Sentencia Civil 100/2026 Audiencia Provincial Civil nº 20, Rec. 1219/2024 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO:Frente a la Sentencia de 26 de Junio de 2.024 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid en el Juicio Verbal de Desahucio nº 130/24, que desestimó la demanda que había formulado la representación procesal de Telbasa Construcciones e Inversiones, S.L. contra D. Jesús María y Dña. Modesta por expiración del plazo pactado en el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Madrid, que la actora había suscrito con el primero de los demandados en fecha 1 de septiembre de 2.010, pero cuyo uso y disfrute le había sido atribuido a la segunda por Sentencia de 23 de octubre de 2.020 dictada en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se formula por la actora recurso de apelación.

La demanda fue desestimada al apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados. Del Sr. Jesús María, porque el Juicio de Desahucio, al tener como único objeto la recuperación de la posesión de la finca arrendada por parte del arrendador, la legitimación pasiva le correspondería sólo al arrendatario que se encontrase en posesión de la misma, y en este supuesto, a pesar de haber sido quien suscribió el contrato, ya no la tenía, por haberla abandonado tras haber sido atribuido su uso y disfrute a su ex-cónyuge, en el procedimiento que declaró el divorcio de ambos. De la Sra. Modesta, porque a pesar de habérsele atribuido el uso y disfrute de la vivienda, nunca se subrogó en el contrato de conformidad con lo establecido en el art. 15 de la LEC y, por tanto, carecía de la cualidad de arrendataria.

La recurrente insistió en la legitimación pasiva del demandado, denunciando la infracción de los arts. 460, 446, 441 y 1.320 del CC, así como el art. 15 de la LAU, por no haber llegado a perder la posesión mediata del inmueble, aunque la inmediata le hubiese sido atribuida a su-excónyuge, habiéndose demandado a la Sra. Modesta, no por ser considerada arrendataria, sino por razón de la doctrina jurisprudencial que reconoce la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario a favor del cónyuge del arrendatario en este tipo de procesos.

SEGUNDO:Son hechos probados a tomar en consideración a la hora de resolver el presente recurso, los siguientes:

1º) La vivienda sita en la DIRECCION000-, que había constituido la vivienda familiar del matrimonio formado por los dos demandados, era propiedad de la entidad actora, siendo el Sr. Jesús María su administrador único y actualmente titular de 9.995 participaciones sociales de la misma (99,95%), perteneciendo las cinco restantes a la Sra. Modesta (0,05%), aunque como se expondrá, al momento de constituirse no era así.

2º) El contrato de arrendamiento fue suscrito por el demandado en calidad de administrador único de la sociedad actora en fecha 1 de septiembre de 2.010, con una duración inicial de un año, aunque prorrogándose desde entonces sucesivamente.

3º) El uso y disfrute de la vivienda le fue atribuido a la demandada Sra. Modesta por Sentencia de 23 de octubre de 2.020 dictada en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid contra el Sr. Jesús María, y hasta que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales. A partir de entonces la hija menor del matrimonio se quedó conviviendo con la madre y otro de los 5 hijos vivía indistintamente con su padre o con su madre.

4º) El demandado Sr. Jesús María, en calidad de administrador único de TELBASA le remitió a la Sra. Modesta una comunicación de fecha 4 de mayo de 2.023 a los efectos de lo establecido en el art. 15 de la LAU, quien rechazó su derecho a subrogarse en el mismo, por considerar que podía seguir en posesión de la vivienda al habérsele atribuido el derecho de su uso y disfrute la Sentencia de divorcio dictada en su día por el Juzgado de Familia correspondiente.

5º) El matrimonio no había comenzado a ocupar la vivienda como consecuencia de la firma del contrato de arrendamiento cuya resolución se instaba, sino en noviembre de 1.999, es decir, casi 11 años antes, como se desprendía del acta notarial aportado por la Sra. Modesta como documento nº 9.

6º) La vivienda en aquellos momentos no pertenecía a la hoy actora, sino a la entidad Cymofag, S.L., que las adquirió mediante dos escrituras públicas otorgadas el 16 de julio de 1.999. TELBASA devino propietaria tras su constitución por la escisión parcial de aquélla, operaciones que se llevaron a cabo por medio de la escritura pública de 23 de febrero de 2.004. El administrador único de CYMOFAG también era el Sr. Jesús María.

7º) Ambas entidades tuvieron el mismo origen familiar, como se evidenciaba con la referida escritura pública aportada como documento nº 1 de la demanda. TEBALSA se constituyó con un capital social de 1.000.000 €, representado por 100.000 participaciones sociales, recibiendo el demandado Sr. Jesús María 49.946 de ellas, por ser titular de 41.239 participaciones de CYMOFAG; la demandada otras 49.946, por ser titular también de 41.239 participaciones de CYMOFAG; y cada uno de sus tres hijos mayores, D. Juan Carlos, D. Valentín y Dña. Salome, otras 36, por haber sido titulares de 30 participaciones de CYMOFAG.

8º) Partiendo de tales datos, es decir, del hecho de que la vivienda de la DIRECCION000, en definitiva, formaba parte del patrimonio familiar y de que ambos demandados y sus hijos estuvieron ocupando la vivienda desde noviembre de 1.999 y hasta septiembre de 2.010 sin suscripción de contrato alguno, resultaba evidente que aquél título no les era necesario para ello, sin que por parte de la actora ni del Sr. Jesús María se hubiere acreditado la existencia de causa lícita alguna que justificara su suscripción.

9º) La actora remitió burofaxes a los demandados, con comunicaciones fechadas el 6 de julio de 2.023, pero recibidas el 18 de julio de 2.024, notificándoles su decisión de no conceder más prórrogas y proceder a la extinción del contrato con efectos de 31 de agosto de 2.023.

TERCERO:Sobre la legitimación pasiva del demandado Sr. Jesús María.

En este punto, el recurso de apelación debe ser estimado, aunque por las razones que se expondrán.

Y ello, desde el momento en que, a pesar de haberse atribuido el uso de la vivienda a la Sra. Modesta en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, no por ello dejaba de ser arrendatario de la vivienda y, por ende, destinatario de la acción resolutoria del contrato por expiración del plazo promovida.

El apartado 1º del art. 15 de la LAU, en la redacción dada en la fecha de suscripción del contrato, establece que, en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil, que fue lo que ocurrió en el caso de autos, añadiendo su apartado 2º que la voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

No constaba que esa voluntad de la Sra. Modesta de querer continuar en el uso de la vivienda le fuera expresamente notificada a la arrendadora en el plazo establecido; pero tal hecho le era más que evidente, al ser su ex marido el administrador único de la misma y titular del 95% de sus participaciones sociales. En cualquier caso, el propio recurrente negó la subrogación de la Sra. Modesta en el contrato de arrendamiento objeto del procedimiento en base al citado precepto; y tampoco ésta la aceptó o la reconoció, por lo que habría que descartar cualquier tipo de subrogación tácita.

Por tanto, si el demandado Sr. Jesús María se reconoce como arrendatario, al igual que así lo consideraba la actora, y la Sra. Modesta no acepta su subrogación en el contrato, es decir, que no negaba la cualidad de arrendatario de su marido, evidentemente a ello habrá que estar, sin necesidad de entrar en disquisiciones sobre la naturaleza jurídica del derecho de uso y disfrute de la vivienda que el art. 15 de la LAU concede al cónyuge no titular del contrato de arrendamiento y su posible incidencia sobre las partes originarias del mismo.

A pesar de ello, no está de más traer a colación la STS de 26 de octubre de 2.015 que abordó estas cuestiones. En ella, y al respecto, se expuso lo siguiente:

"2. Ha sido objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial, dando lugar a sentencias de las Audiencias Provinciales en uno y otro sentido, si la atribución del uso de la vivienda familiar, consecuencia de la resolución judicial recaída en los casos de nulidad del matrimonio, separación o divorcio del arrendatario a favor del otro cónyuge, supone una subrogación ex lege de la titularidad arrendaticia o, por el contrario, se trata de la concesión de un simple derecho de uso al cónyuge adjudicatario.

La respuesta es relevante, como se desprende del recurso que enjuiciamos, pues según se acoja una u otra tesis en orden a quién de los cónyuges ostenta la cualidad de arrendatario, se concretaría quién se encuentra, de entre ambos, obligado al pago de la renta y, en su caso, será beneficiario de los beneficios que concede la legislación arrendaticia a aquél.

3. Para quienes sostienen la tesis de la subrogación, una vez dictada la resolución que atribuye el uso exclusivo de la vivienda a uno de los cónyuges y notificada dicha resolución al arrendador, se produce una subrogación contractual ope legis en favor del cónyuge adjudicatario, el cual asume las cargas y ventajas derivadas de la relación arrendaticia.

Los que, sin embargo, consideran que el artículo 15 LAU , confiere al cónyuge adjudicatario un simple derecho de uso de la vivienda arrendada, permaneciendo la titularidad arrendaticia se apoyan: (i) en el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar; (ii) en que el arrendador no ha sido parte en el proceso matrimonial en íntima conexión con el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1257 CC ; (iii) que la sentencia que recae en un proceso matrimonial no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges poseen el inmueble destinado a vivienda familiar. La consecuencia que extraen quienes sustentan esta tesis es que, en caso de impago de las rentas, la acción debe dirigirse contra el titular del contrato y no contra el cónyuge adjudicatario del derecho de uso, sin perjuicio de que éste pueda intervenir en el proceso y enervar la acción.

4. Éste era el planteamiento doctrinal y de las Audiencias Provinciales cuando se dictó por la Sala la sentencia de 18 enero de 2010, Rc. 1994/2005 , que contiene una serie de consideraciones relevantes para el debate.

Sobre la naturaleza del derecho de uso afirma que: "(...) el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.

El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario.

La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el artículo 96 CC empezó a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, por lo que después de algunas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 135/ 1986 , 159/1989 y 126/1989 ), el artículo 15.2 LAU (Ley 29/1994, de 24 noviembre ) estableció que en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC , éste debe notificarlo al arrendador, a los efectos de la subrogación."

En estrecha relación con este motivo concluye más adelante, al detenerse sobre la posición de terceros adquirentes de la vivienda familiar, que: "(...) 2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC ). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004 ). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo."

5. Por tanto, la Sala considera que el artículo 15 LAU prevé y permite que se produzca la subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.

6. En el caso presente la propia sociedad actora reconoce en su demanda que la demandada no le hizo la comunicación que como requisito establece el párrafo segundo, así como que nunca pagó ninguna renta; con lo que no existió subrogación ni expresa ni tácitamente, y por ende, no viene obligada al pago de las rentas que se adeuden a la arrendadora, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquella y su ex-marido sobre lo pactado o resuelto judicialmente a tal fin.

7. Precisamente el legislador, consciente de la objeción doctrinal que se hacía a la subrogación por el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar, exige, a raíz de la modificación del precepto por el artículo 1.9 de la Ley 4/2013, de 4 de junio , que para que el usuario pase a ser "titular del contrato", la atribución del uso de la vivienda arrendada se haga "de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento". Por supuesto, y por ello se mantiene, es necesario que la voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

Tal modificación se encuentra en vigor a partir del 6 junio de 2013".

La Sentencia de 13 de diciembre de 2.011 de la Sección 21ª de la AP de Madrid también abordó la cuestión, interpretando el art. 15 de la LAU en su redacción original, que no en la introducida en 2.013, expresando al respecto lo siguiente:

"[L]a cuestión que se plantea es la de si, tras el supuesto previsto en el artículo 15, continúa siendo arrendatario don Segundo o ha pasado a serlo su cónyuge doña Africa, a quien se atribuyó el uso de la vivienda alquilado (por ser la familiar) en proceso judicial matrimonial.

La contestación se proporciona en la sentencia número 279/2009 de 7 de julio de 2009 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid de la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. Modesto de Bustos Gómez-Rico y en la que se dice que: " Para unos constituye un supuesto de novación subjetiva por cambio de la persona del arrendatario que, por decisión judicial, pasa a ser el cónyuge no firmante. Esta postura que comporta la introducción de una modalidad de cesión de contrato sin la voluntad del arrendador, carente de expresa cobertura legal, puesto que el artículo 15 solo prevé una voluntaria continuidad en el uso de la vivienda arrendada, supuesto totalmente distinto de la cesión o la subrogación que trasmite al cesionario o subrogado todos los derechos y obligaciones del arrendatario y no meramente el uso del bien arrendado, y que han mantenido algunas Sentencias como las de las Audiencia Provinciales de Asturias de 4 de septiembre de 2000 y 14 de junio de 2002 , puede considerarse prácticamente abandonada.

La posición mayoritaria - Sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava de 20 de septiembre de 2000 , Santa Cruz de Tenerife de 25 de noviembre de 2000 , Córdoba de 19 de diciembre de 2000 , Barcelona 27 de febrero de 2002 y 28 de febrero de 2005 , La Coruña de 27 de septiembre de 2002 y Madrid de 6 de junio de 2000 , 23 de diciembre de 2003 y 15 de septiembre de 2005 , además de otras muchas- considera que, a diferencia del artículo 12, el artículo 15 no contempla una subrogación ex lege, y que el cónyuge que había celebrado el contrato de arrendamiento continua siendo arrendatario, aunque vea limitado el derecho a poseer la vivienda por una decisión judicial, que puede volver a recuperar en caso de modificación o levantamiento de la medida que, por ello, no puede reputarse definitiva. Por otra parte, el cónyuge adjudicatario del uso no pasa a ser arrendatario, sino mero detentador de aquél, permaneciendo, por tanto, inalterada la titularidad del derecho arrendaticio. Con lo cual el deudor de la renta sigue siendo el cónyuge arrendatario.

Los antecedentes legislativos abonan esta interpretación, pues si bien en el anteproyecto de la Ley se preveía que el cónyuge al que corresponda el derecho de uso por virtud del artículo 96 del Código Civil "adquiriría también la condición de arrendatario, por ministerio de la ley", tan categórica conclusión fue suprimida en el texto definitivo, diciéndose en el Preámbulo de la Ley 29/1994: -En relación con las subrogaciones (intervivos), solo se reconoce su existencia previo consentimiento escrito del arrendador. Al mismo tiempo, se introduce una novedad en caso de resoluciones judiciales que, en procesos de nulidad, separación o divorcio, asignen la vivienda al cónyuge no titular. En estos casos, se reconoce (ex lege) a dicho cónyuge el derecho a continuar en el uso de la vivienda arrendada por el tiempo que restare del contrato-.

En definitiva, se han del distinguir dos relaciones jurídicas distintas e independientes. La que surge con la firma el contrato de arrendamiento entre el arrendador y el arrendatario, que permanece inalterada en todos sus derechos y obligaciones. Y la relación jurídica privada que nace con la celebración del matrimonio, en cuyo seno es dable que el uso de la vivienda arrendada por uno sólo de los cónyuges sea atribuido por resolución judicial a aquél que no ostenta la condición de arrendatario, quedando circunscritos a ese ámbito interno los efectos de la mencionada atribución, que, en caso de que el cónyuge no arrendatario acepte ese derecho, deberá comunicarlo al arrendador, no a efectos de constituir con él una nueva relación jurídica, sino para no ser perjudicado en el disfrute de ese uso del bien arrendado atribuido por el órgano judicial competente, quien, como es consustancial a su ámbito de conocimiento, únicamente puede disponer o decidir sobre aquello que forma parte del patrimonio familiar (en el que se incardina el uso de la vivienda conyugal), pero no alterar o novar las relaciones jurídicas constituidas por uno solo de los cónyuges con un tercero, que no interviene en el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, cuando esa potestad no le viene expresamente concedida por la Ley."".

En un sentido similar se pronunció la Sección 2ª de la AP de Cádiz en Sentencia de 5 de abril de 2.011:

"A modo de resumen, la instauración a partir de 1981 de un nuevo régimen jurídico matrimonial previó, en caso de crisis matrimonial, la posibilidad de atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal al cónyuge no titular, de tal modo que se confería un estatuto especial a la vivienda familiar preservándola frente al derecho propio de su titular ( arts. 96 y 1.320 Código Civil ). Dicha previsión provocó una falta de coordinación con la regulación especial arrendaticia, que derivó en un debate sobre la titularidad arrendaticia sobre la vivienda familiar, resuelto conforme a los siguientes criterios: (a) que el arrendamiento concertado para vivienda familiar, cualquiera que fuera el régimen económico matrimonial, daba lugar a un arrendamiento común, titularidad de uno y otro cónyuge (criterio así declarado por la sentencia del Tribunal Constitucional de 31/enero/1986 ); (b) que la titularidad del contrato correspondía exclusivamente al cónyuge que hubiera suscrito el contrato, con la consecuencia de que la atribución al cónyuge no suscriptor requería del conocimiento por la propiedad ( art. 24 Ley de Arrendamientos Urbanos 1.964 ); y (c) que la titularidad de la relación estaba vinculada al régimen económico matrimonial al momento de su constitución, siendo común de ambos cónyuges si imperaba el régimen de gananciales.

Pues bien, la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos hace frente a la citada descoordinación y pasa a regular el problema en el art. 15 , bien que de forma no totalmente satisfactoria. Y es que de su interpretación surgen, de nuevo, dos criterios incompatibles: (a) el que sostiene que lo que el art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos regula es un derecho de subrogación a favor del cónyuge al que se atribuye el uso, que se produce ope legis y por razón del dictado de la sentencia matrimonial y no por concierto alguno de voluntades, al que se adhiere la sentencia recurrida; y (b) otro segundo, según el cual no varía la titularidad negocial arrendaticia en la que permanece el cónyuge que intervino en el contrato, concediéndose al cónyuge que permanece en la vivienda un derecho de uso en tanto permanezca vigente la declaración de atribución en tal sentido de la sentencia matrimonial.

Evidentemente las consecuencias son muy distintas de seguirse uno y otro criterio y hoy, no sin contar con resoluciones partidarias de una u otra postura, parece dominar la segunda de las tesis expuestas.

En tal sentido damos por reproducida la exposición contenida en el escrito de interposición del recurso para justificar la bondad de la tesis de la ausencia de subrogación que enumera argumentos aptos para ello: (1) El argumento literal y sistemático al no aparecer prevista en el precepto la subrogación a diferencia de lo que ocurre en los arts. 12 y 16 ; ( 2) Haberse eliminado la mención a tal institución en la tramitación parlamentaria de la Ley de Arrendamientos Urbanos . En efecto, en el anteproyecto de 1992 el art. 14 disponía que en los casos de nulidad, separación o divorcio del arrendatario el otro cónyuge adquiriría también dicha condición por ministerio de ley cuando se le atribuyese el uso de la vivienda arrendada, deviniendo ineficaz dicha adquisición legal si no se comunicaba en un plazo de un mes al arrendador y hasta en tanto no se produjese dicha notificación; más tarde el proyecto de 21/febrero/1994 mantuvo la condición de arrendatario solidario con el primitivo del cónyuge usuario ordenando su comunicación a la propiedad, pero, al fin, el proyecto que luego adquiere vigencia abandona la idea de la concesión al cónyuge de la explícita condición de arrendatario y le otorga el derecho a continuar en el uso de la vivienda; (3) El contenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Arrendamientos Urbanos en cuyo apartado 2, después de declarar que las subrogaciones mortis causa requieren el consentimiento expreso de la propiedad, sigue diciendo que se introduce como novedad la concesión ex lege al cónyuge no arrendatario del derecho a continuar en el uso de la vivienda arrendada por el tiempo que restare del contrato; (4) La protección del interés del cónyuge no arrendatario ante el eventual desistimiento del que lo fuera; (5) El paralelismo de la protección procesal del cónyuge usuario en los términos que declaró la citada sentencia del Tribunal Constitucional del año 1986; (6) El propio principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 Código Civil ); la temporalidad y modificabilidad de las medidas adoptadas en causa matrimonial, hoy quizás incrementadas en los casos de custodia compartida; (7) La comparación con los supuestos de enajenación de la titularidad de una vivienda cuyo uso hubiera sido atribuido al cónyuge no propietario.

Y todo ello sobre la base de que la norma no pretende resolver el problema de la titularidad de la relación negocial arrendaticia, sino preservar la vivienda familiar y la eficacia de la medida atributiva matrimonial, lo que supone dejar al margen las opiniones que declaraban su carácter común cuando la perfección del negocio se producía vigente la sociedad de gananciales, sin advertir que ganancialidad y cotitularidad no van necesariamente parejas, y debe volverse al criterio general de la relatividad de los contratos, en armonía con el parecer actual del Alto Tribunal ( sentencia del Tribunal Supremo 26/mayo/2005 ), de que la atribución del uso no altera la titularidad en virtud de la cual el matrimonio disfrutaba de la vivienda que constituya domicilio conyugal".

CUARTO:Sobre la legitimación pasiva de la demandada Sra. Modesta.

En atención a todo lo expuesto, en este punto el recurso también ha de ser estimado. Y no por el hecho de ser considerada la actora arrendataria o titular de la relación arrendaticia cuya extinción se pretende sea declarada -dado que ni la parte actora ni ella misma aceptaron su subrogación y que no procedería ope legis-, sino por exigencias del litisconsorcio pasivo necesario y para evitar cualquier tipo de indefensión, habida cuenta que la parte actora conocía sobradamente que se le reconoció el derecho de uso y disfrute exclusivo junto a sus hijos de la vivienda arrendada y que podría quedar afectado con la resolución que pusiera fin al mismo.

Como indicaron la Sentencia de la Sala 2ª del TC de 31 de octubre de 1986 y la STS de 21 de enero de 1992, en materia de desahucio, resulta preciso demandar al cónyuge que no firmó en contrato de arrendamiento cuya resolución se inste y al que se le reconoció el derecho al uso exclusivo de uso de la vivienda en caso de nulidad, separación o divorcio matrimonial, al venir a instaurar el art. 96 del Código Civil una suerte de litisconsorcio pasivo necesario, al reconocer a dicho cónyuge la posición jurídico contractual que correspondería a la parte arrendataria. Como se expresó en la citada STC, "es evidente, en efecto, que el art. 96 del Código Civil ha creado un litisconsorcio pasivo necesario al equiparar al cónyuge no titular (no firmante) del contrato de arrendamiento con el suscriptor del mismo, considerando a ambos en la misma situación jurídica contractual. La consecuencia procesal es, pues, la necesidad de traer a juicio a los dos para evitar que, ausente uno, pueda éste verse afectado sustancialmente en su derecho material (aquí la posesión arrendaticia) por la Sentencia dictada contra el otro, con eficacia de cosa juzgada, es decir, con indefensión insubsanable. De ahí, para impedirlo, que la doctrina jurisprudencial haya determinado el deber de apreciar ex officio la no llamada al juicio del litisconsorte y declarar mal formada la relación jurídica procesal, sin entrar en el fondo del asunto".

QUINTO:A pesar de reconocerse la legitimación pasiva de los demandados, y entrando a conocer del fondo del asunto, la conclusión a la que llega esta Sala es que la demanda debía ser desestimada, al no otorgar valor alguno a las comunicaciones remitidas por la actora -fechadas el 6 de julio de 2.023, pero recibidas el 18 de julio de 2.024-, a fin de notificarles su decisión de no concederles más prórrogas y proceder a la extinción del contrato con efecto de 31 de agosto de 2.023, y por tanto, negarles su eficacia a los efectos de denunciar y poder poner fin al contrato, ante la aplicación de la teoría del levantamiento del velo y al considerar que el demandado, con abuso de derecho y manifiesto fraude de Ley, utilizó a aquélla como medio necesario para poder ignorar o eludir el derecho de uso y disfrute de la vivienda arrendada que le había sido reconocido por la Sentencia de 23 de octubre de 2.020 dictada en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid contra el Sr. Jesús María, hasta que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el art. 6.4 del CC.

No otra cosa se podía concluir tras la lectura de los hechos declarados probados expuestos en el fundamento jurídico de esta resolución, siendo evidente que el demandado maniobró para interponer como pantalla, entre él y su ex cónyuge, a la entidad propietaria del inmueble, de la que era su administrador único y titular actualmente del 99,95% de sus participaciones sociales, para que, como tercero, se pudiera ver inmune ante la invocación por parte de aquélla de ese derecho de uso que se le había reconocido para así lograr burlarlo, ya que él no lo sería. No se puede obviar que los efectos de la Sentencia de divorcio operan en el ámbito interno de los cónyuges, es decir, que como se expresa en la STS de 2 de octubre de 2.008, "el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial".

Y es que no habiendo considerado preciso el demandado durante más de 11 años de ocupación de la vivienda objeto del procedimiento por parte de la familia -que, además, había formado parte del patrimonio familiar, aunque actualmente perteneciere a una entidad que prácticamente era suya-, no se entendía la firma del contrato de arrendamiento cuya resolución se instaba, con fijación de una duración tan exigua de un año y sin tener en consideración los posibles avatares y necesidades familiares de futuro -porque no se ha justificado-, salvo que no obedeciera más que a la ejecución de un acto preparatorio para conseguir lo que finalmente se pretende.

Como expresa la actora en el escrito de recurso, poniéndolo en boca de la Sra. Modesta, "TEBALSA es simplemente el Sr. Jesús María operando con una forma societaria", prendiendo con ello "burlar la Sentencia de divorcio sin atender a los cauces legales".

Ciertamente, y como se arguye en el escrito de recurso, el motivo de la finalización del contrato no se encontraba en una decisión del Sr. Jesús María unilateral y posterior al dictado de la Sentencia de divorcio, tratándose "de una relación contractual antecedente".También lo es que no constaba que entonces fuera denunciado "como un intento de abuso que propiciara la aplicación de la teoría del levantamiento del velo".La cuestión era que la motivación última que la permitiría, como se ha dicho, se hecho evidente con posterioridad y por lo que no se aprecia razón alguna para dejar de aplicarla. Resultaba curioso que al final del segundo párrafo del folio 15 del escrito de recurso se expresara que "el Sr. Jesús María no ha quedado obligado en virtud de la sentencia dictada en el proceso de divorcio a asumir la prórroga del contrato de arrendamiento" o que "en ningún caso debe de soportar la continuidad de la vigencia del contrato de arrendamiento a sus expensas".No se entienden tales afirmaciones sin ver en el fondo en ellas un reconocimiento aparente e inconsciente de la identidad existente en todo este asunto entre TEBALSA y el Sr. Jesús María, porque era evidente que la prórroga del contrato, de no existir tal identidad, habría sido una cuestión que sólo competería a dicha entidad. Parecía que hablaba por ella.

Tampoco se entendía que se aludiera en el escrito de recurso a la situación de endeudamiento societario y a la necesidad de rentabilizar el patrimonio societario de una u otra manera, ya fuese mediante la venta del inmueble o con un nuevo arrendamiento. Es evidente que la atribución de la posesión de la vivienda a la Sra. Modesta no estaba impidiendo a TELBASA rentabilizar su patrimonio y como denunciaba. En el contrato de arrendamiento se pactó una renta mensual de 5.000 €, que se incrementó a 8.000 € mensuales en 2.017, según se expresó en la demanda El Sr. Jesús María, como arrendatario de la misma y administrador único de la sociedad, deberá estar haciendo frente al pago de la misma. Además, no se había acreditado que la renta actual no fuere acorde a los precios de mercado; y si la cuestión era tratar de rentabilizar al máximo el patrimonio de la sociedad, no se comprendía que desde 2.017 no se hubiese incrementado aún más la renta conforme al IPC, tal y como se preveía en la cláusula 5ª del contrato.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, las costas se impondrán al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

PRIMERO:Frente a la Sentencia de 26 de Junio de 2.024 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid en el Juicio Verbal de Desahucio nº 130/24, que desestimó la demanda que había formulado la representación procesal de Telbasa Construcciones e Inversiones, S.L. contra D. Jesús María y Dña. Modesta por expiración del plazo pactado en el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Madrid, que la actora había suscrito con el primero de los demandados en fecha 1 de septiembre de 2.010, pero cuyo uso y disfrute le había sido atribuido a la segunda por Sentencia de 23 de octubre de 2.020 dictada en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se formula por la actora recurso de apelación.

La demanda fue desestimada al apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados. Del Sr. Jesús María, porque el Juicio de Desahucio, al tener como único objeto la recuperación de la posesión de la finca arrendada por parte del arrendador, la legitimación pasiva le correspondería sólo al arrendatario que se encontrase en posesión de la misma, y en este supuesto, a pesar de haber sido quien suscribió el contrato, ya no la tenía, por haberla abandonado tras haber sido atribuido su uso y disfrute a su ex-cónyuge, en el procedimiento que declaró el divorcio de ambos. De la Sra. Modesta, porque a pesar de habérsele atribuido el uso y disfrute de la vivienda, nunca se subrogó en el contrato de conformidad con lo establecido en el art. 15 de la LEC y, por tanto, carecía de la cualidad de arrendataria.

La recurrente insistió en la legitimación pasiva del demandado, denunciando la infracción de los arts. 460, 446, 441 y 1.320 del CC, así como el art. 15 de la LAU, por no haber llegado a perder la posesión mediata del inmueble, aunque la inmediata le hubiese sido atribuida a su-excónyuge, habiéndose demandado a la Sra. Modesta, no por ser considerada arrendataria, sino por razón de la doctrina jurisprudencial que reconoce la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario a favor del cónyuge del arrendatario en este tipo de procesos.

SEGUNDO:Son hechos probados a tomar en consideración a la hora de resolver el presente recurso, los siguientes:

1º) La vivienda sita en la DIRECCION000-, que había constituido la vivienda familiar del matrimonio formado por los dos demandados, era propiedad de la entidad actora, siendo el Sr. Jesús María su administrador único y actualmente titular de 9.995 participaciones sociales de la misma (99,95%), perteneciendo las cinco restantes a la Sra. Modesta (0,05%), aunque como se expondrá, al momento de constituirse no era así.

2º) El contrato de arrendamiento fue suscrito por el demandado en calidad de administrador único de la sociedad actora en fecha 1 de septiembre de 2.010, con una duración inicial de un año, aunque prorrogándose desde entonces sucesivamente.

3º) El uso y disfrute de la vivienda le fue atribuido a la demandada Sra. Modesta por Sentencia de 23 de octubre de 2.020 dictada en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid contra el Sr. Jesús María, y hasta que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales. A partir de entonces la hija menor del matrimonio se quedó conviviendo con la madre y otro de los 5 hijos vivía indistintamente con su padre o con su madre.

4º) El demandado Sr. Jesús María, en calidad de administrador único de TELBASA le remitió a la Sra. Modesta una comunicación de fecha 4 de mayo de 2.023 a los efectos de lo establecido en el art. 15 de la LAU, quien rechazó su derecho a subrogarse en el mismo, por considerar que podía seguir en posesión de la vivienda al habérsele atribuido el derecho de su uso y disfrute la Sentencia de divorcio dictada en su día por el Juzgado de Familia correspondiente.

5º) El matrimonio no había comenzado a ocupar la vivienda como consecuencia de la firma del contrato de arrendamiento cuya resolución se instaba, sino en noviembre de 1.999, es decir, casi 11 años antes, como se desprendía del acta notarial aportado por la Sra. Modesta como documento nº 9.

6º) La vivienda en aquellos momentos no pertenecía a la hoy actora, sino a la entidad Cymofag, S.L., que las adquirió mediante dos escrituras públicas otorgadas el 16 de julio de 1.999. TELBASA devino propietaria tras su constitución por la escisión parcial de aquélla, operaciones que se llevaron a cabo por medio de la escritura pública de 23 de febrero de 2.004. El administrador único de CYMOFAG también era el Sr. Jesús María.

7º) Ambas entidades tuvieron el mismo origen familiar, como se evidenciaba con la referida escritura pública aportada como documento nº 1 de la demanda. TEBALSA se constituyó con un capital social de 1.000.000 €, representado por 100.000 participaciones sociales, recibiendo el demandado Sr. Jesús María 49.946 de ellas, por ser titular de 41.239 participaciones de CYMOFAG; la demandada otras 49.946, por ser titular también de 41.239 participaciones de CYMOFAG; y cada uno de sus tres hijos mayores, D. Juan Carlos, D. Valentín y Dña. Salome, otras 36, por haber sido titulares de 30 participaciones de CYMOFAG.

8º) Partiendo de tales datos, es decir, del hecho de que la vivienda de la DIRECCION000, en definitiva, formaba parte del patrimonio familiar y de que ambos demandados y sus hijos estuvieron ocupando la vivienda desde noviembre de 1.999 y hasta septiembre de 2.010 sin suscripción de contrato alguno, resultaba evidente que aquél título no les era necesario para ello, sin que por parte de la actora ni del Sr. Jesús María se hubiere acreditado la existencia de causa lícita alguna que justificara su suscripción.

9º) La actora remitió burofaxes a los demandados, con comunicaciones fechadas el 6 de julio de 2.023, pero recibidas el 18 de julio de 2.024, notificándoles su decisión de no conceder más prórrogas y proceder a la extinción del contrato con efectos de 31 de agosto de 2.023.

TERCERO:Sobre la legitimación pasiva del demandado Sr. Jesús María.

En este punto, el recurso de apelación debe ser estimado, aunque por las razones que se expondrán.

Y ello, desde el momento en que, a pesar de haberse atribuido el uso de la vivienda a la Sra. Modesta en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, no por ello dejaba de ser arrendatario de la vivienda y, por ende, destinatario de la acción resolutoria del contrato por expiración del plazo promovida.

El apartado 1º del art. 15 de la LAU, en la redacción dada en la fecha de suscripción del contrato, establece que, en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil, que fue lo que ocurrió en el caso de autos, añadiendo su apartado 2º que la voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

No constaba que esa voluntad de la Sra. Modesta de querer continuar en el uso de la vivienda le fuera expresamente notificada a la arrendadora en el plazo establecido; pero tal hecho le era más que evidente, al ser su ex marido el administrador único de la misma y titular del 95% de sus participaciones sociales. En cualquier caso, el propio recurrente negó la subrogación de la Sra. Modesta en el contrato de arrendamiento objeto del procedimiento en base al citado precepto; y tampoco ésta la aceptó o la reconoció, por lo que habría que descartar cualquier tipo de subrogación tácita.

Por tanto, si el demandado Sr. Jesús María se reconoce como arrendatario, al igual que así lo consideraba la actora, y la Sra. Modesta no acepta su subrogación en el contrato, es decir, que no negaba la cualidad de arrendatario de su marido, evidentemente a ello habrá que estar, sin necesidad de entrar en disquisiciones sobre la naturaleza jurídica del derecho de uso y disfrute de la vivienda que el art. 15 de la LAU concede al cónyuge no titular del contrato de arrendamiento y su posible incidencia sobre las partes originarias del mismo.

A pesar de ello, no está de más traer a colación la STS de 26 de octubre de 2.015 que abordó estas cuestiones. En ella, y al respecto, se expuso lo siguiente:

"2. Ha sido objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial, dando lugar a sentencias de las Audiencias Provinciales en uno y otro sentido, si la atribución del uso de la vivienda familiar, consecuencia de la resolución judicial recaída en los casos de nulidad del matrimonio, separación o divorcio del arrendatario a favor del otro cónyuge, supone una subrogación ex lege de la titularidad arrendaticia o, por el contrario, se trata de la concesión de un simple derecho de uso al cónyuge adjudicatario.

La respuesta es relevante, como se desprende del recurso que enjuiciamos, pues según se acoja una u otra tesis en orden a quién de los cónyuges ostenta la cualidad de arrendatario, se concretaría quién se encuentra, de entre ambos, obligado al pago de la renta y, en su caso, será beneficiario de los beneficios que concede la legislación arrendaticia a aquél.

3. Para quienes sostienen la tesis de la subrogación, una vez dictada la resolución que atribuye el uso exclusivo de la vivienda a uno de los cónyuges y notificada dicha resolución al arrendador, se produce una subrogación contractual ope legis en favor del cónyuge adjudicatario, el cual asume las cargas y ventajas derivadas de la relación arrendaticia.

Los que, sin embargo, consideran que el artículo 15 LAU , confiere al cónyuge adjudicatario un simple derecho de uso de la vivienda arrendada, permaneciendo la titularidad arrendaticia se apoyan: (i) en el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar; (ii) en que el arrendador no ha sido parte en el proceso matrimonial en íntima conexión con el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1257 CC ; (iii) que la sentencia que recae en un proceso matrimonial no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges poseen el inmueble destinado a vivienda familiar. La consecuencia que extraen quienes sustentan esta tesis es que, en caso de impago de las rentas, la acción debe dirigirse contra el titular del contrato y no contra el cónyuge adjudicatario del derecho de uso, sin perjuicio de que éste pueda intervenir en el proceso y enervar la acción.

4. Éste era el planteamiento doctrinal y de las Audiencias Provinciales cuando se dictó por la Sala la sentencia de 18 enero de 2010, Rc. 1994/2005 , que contiene una serie de consideraciones relevantes para el debate.

Sobre la naturaleza del derecho de uso afirma que: "(...) el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.

El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario.

La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el artículo 96 CC empezó a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, por lo que después de algunas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 135/ 1986 , 159/1989 y 126/1989 ), el artículo 15.2 LAU (Ley 29/1994, de 24 noviembre ) estableció que en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC , éste debe notificarlo al arrendador, a los efectos de la subrogación."

En estrecha relación con este motivo concluye más adelante, al detenerse sobre la posición de terceros adquirentes de la vivienda familiar, que: "(...) 2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC ). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004 ). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo."

5. Por tanto, la Sala considera que el artículo 15 LAU prevé y permite que se produzca la subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.

6. En el caso presente la propia sociedad actora reconoce en su demanda que la demandada no le hizo la comunicación que como requisito establece el párrafo segundo, así como que nunca pagó ninguna renta; con lo que no existió subrogación ni expresa ni tácitamente, y por ende, no viene obligada al pago de las rentas que se adeuden a la arrendadora, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquella y su ex-marido sobre lo pactado o resuelto judicialmente a tal fin.

7. Precisamente el legislador, consciente de la objeción doctrinal que se hacía a la subrogación por el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar, exige, a raíz de la modificación del precepto por el artículo 1.9 de la Ley 4/2013, de 4 de junio , que para que el usuario pase a ser "titular del contrato", la atribución del uso de la vivienda arrendada se haga "de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento". Por supuesto, y por ello se mantiene, es necesario que la voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

Tal modificación se encuentra en vigor a partir del 6 junio de 2013".

La Sentencia de 13 de diciembre de 2.011 de la Sección 21ª de la AP de Madrid también abordó la cuestión, interpretando el art. 15 de la LAU en su redacción original, que no en la introducida en 2.013, expresando al respecto lo siguiente:

"[L]a cuestión que se plantea es la de si, tras el supuesto previsto en el artículo 15, continúa siendo arrendatario don Segundo o ha pasado a serlo su cónyuge doña Africa, a quien se atribuyó el uso de la vivienda alquilado (por ser la familiar) en proceso judicial matrimonial.

La contestación se proporciona en la sentencia número 279/2009 de 7 de julio de 2009 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid de la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. Modesto de Bustos Gómez-Rico y en la que se dice que: " Para unos constituye un supuesto de novación subjetiva por cambio de la persona del arrendatario que, por decisión judicial, pasa a ser el cónyuge no firmante. Esta postura que comporta la introducción de una modalidad de cesión de contrato sin la voluntad del arrendador, carente de expresa cobertura legal, puesto que el artículo 15 solo prevé una voluntaria continuidad en el uso de la vivienda arrendada, supuesto totalmente distinto de la cesión o la subrogación que trasmite al cesionario o subrogado todos los derechos y obligaciones del arrendatario y no meramente el uso del bien arrendado, y que han mantenido algunas Sentencias como las de las Audiencia Provinciales de Asturias de 4 de septiembre de 2000 y 14 de junio de 2002 , puede considerarse prácticamente abandonada.

La posición mayoritaria - Sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava de 20 de septiembre de 2000 , Santa Cruz de Tenerife de 25 de noviembre de 2000 , Córdoba de 19 de diciembre de 2000 , Barcelona 27 de febrero de 2002 y 28 de febrero de 2005 , La Coruña de 27 de septiembre de 2002 y Madrid de 6 de junio de 2000 , 23 de diciembre de 2003 y 15 de septiembre de 2005 , además de otras muchas- considera que, a diferencia del artículo 12, el artículo 15 no contempla una subrogación ex lege, y que el cónyuge que había celebrado el contrato de arrendamiento continua siendo arrendatario, aunque vea limitado el derecho a poseer la vivienda por una decisión judicial, que puede volver a recuperar en caso de modificación o levantamiento de la medida que, por ello, no puede reputarse definitiva. Por otra parte, el cónyuge adjudicatario del uso no pasa a ser arrendatario, sino mero detentador de aquél, permaneciendo, por tanto, inalterada la titularidad del derecho arrendaticio. Con lo cual el deudor de la renta sigue siendo el cónyuge arrendatario.

Los antecedentes legislativos abonan esta interpretación, pues si bien en el anteproyecto de la Ley se preveía que el cónyuge al que corresponda el derecho de uso por virtud del artículo 96 del Código Civil "adquiriría también la condición de arrendatario, por ministerio de la ley", tan categórica conclusión fue suprimida en el texto definitivo, diciéndose en el Preámbulo de la Ley 29/1994: -En relación con las subrogaciones (intervivos), solo se reconoce su existencia previo consentimiento escrito del arrendador. Al mismo tiempo, se introduce una novedad en caso de resoluciones judiciales que, en procesos de nulidad, separación o divorcio, asignen la vivienda al cónyuge no titular. En estos casos, se reconoce (ex lege) a dicho cónyuge el derecho a continuar en el uso de la vivienda arrendada por el tiempo que restare del contrato-.

En definitiva, se han del distinguir dos relaciones jurídicas distintas e independientes. La que surge con la firma el contrato de arrendamiento entre el arrendador y el arrendatario, que permanece inalterada en todos sus derechos y obligaciones. Y la relación jurídica privada que nace con la celebración del matrimonio, en cuyo seno es dable que el uso de la vivienda arrendada por uno sólo de los cónyuges sea atribuido por resolución judicial a aquél que no ostenta la condición de arrendatario, quedando circunscritos a ese ámbito interno los efectos de la mencionada atribución, que, en caso de que el cónyuge no arrendatario acepte ese derecho, deberá comunicarlo al arrendador, no a efectos de constituir con él una nueva relación jurídica, sino para no ser perjudicado en el disfrute de ese uso del bien arrendado atribuido por el órgano judicial competente, quien, como es consustancial a su ámbito de conocimiento, únicamente puede disponer o decidir sobre aquello que forma parte del patrimonio familiar (en el que se incardina el uso de la vivienda conyugal), pero no alterar o novar las relaciones jurídicas constituidas por uno solo de los cónyuges con un tercero, que no interviene en el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, cuando esa potestad no le viene expresamente concedida por la Ley."".

En un sentido similar se pronunció la Sección 2ª de la AP de Cádiz en Sentencia de 5 de abril de 2.011:

"A modo de resumen, la instauración a partir de 1981 de un nuevo régimen jurídico matrimonial previó, en caso de crisis matrimonial, la posibilidad de atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal al cónyuge no titular, de tal modo que se confería un estatuto especial a la vivienda familiar preservándola frente al derecho propio de su titular ( arts. 96 y 1.320 Código Civil ). Dicha previsión provocó una falta de coordinación con la regulación especial arrendaticia, que derivó en un debate sobre la titularidad arrendaticia sobre la vivienda familiar, resuelto conforme a los siguientes criterios: (a) que el arrendamiento concertado para vivienda familiar, cualquiera que fuera el régimen económico matrimonial, daba lugar a un arrendamiento común, titularidad de uno y otro cónyuge (criterio así declarado por la sentencia del Tribunal Constitucional de 31/enero/1986 ); (b) que la titularidad del contrato correspondía exclusivamente al cónyuge que hubiera suscrito el contrato, con la consecuencia de que la atribución al cónyuge no suscriptor requería del conocimiento por la propiedad ( art. 24 Ley de Arrendamientos Urbanos 1.964 ); y (c) que la titularidad de la relación estaba vinculada al régimen económico matrimonial al momento de su constitución, siendo común de ambos cónyuges si imperaba el régimen de gananciales.

Pues bien, la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos hace frente a la citada descoordinación y pasa a regular el problema en el art. 15 , bien que de forma no totalmente satisfactoria. Y es que de su interpretación surgen, de nuevo, dos criterios incompatibles: (a) el que sostiene que lo que el art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos regula es un derecho de subrogación a favor del cónyuge al que se atribuye el uso, que se produce ope legis y por razón del dictado de la sentencia matrimonial y no por concierto alguno de voluntades, al que se adhiere la sentencia recurrida; y (b) otro segundo, según el cual no varía la titularidad negocial arrendaticia en la que permanece el cónyuge que intervino en el contrato, concediéndose al cónyuge que permanece en la vivienda un derecho de uso en tanto permanezca vigente la declaración de atribución en tal sentido de la sentencia matrimonial.

Evidentemente las consecuencias son muy distintas de seguirse uno y otro criterio y hoy, no sin contar con resoluciones partidarias de una u otra postura, parece dominar la segunda de las tesis expuestas.

En tal sentido damos por reproducida la exposición contenida en el escrito de interposición del recurso para justificar la bondad de la tesis de la ausencia de subrogación que enumera argumentos aptos para ello: (1) El argumento literal y sistemático al no aparecer prevista en el precepto la subrogación a diferencia de lo que ocurre en los arts. 12 y 16 ; ( 2) Haberse eliminado la mención a tal institución en la tramitación parlamentaria de la Ley de Arrendamientos Urbanos . En efecto, en el anteproyecto de 1992 el art. 14 disponía que en los casos de nulidad, separación o divorcio del arrendatario el otro cónyuge adquiriría también dicha condición por ministerio de ley cuando se le atribuyese el uso de la vivienda arrendada, deviniendo ineficaz dicha adquisición legal si no se comunicaba en un plazo de un mes al arrendador y hasta en tanto no se produjese dicha notificación; más tarde el proyecto de 21/febrero/1994 mantuvo la condición de arrendatario solidario con el primitivo del cónyuge usuario ordenando su comunicación a la propiedad, pero, al fin, el proyecto que luego adquiere vigencia abandona la idea de la concesión al cónyuge de la explícita condición de arrendatario y le otorga el derecho a continuar en el uso de la vivienda; (3) El contenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Arrendamientos Urbanos en cuyo apartado 2, después de declarar que las subrogaciones mortis causa requieren el consentimiento expreso de la propiedad, sigue diciendo que se introduce como novedad la concesión ex lege al cónyuge no arrendatario del derecho a continuar en el uso de la vivienda arrendada por el tiempo que restare del contrato; (4) La protección del interés del cónyuge no arrendatario ante el eventual desistimiento del que lo fuera; (5) El paralelismo de la protección procesal del cónyuge usuario en los términos que declaró la citada sentencia del Tribunal Constitucional del año 1986; (6) El propio principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 Código Civil ); la temporalidad y modificabilidad de las medidas adoptadas en causa matrimonial, hoy quizás incrementadas en los casos de custodia compartida; (7) La comparación con los supuestos de enajenación de la titularidad de una vivienda cuyo uso hubiera sido atribuido al cónyuge no propietario.

Y todo ello sobre la base de que la norma no pretende resolver el problema de la titularidad de la relación negocial arrendaticia, sino preservar la vivienda familiar y la eficacia de la medida atributiva matrimonial, lo que supone dejar al margen las opiniones que declaraban su carácter común cuando la perfección del negocio se producía vigente la sociedad de gananciales, sin advertir que ganancialidad y cotitularidad no van necesariamente parejas, y debe volverse al criterio general de la relatividad de los contratos, en armonía con el parecer actual del Alto Tribunal ( sentencia del Tribunal Supremo 26/mayo/2005 ), de que la atribución del uso no altera la titularidad en virtud de la cual el matrimonio disfrutaba de la vivienda que constituya domicilio conyugal".

CUARTO:Sobre la legitimación pasiva de la demandada Sra. Modesta.

En atención a todo lo expuesto, en este punto el recurso también ha de ser estimado. Y no por el hecho de ser considerada la actora arrendataria o titular de la relación arrendaticia cuya extinción se pretende sea declarada -dado que ni la parte actora ni ella misma aceptaron su subrogación y que no procedería ope legis-, sino por exigencias del litisconsorcio pasivo necesario y para evitar cualquier tipo de indefensión, habida cuenta que la parte actora conocía sobradamente que se le reconoció el derecho de uso y disfrute exclusivo junto a sus hijos de la vivienda arrendada y que podría quedar afectado con la resolución que pusiera fin al mismo.

Como indicaron la Sentencia de la Sala 2ª del TC de 31 de octubre de 1986 y la STS de 21 de enero de 1992, en materia de desahucio, resulta preciso demandar al cónyuge que no firmó en contrato de arrendamiento cuya resolución se inste y al que se le reconoció el derecho al uso exclusivo de uso de la vivienda en caso de nulidad, separación o divorcio matrimonial, al venir a instaurar el art. 96 del Código Civil una suerte de litisconsorcio pasivo necesario, al reconocer a dicho cónyuge la posición jurídico contractual que correspondería a la parte arrendataria. Como se expresó en la citada STC, "es evidente, en efecto, que el art. 96 del Código Civil ha creado un litisconsorcio pasivo necesario al equiparar al cónyuge no titular (no firmante) del contrato de arrendamiento con el suscriptor del mismo, considerando a ambos en la misma situación jurídica contractual. La consecuencia procesal es, pues, la necesidad de traer a juicio a los dos para evitar que, ausente uno, pueda éste verse afectado sustancialmente en su derecho material (aquí la posesión arrendaticia) por la Sentencia dictada contra el otro, con eficacia de cosa juzgada, es decir, con indefensión insubsanable. De ahí, para impedirlo, que la doctrina jurisprudencial haya determinado el deber de apreciar ex officio la no llamada al juicio del litisconsorte y declarar mal formada la relación jurídica procesal, sin entrar en el fondo del asunto".

QUINTO:A pesar de reconocerse la legitimación pasiva de los demandados, y entrando a conocer del fondo del asunto, la conclusión a la que llega esta Sala es que la demanda debía ser desestimada, al no otorgar valor alguno a las comunicaciones remitidas por la actora -fechadas el 6 de julio de 2.023, pero recibidas el 18 de julio de 2.024-, a fin de notificarles su decisión de no concederles más prórrogas y proceder a la extinción del contrato con efecto de 31 de agosto de 2.023, y por tanto, negarles su eficacia a los efectos de denunciar y poder poner fin al contrato, ante la aplicación de la teoría del levantamiento del velo y al considerar que el demandado, con abuso de derecho y manifiesto fraude de Ley, utilizó a aquélla como medio necesario para poder ignorar o eludir el derecho de uso y disfrute de la vivienda arrendada que le había sido reconocido por la Sentencia de 23 de octubre de 2.020 dictada en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid contra el Sr. Jesús María, hasta que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el art. 6.4 del CC.

No otra cosa se podía concluir tras la lectura de los hechos declarados probados expuestos en el fundamento jurídico de esta resolución, siendo evidente que el demandado maniobró para interponer como pantalla, entre él y su ex cónyuge, a la entidad propietaria del inmueble, de la que era su administrador único y titular actualmente del 99,95% de sus participaciones sociales, para que, como tercero, se pudiera ver inmune ante la invocación por parte de aquélla de ese derecho de uso que se le había reconocido para así lograr burlarlo, ya que él no lo sería. No se puede obviar que los efectos de la Sentencia de divorcio operan en el ámbito interno de los cónyuges, es decir, que como se expresa en la STS de 2 de octubre de 2.008, "el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial".

Y es que no habiendo considerado preciso el demandado durante más de 11 años de ocupación de la vivienda objeto del procedimiento por parte de la familia -que, además, había formado parte del patrimonio familiar, aunque actualmente perteneciere a una entidad que prácticamente era suya-, no se entendía la firma del contrato de arrendamiento cuya resolución se instaba, con fijación de una duración tan exigua de un año y sin tener en consideración los posibles avatares y necesidades familiares de futuro -porque no se ha justificado-, salvo que no obedeciera más que a la ejecución de un acto preparatorio para conseguir lo que finalmente se pretende.

Como expresa la actora en el escrito de recurso, poniéndolo en boca de la Sra. Modesta, "TEBALSA es simplemente el Sr. Jesús María operando con una forma societaria", prendiendo con ello "burlar la Sentencia de divorcio sin atender a los cauces legales".

Ciertamente, y como se arguye en el escrito de recurso, el motivo de la finalización del contrato no se encontraba en una decisión del Sr. Jesús María unilateral y posterior al dictado de la Sentencia de divorcio, tratándose "de una relación contractual antecedente".También lo es que no constaba que entonces fuera denunciado "como un intento de abuso que propiciara la aplicación de la teoría del levantamiento del velo".La cuestión era que la motivación última que la permitiría, como se ha dicho, se hecho evidente con posterioridad y por lo que no se aprecia razón alguna para dejar de aplicarla. Resultaba curioso que al final del segundo párrafo del folio 15 del escrito de recurso se expresara que "el Sr. Jesús María no ha quedado obligado en virtud de la sentencia dictada en el proceso de divorcio a asumir la prórroga del contrato de arrendamiento" o que "en ningún caso debe de soportar la continuidad de la vigencia del contrato de arrendamiento a sus expensas".No se entienden tales afirmaciones sin ver en el fondo en ellas un reconocimiento aparente e inconsciente de la identidad existente en todo este asunto entre TEBALSA y el Sr. Jesús María, porque era evidente que la prórroga del contrato, de no existir tal identidad, habría sido una cuestión que sólo competería a dicha entidad. Parecía que hablaba por ella.

Tampoco se entendía que se aludiera en el escrito de recurso a la situación de endeudamiento societario y a la necesidad de rentabilizar el patrimonio societario de una u otra manera, ya fuese mediante la venta del inmueble o con un nuevo arrendamiento. Es evidente que la atribución de la posesión de la vivienda a la Sra. Modesta no estaba impidiendo a TELBASA rentabilizar su patrimonio y como denunciaba. En el contrato de arrendamiento se pactó una renta mensual de 5.000 €, que se incrementó a 8.000 € mensuales en 2.017, según se expresó en la demanda El Sr. Jesús María, como arrendatario de la misma y administrador único de la sociedad, deberá estar haciendo frente al pago de la misma. Además, no se había acreditado que la renta actual no fuere acorde a los precios de mercado; y si la cuestión era tratar de rentabilizar al máximo el patrimonio de la sociedad, no se comprendía que desde 2.017 no se hubiese incrementado aún más la renta conforme al IPC, tal y como se preveía en la cláusula 5ª del contrato.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, las costas se impondrán al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

PRIMERO:Frente a la Sentencia de 26 de Junio de 2.024 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid en el Juicio Verbal de Desahucio nº 130/24, que desestimó la demanda que había formulado la representación procesal de Telbasa Construcciones e Inversiones, S.L. contra D. Jesús María y Dña. Modesta por expiración del plazo pactado en el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Madrid, que la actora había suscrito con el primero de los demandados en fecha 1 de septiembre de 2.010, pero cuyo uso y disfrute le había sido atribuido a la segunda por Sentencia de 23 de octubre de 2.020 dictada en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se formula por la actora recurso de apelación.

La demanda fue desestimada al apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados. Del Sr. Jesús María, porque el Juicio de Desahucio, al tener como único objeto la recuperación de la posesión de la finca arrendada por parte del arrendador, la legitimación pasiva le correspondería sólo al arrendatario que se encontrase en posesión de la misma, y en este supuesto, a pesar de haber sido quien suscribió el contrato, ya no la tenía, por haberla abandonado tras haber sido atribuido su uso y disfrute a su ex-cónyuge, en el procedimiento que declaró el divorcio de ambos. De la Sra. Modesta, porque a pesar de habérsele atribuido el uso y disfrute de la vivienda, nunca se subrogó en el contrato de conformidad con lo establecido en el art. 15 de la LEC y, por tanto, carecía de la cualidad de arrendataria.

La recurrente insistió en la legitimación pasiva del demandado, denunciando la infracción de los arts. 460, 446, 441 y 1.320 del CC, así como el art. 15 de la LAU, por no haber llegado a perder la posesión mediata del inmueble, aunque la inmediata le hubiese sido atribuida a su-excónyuge, habiéndose demandado a la Sra. Modesta, no por ser considerada arrendataria, sino por razón de la doctrina jurisprudencial que reconoce la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario a favor del cónyuge del arrendatario en este tipo de procesos.

SEGUNDO:Son hechos probados a tomar en consideración a la hora de resolver el presente recurso, los siguientes:

1º) La vivienda sita en la DIRECCION000-, que había constituido la vivienda familiar del matrimonio formado por los dos demandados, era propiedad de la entidad actora, siendo el Sr. Jesús María su administrador único y actualmente titular de 9.995 participaciones sociales de la misma (99,95%), perteneciendo las cinco restantes a la Sra. Modesta (0,05%), aunque como se expondrá, al momento de constituirse no era así.

2º) El contrato de arrendamiento fue suscrito por el demandado en calidad de administrador único de la sociedad actora en fecha 1 de septiembre de 2.010, con una duración inicial de un año, aunque prorrogándose desde entonces sucesivamente.

3º) El uso y disfrute de la vivienda le fue atribuido a la demandada Sra. Modesta por Sentencia de 23 de octubre de 2.020 dictada en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid contra el Sr. Jesús María, y hasta que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales. A partir de entonces la hija menor del matrimonio se quedó conviviendo con la madre y otro de los 5 hijos vivía indistintamente con su padre o con su madre.

4º) El demandado Sr. Jesús María, en calidad de administrador único de TELBASA le remitió a la Sra. Modesta una comunicación de fecha 4 de mayo de 2.023 a los efectos de lo establecido en el art. 15 de la LAU, quien rechazó su derecho a subrogarse en el mismo, por considerar que podía seguir en posesión de la vivienda al habérsele atribuido el derecho de su uso y disfrute la Sentencia de divorcio dictada en su día por el Juzgado de Familia correspondiente.

5º) El matrimonio no había comenzado a ocupar la vivienda como consecuencia de la firma del contrato de arrendamiento cuya resolución se instaba, sino en noviembre de 1.999, es decir, casi 11 años antes, como se desprendía del acta notarial aportado por la Sra. Modesta como documento nº 9.

6º) La vivienda en aquellos momentos no pertenecía a la hoy actora, sino a la entidad Cymofag, S.L., que las adquirió mediante dos escrituras públicas otorgadas el 16 de julio de 1.999. TELBASA devino propietaria tras su constitución por la escisión parcial de aquélla, operaciones que se llevaron a cabo por medio de la escritura pública de 23 de febrero de 2.004. El administrador único de CYMOFAG también era el Sr. Jesús María.

7º) Ambas entidades tuvieron el mismo origen familiar, como se evidenciaba con la referida escritura pública aportada como documento nº 1 de la demanda. TEBALSA se constituyó con un capital social de 1.000.000 €, representado por 100.000 participaciones sociales, recibiendo el demandado Sr. Jesús María 49.946 de ellas, por ser titular de 41.239 participaciones de CYMOFAG; la demandada otras 49.946, por ser titular también de 41.239 participaciones de CYMOFAG; y cada uno de sus tres hijos mayores, D. Juan Carlos, D. Valentín y Dña. Salome, otras 36, por haber sido titulares de 30 participaciones de CYMOFAG.

8º) Partiendo de tales datos, es decir, del hecho de que la vivienda de la DIRECCION000, en definitiva, formaba parte del patrimonio familiar y de que ambos demandados y sus hijos estuvieron ocupando la vivienda desde noviembre de 1.999 y hasta septiembre de 2.010 sin suscripción de contrato alguno, resultaba evidente que aquél título no les era necesario para ello, sin que por parte de la actora ni del Sr. Jesús María se hubiere acreditado la existencia de causa lícita alguna que justificara su suscripción.

9º) La actora remitió burofaxes a los demandados, con comunicaciones fechadas el 6 de julio de 2.023, pero recibidas el 18 de julio de 2.024, notificándoles su decisión de no conceder más prórrogas y proceder a la extinción del contrato con efectos de 31 de agosto de 2.023.

TERCERO:Sobre la legitimación pasiva del demandado Sr. Jesús María.

En este punto, el recurso de apelación debe ser estimado, aunque por las razones que se expondrán.

Y ello, desde el momento en que, a pesar de haberse atribuido el uso de la vivienda a la Sra. Modesta en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, no por ello dejaba de ser arrendatario de la vivienda y, por ende, destinatario de la acción resolutoria del contrato por expiración del plazo promovida.

El apartado 1º del art. 15 de la LAU, en la redacción dada en la fecha de suscripción del contrato, establece que, en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil, que fue lo que ocurrió en el caso de autos, añadiendo su apartado 2º que la voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

No constaba que esa voluntad de la Sra. Modesta de querer continuar en el uso de la vivienda le fuera expresamente notificada a la arrendadora en el plazo establecido; pero tal hecho le era más que evidente, al ser su ex marido el administrador único de la misma y titular del 95% de sus participaciones sociales. En cualquier caso, el propio recurrente negó la subrogación de la Sra. Modesta en el contrato de arrendamiento objeto del procedimiento en base al citado precepto; y tampoco ésta la aceptó o la reconoció, por lo que habría que descartar cualquier tipo de subrogación tácita.

Por tanto, si el demandado Sr. Jesús María se reconoce como arrendatario, al igual que así lo consideraba la actora, y la Sra. Modesta no acepta su subrogación en el contrato, es decir, que no negaba la cualidad de arrendatario de su marido, evidentemente a ello habrá que estar, sin necesidad de entrar en disquisiciones sobre la naturaleza jurídica del derecho de uso y disfrute de la vivienda que el art. 15 de la LAU concede al cónyuge no titular del contrato de arrendamiento y su posible incidencia sobre las partes originarias del mismo.

A pesar de ello, no está de más traer a colación la STS de 26 de octubre de 2.015 que abordó estas cuestiones. En ella, y al respecto, se expuso lo siguiente:

"2. Ha sido objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial, dando lugar a sentencias de las Audiencias Provinciales en uno y otro sentido, si la atribución del uso de la vivienda familiar, consecuencia de la resolución judicial recaída en los casos de nulidad del matrimonio, separación o divorcio del arrendatario a favor del otro cónyuge, supone una subrogación ex lege de la titularidad arrendaticia o, por el contrario, se trata de la concesión de un simple derecho de uso al cónyuge adjudicatario.

La respuesta es relevante, como se desprende del recurso que enjuiciamos, pues según se acoja una u otra tesis en orden a quién de los cónyuges ostenta la cualidad de arrendatario, se concretaría quién se encuentra, de entre ambos, obligado al pago de la renta y, en su caso, será beneficiario de los beneficios que concede la legislación arrendaticia a aquél.

3. Para quienes sostienen la tesis de la subrogación, una vez dictada la resolución que atribuye el uso exclusivo de la vivienda a uno de los cónyuges y notificada dicha resolución al arrendador, se produce una subrogación contractual ope legis en favor del cónyuge adjudicatario, el cual asume las cargas y ventajas derivadas de la relación arrendaticia.

Los que, sin embargo, consideran que el artículo 15 LAU , confiere al cónyuge adjudicatario un simple derecho de uso de la vivienda arrendada, permaneciendo la titularidad arrendaticia se apoyan: (i) en el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar; (ii) en que el arrendador no ha sido parte en el proceso matrimonial en íntima conexión con el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1257 CC ; (iii) que la sentencia que recae en un proceso matrimonial no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges poseen el inmueble destinado a vivienda familiar. La consecuencia que extraen quienes sustentan esta tesis es que, en caso de impago de las rentas, la acción debe dirigirse contra el titular del contrato y no contra el cónyuge adjudicatario del derecho de uso, sin perjuicio de que éste pueda intervenir en el proceso y enervar la acción.

4. Éste era el planteamiento doctrinal y de las Audiencias Provinciales cuando se dictó por la Sala la sentencia de 18 enero de 2010, Rc. 1994/2005 , que contiene una serie de consideraciones relevantes para el debate.

Sobre la naturaleza del derecho de uso afirma que: "(...) el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.

El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario.

La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el artículo 96 CC empezó a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, por lo que después de algunas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 135/ 1986 , 159/1989 y 126/1989 ), el artículo 15.2 LAU (Ley 29/1994, de 24 noviembre ) estableció que en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC , éste debe notificarlo al arrendador, a los efectos de la subrogación."

En estrecha relación con este motivo concluye más adelante, al detenerse sobre la posición de terceros adquirentes de la vivienda familiar, que: "(...) 2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC ). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004 ). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo."

5. Por tanto, la Sala considera que el artículo 15 LAU prevé y permite que se produzca la subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.

6. En el caso presente la propia sociedad actora reconoce en su demanda que la demandada no le hizo la comunicación que como requisito establece el párrafo segundo, así como que nunca pagó ninguna renta; con lo que no existió subrogación ni expresa ni tácitamente, y por ende, no viene obligada al pago de las rentas que se adeuden a la arrendadora, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquella y su ex-marido sobre lo pactado o resuelto judicialmente a tal fin.

7. Precisamente el legislador, consciente de la objeción doctrinal que se hacía a la subrogación por el carácter provisional y temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar, exige, a raíz de la modificación del precepto por el artículo 1.9 de la Ley 4/2013, de 4 de junio , que para que el usuario pase a ser "titular del contrato", la atribución del uso de la vivienda arrendada se haga "de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento". Por supuesto, y por ello se mantiene, es necesario que la voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

Tal modificación se encuentra en vigor a partir del 6 junio de 2013".

La Sentencia de 13 de diciembre de 2.011 de la Sección 21ª de la AP de Madrid también abordó la cuestión, interpretando el art. 15 de la LAU en su redacción original, que no en la introducida en 2.013, expresando al respecto lo siguiente:

"[L]a cuestión que se plantea es la de si, tras el supuesto previsto en el artículo 15, continúa siendo arrendatario don Segundo o ha pasado a serlo su cónyuge doña Africa, a quien se atribuyó el uso de la vivienda alquilado (por ser la familiar) en proceso judicial matrimonial.

La contestación se proporciona en la sentencia número 279/2009 de 7 de julio de 2009 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid de la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. Modesto de Bustos Gómez-Rico y en la que se dice que: " Para unos constituye un supuesto de novación subjetiva por cambio de la persona del arrendatario que, por decisión judicial, pasa a ser el cónyuge no firmante. Esta postura que comporta la introducción de una modalidad de cesión de contrato sin la voluntad del arrendador, carente de expresa cobertura legal, puesto que el artículo 15 solo prevé una voluntaria continuidad en el uso de la vivienda arrendada, supuesto totalmente distinto de la cesión o la subrogación que trasmite al cesionario o subrogado todos los derechos y obligaciones del arrendatario y no meramente el uso del bien arrendado, y que han mantenido algunas Sentencias como las de las Audiencia Provinciales de Asturias de 4 de septiembre de 2000 y 14 de junio de 2002 , puede considerarse prácticamente abandonada.

La posición mayoritaria - Sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava de 20 de septiembre de 2000 , Santa Cruz de Tenerife de 25 de noviembre de 2000 , Córdoba de 19 de diciembre de 2000 , Barcelona 27 de febrero de 2002 y 28 de febrero de 2005 , La Coruña de 27 de septiembre de 2002 y Madrid de 6 de junio de 2000 , 23 de diciembre de 2003 y 15 de septiembre de 2005 , además de otras muchas- considera que, a diferencia del artículo 12, el artículo 15 no contempla una subrogación ex lege, y que el cónyuge que había celebrado el contrato de arrendamiento continua siendo arrendatario, aunque vea limitado el derecho a poseer la vivienda por una decisión judicial, que puede volver a recuperar en caso de modificación o levantamiento de la medida que, por ello, no puede reputarse definitiva. Por otra parte, el cónyuge adjudicatario del uso no pasa a ser arrendatario, sino mero detentador de aquél, permaneciendo, por tanto, inalterada la titularidad del derecho arrendaticio. Con lo cual el deudor de la renta sigue siendo el cónyuge arrendatario.

Los antecedentes legislativos abonan esta interpretación, pues si bien en el anteproyecto de la Ley se preveía que el cónyuge al que corresponda el derecho de uso por virtud del artículo 96 del Código Civil "adquiriría también la condición de arrendatario, por ministerio de la ley", tan categórica conclusión fue suprimida en el texto definitivo, diciéndose en el Preámbulo de la Ley 29/1994: -En relación con las subrogaciones (intervivos), solo se reconoce su existencia previo consentimiento escrito del arrendador. Al mismo tiempo, se introduce una novedad en caso de resoluciones judiciales que, en procesos de nulidad, separación o divorcio, asignen la vivienda al cónyuge no titular. En estos casos, se reconoce (ex lege) a dicho cónyuge el derecho a continuar en el uso de la vivienda arrendada por el tiempo que restare del contrato-.

En definitiva, se han del distinguir dos relaciones jurídicas distintas e independientes. La que surge con la firma el contrato de arrendamiento entre el arrendador y el arrendatario, que permanece inalterada en todos sus derechos y obligaciones. Y la relación jurídica privada que nace con la celebración del matrimonio, en cuyo seno es dable que el uso de la vivienda arrendada por uno sólo de los cónyuges sea atribuido por resolución judicial a aquél que no ostenta la condición de arrendatario, quedando circunscritos a ese ámbito interno los efectos de la mencionada atribución, que, en caso de que el cónyuge no arrendatario acepte ese derecho, deberá comunicarlo al arrendador, no a efectos de constituir con él una nueva relación jurídica, sino para no ser perjudicado en el disfrute de ese uso del bien arrendado atribuido por el órgano judicial competente, quien, como es consustancial a su ámbito de conocimiento, únicamente puede disponer o decidir sobre aquello que forma parte del patrimonio familiar (en el que se incardina el uso de la vivienda conyugal), pero no alterar o novar las relaciones jurídicas constituidas por uno solo de los cónyuges con un tercero, que no interviene en el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, cuando esa potestad no le viene expresamente concedida por la Ley."".

En un sentido similar se pronunció la Sección 2ª de la AP de Cádiz en Sentencia de 5 de abril de 2.011:

"A modo de resumen, la instauración a partir de 1981 de un nuevo régimen jurídico matrimonial previó, en caso de crisis matrimonial, la posibilidad de atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal al cónyuge no titular, de tal modo que se confería un estatuto especial a la vivienda familiar preservándola frente al derecho propio de su titular ( arts. 96 y 1.320 Código Civil ). Dicha previsión provocó una falta de coordinación con la regulación especial arrendaticia, que derivó en un debate sobre la titularidad arrendaticia sobre la vivienda familiar, resuelto conforme a los siguientes criterios: (a) que el arrendamiento concertado para vivienda familiar, cualquiera que fuera el régimen económico matrimonial, daba lugar a un arrendamiento común, titularidad de uno y otro cónyuge (criterio así declarado por la sentencia del Tribunal Constitucional de 31/enero/1986 ); (b) que la titularidad del contrato correspondía exclusivamente al cónyuge que hubiera suscrito el contrato, con la consecuencia de que la atribución al cónyuge no suscriptor requería del conocimiento por la propiedad ( art. 24 Ley de Arrendamientos Urbanos 1.964 ); y (c) que la titularidad de la relación estaba vinculada al régimen económico matrimonial al momento de su constitución, siendo común de ambos cónyuges si imperaba el régimen de gananciales.

Pues bien, la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos hace frente a la citada descoordinación y pasa a regular el problema en el art. 15 , bien que de forma no totalmente satisfactoria. Y es que de su interpretación surgen, de nuevo, dos criterios incompatibles: (a) el que sostiene que lo que el art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos regula es un derecho de subrogación a favor del cónyuge al que se atribuye el uso, que se produce ope legis y por razón del dictado de la sentencia matrimonial y no por concierto alguno de voluntades, al que se adhiere la sentencia recurrida; y (b) otro segundo, según el cual no varía la titularidad negocial arrendaticia en la que permanece el cónyuge que intervino en el contrato, concediéndose al cónyuge que permanece en la vivienda un derecho de uso en tanto permanezca vigente la declaración de atribución en tal sentido de la sentencia matrimonial.

Evidentemente las consecuencias son muy distintas de seguirse uno y otro criterio y hoy, no sin contar con resoluciones partidarias de una u otra postura, parece dominar la segunda de las tesis expuestas.

En tal sentido damos por reproducida la exposición contenida en el escrito de interposición del recurso para justificar la bondad de la tesis de la ausencia de subrogación que enumera argumentos aptos para ello: (1) El argumento literal y sistemático al no aparecer prevista en el precepto la subrogación a diferencia de lo que ocurre en los arts. 12 y 16 ; ( 2) Haberse eliminado la mención a tal institución en la tramitación parlamentaria de la Ley de Arrendamientos Urbanos . En efecto, en el anteproyecto de 1992 el art. 14 disponía que en los casos de nulidad, separación o divorcio del arrendatario el otro cónyuge adquiriría también dicha condición por ministerio de ley cuando se le atribuyese el uso de la vivienda arrendada, deviniendo ineficaz dicha adquisición legal si no se comunicaba en un plazo de un mes al arrendador y hasta en tanto no se produjese dicha notificación; más tarde el proyecto de 21/febrero/1994 mantuvo la condición de arrendatario solidario con el primitivo del cónyuge usuario ordenando su comunicación a la propiedad, pero, al fin, el proyecto que luego adquiere vigencia abandona la idea de la concesión al cónyuge de la explícita condición de arrendatario y le otorga el derecho a continuar en el uso de la vivienda; (3) El contenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Arrendamientos Urbanos en cuyo apartado 2, después de declarar que las subrogaciones mortis causa requieren el consentimiento expreso de la propiedad, sigue diciendo que se introduce como novedad la concesión ex lege al cónyuge no arrendatario del derecho a continuar en el uso de la vivienda arrendada por el tiempo que restare del contrato; (4) La protección del interés del cónyuge no arrendatario ante el eventual desistimiento del que lo fuera; (5) El paralelismo de la protección procesal del cónyuge usuario en los términos que declaró la citada sentencia del Tribunal Constitucional del año 1986; (6) El propio principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 Código Civil ); la temporalidad y modificabilidad de las medidas adoptadas en causa matrimonial, hoy quizás incrementadas en los casos de custodia compartida; (7) La comparación con los supuestos de enajenación de la titularidad de una vivienda cuyo uso hubiera sido atribuido al cónyuge no propietario.

Y todo ello sobre la base de que la norma no pretende resolver el problema de la titularidad de la relación negocial arrendaticia, sino preservar la vivienda familiar y la eficacia de la medida atributiva matrimonial, lo que supone dejar al margen las opiniones que declaraban su carácter común cuando la perfección del negocio se producía vigente la sociedad de gananciales, sin advertir que ganancialidad y cotitularidad no van necesariamente parejas, y debe volverse al criterio general de la relatividad de los contratos, en armonía con el parecer actual del Alto Tribunal ( sentencia del Tribunal Supremo 26/mayo/2005 ), de que la atribución del uso no altera la titularidad en virtud de la cual el matrimonio disfrutaba de la vivienda que constituya domicilio conyugal".

CUARTO:Sobre la legitimación pasiva de la demandada Sra. Modesta.

En atención a todo lo expuesto, en este punto el recurso también ha de ser estimado. Y no por el hecho de ser considerada la actora arrendataria o titular de la relación arrendaticia cuya extinción se pretende sea declarada -dado que ni la parte actora ni ella misma aceptaron su subrogación y que no procedería ope legis-, sino por exigencias del litisconsorcio pasivo necesario y para evitar cualquier tipo de indefensión, habida cuenta que la parte actora conocía sobradamente que se le reconoció el derecho de uso y disfrute exclusivo junto a sus hijos de la vivienda arrendada y que podría quedar afectado con la resolución que pusiera fin al mismo.

Como indicaron la Sentencia de la Sala 2ª del TC de 31 de octubre de 1986 y la STS de 21 de enero de 1992, en materia de desahucio, resulta preciso demandar al cónyuge que no firmó en contrato de arrendamiento cuya resolución se inste y al que se le reconoció el derecho al uso exclusivo de uso de la vivienda en caso de nulidad, separación o divorcio matrimonial, al venir a instaurar el art. 96 del Código Civil una suerte de litisconsorcio pasivo necesario, al reconocer a dicho cónyuge la posición jurídico contractual que correspondería a la parte arrendataria. Como se expresó en la citada STC, "es evidente, en efecto, que el art. 96 del Código Civil ha creado un litisconsorcio pasivo necesario al equiparar al cónyuge no titular (no firmante) del contrato de arrendamiento con el suscriptor del mismo, considerando a ambos en la misma situación jurídica contractual. La consecuencia procesal es, pues, la necesidad de traer a juicio a los dos para evitar que, ausente uno, pueda éste verse afectado sustancialmente en su derecho material (aquí la posesión arrendaticia) por la Sentencia dictada contra el otro, con eficacia de cosa juzgada, es decir, con indefensión insubsanable. De ahí, para impedirlo, que la doctrina jurisprudencial haya determinado el deber de apreciar ex officio la no llamada al juicio del litisconsorte y declarar mal formada la relación jurídica procesal, sin entrar en el fondo del asunto".

QUINTO:A pesar de reconocerse la legitimación pasiva de los demandados, y entrando a conocer del fondo del asunto, la conclusión a la que llega esta Sala es que la demanda debía ser desestimada, al no otorgar valor alguno a las comunicaciones remitidas por la actora -fechadas el 6 de julio de 2.023, pero recibidas el 18 de julio de 2.024-, a fin de notificarles su decisión de no concederles más prórrogas y proceder a la extinción del contrato con efecto de 31 de agosto de 2.023, y por tanto, negarles su eficacia a los efectos de denunciar y poder poner fin al contrato, ante la aplicación de la teoría del levantamiento del velo y al considerar que el demandado, con abuso de derecho y manifiesto fraude de Ley, utilizó a aquélla como medio necesario para poder ignorar o eludir el derecho de uso y disfrute de la vivienda arrendada que le había sido reconocido por la Sentencia de 23 de octubre de 2.020 dictada en el Juicio de Divorcio nº 41/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid contra el Sr. Jesús María, hasta que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el art. 6.4 del CC.

No otra cosa se podía concluir tras la lectura de los hechos declarados probados expuestos en el fundamento jurídico de esta resolución, siendo evidente que el demandado maniobró para interponer como pantalla, entre él y su ex cónyuge, a la entidad propietaria del inmueble, de la que era su administrador único y titular actualmente del 99,95% de sus participaciones sociales, para que, como tercero, se pudiera ver inmune ante la invocación por parte de aquélla de ese derecho de uso que se le había reconocido para así lograr burlarlo, ya que él no lo sería. No se puede obviar que los efectos de la Sentencia de divorcio operan en el ámbito interno de los cónyuges, es decir, que como se expresa en la STS de 2 de octubre de 2.008, "el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial".

Y es que no habiendo considerado preciso el demandado durante más de 11 años de ocupación de la vivienda objeto del procedimiento por parte de la familia -que, además, había formado parte del patrimonio familiar, aunque actualmente perteneciere a una entidad que prácticamente era suya-, no se entendía la firma del contrato de arrendamiento cuya resolución se instaba, con fijación de una duración tan exigua de un año y sin tener en consideración los posibles avatares y necesidades familiares de futuro -porque no se ha justificado-, salvo que no obedeciera más que a la ejecución de un acto preparatorio para conseguir lo que finalmente se pretende.

Como expresa la actora en el escrito de recurso, poniéndolo en boca de la Sra. Modesta, "TEBALSA es simplemente el Sr. Jesús María operando con una forma societaria", prendiendo con ello "burlar la Sentencia de divorcio sin atender a los cauces legales".

Ciertamente, y como se arguye en el escrito de recurso, el motivo de la finalización del contrato no se encontraba en una decisión del Sr. Jesús María unilateral y posterior al dictado de la Sentencia de divorcio, tratándose "de una relación contractual antecedente".También lo es que no constaba que entonces fuera denunciado "como un intento de abuso que propiciara la aplicación de la teoría del levantamiento del velo".La cuestión era que la motivación última que la permitiría, como se ha dicho, se hecho evidente con posterioridad y por lo que no se aprecia razón alguna para dejar de aplicarla. Resultaba curioso que al final del segundo párrafo del folio 15 del escrito de recurso se expresara que "el Sr. Jesús María no ha quedado obligado en virtud de la sentencia dictada en el proceso de divorcio a asumir la prórroga del contrato de arrendamiento" o que "en ningún caso debe de soportar la continuidad de la vigencia del contrato de arrendamiento a sus expensas".No se entienden tales afirmaciones sin ver en el fondo en ellas un reconocimiento aparente e inconsciente de la identidad existente en todo este asunto entre TEBALSA y el Sr. Jesús María, porque era evidente que la prórroga del contrato, de no existir tal identidad, habría sido una cuestión que sólo competería a dicha entidad. Parecía que hablaba por ella.

Tampoco se entendía que se aludiera en el escrito de recurso a la situación de endeudamiento societario y a la necesidad de rentabilizar el patrimonio societario de una u otra manera, ya fuese mediante la venta del inmueble o con un nuevo arrendamiento. Es evidente que la atribución de la posesión de la vivienda a la Sra. Modesta no estaba impidiendo a TELBASA rentabilizar su patrimonio y como denunciaba. En el contrato de arrendamiento se pactó una renta mensual de 5.000 €, que se incrementó a 8.000 € mensuales en 2.017, según se expresó en la demanda El Sr. Jesús María, como arrendatario de la misma y administrador único de la sociedad, deberá estar haciendo frente al pago de la misma. Además, no se había acreditado que la renta actual no fuere acorde a los precios de mercado; y si la cuestión era tratar de rentabilizar al máximo el patrimonio de la sociedad, no se comprendía que desde 2.017 no se hubiese incrementado aún más la renta conforme al IPC, tal y como se preveía en la cláusula 5ª del contrato.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, las costas se impondrán al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.