectivo por la totalidad de la suma avalada, para el supuesto de que llegada la referida fecha del dìa 31-12-2008 TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL no haya cumplido con su esencial obligación precedentemente referenciada.

Para la ejecuciòn y efectividad del Aval GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL deberà acreditar fehaciente o indiciariamente el incumplimiento total o parcial de la obligación garantizada y le podrà ser exigible por la entidad avalista las justificaciones atinientes a cualquier divergencia o conflicto suscitado sobre la interpretaciòn , desarrollo o cumplimiento de la obligacion conractual descrita .

Este aval en garantìa de pago de SETECIENTOS VEINTUN MIL QUINIENTOS SEIS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS EUROS ( 721.506,69 euros ) caducarà el día 31 de diciembre de 2008.

Transcurrida la citada fecha sin que el aval haya sido válidamente ejecutado , se cancelarà, quedando sin efecto alguno.

El presente aval ha sido inscrito en el registro Especial de Avales con el número nº 0182000543118 .

En Donostia-san Sebastián a 23 de Enero de 2008 ".

3º Consta como documento número 9 de la demanda el requerimiento notarial efectuado el dìa 31 de diciembre de 2008 por D.Ignacio Achaga Lasa en nombre y representación como Consejero de la Sociedad GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL aportando al requerimiento la documental siguiente :

-Fotocopia obtenida por mí el Notario, de sus originales, de sendos certificados de Dominio y Cargas que acreditan que a dìa 30 de diciembre de 2008, respecto de las fincas adquiridas por mi representada a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL no existe documento presentado en el libro diario pendiente de inscripciòn o anoracion preventiva relativo a la finca de referencia.

-Fotocopia obtenida por mí el Notario, de su original , de certificaciòn del Ayuntamiento de Azkoitia acreditativa de que a fecha de hoy no se ha remitido mandamiento al Registro de la Propiedad para la inscripciòn de las fincas resultantes de la Unidad de Ejecuciòn correspondiente.

4º-Respecto a la prueba personal practicada en el juicio destacamos :

Testigo D. Leandro :trabaja para el BBVA ;con exhibiciòn de los documentos números 2 y 6 de la demanda manifiesta que es su firma la que obra al pie el texto del aval lo trae el cliente aunque el aval lo escribe el Banco en una hoja del banco ;el texto que quiere avalar lo trae el cliente ;ignora si en el aval aportado como documento número 6 de la demanda hubo una referencia errónea a la Escritura de 21 de septiembre de 2007 cuando en realidad se referìa a la escritura de 23 de enero de 2008 ;no recuerda qué es lo que garantizan esos avales;para conceder un aval exigen unas contragarantias en este caso a TGF DONOSTIA pero no recuerda cuáles ;no recuerda si GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK ejecutara los avales con anterioridad a la caducidad de los mismos el dìa 31 de diciembre de 2008 ;con exhibiciòn del documento número 10 de la demanda reconoce su firma en el documento se niega el pago ante el requerimiento ; la contestaciòn la elabora la Asesoría Jurìdica ; no recuerda por qué se negaron a abonar el importe de los avales ;ignora si se niegan al pago ya que no tienen en soporte de la contragarantìa ;el documento número 10 lo firmó él pero el texto lo redacta la Asesorìa Jurìdica del BBVA .

El testigo firmó el aval y la carta que le enviaron los Servicios Jurìdicos de BBVA.

-Testigo Dña. Susana ;trabajaba en BBVA ;se le exhiben los documentos 2 y 6 de la demanda ; se imagina que el aval lo redactarìan los gestores de empresas del BBVA; era ella apoderada , ella solo firmaba , ignora si en el aval que consta como documento número 6 habìí un error ;ignora lo que garantizaban esos avales ;ignora si cuando se constituyeron los avales se exigieron contragarantìas a la empresa avalada ;ignora siu la empresa beneficiria ejecutò en tiempoo y legal forma los avales e ignora si se negaron a abonar el importre d elos avales .

No sabe quien ha hecho el texto del aval ; ello solo lo firmaba.

Posición del Tribunal en relación al recurso de apelación interpuesto por BBVA SA.

La cuestión nuclear en el siguiente procedimiento es determinar si a la luz del ùltimo pàrrafo de la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura Pùblica de 21 de septiembre de 2007 y del texto del aval de BBVA S.A ,GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL podìa hasta el dìa 31 de diciembre de 2008 , plazo de caducidad del aval, ejecutar frente a BBVA SA el aval de garantìa solidaria sin beneficio de excusión contemplado en la citada ESTIPULACION SEXTA y cuyo texto consta en el documento número 2 de la demanda.

La respuesta del Tribunal es afirmativa y es lo que genera la estimación del recurso de apelación interpuesto.

La obligación garantizada por el aval no se acota como pretende BBVA SA a la sola inscripción de la finca resultante del proyecto urbanìstico sino condicionada a que se verificara tal inscripciòn " en el plazo de doce meses , a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".

Por lo que la condiciòn para ejecutar el aval de garantìa es doble y acumulativa : la inscripciòn en el Registro de la propiedad de la finca resultante del proyecto urbanìstico + la inscripciòn en el plazo de doce meses desde la fecha de otorgamiento de la Escritura que lo fue el 21 de septiembre de 2007.

El texto del aval ( documento número 2 de la demanda ) corrobora lo precedente .En el cuerpo del aval consta como obligación garantizada "(....)de que << no se inscribiera la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses a contar desde la fecha del otorgamiento >>.Por lo que el avala contempla su ejecuciòn en sl supuesto d enos inscripciòn en el plazo d edoce meses desde el otorgamiento de la Escritura.

El requerimiento notarial de 31 de diciembre de 2008 que se acompaña como documento número 9 de la demanda :

-Se verifica transcurrido el plazo de un año desde el otorgamiento de la Escritura Pùblica de 21 de septiembre de 2007 y dentro del plazo de caducidad del aval que lo era el 31 de dieicmebre de 20087.

-Asìmismo el requerimiento notarial cumplidò la previsión contenida en el aval "(...)"Para la ejecuciòn y efectividad del Aval GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL deberà acreditar fehaciente o indiciariamente el incumplimiento total o parcial de la obligación garantizada(...)" .Así para acreditar de que no se ha procedido a la inscripciòn de la parcela resultanmte en el que estaba incluida la finca en el plazo de 12 meses se uniò al requerimirnto :

a.-) Fotocopia obtenida por el Notario de sus originales de sendos certificados de dominio y cargas que acreditan que a dìa 30 de diciembre de 2008 respecto de las ficas adquiridas por GURUTZEGAKO EXTEBIZITZAK SLa TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL no existe documento presentado en el libro diario pendiente de inscripciòn o anotaciòn relativo a la finca de referencia .

b.-) Fotocopia obtenida por el Notario de su original de certificaciòn del Ayuntamiento de Azkoitia acreditativa de que a fecha de que a fecha de hoy (".....)no se ha remitido mandamiento al Registro de la Propiedad paar la inscripciòn de las fincas resultantes de la Unidad de Ejecucion correspondiente ".

Por lo que se cumplen todos los requisitos de tiempo y forma establecidos en el texto del aval resultando de todo ello que a la fecha del requerimiento notarial( 31 de diciembre de 2008) aún no se había cumplido la obligación contemplada en la ESTIPULACION SEXTA de la Escritura de 21 de septiembre de 2007 que fijaba el plazo de un año, esto es , hasta el 19 de septiembre de 2008, para cumplir el requisito de la inscripciòn registral.Por tal razòn GURUZTEGAKO ETXEBIZITZAK SL era acreedora de la suma avalada debiendo BBVA, SA asunir la obligacion de pago en su condiciòn de garante.

La obligación garantizada abarca también, en contra de la tesis defendida por BBVA SA, el período de tiempo concreto en el que ha de practicarse la inscripciòn de la finca resultante del Proyecto Urbanìstico y ello deriva no solo del propio tenor de la Estipulacion SEXTA que es claro y transparente sino del hecho de que el aval puede ejecutarse no " sine die " o sin fecha concreta sino especìficamete hasta el dìa 31 de diciembre de 2008.No tiene sentido la interpretacion que realiza BBVA del ùltimo pàrrafo de la ESTIPULACION SEXTA según la cual la obligacion de inscripcion en el Registro de la Propiedad lo serìa sin acotación temporal para al mismo tiempo constituir un aval en garantìa de la devolucion de la suma adelantada en concepto de IVA por GURETZAKO ETXEBIZITZAK SL y por importe de 721.506,69 euros pero limitado en el tiempo al 31 de diciembre de 2008.

El aval que se ejecuta por GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL lo es para garantizar una concreta obligación contenida en una concreta ESTIPULACION del contrato, la SEXTA, pero no avala que el contrato de compraventa llegue a buen fin o que se cumplan en todos sus términos del contrato de compraventa de 21 de septiembre de 2007.De ahí que resultan irrelevantes las referencias de BBVA, SA respecto a la validez del contrato de tal fecha y la no presentación de demanda de resolución del mismo.La exigibilidad del aval contemplado en la ESTIPULACION SEXTA no está condicionado a una eventual resolución del contrato por incumplimiento del contrato de compraventa.El texto de la ESTIPULACION SEXTA no hace referencia alguna a la resolución del contrato como premisa para la exigibilidad del aval.Lo que el aval está garantizando no es el cumplimiento del contrato sino la obligacion de devolver la cantidad adelantada que pagó la demandante por el concepto de IVA en el supuesto "(...) de que no se inscriba la finca resultante del proyecto urbanìstico , en el plazo de doce meses, a contar desde la fecha del otorgamiento de la presente escritura ".No se contempla en el contrato como condición añadida que haya que resolverse el mismo como premisa para tener derecho a la devolucion de la cantidad avalada por BBVA SA.Lo que hay que justificar para tener derecho al reintegro de la Entida avalista es si la finca està o no está inscrita en el plazo de doce meses desde el otorgamiento de la Escritura de 21 de septiembre de 2007.

Por ello lo que se ejecuta es una concreta disposición del contrato de compraventa - la CLAUSULA SEXTA- con una autonomìa , finalidad y personalidad propia dentro del contrato careciendo de transcendencia al objeto de la acción que se ejecuta en esta causa el procedimiento ordinario número 501/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastiàn que fue instado en su dìa por GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL frente a TGF DONOSTIA SERVICIOS DE ARQUITECTURA SL relativa a la resolución del contrato de compraventa de 23 de enero de 2008 que dió lugar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastian de fecha 18 de Enero de 2012 que se aportó como documento número 11 de la demanda ( folios 90 y ss ) que declarò y la sentencia de fecha 9 de junio de 2012 dictada en apelación por la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa con el número 221/2012 aportada como documento número 12 de la demanda.( folios 101 y ss ).El aval no está vinculado a la resoluciòn del contrato de compraventa sino al cumplimiento de una obligacion contractual que es la contenida en la ESTIPULACION SEXTA cuyo tenor literal ya consta transcrito en el presente FJ.

Igualmente resulta irrelevante al objeto de la presente demanda que, finalmente ,y fuera del marco temporal acordado en el párrafo ùltimo de la ESTIPULACION SEXTA ( doce meses desde el otorgamiento de la Escritura Pùblica ) de la Escritura compraventa de 21 de septiembre de 2007 GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL hubiera podido inscribir las fincas resultantes de la reparcelación en el Registro de la Propiedad o que las hubiera hipotecado a través de sendos contratos de préstamo- suscritos el 23 de enero de 2008 por importe de 4.557.000 euros en el caso de las fincas incluidas en el contrato de 21-9-2007.Lo que se està ejecutanto y es objeto de garantìa es una concreta obligación contenida en una cláusula , la SEXTA.

No existe un enriquecimiento injusto de GURUTZEGAKO EXTEBIZITZAK SLLos requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente.En nuestro caso y como ya se ha razonado la causa que justifica la reclamacion de cantidad es la previsión contenida en la ESTIPULACION SEXTA del contrato de compraventa de 21 de septiembre de 2007.

GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL no ha infringido la Doctrina de los actos propios habiéndose acreditado a través de la documental adjuntada a la demanda los reiterados requerimientos efectuados a BBVA de pago de la cantidad afianzada siendo el colofòn de lo precedente la presente demanda de reclamacion de cantidad.La reclamacion de GURUTZEGAKO ETXEBIZITZAK SL frente a BBVA SA ha sido constante en el tiempo y orientada al abono de la cantidad afianzada.Como se ha dicho con la demanda se aportò diversa documental requiriendo de pago a BBVA SA.Así la reclamación de 28 de Diciembre de 2009 ( documento número 13) ;la reclamación de 24 de diciembre de 2019 ( documento 14);la reclaamcion de 22 de diciembre de 2011( documento número 15);el acta de conciliacion de 10 de febrero de 2012 finalizada sin avenencia ( documento 16); nuevo acto de conciliación finalizado sin avenencia el 19 de febrero de 2013 ( documento 17);la reclamación de 13 de diciembre de 2013 ( documento número 189;la reclamación de 11 de diciembre de 2014 ( documento número 19); la reclamacion de 7 de diciembre de 2015( documento número 20);la reclamación de 2 de diciembre de 2016 ( documento 21) y asì sucesivamente por anualidades hasta la ùltima reclamacion extrajudicial de fecha 6 de Octubre de 2020 ( documento número 25).

Tampoco el prèstamo hipotecario suscrito el dìa 23 de enero de 2008 puede ser considerado como una condonación de la obligación incorporada en la ESTIPULACION SEXTA del contrato de 21 de septiembre de 2007. Nada tiene que ver la constitrución de la hipoteca con la permanencia del aval del BBVA SA y su reclamaciòn caso de no cumplirse con la obligacion de inscripción de la parcela resultante del proyecto urbanìstico en el plazo de doce meses desde la fecha del otorgamiento.El aval prestado tiene una vida independiente respecto del contrato de compraventa y su desarrollo.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposiciòn a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

Vista la estimación parcial de la demanda no procede efectuar imposición de costas generadas en la instancia.

En la demanda se reclamaba un principal de 933.224,89 euros en tanto que en la sentencia apelada condendò a BBVA, SA al abono de 721.506,69 euros.

Visto lo expuesdto.