Sentencia Civil 220/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 1056/2023 de 20 de marzo del 2026

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinatrio interpuesta por Dña. Marí Juana contra D. Jaime solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando que el uso turìstico total o parcial de las viviendas està prohibido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián,condenando al demandado a cesar en el uso turístico total o parcial de la vivienda del DIRECCION001,a retirar la placa distintiva del portal y a cursar la baja en el censo de viviendas turìsticas del Ayuntamiento de San Sebastiàn , así como en el Registro de Empresas y Actividades turìsticas de Euskadi y en cualquier otro análogo,con expresa imposición de costas.

Destacamos de la demanda :

-La demandante es propietaria de la vivienda dúplex de DIRECCION002 de San Sebastián.

El demandado es propietario de la DIRECCION001.

Ambas viviendas pertenecen a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000.

-El artículo 7 del Estatuto con Normas de condominio inscrito en el Registro de la Propiedad regula el uso de viviendas y locales del edificio y fue aprobado por unanimidad en la Junta Extraordinaria celebrada el dìa 17 de septiembre de 2013 con el voto favorable del demandado se halla registrado en el Registro de la Propiedad .

Dispone el artículo 7 :

"Las viviendas y locales del edificio objeto de condominio podrán ser usadas por los propietarios, teniendo presente la configuración de Unidad Residencial,exclusivamente las viviendas para habitación y los locales para actividades comerciales que no perturben la tranquilidad del resto de los propietarios ,por lo que no podrán instalarse explotaciones inmorales, insalubres, nocivas,peligrosas o que de cualquier modo alteren la comodidad de los ocupantes del edificio.

El local de DIRECCION002 que en su día fue destinado a vivienda ,podrá igualmente destinarse a ese uso.

De forma concreta no podrán destinarse los locales a salas de fiestas, pub, cafeterìas, restaurantes, juegos de máquinas recreativas , apuestas o aquéllas que tengan relación con la pornografía, prostitución, erotismo, masajes eróticos , incluso en el caso de que esté indirectamente asociada a este tipo de actividades : asì como cuaalquier otra que objetivamente suponga actividad molesta o se pueda contemplar entre las fijadas en el art.7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal"

-El día 1 de marzo de 2018 el Ayuntamiento de San Sebastián aprobó la Ordenanza Municipal reguladora del uso de la vivienda turística y de alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico.

En contra de la norma estatutaria el demandado ha obtenido licencia en el Ayuntamiento para desarrollar actividad de uso turístico en la vivienda y al menos desde 2019 desarrolla tal actividad habiendo colocado una placa distintiva en la fachada exterior anunciando su existencia.

En la actualidad la vivienda se anuncia a través de la plataforma "Iberorent apartments " que oferta la vivienda como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales para estancias de al menos 1 dìa a cambio de un precio.

-La Comunidad de Propietarios en la Junta de 19 de Julio de 2019 trató el asunto en el punto quinto del Orden del Día acordando por unanimidad y fundándose en el artículo 7 de los Estatutos :

"Votar en contra de la actividad de uso turístico en la vivienda del DIRECCION001 y acuerdan el cese inmediato de la actividad.Asímismo acuerdan que el propietario informe al Ayuntamiento del cese de la actividad, que acredite a la Comunidad la comunicación a las instancias municipales del cese de dicha actividad y que, igualmente lo comunique a la empresa que gestiona la vivienda.

Caso contrario en septiembre se tomarán las acciones correspondientes para lo que se convocará una Junta Extraordinaria de Comunidad para el dìa 6 de septiembre de 2019 con el objeto de judicializar el asunto".

-Como a pesar de la prohibición estatutaria y el acuerdo de la Junta de 19 de julio de 2019 de cese de la actividad de uso turístico el demandado persiste en el uso turístico de su vivienda la demandante solicita el auxilio judicial.

2.-D. Jaime ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma solicitando el dictado de una sentencia íntegramente desestimatoria con imposiciòn de costas.

Alegò en esencia :

-Con carácter procesal previo se alegó la ausencia del requisito de procedibilidad o admisibilidad de la demanda del artículo 7.2 pàrrafos segundo a cuarto de la LPH al no haberse realizado el requerimiento previo fehaciente de cesaciòn de la actividad de arrendamiento turístico de la vivienda , ni a la sociedad arrendataria cesionaria de dicha vivienda DARALCA SLU ni a la propiedad.

-Como cuestiòn precesal previa se alegò asímismo la excepciòn de litisconsorcio pasivo necesario porque existiendo una sociedad arrendataria o cesionaria de la vivienda propieda del demandado ,DARALCA SLU, titular de la actividad de uso turìstico la demanda debió ser interpuesta asìmismo frente a ella y no solo frente al propietario sino.

-En cuanto al fondo se sostiene que el arrendamiento turístico de la vivienda no está prohibido en las Normas de la Comunidad y, en concreto, en el artículo 7.

Pasa a exponer su interpretación del artículo 7 de los Estatutos.

Asì afirma que el artículo 7 de los estatutos no establece que el uso para las viviendas sea "residencial " sino "para habitación" lo que incluye el alojamiento o habitación temporal ya sea por sus propietarios o por terceros.La norma estatutaria que establece que los pisos solo pueden destinarse a vivienda para habitación no prohibe que se dediquen a la vivienda de terceras personas y mucho menos a vivienda de uso turìstico.El artículo 7 de los Estatutos no contiene prohibición expresa de realizar todo tipo de actividades comerciales en los pisos y, en cualquier caso, el demandado, a diferencia de las acatividades de hospedaje u hotelera, que son establecimientoa abiertos al pùblico , no desarrolla actividad mercantil o comercial en la vivienda.Las viviendas para uso turístico, no son una actividad de hospedaje u hostelera , no se les puede considerar establecimientos turìsticos u hoteleros abiertos al pùblico cuya relación jurídico privada con los clientes se instrumentaliza a travès de un contrato de hospedaje.La actividad de la "vivienda para uso turìstico" se instrumentaliza a travès de la cesión en arrendamiento para alojamiento vacacional a travès de un contrato de arrendamiento de temporada.En el caso actual el demandado formalizó un contrato de arrendamiento o cesión ( documento 2 de la contestación a la demanda ) en virtud del cual DARALCA SLU a su vez subarrienda la vivienda a los turistas / arrendatarios a los que entregan las llaves de la vivienda cediéndoles el uso de una vivienda "para habitación " siendo los turistas/ arrendatarios los que tienen el uso exclusivo y excluyente de "la vivienda de uso turístico", la cual se trata de una vivienda residencial no un establecimiento hotelero.

-La declaración responsable sobre la actividad de vivienda para uso turístico fue presentada por DARALCA SLU como arrendataria o cesionaria de la vivienmda siendo autorizada la actividad por el Gobierno Vasco e inscrita en el Registro de Empresas y Actividades Turisticas de Euskadi y siendo titular de la actividad DARALCA SLU.

3.-Vista la resolución adoptada en la Audiencia Previa y dentro del plazo conferido ex artículo 420.3 de la LEC Dña. Marí Juana presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián demanda de juicio ordinario contra DARALCA SL solicitando en el SUPLICO se dictara sentencia declarando que el uso turìstico total o parcial de las viviendas està prohibido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián , condenando solidariamente a los dos demandados a cesar en el uso turístico total o parcial de la vivienda del DIRECCION001 ,a retirar la placa distintiva del portal y a cursar la baja en el censo de viviendas turìsticas del Ayuntamiento de San Sebastiàn, en el registro de empresas y actividaes turìsticas de Esukadi y en cualquier otro anàlogo ,con expresa imposición de costas.

4.-DARALCA SLU ha contestado a la demanda solictando en el SUPLICO la desestimaciòn ìntegra de la demanda con expresa imposiciòn de costas.En el escrito de contestación de DARALCA SLU se alegó :

-Como cuestiòn procesal previa se invocó el artículo 7.2 párrafos segundo, tercero y cuarto de la LPH al no haberse realizado el requerimiento previo fechaciente de cesación de la actividad de arrendatario turístico de la vivienda,ni autorizado en Junta de Propietarios el ejercicio de la acción de cesación con anterioridad al inicio del presente procedimiento.

-Como segunda cuestión procesal previa la falta de legitimación activa de la demandante alegando que no está claro si la actora actúa en interés propio o en beneficio de la Comunidad y tampoco acredita que la actividad de arrendamiento turìstico realizado en la vivienda del Sr. Jaime produzca una especial molestia o perjuicio directo a la actora o a la familia .

Igualmente la Mercantil codemandada se opuso en cuanto al fondo reiterando ,sustancialmente ,la posición mantenida en cuanto al fondo en la contestación de la demanda del Sr. Jaime.

5.-La representación procesal de D. Jaime y DARALCA SLU mediante escrito de fecha 28 de enero de 2022 solicitó en el SUPLICO se acordara la terminación del proceso respecto de DARALCA SLU por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto sin imposición de costas procesales.

Razonó al respecto que a finales de Agosto de 2021 DARALCA SLU cesó en la actividad que venía desarrollando de gestión en relación al arrendamiento turístico de la vivienda de autos por decisión del Sr. Jaime encomnedàndose esta última actividad a la Sociedad CORALAN SL quien a finales de agosto de 2021 solicitó ante el Registro de Empresas y Actividades Turìsticas de Euskadi el cambio de titularidad en relación a la activida turìstica del piso del Sr. Jaime siendo CORALAN SL quien figura ya como titular de la actividad en el Registro del Gobierno Vasco.Igualmente la vivienda de autos se ha dejado de publicitar en la plataforma de SARALCA SLU "Iberorent" publicitándose en la plataforma de CORALAN SL denominada " People Rentals ".El Sr. Jaime y DARALCA SLU se pusieron en contacto con CORALAN SL poniendo en conocimiento de ésta la existencia del proceso actual para que de conformidad al artìculo 17 de la LEC pudiera solicitar del Juzgado la sucesión procesal por transmisiòn del objeto litigioso a fin de que se la tuviera como parte en la posición de DARALCA SLU decidiendo no hacerlo.

6.-El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián ha dictado Auto de 2 de mayo de 2022 siendo su PARTE DISPOSITIVA la siguiente :

"QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO: Reconocer la transmisión del objeto litigioso y reconocer como parte demandada a CORALÁN S.L. en el lugar que ocupaba DARALCA S.L.U. A estos efectos, se debe dar traslado a CORALÁN S.L. de todo el procedimiento, en calidad de demandada, en el lugar que ocupaba DARALCA S.L.U., para que pueda comparecer por 20 días, pudiendo asumir los motivos de oposición efectuados por DARALCA S.L.U. o alegar lo que a su derecho convenga en relación con las pretensiones ejercitadas de contrario, y plantear hechos nuevos o de nueva noticia, que se tramitarán, en su caso, conforme a lo establecido en el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin retroacción del procedimiento. Fíjese por el Letrado de Administración de Justicia nueva fecha para el acto del juicio conforme a lo interesado por las partes, y continúese la tramitación".

7.-Se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián sentencia de 12 de agosto de 2023 sentencia cuyo FALLO fue el siguiente :

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el procurador Don Javier Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de Dña. Marí Juana, contra Don Jaime, y en consecuencia debo:

1.-Declarar que la actividad de uso turístico, total o parcial, de las viviendas está prohibida en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, de San Sebastián.

2.- Condenar a Don Jaime a cesar en el uso turístico, parcial o total, de la vivienda del DIRECCION001 de San Sebastián; a que retire la placa distintiva del portal y a que curse la baja en el censo de viviendas turísticas del Ayuntamiento de San Sebastián, en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi, y en cualquier otro análogo.

3.- Procede imponer las costas procesales a la parte demandada".

8.-D. Jaime ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(....)se dicte por este último Tribunal sentencia por la que, con estimación de los motivos primero, segundo y/o tercero del recurso, se revoque la Sentencia apelada, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Marí Juana, y con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, o subsidiariamente y con estimación del motivo cuarto,se revoque el pronunciamiento de la Sentencia recurrida por el que se imponen las costas procesales a mi mandante, sustituyéndolo por otro declarando que las costas de la primera instancia sean abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

En resumen se alegaron como motivos del recurso los siguientes :

-Incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 7.2 de la LPH para el ejercicio de la acciòn de cesación y, en concreto :

a.-)"(....)ni el presidente de la Comunidad de propietarios, ni su administrador, ni ningún representante o Letrado de la misma, con anterioridad al inicio del procedimiento, realizaron el requerimiento expreso de cese de la actividad de arrendamiento turístico al Sr. Jaime, requerimiento que, según exige el art. 7.2 LPH, ha de ser además "fehaciente".

b.-)No se cunple el segundo requisito de procedibilidad consistente en "(...)la necesidad de que se acuerde posteriormente en Junta de Propietarios ejercitar judicialmente la acción de cesación."

-La demandante carece de legitimación activa para ejercitar la acción de cesación del artículo 7.2 formulada en la demanda habiendo el Magistrado interpretando erròneamente la doctrina que recoge la sentencia del TS de 18 de mayo de 2016.Se sostiene por el apelante que se està ejercitando la acción en beneficio de la Comunidad no en interès propio y ello por tratarse de una actividad prohibida en los estatutos no porque sea especialmente molesta y perjudicial para la actora o su familia.Además tampoco a concurrido una total inactividad del Presidente o de la Comunidad.

-En cuanto el fondo el encabezamiento del motivo TERCERO fue el siguiente :LA SENTENCIA RECURRIDA INCURRE EN ERROR DE DERECHO Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, CON INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 5 Y 7.2 LPH, 3.2 Y 5 E) DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS DE 1994, 1281.1 DEL CÓDIGO CIVIL, 1 A 3 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, 2.2, 36, 38, 53 Y CONCORDANTES DE LA LEY 13/2016 DE TURISMO DEL PAÍS VASCO, 19 DEL DECRETO 101/2018 DEL PAÍS VASCO, Y 367.2 Y 376 DE LA LEC, AL INTERPRETAR Y CONCLUIR QUE EL ART. 7 DE LOS ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD PROHÍBE EL ARRENDAMIENTO TURÍSTICO DE LA VIVIENDA PROPIEDAD DE MI MANDANTE, ESTIMANDO, POR TAL RAZÓN, LA ACCIÓN DE CESACIÓN PLANTEADA POR LA ACTORA.".

En el desarrollo del presente motivo razonó esencialmente lo siguiente :

-El valor probatorio que ha de darse a la declaración del Letrado D. Diego ha de ser mínimo por su evidente interès en el asunto y ha de ser preponderante el "(....)criterio hermenéutico literal del art. 1.281.1 CC, a sus propios términos, sin que quepa acudir plenamente a una supuesta y distinta voluntad de los comuneros,"(...) Lo que es, en todo caso, evidente, a la vista de la literalidad del texto del art. 7 de los Estatutos, es que la razón de la modificación realizada en 2.013 no fue imposibilitar que las viviendas fueran cedidas en arrendamiento de temporada o en arrendamiento turístico, cuyo uso, no es contrario a un uso "para habitación", que fue el previsto en el texto del art. 7, al no recoger una prohibición expresa de uso como arrendamiento turístico, o como arrendamiento de temporada, ni de cualquier actividad distinta al uso "para habitación", ni de cualquier actividad hotelera o de hospedaje, ni de cualquier actividad mercantil o comercial(...)".

-Se sostiene que el artículo 7 de los Estatutos no contiene una prohibiión de arrendamiento turìstico de la vivienda del demandante argumentando :

a.-)Las prohibiciones estatutarias "(....)han de contenerse de manera expresa y ser interpretadas restrictivamente. Y que el hecho de que la Norma de comunidad disponga o describa un concreto destino o uso para los pisos (como el de vivienda, para habitación o residencial), no conlleva que resulte prohibido cualquier otro uso distinto a aquél, siendo preciso para ello que contenga una prohibición expresa y clara al respecto".

b.-) Igualmente expone "(....)Porque, aun en el supuesto hipotético y a efectos dialécticos, de que el art. 7 de los Estatutos prohibiera expresamente cualquier uso distinto al de vivienda, habitación o residencial, la Sentencia recurrida es contraria a derecho al concluir que el arrendamiento turístico no entra dentro de dicho concepto o altera dicho uso, porque dicho uso residencial solo abarcaría los supuestos de alojamiento permanente y no de alojamiento temporal(....)Por lo que el arrendamiento turístico, aun cuando se trate de un arrendamiento de temporada excluido de la LAU, no deja de ser un arrendamiento residencial o para habitación".

c.-)En cuanto a la naturaleza mercantil del arrendamiento turístico de la vivienda sostiene el recurrente :

-No es una actividad de hospedaje como la de un hotel o pensión, sino que se trata de un arrendamiento: remitiéndose al artìculo 5 de la LAU y a la legislación sectorial turística, competencia de la Comunidad autónoma (en el País Vasco, la Ley 13/2016 y el Decreto 101/2018, de desarrollo de la anterior).Ocurriendo que conforme a la LAU y a la legislacion sectorial turìstica as viviendas para uso turístico no se consideran establecimientos de alojamiento abiertos al público, ni se trata de una actividad hotelera, sino de una actividad de arrendamiento de una vivienda.

-No puede calificarse el arrendamiento turístico de la vivienda como una actividad mercantil o comercial .En este caso el Sr. Jaime arrienda para el destino final de "uso turìstico una única vivienda "(....)sin prestarse siquiera a los arrendatarios servicio adicional alguno al margen de la cesión del uso de la finca para alojamiento(....)"por lo que no puede calificarse como una actividad mercantil o comercial.

-En defecto de lo anterior se razona "(....)aún cuando el art. 7 de los Estatutos prohibiera expresamente la realización en los pisos de cualquier uso distinto al de habitación y cualesquiera actividades económicas, comerciales o mercantiles, y se calificara como tales a los arrendamientos turísticos, tampoco podría considerarse prohibida por tal norma estatutaria el arrendamiento turístico, en tanto que, conforme a doctrina judicial, en el caso del arrendamiento turístico (y al contrario de lo que ocurre en los supuestos de hoteles, pensiones, oficinas, despachos...),el titular de la actividad de arrendamiento no tiene un establecimiento abierto al público en la vivienda arrendada, no ejercita dicha actividad EN la vivienda o DENTRO de la vivienda, sino DESDE SU DOMICILIO.".

-En el MOTIVO CUARTO y en relación a las costas generadas en la instancia propugna la no imposición de las costas al entener que el asunto presente dudas de derecho.

La representación procesal de Dña. Marí Juana mediante escrito de fecha 24 de Octubre de 2023 se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas en las dos instancias.

SEGUNDO.-

Examen del rceurso de apelación .

1.-Concurrencia de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 7.2 pàrrafos segundo y tercero de la LPH.

a.-)Requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para el cese de la actividad.

Como documento número 10 de la demanda se aporta el acta de la Junta de 19 de Julio de 2019 en cuyo apartado "5º VIVIENDA TURISTICA ( Estado de situación VT piso DIRECCION001 .Placa identificativa ".

En este punto los copropietarios reunidos acordaron:

"Tras este debate, los reunidos ( entre los cuales no se encontraba el Sr. Jaime ), por unanimidad , votan en contra de la actividad de uso turìstico en la vivienda del piso DIRECCION001 y acuerdan el cese inmediato de la actividad.Asìmismo acuerdan que el propietario informe al Ayuntamiento del cese de la actividad ,que acredite a la Comunidad la comunicación a instancias municipales del cese de dicha actividad y que, igualmente,lo comunique a la empresa que gestiona la vivienda.

Caso contrario ,en septiembre se tomarán las acciones judicales correspondientes, para lo que se convocarà una junta extraordinaria de comunidad con el objeto de judicializar el asunto".

Por lo que la posición de la Comunidad fue, sin ambajes y en términos absolutos, de rechazo unànime al uso del piso DIRECCION001 como piso turístico razón por la que se acordó el cese inmediato de la actividad, la comunicación a las instancias municipales del cese y a la empresa gestora de tal actividad.

La realidad de la notificación fehaciente y recepción del citado acuerdo al demandado/apelante se pone se evidencia por el punto 1º de la citada Junta de 6 de septiembre de 2019 cuya acta se aporta como documento número 11 del escrito de demanda.

En el acta de la Junta , entre otros extremos, se puede leer lo siguiente :

"1º VIVIENDA TURISTICA EN PISO DIRECCION001 .estado de situación.Ejecuciòn de los acuerdos tomados en la Junta Ordinaria de 19 de julio de 2019.

(...)

Toma la palabra el Sr. Jaime señalando que, en su opiniòn , en el punto 5 del Acta de la Junta Ordinaria de 19.07.2019, hay afirmaciones inciertas y falasa.Manifiesta su desacuerdo donde se habla de unanimida en la votaciòn realizada por los vecinos en contra de la actividad de uso turìstico en la vivienda del piso DIRECCION001 y del cese inmediato de la actividad , ya que ha hablado con dos vecinas (Dª Mariola y Dª Tatiana ) y le dicen que no està de acuerdo con lo que se le exige en el Acta.

(....)".

El texto es elocuente y refleja el cabal conocimiento del Sr. Jaime del contenido del acuerdo adoptado en la Junta de 19 de Julio de 2019.

El Sr. Constancio , Administrador de la Comunida a la fecha de la Junta de 19 de Julio de 2019 y posterior de 6 de septiembre de 2019 cuyas actas constan como documentos números 10 y 11 de la demanda, manifestó en su intervención como testigo en el acto del juicio ,con exhibiciòn del documento número 10 que es el Acta de la Junta de 19 de julio de 2019 ,que todos los asistentes votaron en contra del uso turìstico de la vivienda DIRECCION001 acordando el cese inmediato de tal actividad requiriendo asìmismo al Sr. Jaime para que se diera de baja en el Ayuntamiento y lo comunicara igualmente a la empresa que gestiona la vivienda.Asímismo aseveró el testigo que enviò el acta al Sr. Jaime vìa e mail sin que tuviera ningún rechazo.En la Junta de 6 de septiembre acudió el Sr. Jaime quien manifestó no tener intenciòn de cesar en la actividad turística.El Sr. Victorio y el Sr. Diego requirieron en el acto al Sr. Jaime para el cese de la actividad.

b.-)Necesidad de Junta posterior acordando el ejercicio de la acción de cesación.

Por estar ìntimamente vinculado este requisito procesal a la falta de legitimaciòn activa de la demandante se aborda esta cuestión en el siguiente apartado 2.-

2.-Falta de legitimaciòn activa de la demandante para el ejercicio de la accion de cesación ex artìculo 7.2 de la LPH.

En la Junta de 19 de julio de 2019 la Comunidad acuerda en el punto 5º del Orden del Dia , como ya se ha indicado, la prohibición del uso del piso DIRECCION001 para la actividad de uso turìstico conminando al Sr. Jaime para su cese con la correspondiente comunicación al Ayuntamiento y a la Empresa que gestionaba tal actividad.

Se añadiò " (....)Caso contrario, en septiembre de adoptarán las acciones correspondientes , para lo que se convocarà una Junta Extraordinaria con el objeto de judicializar el asunto ".

La Junta se celebró el dìa 6 de septiembre de 2019 con el resultado plasmado en el acta que se acompaña como documento úmero 11 de la demanda.

En el Punto 1º " VIVIENDA TURISTICA EN PISO DIRECCION001.Estado de situaciòn .Ejecuciòn de los acuerdos tomados en la Junta Ordinaria de 19 de julio de 2019" se lee casi al final del acta y en relacion a esta punto :

"(...)Con todo, queda recogida la voluntad del Sr. Jaime de continuar con la actividad de uso turístico de su vivienda , a lo que el Sr. Victorio y el Sr. Diego solicitan se cumpla lo acordado en la junta ordinaria de 19 de julio de 2019 respecto a este asunto ".

Transcurrido con creces el plazo marcado en la Junta de 19 de julio de 2019 para acordar el ejercicio de las acciones judiciales correspndientes -"(....)Caso contrario en septiembre se tomaràn las acciones judiciales correspondientes , para lo quese convocará una junta extraordinaria de comunidad con el objeto de judicializar el asunto " - visto que en la Junta de 6 de septiembre de 2019 no se adoptó un acuerdo en el sentido de facultar al Presidente de la Comunidad al objeto de ejercitar la acción de cesación y ante la inactividad de la Comunidad la Sra. Marí Juana tomó la iniciativa de judicializar por sì sola la cuestión de autos presentando , cinco meses después de la Junta de 6 de septiembre de 2019, con fecha de entrada 10 de febrero de 2020 la demanda objeto del presente procedimiento.

El Tribunal comparte el criterio de la sentencia recurrida en orden a admitir la legitimaciòn activa de la copropietaria para ejercitar la acción de cesación ex artículo 7.2 de la LEC.

El TS , Sección 1ª en su sentencia de 18 de mayo de 2016, número 321/2016, recurso número 1131/2014 asì lo establece en el FJ SEGUNDO que a continuaciòn se transcribe parcialmente :

"(...)

2.El motivo se desestima. Haciendo abstracción de que en tiempos pasado se discutió esta cuestión, es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1. 6 del Código civil (EDL 1889/1), que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55).

Ya las sentencias del 9 febrero 1991, 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente:

«No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios , pues ningún precepto lo establece así y no puede imponerseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios»

Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo, la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice:

«En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún c`propietario , con la excepciòn de la demandada consta , que se haya opuesto a la pretenssiòn formulada por la demandante ".

Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio (EDJ 1999/11280), comparte esta doctrina al decir:

«Cada propietario , pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios , está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada "propiedad separada" ( art. 396 CC (EDL 1889/1)) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios , en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».

La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos:

«Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».

3.- El problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55) que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios , no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés dpropio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.

(...)".

Esta misma posiicòn se recoge en las AAPP : sentencia de la AP de Madrid seccion 19ª de fecha 20 de julio de 2016, número 301/2016 ; AP de Madrid sección 9ª de fecha 19 de abril de 2018 número 186/2028;AP de Ciudad Real sección 2ª, de fecha 15 de junio de 2009 número 158/2009;AP Segovia Sección 1ª de fecha 21 de octubre de 2005 número 213/2005.

En nuestro caso la demandante copropietaria de la Comunidad, observa que la Comunidad no toma la iniciativa de presentar la demanda judicial de cesaciòn de actividad por lo que ante la inacción de la Comunidad, y ante la situación que sufre con caida en la terraza de colillas, ceniza, basura e incluso de un bote de coca cola proviniente todo ello del piso DIRECCION001 ,ostenta derecho para el ejercicio de la acción para cesar en tal actividad de alquiler turìstico desarrollada en la vivienda propiedad del Sr. Jaime quien requerido previamente, en persona ,no ha cesado en la misma, actividad que resulta perturbadora para la demandante.

Como última reflexión en este apartado la parte demandada se pregunta en qué le molesta o perturba la actividad de piso turìstico a la demandante .Sin embargo la demandante no tiene que acreditar unos concretos y particulares hechos llevados a cabo por los ocupantes de la vivienda que puedan ser calificados calificados como molestos.La acción de cesación ejercitada tiene como fundamento que la actividad de alquiler con destino turístico de una vivienda está prohibida por los Estatutos.

De cualquier manera a través de la intervenciòn como testigos del Sr. Constancio y del Sr. Diego se pudo constatar el lanzamiento de colillas,ceniza, basura y en un caso ( septiembre de 2022) una lata de coca cola llena sin abrir todo ello en la terraza de uso de la parte demandante .

3º Fondo :Análisis del artìculo 7 de los Estatutos de la Comunidad : incorporación de la prohibiciòn de uso de la vivienda para desarrollo de actividad turìstica.

I.-)No se puede equiparar la cesión locativa tratada en el presente prccedimiento con el arrendamiento de vivienda.

Así el articulo 2 de la LAU de 1994 (EDL 1994/18384) dispone :"1. Se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario".

Pero en este caso no se está satisfaciendo" (....)la necesidad permanente de la vivienda " sino que su utilizacion se caracteriza por usos breves de tiempo de hasta 31 días.Y es que las viviendas para uso turìstico se caracterizan, entre otras circunstancias, conforme determina el artículo 53.7 de la Ley 13/2026 de 18 de Julio , de Turismo de la CAPV "(...)7.- Se presumirá habitualidad cuando se realice publicidad o comercialización de viviendas en cualquier tipo de soporte, medio o canal de oferta turística o cuando se facilite alojamiento por un periodo de tiempo continuo igual o inferior a 31 días dos o más veces dentro del mismo año."

Tampoco se está ante la otra categoría de arrendamiento , el destinado para uso distinto de la vivienda al que se refiere el articulo 3.2 de la LAU de 1994 (EDL 1994/18384) :

"2. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra(....)".

En nuestro caso no se está ante un arrendamiento de temporada sino cesiones alojativas por períodos más cortos entre 1 y 31 días( articulo 53.7 de la Ley 13/2016, de 28 de julio

Confirma la no equiparación del arrendamiento con la actividad de uso turistico de viviendas la aprobación de la Ley 4/2013 de, 4 de junio ( EDL 2013/71638) , de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, la cual modificó la LAU, y mediante la cual se excluyeron los arrendamientos de uso turístico del ámbito objetivo de la normativa civil especial de arrendamientos urbanos para que quedaran sujetos a la normativa sectorial específica de la respectiva Comunidad Autónoma.

Efectivamente resulta que a raiz de la Ley 4/2013 se añadió el apartado e) al articulo 5 de la LAU de 1994 (EDL 1994/18384) " Arrendamientos excluidos " con el siguiente tenor :

"e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial"

II.-) Interpretacion del artículo 7 de los Estatutos.

El artículo fue del siguiente tenor literal :

"Las viviendas y locales del edificio objeto de condominio podràn ser usadas por los propietarios, teniendo presente la configuración de Unidad Residencial , exclusivamente las viviendas para habitación y los locales paraa actividades comerciales que no perturben la tranquilidad del resto de los propietarios , por lo que no podràn instalarse explotaciones inmorales, insalubres, nocivas, peligrosas o que de cualquier modo alteren la comididad de los ocupantes del edificio.

El local de DIRECCION002 que en su dìa fue destinado a vivienda , podrá igualmente destinarse a ese uso.

De forma concreta no podràn destinarse los locales a salas de fiestas, pub, cafeterìas, restaurantes, juegos de màquinas recreativas , apuestas o aquellas que tengan relación con la pornografía, prostituciòn, erotismo, masajes eròticos , incluso en el caso de que estè indirectamente asociada a este tipo de actividades : asì como cualquier otra que objetivamente suponga actividad molesta o se pueda contemplar entre las fijadas en el art.7.2 de la Ley de Preopieda Horizontal".

En las sentencias del TS 1643/2023, de 27 de noviembre; 1671/2023, de 29 de noviembre; 90/2024, de 24 de enero; 95/2024, de 29 de enero; y 105/2024, de 30 de enero ya se declarò :

-Que tanto la legislación administrativa estatal, como la autonómica y municipal, califican como actividad económica la de alquiler de las viviendas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, y que son cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica.

-Que ello ello permite concluir que el alquiler de viviendas se trata de una actividad que implica un uso de la vivienda distinto del de vivienda , como lugar de residencia permanente o habitual de una persona o un grupo , concurriendo un componente comercial, profesional o empresarial.

En el caso de autos consideramos que el uso turìstico del piso DIRECCION001 está prohibido en el artículo 7 de los Estatutos de la Comunidad.

El testigo Sr. Constancio indicò que D. Diego , por cuenta de la Comunidad , habìa intervenido como Letrado en la redacción del artículo 7 de los Estatutos .

Pues bien el Sr. Diego, en calidad de testigo indicó que asistiò a la Junta General Extraordinaria de 17 de septiembre de 2013 en representación de su primo D. Gabriel acordando por unanimidad la nueva norma 7 de los Estatutos.Esta norma establece como único uso de las viviendas el de habitaciòn o vivienda permanante (DVD I 22'15'' y ss ).Asímismo indicó que participó ( 23'30'' y ss) junto a la Letrada Dña. Pura en la redacción de la cláusula siete tal y como consta igualmente en el punto 1º del Acta de la Junta de 6 de septiembre de 2019.Reiteró que en las viviendas no se podìa desarrollar ningùn tipo de actividad solo se podìan dedicar a vivienda permanante ( 24'10'' y ss ).No se pudo preveer la figura de las viviendas turìsticas ya que empezaron a funcionar con posterioridad y en concreto cree recordar en el año 2014.Lo recogido en los dos ùltimos pàrrafos del punto 1º de la Junta de 6 de septiembre de 2019 es lo que realidad aconteciò ( 25'35 y ss ) , resultando que tanto el Sr. Victorio como el testigo requirieron al Sr. Jaime para el cese de la actividad.

El Tribunal considera que el Sr. Diego en calidad de redactor de la cláusula 7 con la Letrada Sra. Pura , se trata de una persona cualificada para ilustrar sobre el alcance e interpretaciòn de la cláusula 7 añadida a los Estatutos en la Junta General Extraordinaria de 17 de septiembre de 2013.

La vivienda de uso turístico es una modalidad de alojamiento turístico cuya finalidad es destinarla a la prestación del servicio de alojamiento bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, y sin carácter de residencia permanente para los usuarios, lo que pone de manifiesto que el piso de la recurrida no está destinado a servir de habitación, "(....) para habitación (....)"como consta literalmente en el artículo siete de los Estatutos , morada o residencia habitual de las personas, sino a recibir huéspedes y darles alojamiento ocasional mediante precio.

Resulta innegable que en el DIRECCION001 se ha venido desarrollando una actividad turìstica gestionada sucesivamente por SERVICIOS INMOBILIARIOS VILLAVERDE Y ASOEIADOS SL ( documento 2A obrante a los folios 199 y ss de las actuaciones ) posteriormente por DARALCA SAU ( documento 2 B obrante a los folios 205 y ss) y màs tarde por CORALAN SL tal y como detalla la representación del Sr. Jaime en su escrito de 28 de enero de 2022 , pudiendo identificarse a las tres como empresas turìsticas de alojamiento.

Parece obvio que se trata de una actividad mercantil de la que igualmente se beneficia el Sr. Jaime si se leen ,entre otras, las ESTIPULACIONES PRIMERA; SEGUNDA y SEXTA del contrato de 1 de abril de 2014 denominado " Contrato de Cesion de Vivienda para Alquiler Turistico " suscrito entre el hoy demandado y SERVICIOS INMOBILIARIOS VILLAVERDE Y ASOCIADOS SL en cuyas condiciones se sbbrogò DARALCA SAU como consta en la CLAUSULA PRIMERA en el contrato de 12 de febrero de 2015 obrante en las pàginas 2025 y ss.

El uso del piso DIRECCION001 no como residencia habitual o permanente de terceros sino haciendo girar en torno al piso una actividad económica abierta al público, anunciada en plataformas publicitarias, y cuya finalidad es satisfacer las necesidades de alojamiento transitorio inherentes a la actividad de turismo y que es desarrollada a través de una mercantil profesional que se encarga de gestionar el uso turìstico del piso son caracterìsticas que la apartan tanto del concepto de arrendamiento de vivienda de la LAU como de la previsiòn del artículo 7 de los Estatutos que contempla , en cuanto a las viviendas y de forma exclusiva ,un uso residencial permanente de las mismas.

La inclusión de la actividad turìstica en la prohibición estatutaria contemplada en el artículo 7 de los Estatutos es una interpretación coherente con el contenido del texto del citado artículo ya que una cosa es el uso de las viviendas del inmueble para una finalidad de residencia habitual o permanente de personas , que es lo permitido por la norma estatutaria, y otra , bien distinta, es el uso de la vivienda para fines turìsticos o vacacionales con estancias ocasionales a cambio de un precio.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

III.-) Sentido de las costas en la instancia.

El Magistrado de instancia se ha ajustado a la previsión legal y ha impuesto las costas procesales a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones por lo que su decisiòn no puede ser considerada ni ilógica ni arbitraria sino a justada a la legalidad.

Por otro lado la postura de esta Sección en asuntos anàlogos al actual ha sido reiterado y contraria a la posiciòn mantenida por la parte demandada / recurrente citando al respecto, entre otras, sentencias de 4 de junio de 2021 número 840/2021 y de fecha 20 de mayo de 2022 , número 383/2022 .

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .

Visto lo expuesto

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinatrio interpuesta por Dña. Marí Juana contra D. Jaime solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando que el uso turìstico total o parcial de las viviendas està prohibido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián,condenando al demandado a cesar en el uso turístico total o parcial de la vivienda del DIRECCION001,a retirar la placa distintiva del portal y a cursar la baja en el censo de viviendas turìsticas del Ayuntamiento de San Sebastiàn , así como en el Registro de Empresas y Actividades turìsticas de Euskadi y en cualquier otro análogo,con expresa imposición de costas.

Destacamos de la demanda :

-La demandante es propietaria de la vivienda dúplex de DIRECCION002 de San Sebastián.

El demandado es propietario de la DIRECCION001.

Ambas viviendas pertenecen a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000.

-El artículo 7 del Estatuto con Normas de condominio inscrito en el Registro de la Propiedad regula el uso de viviendas y locales del edificio y fue aprobado por unanimidad en la Junta Extraordinaria celebrada el dìa 17 de septiembre de 2013 con el voto favorable del demandado se halla registrado en el Registro de la Propiedad .

Dispone el artículo 7 :

"Las viviendas y locales del edificio objeto de condominio podrán ser usadas por los propietarios, teniendo presente la configuración de Unidad Residencial,exclusivamente las viviendas para habitación y los locales para actividades comerciales que no perturben la tranquilidad del resto de los propietarios ,por lo que no podrán instalarse explotaciones inmorales, insalubres, nocivas,peligrosas o que de cualquier modo alteren la comodidad de los ocupantes del edificio.

El local de DIRECCION002 que en su día fue destinado a vivienda ,podrá igualmente destinarse a ese uso.

De forma concreta no podrán destinarse los locales a salas de fiestas, pub, cafeterìas, restaurantes, juegos de máquinas recreativas , apuestas o aquéllas que tengan relación con la pornografía, prostitución, erotismo, masajes eróticos , incluso en el caso de que esté indirectamente asociada a este tipo de actividades : asì como cuaalquier otra que objetivamente suponga actividad molesta o se pueda contemplar entre las fijadas en el art.7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal"

-El día 1 de marzo de 2018 el Ayuntamiento de San Sebastián aprobó la Ordenanza Municipal reguladora del uso de la vivienda turística y de alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico.

En contra de la norma estatutaria el demandado ha obtenido licencia en el Ayuntamiento para desarrollar actividad de uso turístico en la vivienda y al menos desde 2019 desarrolla tal actividad habiendo colocado una placa distintiva en la fachada exterior anunciando su existencia.

En la actualidad la vivienda se anuncia a través de la plataforma "Iberorent apartments " que oferta la vivienda como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales para estancias de al menos 1 dìa a cambio de un precio.

-La Comunidad de Propietarios en la Junta de 19 de Julio de 2019 trató el asunto en el punto quinto del Orden del Día acordando por unanimidad y fundándose en el artículo 7 de los Estatutos :

"Votar en contra de la actividad de uso turístico en la vivienda del DIRECCION001 y acuerdan el cese inmediato de la actividad.Asímismo acuerdan que el propietario informe al Ayuntamiento del cese de la actividad, que acredite a la Comunidad la comunicación a las instancias municipales del cese de dicha actividad y que, igualmente lo comunique a la empresa que gestiona la vivienda.

Caso contrario en septiembre se tomarán las acciones correspondientes para lo que se convocará una Junta Extraordinaria de Comunidad para el dìa 6 de septiembre de 2019 con el objeto de judicializar el asunto".

-Como a pesar de la prohibición estatutaria y el acuerdo de la Junta de 19 de julio de 2019 de cese de la actividad de uso turístico el demandado persiste en el uso turístico de su vivienda la demandante solicita el auxilio judicial.

2.-D. Jaime ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma solicitando el dictado de una sentencia íntegramente desestimatoria con imposiciòn de costas.

Alegò en esencia :

-Con carácter procesal previo se alegó la ausencia del requisito de procedibilidad o admisibilidad de la demanda del artículo 7.2 pàrrafos segundo a cuarto de la LPH al no haberse realizado el requerimiento previo fehaciente de cesaciòn de la actividad de arrendamiento turístico de la vivienda , ni a la sociedad arrendataria cesionaria de dicha vivienda DARALCA SLU ni a la propiedad.

-Como cuestiòn precesal previa se alegò asímismo la excepciòn de litisconsorcio pasivo necesario porque existiendo una sociedad arrendataria o cesionaria de la vivienda propieda del demandado ,DARALCA SLU, titular de la actividad de uso turìstico la demanda debió ser interpuesta asìmismo frente a ella y no solo frente al propietario sino.

-En cuanto al fondo se sostiene que el arrendamiento turístico de la vivienda no está prohibido en las Normas de la Comunidad y, en concreto, en el artículo 7.

Pasa a exponer su interpretación del artículo 7 de los Estatutos.

Asì afirma que el artículo 7 de los estatutos no establece que el uso para las viviendas sea "residencial " sino "para habitación" lo que incluye el alojamiento o habitación temporal ya sea por sus propietarios o por terceros.La norma estatutaria que establece que los pisos solo pueden destinarse a vivienda para habitación no prohibe que se dediquen a la vivienda de terceras personas y mucho menos a vivienda de uso turìstico.El artículo 7 de los Estatutos no contiene prohibición expresa de realizar todo tipo de actividades comerciales en los pisos y, en cualquier caso, el demandado, a diferencia de las acatividades de hospedaje u hotelera, que son establecimientoa abiertos al pùblico , no desarrolla actividad mercantil o comercial en la vivienda.Las viviendas para uso turístico, no son una actividad de hospedaje u hostelera , no se les puede considerar establecimientos turìsticos u hoteleros abiertos al pùblico cuya relación jurídico privada con los clientes se instrumentaliza a travès de un contrato de hospedaje.La actividad de la "vivienda para uso turìstico" se instrumentaliza a travès de la cesión en arrendamiento para alojamiento vacacional a travès de un contrato de arrendamiento de temporada.En el caso actual el demandado formalizó un contrato de arrendamiento o cesión ( documento 2 de la contestación a la demanda ) en virtud del cual DARALCA SLU a su vez subarrienda la vivienda a los turistas / arrendatarios a los que entregan las llaves de la vivienda cediéndoles el uso de una vivienda "para habitación " siendo los turistas/ arrendatarios los que tienen el uso exclusivo y excluyente de "la vivienda de uso turístico", la cual se trata de una vivienda residencial no un establecimiento hotelero.

-La declaración responsable sobre la actividad de vivienda para uso turístico fue presentada por DARALCA SLU como arrendataria o cesionaria de la vivienmda siendo autorizada la actividad por el Gobierno Vasco e inscrita en el Registro de Empresas y Actividades Turisticas de Euskadi y siendo titular de la actividad DARALCA SLU.

3.-Vista la resolución adoptada en la Audiencia Previa y dentro del plazo conferido ex artículo 420.3 de la LEC Dña. Marí Juana presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián demanda de juicio ordinario contra DARALCA SL solicitando en el SUPLICO se dictara sentencia declarando que el uso turìstico total o parcial de las viviendas està prohibido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián , condenando solidariamente a los dos demandados a cesar en el uso turístico total o parcial de la vivienda del DIRECCION001 ,a retirar la placa distintiva del portal y a cursar la baja en el censo de viviendas turìsticas del Ayuntamiento de San Sebastiàn, en el registro de empresas y actividaes turìsticas de Esukadi y en cualquier otro anàlogo ,con expresa imposición de costas.

4.-DARALCA SLU ha contestado a la demanda solictando en el SUPLICO la desestimaciòn ìntegra de la demanda con expresa imposiciòn de costas.En el escrito de contestación de DARALCA SLU se alegó :

-Como cuestiòn procesal previa se invocó el artículo 7.2 párrafos segundo, tercero y cuarto de la LPH al no haberse realizado el requerimiento previo fechaciente de cesación de la actividad de arrendatario turístico de la vivienda,ni autorizado en Junta de Propietarios el ejercicio de la acción de cesación con anterioridad al inicio del presente procedimiento.

-Como segunda cuestión procesal previa la falta de legitimación activa de la demandante alegando que no está claro si la actora actúa en interés propio o en beneficio de la Comunidad y tampoco acredita que la actividad de arrendamiento turìstico realizado en la vivienda del Sr. Jaime produzca una especial molestia o perjuicio directo a la actora o a la familia .

Igualmente la Mercantil codemandada se opuso en cuanto al fondo reiterando ,sustancialmente ,la posición mantenida en cuanto al fondo en la contestación de la demanda del Sr. Jaime.

5.-La representación procesal de D. Jaime y DARALCA SLU mediante escrito de fecha 28 de enero de 2022 solicitó en el SUPLICO se acordara la terminación del proceso respecto de DARALCA SLU por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto sin imposición de costas procesales.

Razonó al respecto que a finales de Agosto de 2021 DARALCA SLU cesó en la actividad que venía desarrollando de gestión en relación al arrendamiento turístico de la vivienda de autos por decisión del Sr. Jaime encomnedàndose esta última actividad a la Sociedad CORALAN SL quien a finales de agosto de 2021 solicitó ante el Registro de Empresas y Actividades Turìsticas de Euskadi el cambio de titularidad en relación a la activida turìstica del piso del Sr. Jaime siendo CORALAN SL quien figura ya como titular de la actividad en el Registro del Gobierno Vasco.Igualmente la vivienda de autos se ha dejado de publicitar en la plataforma de SARALCA SLU "Iberorent" publicitándose en la plataforma de CORALAN SL denominada " People Rentals ".El Sr. Jaime y DARALCA SLU se pusieron en contacto con CORALAN SL poniendo en conocimiento de ésta la existencia del proceso actual para que de conformidad al artìculo 17 de la LEC pudiera solicitar del Juzgado la sucesión procesal por transmisiòn del objeto litigioso a fin de que se la tuviera como parte en la posición de DARALCA SLU decidiendo no hacerlo.

6.-El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián ha dictado Auto de 2 de mayo de 2022 siendo su PARTE DISPOSITIVA la siguiente :

"QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO: Reconocer la transmisión del objeto litigioso y reconocer como parte demandada a CORALÁN S.L. en el lugar que ocupaba DARALCA S.L.U. A estos efectos, se debe dar traslado a CORALÁN S.L. de todo el procedimiento, en calidad de demandada, en el lugar que ocupaba DARALCA S.L.U., para que pueda comparecer por 20 días, pudiendo asumir los motivos de oposición efectuados por DARALCA S.L.U. o alegar lo que a su derecho convenga en relación con las pretensiones ejercitadas de contrario, y plantear hechos nuevos o de nueva noticia, que se tramitarán, en su caso, conforme a lo establecido en el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin retroacción del procedimiento. Fíjese por el Letrado de Administración de Justicia nueva fecha para el acto del juicio conforme a lo interesado por las partes, y continúese la tramitación".

7.-Se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián sentencia de 12 de agosto de 2023 sentencia cuyo FALLO fue el siguiente :

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el procurador Don Javier Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de Dña. Marí Juana, contra Don Jaime, y en consecuencia debo:

1.-Declarar que la actividad de uso turístico, total o parcial, de las viviendas está prohibida en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, de San Sebastián.

2.- Condenar a Don Jaime a cesar en el uso turístico, parcial o total, de la vivienda del DIRECCION001 de San Sebastián; a que retire la placa distintiva del portal y a que curse la baja en el censo de viviendas turísticas del Ayuntamiento de San Sebastián, en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi, y en cualquier otro análogo.

3.- Procede imponer las costas procesales a la parte demandada".

8.-D. Jaime ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(....)se dicte por este último Tribunal sentencia por la que, con estimación de los motivos primero, segundo y/o tercero del recurso, se revoque la Sentencia apelada, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Marí Juana, y con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, o subsidiariamente y con estimación del motivo cuarto,se revoque el pronunciamiento de la Sentencia recurrida por el que se imponen las costas procesales a mi mandante, sustituyéndolo por otro declarando que las costas de la primera instancia sean abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

En resumen se alegaron como motivos del recurso los siguientes :

-Incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 7.2 de la LPH para el ejercicio de la acciòn de cesación y, en concreto :

a.-)"(....)ni el presidente de la Comunidad de propietarios, ni su administrador, ni ningún representante o Letrado de la misma, con anterioridad al inicio del procedimiento, realizaron el requerimiento expreso de cese de la actividad de arrendamiento turístico al Sr. Jaime, requerimiento que, según exige el art. 7.2 LPH, ha de ser además "fehaciente".

b.-)No se cunple el segundo requisito de procedibilidad consistente en "(...)la necesidad de que se acuerde posteriormente en Junta de Propietarios ejercitar judicialmente la acción de cesación."

-La demandante carece de legitimación activa para ejercitar la acción de cesación del artículo 7.2 formulada en la demanda habiendo el Magistrado interpretando erròneamente la doctrina que recoge la sentencia del TS de 18 de mayo de 2016.Se sostiene por el apelante que se està ejercitando la acción en beneficio de la Comunidad no en interès propio y ello por tratarse de una actividad prohibida en los estatutos no porque sea especialmente molesta y perjudicial para la actora o su familia.Además tampoco a concurrido una total inactividad del Presidente o de la Comunidad.

-En cuanto el fondo el encabezamiento del motivo TERCERO fue el siguiente :LA SENTENCIA RECURRIDA INCURRE EN ERROR DE DERECHO Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, CON INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 5 Y 7.2 LPH, 3.2 Y 5 E) DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS DE 1994, 1281.1 DEL CÓDIGO CIVIL, 1 A 3 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, 2.2, 36, 38, 53 Y CONCORDANTES DE LA LEY 13/2016 DE TURISMO DEL PAÍS VASCO, 19 DEL DECRETO 101/2018 DEL PAÍS VASCO, Y 367.2 Y 376 DE LA LEC, AL INTERPRETAR Y CONCLUIR QUE EL ART. 7 DE LOS ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD PROHÍBE EL ARRENDAMIENTO TURÍSTICO DE LA VIVIENDA PROPIEDAD DE MI MANDANTE, ESTIMANDO, POR TAL RAZÓN, LA ACCIÓN DE CESACIÓN PLANTEADA POR LA ACTORA.".

En el desarrollo del presente motivo razonó esencialmente lo siguiente :

-El valor probatorio que ha de darse a la declaración del Letrado D. Diego ha de ser mínimo por su evidente interès en el asunto y ha de ser preponderante el "(....)criterio hermenéutico literal del art. 1.281.1 CC, a sus propios términos, sin que quepa acudir plenamente a una supuesta y distinta voluntad de los comuneros,"(...) Lo que es, en todo caso, evidente, a la vista de la literalidad del texto del art. 7 de los Estatutos, es que la razón de la modificación realizada en 2.013 no fue imposibilitar que las viviendas fueran cedidas en arrendamiento de temporada o en arrendamiento turístico, cuyo uso, no es contrario a un uso "para habitación", que fue el previsto en el texto del art. 7, al no recoger una prohibición expresa de uso como arrendamiento turístico, o como arrendamiento de temporada, ni de cualquier actividad distinta al uso "para habitación", ni de cualquier actividad hotelera o de hospedaje, ni de cualquier actividad mercantil o comercial(...)".

-Se sostiene que el artículo 7 de los Estatutos no contiene una prohibiión de arrendamiento turìstico de la vivienda del demandante argumentando :

a.-)Las prohibiciones estatutarias "(....)han de contenerse de manera expresa y ser interpretadas restrictivamente. Y que el hecho de que la Norma de comunidad disponga o describa un concreto destino o uso para los pisos (como el de vivienda, para habitación o residencial), no conlleva que resulte prohibido cualquier otro uso distinto a aquél, siendo preciso para ello que contenga una prohibición expresa y clara al respecto".

b.-) Igualmente expone "(....)Porque, aun en el supuesto hipotético y a efectos dialécticos, de que el art. 7 de los Estatutos prohibiera expresamente cualquier uso distinto al de vivienda, habitación o residencial, la Sentencia recurrida es contraria a derecho al concluir que el arrendamiento turístico no entra dentro de dicho concepto o altera dicho uso, porque dicho uso residencial solo abarcaría los supuestos de alojamiento permanente y no de alojamiento temporal(....)Por lo que el arrendamiento turístico, aun cuando se trate de un arrendamiento de temporada excluido de la LAU, no deja de ser un arrendamiento residencial o para habitación".

c.-)En cuanto a la naturaleza mercantil del arrendamiento turístico de la vivienda sostiene el recurrente :

-No es una actividad de hospedaje como la de un hotel o pensión, sino que se trata de un arrendamiento: remitiéndose al artìculo 5 de la LAU y a la legislación sectorial turística, competencia de la Comunidad autónoma (en el País Vasco, la Ley 13/2016 y el Decreto 101/2018, de desarrollo de la anterior).Ocurriendo que conforme a la LAU y a la legislacion sectorial turìstica as viviendas para uso turístico no se consideran establecimientos de alojamiento abiertos al público, ni se trata de una actividad hotelera, sino de una actividad de arrendamiento de una vivienda.

-No puede calificarse el arrendamiento turístico de la vivienda como una actividad mercantil o comercial .En este caso el Sr. Jaime arrienda para el destino final de "uso turìstico una única vivienda "(....)sin prestarse siquiera a los arrendatarios servicio adicional alguno al margen de la cesión del uso de la finca para alojamiento(....)"por lo que no puede calificarse como una actividad mercantil o comercial.

-En defecto de lo anterior se razona "(....)aún cuando el art. 7 de los Estatutos prohibiera expresamente la realización en los pisos de cualquier uso distinto al de habitación y cualesquiera actividades económicas, comerciales o mercantiles, y se calificara como tales a los arrendamientos turísticos, tampoco podría considerarse prohibida por tal norma estatutaria el arrendamiento turístico, en tanto que, conforme a doctrina judicial, en el caso del arrendamiento turístico (y al contrario de lo que ocurre en los supuestos de hoteles, pensiones, oficinas, despachos...),el titular de la actividad de arrendamiento no tiene un establecimiento abierto al público en la vivienda arrendada, no ejercita dicha actividad EN la vivienda o DENTRO de la vivienda, sino DESDE SU DOMICILIO.".

-En el MOTIVO CUARTO y en relación a las costas generadas en la instancia propugna la no imposición de las costas al entener que el asunto presente dudas de derecho.

La representación procesal de Dña. Marí Juana mediante escrito de fecha 24 de Octubre de 2023 se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas en las dos instancias.

SEGUNDO.-

Examen del rceurso de apelación .

1.-Concurrencia de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 7.2 pàrrafos segundo y tercero de la LPH.

a.-)Requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para el cese de la actividad.

Como documento número 10 de la demanda se aporta el acta de la Junta de 19 de Julio de 2019 en cuyo apartado "5º VIVIENDA TURISTICA ( Estado de situación VT piso DIRECCION001 .Placa identificativa ".

En este punto los copropietarios reunidos acordaron:

"Tras este debate, los reunidos ( entre los cuales no se encontraba el Sr. Jaime ), por unanimidad , votan en contra de la actividad de uso turìstico en la vivienda del piso DIRECCION001 y acuerdan el cese inmediato de la actividad.Asìmismo acuerdan que el propietario informe al Ayuntamiento del cese de la actividad ,que acredite a la Comunidad la comunicación a instancias municipales del cese de dicha actividad y que, igualmente,lo comunique a la empresa que gestiona la vivienda.

Caso contrario ,en septiembre se tomarán las acciones judicales correspondientes, para lo que se convocarà una junta extraordinaria de comunidad con el objeto de judicializar el asunto".

Por lo que la posición de la Comunidad fue, sin ambajes y en términos absolutos, de rechazo unànime al uso del piso DIRECCION001 como piso turístico razón por la que se acordó el cese inmediato de la actividad, la comunicación a las instancias municipales del cese y a la empresa gestora de tal actividad.

La realidad de la notificación fehaciente y recepción del citado acuerdo al demandado/apelante se pone se evidencia por el punto 1º de la citada Junta de 6 de septiembre de 2019 cuya acta se aporta como documento número 11 del escrito de demanda.

En el acta de la Junta , entre otros extremos, se puede leer lo siguiente :

"1º VIVIENDA TURISTICA EN PISO DIRECCION001 .estado de situación.Ejecuciòn de los acuerdos tomados en la Junta Ordinaria de 19 de julio de 2019.

(...)

Toma la palabra el Sr. Jaime señalando que, en su opiniòn , en el punto 5 del Acta de la Junta Ordinaria de 19.07.2019, hay afirmaciones inciertas y falasa.Manifiesta su desacuerdo donde se habla de unanimida en la votaciòn realizada por los vecinos en contra de la actividad de uso turìstico en la vivienda del piso DIRECCION001 y del cese inmediato de la actividad , ya que ha hablado con dos vecinas (Dª Mariola y Dª Tatiana ) y le dicen que no està de acuerdo con lo que se le exige en el Acta.

(....)".

El texto es elocuente y refleja el cabal conocimiento del Sr. Jaime del contenido del acuerdo adoptado en la Junta de 19 de Julio de 2019.

El Sr. Constancio , Administrador de la Comunida a la fecha de la Junta de 19 de Julio de 2019 y posterior de 6 de septiembre de 2019 cuyas actas constan como documentos números 10 y 11 de la demanda, manifestó en su intervención como testigo en el acto del juicio ,con exhibiciòn del documento número 10 que es el Acta de la Junta de 19 de julio de 2019 ,que todos los asistentes votaron en contra del uso turìstico de la vivienda DIRECCION001 acordando el cese inmediato de tal actividad requiriendo asìmismo al Sr. Jaime para que se diera de baja en el Ayuntamiento y lo comunicara igualmente a la empresa que gestiona la vivienda.Asímismo aseveró el testigo que enviò el acta al Sr. Jaime vìa e mail sin que tuviera ningún rechazo.En la Junta de 6 de septiembre acudió el Sr. Jaime quien manifestó no tener intenciòn de cesar en la actividad turística.El Sr. Victorio y el Sr. Diego requirieron en el acto al Sr. Jaime para el cese de la actividad.

b.-)Necesidad de Junta posterior acordando el ejercicio de la acción de cesación.

Por estar ìntimamente vinculado este requisito procesal a la falta de legitimaciòn activa de la demandante se aborda esta cuestión en el siguiente apartado 2.-

2.-Falta de legitimaciòn activa de la demandante para el ejercicio de la accion de cesación ex artìculo 7.2 de la LPH.

En la Junta de 19 de julio de 2019 la Comunidad acuerda en el punto 5º del Orden del Dia , como ya se ha indicado, la prohibición del uso del piso DIRECCION001 para la actividad de uso turìstico conminando al Sr. Jaime para su cese con la correspondiente comunicación al Ayuntamiento y a la Empresa que gestionaba tal actividad.

Se añadiò " (....)Caso contrario, en septiembre de adoptarán las acciones correspondientes , para lo que se convocarà una Junta Extraordinaria con el objeto de judicializar el asunto ".

La Junta se celebró el dìa 6 de septiembre de 2019 con el resultado plasmado en el acta que se acompaña como documento úmero 11 de la demanda.

En el Punto 1º " VIVIENDA TURISTICA EN PISO DIRECCION001.Estado de situaciòn .Ejecuciòn de los acuerdos tomados en la Junta Ordinaria de 19 de julio de 2019" se lee casi al final del acta y en relacion a esta punto :

"(...)Con todo, queda recogida la voluntad del Sr. Jaime de continuar con la actividad de uso turístico de su vivienda , a lo que el Sr. Victorio y el Sr. Diego solicitan se cumpla lo acordado en la junta ordinaria de 19 de julio de 2019 respecto a este asunto ".

Transcurrido con creces el plazo marcado en la Junta de 19 de julio de 2019 para acordar el ejercicio de las acciones judiciales correspndientes -"(....)Caso contrario en septiembre se tomaràn las acciones judiciales correspondientes , para lo quese convocará una junta extraordinaria de comunidad con el objeto de judicializar el asunto " - visto que en la Junta de 6 de septiembre de 2019 no se adoptó un acuerdo en el sentido de facultar al Presidente de la Comunidad al objeto de ejercitar la acción de cesación y ante la inactividad de la Comunidad la Sra. Marí Juana tomó la iniciativa de judicializar por sì sola la cuestión de autos presentando , cinco meses después de la Junta de 6 de septiembre de 2019, con fecha de entrada 10 de febrero de 2020 la demanda objeto del presente procedimiento.

El Tribunal comparte el criterio de la sentencia recurrida en orden a admitir la legitimaciòn activa de la copropietaria para ejercitar la acción de cesación ex artículo 7.2 de la LEC.

El TS , Sección 1ª en su sentencia de 18 de mayo de 2016, número 321/2016, recurso número 1131/2014 asì lo establece en el FJ SEGUNDO que a continuaciòn se transcribe parcialmente :

"(...)

2.El motivo se desestima. Haciendo abstracción de que en tiempos pasado se discutió esta cuestión, es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1. 6 del Código civil (EDL 1889/1), que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55).

Ya las sentencias del 9 febrero 1991, 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente:

«No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios , pues ningún precepto lo establece así y no puede imponerseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios»

Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo, la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice:

«En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún c`propietario , con la excepciòn de la demandada consta , que se haya opuesto a la pretenssiòn formulada por la demandante ".

Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio (EDJ 1999/11280), comparte esta doctrina al decir:

«Cada propietario , pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios , está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada "propiedad separada" ( art. 396 CC (EDL 1889/1)) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios , en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».

La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos:

«Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».

3.- El problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55) que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios , no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés dpropio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.

(...)".

Esta misma posiicòn se recoge en las AAPP : sentencia de la AP de Madrid seccion 19ª de fecha 20 de julio de 2016, número 301/2016 ; AP de Madrid sección 9ª de fecha 19 de abril de 2018 número 186/2028;AP de Ciudad Real sección 2ª, de fecha 15 de junio de 2009 número 158/2009;AP Segovia Sección 1ª de fecha 21 de octubre de 2005 número 213/2005.

En nuestro caso la demandante copropietaria de la Comunidad, observa que la Comunidad no toma la iniciativa de presentar la demanda judicial de cesaciòn de actividad por lo que ante la inacción de la Comunidad, y ante la situación que sufre con caida en la terraza de colillas, ceniza, basura e incluso de un bote de coca cola proviniente todo ello del piso DIRECCION001 ,ostenta derecho para el ejercicio de la acción para cesar en tal actividad de alquiler turìstico desarrollada en la vivienda propiedad del Sr. Jaime quien requerido previamente, en persona ,no ha cesado en la misma, actividad que resulta perturbadora para la demandante.

Como última reflexión en este apartado la parte demandada se pregunta en qué le molesta o perturba la actividad de piso turìstico a la demandante .Sin embargo la demandante no tiene que acreditar unos concretos y particulares hechos llevados a cabo por los ocupantes de la vivienda que puedan ser calificados calificados como molestos.La acción de cesación ejercitada tiene como fundamento que la actividad de alquiler con destino turístico de una vivienda está prohibida por los Estatutos.

De cualquier manera a través de la intervenciòn como testigos del Sr. Constancio y del Sr. Diego se pudo constatar el lanzamiento de colillas,ceniza, basura y en un caso ( septiembre de 2022) una lata de coca cola llena sin abrir todo ello en la terraza de uso de la parte demandante .

3º Fondo :Análisis del artìculo 7 de los Estatutos de la Comunidad : incorporación de la prohibiciòn de uso de la vivienda para desarrollo de actividad turìstica.

I.-)No se puede equiparar la cesión locativa tratada en el presente prccedimiento con el arrendamiento de vivienda.

Así el articulo 2 de la LAU de 1994 (EDL 1994/18384) dispone :"1. Se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario".

Pero en este caso no se está satisfaciendo" (....)la necesidad permanente de la vivienda " sino que su utilizacion se caracteriza por usos breves de tiempo de hasta 31 días.Y es que las viviendas para uso turìstico se caracterizan, entre otras circunstancias, conforme determina el artículo 53.7 de la Ley 13/2026 de 18 de Julio , de Turismo de la CAPV "(...)7.- Se presumirá habitualidad cuando se realice publicidad o comercialización de viviendas en cualquier tipo de soporte, medio o canal de oferta turística o cuando se facilite alojamiento por un periodo de tiempo continuo igual o inferior a 31 días dos o más veces dentro del mismo año."

Tampoco se está ante la otra categoría de arrendamiento , el destinado para uso distinto de la vivienda al que se refiere el articulo 3.2 de la LAU de 1994 (EDL 1994/18384) :

"2. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra(....)".

En nuestro caso no se está ante un arrendamiento de temporada sino cesiones alojativas por períodos más cortos entre 1 y 31 días( articulo 53.7 de la Ley 13/2016, de 28 de julio

Confirma la no equiparación del arrendamiento con la actividad de uso turistico de viviendas la aprobación de la Ley 4/2013 de, 4 de junio ( EDL 2013/71638) , de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, la cual modificó la LAU, y mediante la cual se excluyeron los arrendamientos de uso turístico del ámbito objetivo de la normativa civil especial de arrendamientos urbanos para que quedaran sujetos a la normativa sectorial específica de la respectiva Comunidad Autónoma.

Efectivamente resulta que a raiz de la Ley 4/2013 se añadió el apartado e) al articulo 5 de la LAU de 1994 (EDL 1994/18384) " Arrendamientos excluidos " con el siguiente tenor :

"e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial"

II.-) Interpretacion del artículo 7 de los Estatutos.

El artículo fue del siguiente tenor literal :

"Las viviendas y locales del edificio objeto de condominio podràn ser usadas por los propietarios, teniendo presente la configuración de Unidad Residencial , exclusivamente las viviendas para habitación y los locales paraa actividades comerciales que no perturben la tranquilidad del resto de los propietarios , por lo que no podràn instalarse explotaciones inmorales, insalubres, nocivas, peligrosas o que de cualquier modo alteren la comididad de los ocupantes del edificio.

El local de DIRECCION002 que en su dìa fue destinado a vivienda , podrá igualmente destinarse a ese uso.

De forma concreta no podràn destinarse los locales a salas de fiestas, pub, cafeterìas, restaurantes, juegos de màquinas recreativas , apuestas o aquellas que tengan relación con la pornografía, prostituciòn, erotismo, masajes eròticos , incluso en el caso de que estè indirectamente asociada a este tipo de actividades : asì como cualquier otra que objetivamente suponga actividad molesta o se pueda contemplar entre las fijadas en el art.7.2 de la Ley de Preopieda Horizontal".

En las sentencias del TS 1643/2023, de 27 de noviembre; 1671/2023, de 29 de noviembre; 90/2024, de 24 de enero; 95/2024, de 29 de enero; y 105/2024, de 30 de enero ya se declarò :

-Que tanto la legislación administrativa estatal, como la autonómica y municipal, califican como actividad económica la de alquiler de las viviendas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, y que son cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica.

-Que ello ello permite concluir que el alquiler de viviendas se trata de una actividad que implica un uso de la vivienda distinto del de vivienda , como lugar de residencia permanente o habitual de una persona o un grupo , concurriendo un componente comercial, profesional o empresarial.

En el caso de autos consideramos que el uso turìstico del piso DIRECCION001 está prohibido en el artículo 7 de los Estatutos de la Comunidad.

El testigo Sr. Constancio indicò que D. Diego , por cuenta de la Comunidad , habìa intervenido como Letrado en la redacción del artículo 7 de los Estatutos .

Pues bien el Sr. Diego, en calidad de testigo indicó que asistiò a la Junta General Extraordinaria de 17 de septiembre de 2013 en representación de su primo D. Gabriel acordando por unanimidad la nueva norma 7 de los Estatutos.Esta norma establece como único uso de las viviendas el de habitaciòn o vivienda permanante (DVD I 22'15'' y ss ).Asímismo indicó que participó ( 23'30'' y ss) junto a la Letrada Dña. Pura en la redacción de la cláusula siete tal y como consta igualmente en el punto 1º del Acta de la Junta de 6 de septiembre de 2019.Reiteró que en las viviendas no se podìa desarrollar ningùn tipo de actividad solo se podìan dedicar a vivienda permanante ( 24'10'' y ss ).No se pudo preveer la figura de las viviendas turìsticas ya que empezaron a funcionar con posterioridad y en concreto cree recordar en el año 2014.Lo recogido en los dos ùltimos pàrrafos del punto 1º de la Junta de 6 de septiembre de 2019 es lo que realidad aconteciò ( 25'35 y ss ) , resultando que tanto el Sr. Victorio como el testigo requirieron al Sr. Jaime para el cese de la actividad.

El Tribunal considera que el Sr. Diego en calidad de redactor de la cláusula 7 con la Letrada Sra. Pura , se trata de una persona cualificada para ilustrar sobre el alcance e interpretaciòn de la cláusula 7 añadida a los Estatutos en la Junta General Extraordinaria de 17 de septiembre de 2013.

La vivienda de uso turístico es una modalidad de alojamiento turístico cuya finalidad es destinarla a la prestación del servicio de alojamiento bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, y sin carácter de residencia permanente para los usuarios, lo que pone de manifiesto que el piso de la recurrida no está destinado a servir de habitación, "(....) para habitación (....)"como consta literalmente en el artículo siete de los Estatutos , morada o residencia habitual de las personas, sino a recibir huéspedes y darles alojamiento ocasional mediante precio.

Resulta innegable que en el DIRECCION001 se ha venido desarrollando una actividad turìstica gestionada sucesivamente por SERVICIOS INMOBILIARIOS VILLAVERDE Y ASOEIADOS SL ( documento 2A obrante a los folios 199 y ss de las actuaciones ) posteriormente por DARALCA SAU ( documento 2 B obrante a los folios 205 y ss) y màs tarde por CORALAN SL tal y como detalla la representación del Sr. Jaime en su escrito de 28 de enero de 2022 , pudiendo identificarse a las tres como empresas turìsticas de alojamiento.

Parece obvio que se trata de una actividad mercantil de la que igualmente se beneficia el Sr. Jaime si se leen ,entre otras, las ESTIPULACIONES PRIMERA; SEGUNDA y SEXTA del contrato de 1 de abril de 2014 denominado " Contrato de Cesion de Vivienda para Alquiler Turistico " suscrito entre el hoy demandado y SERVICIOS INMOBILIARIOS VILLAVERDE Y ASOCIADOS SL en cuyas condiciones se sbbrogò DARALCA SAU como consta en la CLAUSULA PRIMERA en el contrato de 12 de febrero de 2015 obrante en las pàginas 2025 y ss.

El uso del piso DIRECCION001 no como residencia habitual o permanente de terceros sino haciendo girar en torno al piso una actividad económica abierta al público, anunciada en plataformas publicitarias, y cuya finalidad es satisfacer las necesidades de alojamiento transitorio inherentes a la actividad de turismo y que es desarrollada a través de una mercantil profesional que se encarga de gestionar el uso turìstico del piso son caracterìsticas que la apartan tanto del concepto de arrendamiento de vivienda de la LAU como de la previsiòn del artículo 7 de los Estatutos que contempla , en cuanto a las viviendas y de forma exclusiva ,un uso residencial permanente de las mismas.

La inclusión de la actividad turìstica en la prohibición estatutaria contemplada en el artículo 7 de los Estatutos es una interpretación coherente con el contenido del texto del citado artículo ya que una cosa es el uso de las viviendas del inmueble para una finalidad de residencia habitual o permanente de personas , que es lo permitido por la norma estatutaria, y otra , bien distinta, es el uso de la vivienda para fines turìsticos o vacacionales con estancias ocasionales a cambio de un precio.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

III.-) Sentido de las costas en la instancia.

El Magistrado de instancia se ha ajustado a la previsión legal y ha impuesto las costas procesales a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones por lo que su decisiòn no puede ser considerada ni ilógica ni arbitraria sino a justada a la legalidad.

Por otro lado la postura de esta Sección en asuntos anàlogos al actual ha sido reiterado y contraria a la posiciòn mantenida por la parte demandada / recurrente citando al respecto, entre otras, sentencias de 4 de junio de 2021 número 840/2021 y de fecha 20 de mayo de 2022 , número 383/2022 .

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .

Visto lo expuesto

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinatrio interpuesta por Dña. Marí Juana contra D. Jaime solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando que el uso turìstico total o parcial de las viviendas està prohibido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián,condenando al demandado a cesar en el uso turístico total o parcial de la vivienda del DIRECCION001,a retirar la placa distintiva del portal y a cursar la baja en el censo de viviendas turìsticas del Ayuntamiento de San Sebastiàn , así como en el Registro de Empresas y Actividades turìsticas de Euskadi y en cualquier otro análogo,con expresa imposición de costas.

Destacamos de la demanda :

-La demandante es propietaria de la vivienda dúplex de DIRECCION002 de San Sebastián.

El demandado es propietario de la DIRECCION001.

Ambas viviendas pertenecen a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000.

-El artículo 7 del Estatuto con Normas de condominio inscrito en el Registro de la Propiedad regula el uso de viviendas y locales del edificio y fue aprobado por unanimidad en la Junta Extraordinaria celebrada el dìa 17 de septiembre de 2013 con el voto favorable del demandado se halla registrado en el Registro de la Propiedad .

Dispone el artículo 7 :

"Las viviendas y locales del edificio objeto de condominio podrán ser usadas por los propietarios, teniendo presente la configuración de Unidad Residencial,exclusivamente las viviendas para habitación y los locales para actividades comerciales que no perturben la tranquilidad del resto de los propietarios ,por lo que no podrán instalarse explotaciones inmorales, insalubres, nocivas,peligrosas o que de cualquier modo alteren la comodidad de los ocupantes del edificio.

El local de DIRECCION002 que en su día fue destinado a vivienda ,podrá igualmente destinarse a ese uso.

De forma concreta no podrán destinarse los locales a salas de fiestas, pub, cafeterìas, restaurantes, juegos de máquinas recreativas , apuestas o aquéllas que tengan relación con la pornografía, prostitución, erotismo, masajes eróticos , incluso en el caso de que esté indirectamente asociada a este tipo de actividades : asì como cuaalquier otra que objetivamente suponga actividad molesta o se pueda contemplar entre las fijadas en el art.7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal"

-El día 1 de marzo de 2018 el Ayuntamiento de San Sebastián aprobó la Ordenanza Municipal reguladora del uso de la vivienda turística y de alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico.

En contra de la norma estatutaria el demandado ha obtenido licencia en el Ayuntamiento para desarrollar actividad de uso turístico en la vivienda y al menos desde 2019 desarrolla tal actividad habiendo colocado una placa distintiva en la fachada exterior anunciando su existencia.

En la actualidad la vivienda se anuncia a través de la plataforma "Iberorent apartments " que oferta la vivienda como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales para estancias de al menos 1 dìa a cambio de un precio.

-La Comunidad de Propietarios en la Junta de 19 de Julio de 2019 trató el asunto en el punto quinto del Orden del Día acordando por unanimidad y fundándose en el artículo 7 de los Estatutos :

"Votar en contra de la actividad de uso turístico en la vivienda del DIRECCION001 y acuerdan el cese inmediato de la actividad.Asímismo acuerdan que el propietario informe al Ayuntamiento del cese de la actividad, que acredite a la Comunidad la comunicación a las instancias municipales del cese de dicha actividad y que, igualmente lo comunique a la empresa que gestiona la vivienda.

Caso contrario en septiembre se tomarán las acciones correspondientes para lo que se convocará una Junta Extraordinaria de Comunidad para el dìa 6 de septiembre de 2019 con el objeto de judicializar el asunto".

-Como a pesar de la prohibición estatutaria y el acuerdo de la Junta de 19 de julio de 2019 de cese de la actividad de uso turístico el demandado persiste en el uso turístico de su vivienda la demandante solicita el auxilio judicial.

2.-D. Jaime ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma solicitando el dictado de una sentencia íntegramente desestimatoria con imposiciòn de costas.

Alegò en esencia :

-Con carácter procesal previo se alegó la ausencia del requisito de procedibilidad o admisibilidad de la demanda del artículo 7.2 pàrrafos segundo a cuarto de la LPH al no haberse realizado el requerimiento previo fehaciente de cesaciòn de la actividad de arrendamiento turístico de la vivienda , ni a la sociedad arrendataria cesionaria de dicha vivienda DARALCA SLU ni a la propiedad.

-Como cuestiòn precesal previa se alegò asímismo la excepciòn de litisconsorcio pasivo necesario porque existiendo una sociedad arrendataria o cesionaria de la vivienda propieda del demandado ,DARALCA SLU, titular de la actividad de uso turìstico la demanda debió ser interpuesta asìmismo frente a ella y no solo frente al propietario sino.

-En cuanto al fondo se sostiene que el arrendamiento turístico de la vivienda no está prohibido en las Normas de la Comunidad y, en concreto, en el artículo 7.

Pasa a exponer su interpretación del artículo 7 de los Estatutos.

Asì afirma que el artículo 7 de los estatutos no establece que el uso para las viviendas sea "residencial " sino "para habitación" lo que incluye el alojamiento o habitación temporal ya sea por sus propietarios o por terceros.La norma estatutaria que establece que los pisos solo pueden destinarse a vivienda para habitación no prohibe que se dediquen a la vivienda de terceras personas y mucho menos a vivienda de uso turìstico.El artículo 7 de los Estatutos no contiene prohibición expresa de realizar todo tipo de actividades comerciales en los pisos y, en cualquier caso, el demandado, a diferencia de las acatividades de hospedaje u hotelera, que son establecimientoa abiertos al pùblico , no desarrolla actividad mercantil o comercial en la vivienda.Las viviendas para uso turístico, no son una actividad de hospedaje u hostelera , no se les puede considerar establecimientos turìsticos u hoteleros abiertos al pùblico cuya relación jurídico privada con los clientes se instrumentaliza a travès de un contrato de hospedaje.La actividad de la "vivienda para uso turìstico" se instrumentaliza a travès de la cesión en arrendamiento para alojamiento vacacional a travès de un contrato de arrendamiento de temporada.En el caso actual el demandado formalizó un contrato de arrendamiento o cesión ( documento 2 de la contestación a la demanda ) en virtud del cual DARALCA SLU a su vez subarrienda la vivienda a los turistas / arrendatarios a los que entregan las llaves de la vivienda cediéndoles el uso de una vivienda "para habitación " siendo los turistas/ arrendatarios los que tienen el uso exclusivo y excluyente de "la vivienda de uso turístico", la cual se trata de una vivienda residencial no un establecimiento hotelero.

-La declaración responsable sobre la actividad de vivienda para uso turístico fue presentada por DARALCA SLU como arrendataria o cesionaria de la vivienmda siendo autorizada la actividad por el Gobierno Vasco e inscrita en el Registro de Empresas y Actividades Turisticas de Euskadi y siendo titular de la actividad DARALCA SLU.

3.-Vista la resolución adoptada en la Audiencia Previa y dentro del plazo conferido ex artículo 420.3 de la LEC Dña. Marí Juana presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián demanda de juicio ordinario contra DARALCA SL solicitando en el SUPLICO se dictara sentencia declarando que el uso turìstico total o parcial de las viviendas està prohibido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián , condenando solidariamente a los dos demandados a cesar en el uso turístico total o parcial de la vivienda del DIRECCION001 ,a retirar la placa distintiva del portal y a cursar la baja en el censo de viviendas turìsticas del Ayuntamiento de San Sebastiàn, en el registro de empresas y actividaes turìsticas de Esukadi y en cualquier otro anàlogo ,con expresa imposición de costas.

4.-DARALCA SLU ha contestado a la demanda solictando en el SUPLICO la desestimaciòn ìntegra de la demanda con expresa imposiciòn de costas.En el escrito de contestación de DARALCA SLU se alegó :

-Como cuestiòn procesal previa se invocó el artículo 7.2 párrafos segundo, tercero y cuarto de la LPH al no haberse realizado el requerimiento previo fechaciente de cesación de la actividad de arrendatario turístico de la vivienda,ni autorizado en Junta de Propietarios el ejercicio de la acción de cesación con anterioridad al inicio del presente procedimiento.

-Como segunda cuestión procesal previa la falta de legitimación activa de la demandante alegando que no está claro si la actora actúa en interés propio o en beneficio de la Comunidad y tampoco acredita que la actividad de arrendamiento turìstico realizado en la vivienda del Sr. Jaime produzca una especial molestia o perjuicio directo a la actora o a la familia .

Igualmente la Mercantil codemandada se opuso en cuanto al fondo reiterando ,sustancialmente ,la posición mantenida en cuanto al fondo en la contestación de la demanda del Sr. Jaime.

5.-La representación procesal de D. Jaime y DARALCA SLU mediante escrito de fecha 28 de enero de 2022 solicitó en el SUPLICO se acordara la terminación del proceso respecto de DARALCA SLU por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto sin imposición de costas procesales.

Razonó al respecto que a finales de Agosto de 2021 DARALCA SLU cesó en la actividad que venía desarrollando de gestión en relación al arrendamiento turístico de la vivienda de autos por decisión del Sr. Jaime encomnedàndose esta última actividad a la Sociedad CORALAN SL quien a finales de agosto de 2021 solicitó ante el Registro de Empresas y Actividades Turìsticas de Euskadi el cambio de titularidad en relación a la activida turìstica del piso del Sr. Jaime siendo CORALAN SL quien figura ya como titular de la actividad en el Registro del Gobierno Vasco.Igualmente la vivienda de autos se ha dejado de publicitar en la plataforma de SARALCA SLU "Iberorent" publicitándose en la plataforma de CORALAN SL denominada " People Rentals ".El Sr. Jaime y DARALCA SLU se pusieron en contacto con CORALAN SL poniendo en conocimiento de ésta la existencia del proceso actual para que de conformidad al artìculo 17 de la LEC pudiera solicitar del Juzgado la sucesión procesal por transmisiòn del objeto litigioso a fin de que se la tuviera como parte en la posición de DARALCA SLU decidiendo no hacerlo.

6.-El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián ha dictado Auto de 2 de mayo de 2022 siendo su PARTE DISPOSITIVA la siguiente :

"QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO: Reconocer la transmisión del objeto litigioso y reconocer como parte demandada a CORALÁN S.L. en el lugar que ocupaba DARALCA S.L.U. A estos efectos, se debe dar traslado a CORALÁN S.L. de todo el procedimiento, en calidad de demandada, en el lugar que ocupaba DARALCA S.L.U., para que pueda comparecer por 20 días, pudiendo asumir los motivos de oposición efectuados por DARALCA S.L.U. o alegar lo que a su derecho convenga en relación con las pretensiones ejercitadas de contrario, y plantear hechos nuevos o de nueva noticia, que se tramitarán, en su caso, conforme a lo establecido en el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin retroacción del procedimiento. Fíjese por el Letrado de Administración de Justicia nueva fecha para el acto del juicio conforme a lo interesado por las partes, y continúese la tramitación".

7.-Se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián sentencia de 12 de agosto de 2023 sentencia cuyo FALLO fue el siguiente :

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el procurador Don Javier Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de Dña. Marí Juana, contra Don Jaime, y en consecuencia debo:

1.-Declarar que la actividad de uso turístico, total o parcial, de las viviendas está prohibida en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, de San Sebastián.

2.- Condenar a Don Jaime a cesar en el uso turístico, parcial o total, de la vivienda del DIRECCION001 de San Sebastián; a que retire la placa distintiva del portal y a que curse la baja en el censo de viviendas turísticas del Ayuntamiento de San Sebastián, en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi, y en cualquier otro análogo.

3.- Procede imponer las costas procesales a la parte demandada".

8.-D. Jaime ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(....)se dicte por este último Tribunal sentencia por la que, con estimación de los motivos primero, segundo y/o tercero del recurso, se revoque la Sentencia apelada, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Marí Juana, y con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, o subsidiariamente y con estimación del motivo cuarto,se revoque el pronunciamiento de la Sentencia recurrida por el que se imponen las costas procesales a mi mandante, sustituyéndolo por otro declarando que las costas de la primera instancia sean abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

En resumen se alegaron como motivos del recurso los siguientes :

-Incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 7.2 de la LPH para el ejercicio de la acciòn de cesación y, en concreto :

a.-)"(....)ni el presidente de la Comunidad de propietarios, ni su administrador, ni ningún representante o Letrado de la misma, con anterioridad al inicio del procedimiento, realizaron el requerimiento expreso de cese de la actividad de arrendamiento turístico al Sr. Jaime, requerimiento que, según exige el art. 7.2 LPH, ha de ser además "fehaciente".

b.-)No se cunple el segundo requisito de procedibilidad consistente en "(...)la necesidad de que se acuerde posteriormente en Junta de Propietarios ejercitar judicialmente la acción de cesación."

-La demandante carece de legitimación activa para ejercitar la acción de cesación del artículo 7.2 formulada en la demanda habiendo el Magistrado interpretando erròneamente la doctrina que recoge la sentencia del TS de 18 de mayo de 2016.Se sostiene por el apelante que se està ejercitando la acción en beneficio de la Comunidad no en interès propio y ello por tratarse de una actividad prohibida en los estatutos no porque sea especialmente molesta y perjudicial para la actora o su familia.Además tampoco a concurrido una total inactividad del Presidente o de la Comunidad.

-En cuanto el fondo el encabezamiento del motivo TERCERO fue el siguiente :LA SENTENCIA RECURRIDA INCURRE EN ERROR DE DERECHO Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, CON INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 5 Y 7.2 LPH, 3.2 Y 5 E) DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS DE 1994, 1281.1 DEL CÓDIGO CIVIL, 1 A 3 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, 2.2, 36, 38, 53 Y CONCORDANTES DE LA LEY 13/2016 DE TURISMO DEL PAÍS VASCO, 19 DEL DECRETO 101/2018 DEL PAÍS VASCO, Y 367.2 Y 376 DE LA LEC, AL INTERPRETAR Y CONCLUIR QUE EL ART. 7 DE LOS ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD PROHÍBE EL ARRENDAMIENTO TURÍSTICO DE LA VIVIENDA PROPIEDAD DE MI MANDANTE, ESTIMANDO, POR TAL RAZÓN, LA ACCIÓN DE CESACIÓN PLANTEADA POR LA ACTORA.".

En el desarrollo del presente motivo razonó esencialmente lo siguiente :

-El valor probatorio que ha de darse a la declaración del Letrado D. Diego ha de ser mínimo por su evidente interès en el asunto y ha de ser preponderante el "(....)criterio hermenéutico literal del art. 1.281.1 CC, a sus propios términos, sin que quepa acudir plenamente a una supuesta y distinta voluntad de los comuneros,"(...) Lo que es, en todo caso, evidente, a la vista de la literalidad del texto del art. 7 de los Estatutos, es que la razón de la modificación realizada en 2.013 no fue imposibilitar que las viviendas fueran cedidas en arrendamiento de temporada o en arrendamiento turístico, cuyo uso, no es contrario a un uso "para habitación", que fue el previsto en el texto del art. 7, al no recoger una prohibición expresa de uso como arrendamiento turístico, o como arrendamiento de temporada, ni de cualquier actividad distinta al uso "para habitación", ni de cualquier actividad hotelera o de hospedaje, ni de cualquier actividad mercantil o comercial(...)".

-Se sostiene que el artículo 7 de los Estatutos no contiene una prohibiión de arrendamiento turìstico de la vivienda del demandante argumentando :

a.-)Las prohibiciones estatutarias "(....)han de contenerse de manera expresa y ser interpretadas restrictivamente. Y que el hecho de que la Norma de comunidad disponga o describa un concreto destino o uso para los pisos (como el de vivienda, para habitación o residencial), no conlleva que resulte prohibido cualquier otro uso distinto a aquél, siendo preciso para ello que contenga una prohibición expresa y clara al respecto".

b.-) Igualmente expone "(....)Porque, aun en el supuesto hipotético y a efectos dialécticos, de que el art. 7 de los Estatutos prohibiera expresamente cualquier uso distinto al de vivienda, habitación o residencial, la Sentencia recurrida es contraria a derecho al concluir que el arrendamiento turístico no entra dentro de dicho concepto o altera dicho uso, porque dicho uso residencial solo abarcaría los supuestos de alojamiento permanente y no de alojamiento temporal(....)Por lo que el arrendamiento turístico, aun cuando se trate de un arrendamiento de temporada excluido de la LAU, no deja de ser un arrendamiento residencial o para habitación".

c.-)En cuanto a la naturaleza mercantil del arrendamiento turístico de la vivienda sostiene el recurrente :

-No es una actividad de hospedaje como la de un hotel o pensión, sino que se trata de un arrendamiento: remitiéndose al artìculo 5 de la LAU y a la legislación sectorial turística, competencia de la Comunidad autónoma (en el País Vasco, la Ley 13/2016 y el Decreto 101/2018, de desarrollo de la anterior).Ocurriendo que conforme a la LAU y a la legislacion sectorial turìstica as viviendas para uso turístico no se consideran establecimientos de alojamiento abiertos al público, ni se trata de una actividad hotelera, sino de una actividad de arrendamiento de una vivienda.

-No puede calificarse el arrendamiento turístico de la vivienda como una actividad mercantil o comercial .En este caso el Sr. Jaime arrienda para el destino final de "uso turìstico una única vivienda "(....)sin prestarse siquiera a los arrendatarios servicio adicional alguno al margen de la cesión del uso de la finca para alojamiento(....)"por lo que no puede calificarse como una actividad mercantil o comercial.

-En defecto de lo anterior se razona "(....)aún cuando el art. 7 de los Estatutos prohibiera expresamente la realización en los pisos de cualquier uso distinto al de habitación y cualesquiera actividades económicas, comerciales o mercantiles, y se calificara como tales a los arrendamientos turísticos, tampoco podría considerarse prohibida por tal norma estatutaria el arrendamiento turístico, en tanto que, conforme a doctrina judicial, en el caso del arrendamiento turístico (y al contrario de lo que ocurre en los supuestos de hoteles, pensiones, oficinas, despachos...),el titular de la actividad de arrendamiento no tiene un establecimiento abierto al público en la vivienda arrendada, no ejercita dicha actividad EN la vivienda o DENTRO de la vivienda, sino DESDE SU DOMICILIO.".

-En el MOTIVO CUARTO y en relación a las costas generadas en la instancia propugna la no imposición de las costas al entener que el asunto presente dudas de derecho.

La representación procesal de Dña. Marí Juana mediante escrito de fecha 24 de Octubre de 2023 se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas en las dos instancias.

SEGUNDO.-

Examen del rceurso de apelación .

1.-Concurrencia de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 7.2 pàrrafos segundo y tercero de la LPH.

a.-)Requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para el cese de la actividad.

Como documento número 10 de la demanda se aporta el acta de la Junta de 19 de Julio de 2019 en cuyo apartado "5º VIVIENDA TURISTICA ( Estado de situación VT piso DIRECCION001 .Placa identificativa ".

En este punto los copropietarios reunidos acordaron:

"Tras este debate, los reunidos ( entre los cuales no se encontraba el Sr. Jaime ), por unanimidad , votan en contra de la actividad de uso turìstico en la vivienda del piso DIRECCION001 y acuerdan el cese inmediato de la actividad.Asìmismo acuerdan que el propietario informe al Ayuntamiento del cese de la actividad ,que acredite a la Comunidad la comunicación a instancias municipales del cese de dicha actividad y que, igualmente,lo comunique a la empresa que gestiona la vivienda.

Caso contrario ,en septiembre se tomarán las acciones judicales correspondientes, para lo que se convocarà una junta extraordinaria de comunidad con el objeto de judicializar el asunto".

Por lo que la posición de la Comunidad fue, sin ambajes y en términos absolutos, de rechazo unànime al uso del piso DIRECCION001 como piso turístico razón por la que se acordó el cese inmediato de la actividad, la comunicación a las instancias municipales del cese y a la empresa gestora de tal actividad.

La realidad de la notificación fehaciente y recepción del citado acuerdo al demandado/apelante se pone se evidencia por el punto 1º de la citada Junta de 6 de septiembre de 2019 cuya acta se aporta como documento número 11 del escrito de demanda.

En el acta de la Junta , entre otros extremos, se puede leer lo siguiente :

"1º VIVIENDA TURISTICA EN PISO DIRECCION001 .estado de situación.Ejecuciòn de los acuerdos tomados en la Junta Ordinaria de 19 de julio de 2019.

(...)

Toma la palabra el Sr. Jaime señalando que, en su opiniòn , en el punto 5 del Acta de la Junta Ordinaria de 19.07.2019, hay afirmaciones inciertas y falasa.Manifiesta su desacuerdo donde se habla de unanimida en la votaciòn realizada por los vecinos en contra de la actividad de uso turìstico en la vivienda del piso DIRECCION001 y del cese inmediato de la actividad , ya que ha hablado con dos vecinas (Dª Mariola y Dª Tatiana ) y le dicen que no està de acuerdo con lo que se le exige en el Acta.

(....)".

El texto es elocuente y refleja el cabal conocimiento del Sr. Jaime del contenido del acuerdo adoptado en la Junta de 19 de Julio de 2019.

El Sr. Constancio , Administrador de la Comunida a la fecha de la Junta de 19 de Julio de 2019 y posterior de 6 de septiembre de 2019 cuyas actas constan como documentos números 10 y 11 de la demanda, manifestó en su intervención como testigo en el acto del juicio ,con exhibiciòn del documento número 10 que es el Acta de la Junta de 19 de julio de 2019 ,que todos los asistentes votaron en contra del uso turìstico de la vivienda DIRECCION001 acordando el cese inmediato de tal actividad requiriendo asìmismo al Sr. Jaime para que se diera de baja en el Ayuntamiento y lo comunicara igualmente a la empresa que gestiona la vivienda.Asímismo aseveró el testigo que enviò el acta al Sr. Jaime vìa e mail sin que tuviera ningún rechazo.En la Junta de 6 de septiembre acudió el Sr. Jaime quien manifestó no tener intenciòn de cesar en la actividad turística.El Sr. Victorio y el Sr. Diego requirieron en el acto al Sr. Jaime para el cese de la actividad.

b.-)Necesidad de Junta posterior acordando el ejercicio de la acción de cesación.

Por estar ìntimamente vinculado este requisito procesal a la falta de legitimaciòn activa de la demandante se aborda esta cuestión en el siguiente apartado 2.-

2.-Falta de legitimaciòn activa de la demandante para el ejercicio de la accion de cesación ex artìculo 7.2 de la LPH.

En la Junta de 19 de julio de 2019 la Comunidad acuerda en el punto 5º del Orden del Dia , como ya se ha indicado, la prohibición del uso del piso DIRECCION001 para la actividad de uso turìstico conminando al Sr. Jaime para su cese con la correspondiente comunicación al Ayuntamiento y a la Empresa que gestionaba tal actividad.

Se añadiò " (....)Caso contrario, en septiembre de adoptarán las acciones correspondientes , para lo que se convocarà una Junta Extraordinaria con el objeto de judicializar el asunto ".

La Junta se celebró el dìa 6 de septiembre de 2019 con el resultado plasmado en el acta que se acompaña como documento úmero 11 de la demanda.

En el Punto 1º " VIVIENDA TURISTICA EN PISO DIRECCION001.Estado de situaciòn .Ejecuciòn de los acuerdos tomados en la Junta Ordinaria de 19 de julio de 2019" se lee casi al final del acta y en relacion a esta punto :

"(...)Con todo, queda recogida la voluntad del Sr. Jaime de continuar con la actividad de uso turístico de su vivienda , a lo que el Sr. Victorio y el Sr. Diego solicitan se cumpla lo acordado en la junta ordinaria de 19 de julio de 2019 respecto a este asunto ".

Transcurrido con creces el plazo marcado en la Junta de 19 de julio de 2019 para acordar el ejercicio de las acciones judiciales correspndientes -"(....)Caso contrario en septiembre se tomaràn las acciones judiciales correspondientes , para lo quese convocará una junta extraordinaria de comunidad con el objeto de judicializar el asunto " - visto que en la Junta de 6 de septiembre de 2019 no se adoptó un acuerdo en el sentido de facultar al Presidente de la Comunidad al objeto de ejercitar la acción de cesación y ante la inactividad de la Comunidad la Sra. Marí Juana tomó la iniciativa de judicializar por sì sola la cuestión de autos presentando , cinco meses después de la Junta de 6 de septiembre de 2019, con fecha de entrada 10 de febrero de 2020 la demanda objeto del presente procedimiento.

El Tribunal comparte el criterio de la sentencia recurrida en orden a admitir la legitimaciòn activa de la copropietaria para ejercitar la acción de cesación ex artículo 7.2 de la LEC.

El TS , Sección 1ª en su sentencia de 18 de mayo de 2016, número 321/2016, recurso número 1131/2014 asì lo establece en el FJ SEGUNDO que a continuaciòn se transcribe parcialmente :

"(...)

2.El motivo se desestima. Haciendo abstracción de que en tiempos pasado se discutió esta cuestión, es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1. 6 del Código civil (EDL 1889/1), que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55).

Ya las sentencias del 9 febrero 1991, 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente:

«No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios , pues ningún precepto lo establece así y no puede imponerseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios»

Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo, la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice:

«En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún c`propietario , con la excepciòn de la demandada consta , que se haya opuesto a la pretenssiòn formulada por la demandante ".

Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio (EDJ 1999/11280), comparte esta doctrina al decir:

«Cada propietario , pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios , está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada "propiedad separada" ( art. 396 CC (EDL 1889/1)) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios , en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».

La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos:

«Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».

3.- El problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55) que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios , no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés dpropio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.

(...)".

Esta misma posiicòn se recoge en las AAPP : sentencia de la AP de Madrid seccion 19ª de fecha 20 de julio de 2016, número 301/2016 ; AP de Madrid sección 9ª de fecha 19 de abril de 2018 número 186/2028;AP de Ciudad Real sección 2ª, de fecha 15 de junio de 2009 número 158/2009;AP Segovia Sección 1ª de fecha 21 de octubre de 2005 número 213/2005.

En nuestro caso la demandante copropietaria de la Comunidad, observa que la Comunidad no toma la iniciativa de presentar la demanda judicial de cesaciòn de actividad por lo que ante la inacción de la Comunidad, y ante la situación que sufre con caida en la terraza de colillas, ceniza, basura e incluso de un bote de coca cola proviniente todo ello del piso DIRECCION001 ,ostenta derecho para el ejercicio de la acción para cesar en tal actividad de alquiler turìstico desarrollada en la vivienda propiedad del Sr. Jaime quien requerido previamente, en persona ,no ha cesado en la misma, actividad que resulta perturbadora para la demandante.

Como última reflexión en este apartado la parte demandada se pregunta en qué le molesta o perturba la actividad de piso turìstico a la demandante .Sin embargo la demandante no tiene que acreditar unos concretos y particulares hechos llevados a cabo por los ocupantes de la vivienda que puedan ser calificados calificados como molestos.La acción de cesación ejercitada tiene como fundamento que la actividad de alquiler con destino turístico de una vivienda está prohibida por los Estatutos.

De cualquier manera a través de la intervenciòn como testigos del Sr. Constancio y del Sr. Diego se pudo constatar el lanzamiento de colillas,ceniza, basura y en un caso ( septiembre de 2022) una lata de coca cola llena sin abrir todo ello en la terraza de uso de la parte demandante .

3º Fondo :Análisis del artìculo 7 de los Estatutos de la Comunidad : incorporación de la prohibiciòn de uso de la vivienda para desarrollo de actividad turìstica.

I.-)No se puede equiparar la cesión locativa tratada en el presente prccedimiento con el arrendamiento de vivienda.

Así el articulo 2 de la LAU de 1994 (EDL 1994/18384) dispone :"1. Se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario".

Pero en este caso no se está satisfaciendo" (....)la necesidad permanente de la vivienda " sino que su utilizacion se caracteriza por usos breves de tiempo de hasta 31 días.Y es que las viviendas para uso turìstico se caracterizan, entre otras circunstancias, conforme determina el artículo 53.7 de la Ley 13/2026 de 18 de Julio , de Turismo de la CAPV "(...)7.- Se presumirá habitualidad cuando se realice publicidad o comercialización de viviendas en cualquier tipo de soporte, medio o canal de oferta turística o cuando se facilite alojamiento por un periodo de tiempo continuo igual o inferior a 31 días dos o más veces dentro del mismo año."

Tampoco se está ante la otra categoría de arrendamiento , el destinado para uso distinto de la vivienda al que se refiere el articulo 3.2 de la LAU de 1994 (EDL 1994/18384) :

"2. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra(....)".

En nuestro caso no se está ante un arrendamiento de temporada sino cesiones alojativas por períodos más cortos entre 1 y 31 días( articulo 53.7 de la Ley 13/2016, de 28 de julio

Confirma la no equiparación del arrendamiento con la actividad de uso turistico de viviendas la aprobación de la Ley 4/2013 de, 4 de junio ( EDL 2013/71638) , de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, la cual modificó la LAU, y mediante la cual se excluyeron los arrendamientos de uso turístico del ámbito objetivo de la normativa civil especial de arrendamientos urbanos para que quedaran sujetos a la normativa sectorial específica de la respectiva Comunidad Autónoma.

Efectivamente resulta que a raiz de la Ley 4/2013 se añadió el apartado e) al articulo 5 de la LAU de 1994 (EDL 1994/18384) " Arrendamientos excluidos " con el siguiente tenor :

"e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial"

II.-) Interpretacion del artículo 7 de los Estatutos.

El artículo fue del siguiente tenor literal :

"Las viviendas y locales del edificio objeto de condominio podràn ser usadas por los propietarios, teniendo presente la configuración de Unidad Residencial , exclusivamente las viviendas para habitación y los locales paraa actividades comerciales que no perturben la tranquilidad del resto de los propietarios , por lo que no podràn instalarse explotaciones inmorales, insalubres, nocivas, peligrosas o que de cualquier modo alteren la comididad de los ocupantes del edificio.

El local de DIRECCION002 que en su dìa fue destinado a vivienda , podrá igualmente destinarse a ese uso.

De forma concreta no podràn destinarse los locales a salas de fiestas, pub, cafeterìas, restaurantes, juegos de màquinas recreativas , apuestas o aquellas que tengan relación con la pornografía, prostituciòn, erotismo, masajes eròticos , incluso en el caso de que estè indirectamente asociada a este tipo de actividades : asì como cualquier otra que objetivamente suponga actividad molesta o se pueda contemplar entre las fijadas en el art.7.2 de la Ley de Preopieda Horizontal".

En las sentencias del TS 1643/2023, de 27 de noviembre; 1671/2023, de 29 de noviembre; 90/2024, de 24 de enero; 95/2024, de 29 de enero; y 105/2024, de 30 de enero ya se declarò :

-Que tanto la legislación administrativa estatal, como la autonómica y municipal, califican como actividad económica la de alquiler de las viviendas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, y que son cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica.

-Que ello ello permite concluir que el alquiler de viviendas se trata de una actividad que implica un uso de la vivienda distinto del de vivienda , como lugar de residencia permanente o habitual de una persona o un grupo , concurriendo un componente comercial, profesional o empresarial.

En el caso de autos consideramos que el uso turìstico del piso DIRECCION001 está prohibido en el artículo 7 de los Estatutos de la Comunidad.

El testigo Sr. Constancio indicò que D. Diego , por cuenta de la Comunidad , habìa intervenido como Letrado en la redacción del artículo 7 de los Estatutos .

Pues bien el Sr. Diego, en calidad de testigo indicó que asistiò a la Junta General Extraordinaria de 17 de septiembre de 2013 en representación de su primo D. Gabriel acordando por unanimidad la nueva norma 7 de los Estatutos.Esta norma establece como único uso de las viviendas el de habitaciòn o vivienda permanante (DVD I 22'15'' y ss ).Asímismo indicó que participó ( 23'30'' y ss) junto a la Letrada Dña. Pura en la redacción de la cláusula siete tal y como consta igualmente en el punto 1º del Acta de la Junta de 6 de septiembre de 2019.Reiteró que en las viviendas no se podìa desarrollar ningùn tipo de actividad solo se podìan dedicar a vivienda permanante ( 24'10'' y ss ).No se pudo preveer la figura de las viviendas turìsticas ya que empezaron a funcionar con posterioridad y en concreto cree recordar en el año 2014.Lo recogido en los dos ùltimos pàrrafos del punto 1º de la Junta de 6 de septiembre de 2019 es lo que realidad aconteciò ( 25'35 y ss ) , resultando que tanto el Sr. Victorio como el testigo requirieron al Sr. Jaime para el cese de la actividad.

El Tribunal considera que el Sr. Diego en calidad de redactor de la cláusula 7 con la Letrada Sra. Pura , se trata de una persona cualificada para ilustrar sobre el alcance e interpretaciòn de la cláusula 7 añadida a los Estatutos en la Junta General Extraordinaria de 17 de septiembre de 2013.

La vivienda de uso turístico es una modalidad de alojamiento turístico cuya finalidad es destinarla a la prestación del servicio de alojamiento bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, y sin carácter de residencia permanente para los usuarios, lo que pone de manifiesto que el piso de la recurrida no está destinado a servir de habitación, "(....) para habitación (....)"como consta literalmente en el artículo siete de los Estatutos , morada o residencia habitual de las personas, sino a recibir huéspedes y darles alojamiento ocasional mediante precio.

Resulta innegable que en el DIRECCION001 se ha venido desarrollando una actividad turìstica gestionada sucesivamente por SERVICIOS INMOBILIARIOS VILLAVERDE Y ASOEIADOS SL ( documento 2A obrante a los folios 199 y ss de las actuaciones ) posteriormente por DARALCA SAU ( documento 2 B obrante a los folios 205 y ss) y màs tarde por CORALAN SL tal y como detalla la representación del Sr. Jaime en su escrito de 28 de enero de 2022 , pudiendo identificarse a las tres como empresas turìsticas de alojamiento.

Parece obvio que se trata de una actividad mercantil de la que igualmente se beneficia el Sr. Jaime si se leen ,entre otras, las ESTIPULACIONES PRIMERA; SEGUNDA y SEXTA del contrato de 1 de abril de 2014 denominado " Contrato de Cesion de Vivienda para Alquiler Turistico " suscrito entre el hoy demandado y SERVICIOS INMOBILIARIOS VILLAVERDE Y ASOCIADOS SL en cuyas condiciones se sbbrogò DARALCA SAU como consta en la CLAUSULA PRIMERA en el contrato de 12 de febrero de 2015 obrante en las pàginas 2025 y ss.

El uso del piso DIRECCION001 no como residencia habitual o permanente de terceros sino haciendo girar en torno al piso una actividad económica abierta al público, anunciada en plataformas publicitarias, y cuya finalidad es satisfacer las necesidades de alojamiento transitorio inherentes a la actividad de turismo y que es desarrollada a través de una mercantil profesional que se encarga de gestionar el uso turìstico del piso son caracterìsticas que la apartan tanto del concepto de arrendamiento de vivienda de la LAU como de la previsiòn del artículo 7 de los Estatutos que contempla , en cuanto a las viviendas y de forma exclusiva ,un uso residencial permanente de las mismas.

La inclusión de la actividad turìstica en la prohibición estatutaria contemplada en el artículo 7 de los Estatutos es una interpretación coherente con el contenido del texto del citado artículo ya que una cosa es el uso de las viviendas del inmueble para una finalidad de residencia habitual o permanente de personas , que es lo permitido por la norma estatutaria, y otra , bien distinta, es el uso de la vivienda para fines turìsticos o vacacionales con estancias ocasionales a cambio de un precio.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

III.-) Sentido de las costas en la instancia.

El Magistrado de instancia se ha ajustado a la previsión legal y ha impuesto las costas procesales a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones por lo que su decisiòn no puede ser considerada ni ilógica ni arbitraria sino a justada a la legalidad.

Por otro lado la postura de esta Sección en asuntos anàlogos al actual ha sido reiterado y contraria a la posiciòn mantenida por la parte demandada / recurrente citando al respecto, entre otras, sentencias de 4 de junio de 2021 número 840/2021 y de fecha 20 de mayo de 2022 , número 383/2022 .

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .

Visto lo expuesto