Sentencia Civil 3/2026 Audiencia Provincial Civil nº 21 de Madrid, Rec. 182/2024 de 15 de enero del 2026

PRIMERO. -Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos,procede su confirmación.

SEGUNDO. - Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

El día 23 de mayo de 2006se concertóun contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias entre:

. El "Banco Espíritu Santo s.a.",como arrendadorque se obliga a pagar un precio cierto.

.La persona jurídica denominada "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.",como arrendatarioque se obliga a realizar las labores de gestión necesarias para lograr la inscripción en el Registro de la Propiedad de las escrituras de constitución de hipoteca en garantía de préstamos concedidos por el Banco.

En este contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias se subrogó,en el año 2014, "Novo Banco s.a. Sucursal en España"como arrendador.

En cumplimiento de la obligación asumida en este contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias, "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."suscribió, como tomador y asegurado, un contrato de seguro de responsabilidad civilcon la aseguradora "Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija"con una suma aseguradade 3.000.000 de euros y una franquiciade 750 eurospor siniestro.

De la vivienda unifamiliarsita en la DIRECCION000 en el término municipal de Marbella que figura escrita en el Registro de la Propiedad de Marbella número 1 al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, con el número de finca registral número NUM003, devino dueño y propietariodon Jose Francisco mediante escritura pública de compraventaotorgada el día 22 de junio de 2017.

La adquiere estando libre de cargas y gravámenes.

El día 22 de junio de 2017se otorga una escritora pública de préstamo con garantía hipotecaria entre:

. "Novo Banco s.a. Sucursal en España"como prestamistaque entrega en préstamo la cantidad de dinero de 1.400.000 euros.

.Don Jose Francisco como prestatario hipotecanteque graba la viviendaunifamiliar a la que hemos hecho referencia.

La devolución del préstamo estaba garantizada solidariamentepor la persona jurídica denominada Gestión y Desarrollo Virtual s.l.

En cumplimiento de la obligación asumida en el contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias, "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." se encargó de la inscripción en el Registro de la Propiedadde las escriturasde compraventade la vivienda unifamiliar y la de préstamo con garantía hipotecariaque no se inscribe (la hipoteca) hastael día 4 de septiembre de 2018(siendo el asiento de presentaciónel día 6 de agosto de 2018).

El día 8 de marzo de 2018se otorga otra escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria entre:

. La persona jurídica denominada "Varia Estructured Oppotunities s.a."como prestamistaque entrega en préstamo la cantidad de dinero de 2.371.000 euros.

.Don Jose Francisco como prestatario hipotecanteque graba de nuevo la viviendaunifamiliar a la que ya hemos hecho referencia.

Las gestiones para la inscripción de esta segunda hipoteca en el Registro de la Propiedadson llevadas a cabo por la persona jurídica denominada "TQ MR Tramits y Gestión s.l." logrando que se practique la inscripciónel día 20 de abril de 2018(siendo el asiento de presentación el día 8 de marzo de 2018).

Dada la fecha de inscripción de ambas escrituras de hipoteca en el Registro de la Propiedad, la que garantiza el préstamo concedido por "Varia Estructured Oppotunities s.a."es de primer rangomientras que la que garantiza el préstamo concedido por "Novo Banco s.a. Sucursal en España"es de segundo rango.

Don Jose Francisco deja de pagar las cuotas de amortizacióntanto del préstamoque le había concedido "Novo Banco s.a. Sucursal en España" como del que le había concedido "Varia Estructured Oppotunities s.a.", ante lo que, ambos acreedores, acudieron a procesos de ejecuciónpara hacer efectivos sus créditos.

En el proceso de ejecución ordinariopromovido por "Novo Banco s.a. Sucursal en España" tan solo lograr cobrar 8,60 euros.

En el proceso de ejecución hipotecariapromovido por "Varia Estructured Oppotunities s.a." este acreedor logró cobrar todo lo que se le debía (tras la subasta de la finca hipotecaria se había obtenido 1.906,000 euros) habiendo quedado un remanente de 480.309,03 eurosque se le entregó, en el mes de abril de 2024,a Abanca Corporación Bancaria s.a. (como sucesora del crédito hipotecario de segundo rango que le había transmitido "Novo Banco s.a. Sucursal en España)".

El día 27 de mayo del 2020, presentó, la persona jurídica denominada "Novo Banco s.a. Sucursal en España", una demanda en la que ejercita la acciónindemnizatoria del daño que se le ha causado (no tener su hipoteca "primer rango") derivada de la responsabilidad civil contractual (el contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias) del artículo 1101 del Código Civil. Promoviendo un juicio ordinario contra: 1º)La persona jurídica denominada "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.",el arrendatario que, con una conducta negligente, dio lugar a que la hipoteca no quedara inscrita como de primer rango.

2º)La compañía de seguros "Musa Mutua de Seguros a Prima Fija"que cubría el riesgo de la responsabilidad civil de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."y contra la que se ejercita, la acción del artículo 1101 del Código Civil, directamente tal y como se lo permite el artículo 76 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro.

La cuantía indemnizatoriaque reclama asciende a 1.390,403,98 euros que es el importe del saldo deudor del préstamo hipotecario a fecha 4 de febrero de 2020.

El codemandado "Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija" contestó la demandamediante la presentación de un escrito de fecha 28 de septiembre de 2021 el que interesasu libra solución con desestimación total de la demanda.

Pone de manifiestoque la cuantía económicaque se reclamaen la demanda (1.390.403,98 euros) es superior a la de la demanda ejecutiva presentada el día 6 de mayo de 2019 por "Novo Banco s.a. Sucursal en España" contra Don Jose Francisco (tan solo un 1.344.000 061,85 euros).

Y, en cualquier caso, adviertede la existencia de una franquiciade 750 euros.

El otro codemandado "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."también contestó a la demandamediante la presentación de un escrito de fecha 20 de octubre de 2021 en el que interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.

El día 2 de abril de 2021se celebra un contrato de compraventaentre "Novo Banco s.a. Sucursal en España"como vendedor y "Abanca Corporación Bancaria s.a."como compradorque tiene por objeto el negocio bancario que, en España, tenía "Novo Banco s.a. Sucursal en España"(en el que está incluidoel crédito hipotecario de segundo rangoque "Novo Banco s.a. Sucursal en España"tenía contra don Jose Francisco) por un precio conjunto y globalde 7.531 euros. Lo que fue puesto de manifiesto en este juicio ordinariopor parte de "Abanca Corporación Bancaria s.a."a través de la presentación de un escrito de fecha 1 de marzo de 2022, lo que da lugar a que se dicte un auto,el día 21 de abril de 2022,por el que se tiene por sustituido en la posición procesal de parte demandantea "Novo Banco s.a. Sucursal en España" (desaparece del proceso) por "Abanca Corporación Bancaria s.a." (se convierte en el nuevo demandante).

En la primera instancia, se dictó, el día 4 de septiembre de 2023,la sentencia definitivapor la que se absuelve libremente a la demandada con desestimación total de la demanda e imposición de las costas procesales al demandante.

En el fundamento de derecho tercerose recogen los hechos probadosy, de entre estos hechos probados, conviene ahora reseñar los siguientes:

«5º)NOVO BANCO encargó a TENCITASA la tramitación de las escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario para su inscripción registral, al amparo del contrato de prestación de servicios.

En la solicitud de provisión de fondos emitida por TECNITASA se decía que se autorizaba a esta entidad para realizar "toda la tramitación oportuna de las escrituras y documentos precisos para que la operación hipotecaria se inscriba válidamente y con el rango registral establecido en la escritura en favor de la Entidad Bancaria"

Entre las funciones de TECNITASA no estaba preparar el borrador o minuta de las escrituras, de lo que se encargaba el Banco.

Los honorarios percibidos por TECNITASA derivados de este expediente ascienden a 497,29 euros. El importe abonado por NOVO BANCO por apoyo en los controles conforme a la cláusula tercera fue de 90,80 euros (20%)

6º)Al día siguiente de su otorgamiento, el 23 de junio de 2017, las escrituras de compraventa y préstamo son presentadas en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, dando lugar a los asientos 276 y 277 del tomo NUM004 del diario.

En fecha 30 de agosto de 2017 el Registrador de la Propiedad D. José Luis de la Viña Ferrer califica negativamente la escritura de compraventa y suspende la inscripción, por apreciar dos faltas, que calificó de subsanables:

No acreditarse el régimen de separación de bienes de la parte compradora.

Existir contradicción entre la manifestación hecha por la vendedora de que la finca se encuentra al corriente de pago en los gastos de la comunidad de propietarios y el certificado aportado en el que consta una deuda de 5.617,59 euros.

7º)Subsanados los defectos apreciados por el Registrador en la escritura pública de compraventa, en particular la falta de acreditación de la existencia de capitulaciones matrimoniales por no estar inscritas, pudo finalmente inscribirse la escritura de compraventa.

8º)TECNICASA presenta a las 11.00 horas del 28 de noviembre de 2017 la escritura de préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, dando lugar al asiento NUM005 del tomo NUM006 del diario.

El 12 de enero de 2018 el Registrador de la Propiedad D. José Luis de la Viña Ferrer califica dicha escritura negativamente y suspende la inscripción, por no existir "claridad suficiente en cuanto a la responsabilidad hipotecaria garantizada para intereses de demora expresada en la cláusula garantía real primera de "constitución de hipoteca",si bien calificó el defecto como subsanable.

Notificada ese mismo día 12 de enero la calificación desfavorable, el asiento queda prorrogado por plazo de sesenta días.

La escritura es retirada el día 16 de enero, siendo informado NOVO BANCO inmediatamente de la calificación negativa y sus motivos.

Asimismo, TECNITASA enviaba mensualmente al Banco información de las escrituras pendientes de inscripción y con incidencias, pudiendo acceder NOVO BANCO al aplicativo de la gestoría donde constan las fechas de los asientos de presentación y de vencimiento.

Inmediatamente se prepara el texto alternativo para subsanar el defecto, y una vez dado el visto bueno por el Banco, se envía a la Notaría de D. Manuel García de Fuentes y Churruca para la firma.

Sin embargo, pese a que es requerido en varias ocasiones por TECNITASA para comparecer en la Notaría a fin de otorgar, junto con el Banco, la escritura de subsanación de la de préstamo, D. Jose Francisco no acude.

Vencido el asiento registral NUM005 del Tomo NUM006, el mismo fue cancelado por caducidad el 16 de abril de 2018.» (transcripción literal del fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada dictada en la primera instancia).

Argumentándose la falta de cumplimiento obligacionalo de un cumplimiento obligacional negligentepor parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." en el fundamento de derecho cuartoen el que se dice lo siguiente: «En este caso, la escritura de hipoteca otorgada por D. Jose Francisco en favor de NOVOBANCO fue presentada en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella en fecha 28 de noviembre de 2017 bajo el asiento NUM005 del diario NUM006. Si no se presentó antes no fue por omisión de TECNITASA, fue porque comprador y vendedor de la finca tuvieron que subsanar los defectos existentes en la escritura de compraventa de la finca, en particular, la justificación documental de las capitulaciones matrimoniales de D. Jose Francisco; documentos 9 demanda y 4 de la contestación de MUSAAT).

Pues bien, presentada la escritura de hipoteca en el Registro, fue calificada negativamente por el Registrador el 12 de enero de 2018, por lo que no se practicó la inscripción (documento 8 de la demanda).

Y estando pendiente de subsanar el defecto apreciado por el Registrador en lo relativo a la cláusula de intereses con el otorgamiento de escritura pública, fue presentada en el Registro una segunda escritura de hipoteca otorgada el 8 de marzo de 2018 por D. Jose Francisco sobre la misma finca a favor de Varia Estructured Opportunites.

Dado que las semanas transcurrían y la escritura de préstamo de NOVO BANCO no era subsanada porque, pese a tener redactado el texto válido y definitivo desde el 17 de enero de 2018 (documentos 8 y 9 contestación de MUSAAT), el deudor prestatario D. Jose Francisco no comparecía en la Notaría -como fue informado y requerido reiteradamente por TECNITASA- transcurridos los sesenta días del plazo de vigencia de su asiento de presentación sin haberse subsanado el defecto, en fecha 16 de abril de 2018 se declaró caducado el asiento, y la que se inscribió días después, el 20 de abril de 2018, fue la hipoteca constituida a favor de Varia Estructured Opportunites, ganando así preferencia sobre la de NOVOBANCO, pese a haberse otorgado y presentado en el Registro aquella escritura con posterioridad.

Ello porque una vez caducado el asiento de presentación, como ocurrió en este caso con el NUM005 del diario NUM006 respecto de la escritura de hipoteca de NOVO BANCO de 27 de junio de 2017, la preferencia que dicho asiento daba al documento se pierde irremediablemente y se le adelantan los restantes documentos que, sobre la misma finca, se hubieran presentado con posterioridad y no tuvieran defectos que impidieran su inscripción, como ocurrió con la escritura de 8 de marzo de 2018 a favor de Varia Estructured Opportunites.

Todo ello conforme a los preceptos de la legislación hipotecaria.

Así, el artículo 17 de la Ley Hipotecaria en su párrafo segundo establece que "si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento"

El artículo 19 dispone que "cuando el Registrador notare alguna falta en el título conforme al artículo anterior, la manifestará a los que pretendan la inscripción, para que, si quieren, recojan el documento y subsanen la falta durante la vigencia del asiento de presentación"

Y el artículo 435 del Reglamento establece:

"Transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación sin haberse despachado el documento, tomado anotación preventiva por defectos subsanables, en su caso, o interpuesto recurso, se cancelará de oficio dicho asiento por nota marginal".

De este modo, TECNITASA podía comprometerse contractualmente a presentar con diligencia y prontitud la escritura en el Registro, a informar inmediatamente al Banco de la calificación negativa y de los defectos subsanables, y a instar a las partes para su subsanación. Y todo eso lo hizo (documentos 8 y 9 de la contestación de MUSAAT; testifical).

Lo que no podía en ningún caso es comprometerse contractualmente a que la escritura de hipoteca se inscribiera como de "primer rango"con preferencia a cualquier otra, pues dicha circunstancia dependía de que, una vez presentada en el Registro primero, fuera inscrita a continuación sin que el Registrador apreciara defectos subsanables o, apreciándolos, se subsanaran dentro del plazo de vigencia de presentación y antes de su caducidad.

Pero esa subsanación no estaba ya a su alcance, pues eran el prestatario y los apoderados del NOVOBANCO quienes tendrían que otorgar la escritura correspondiente, lo que no hicieron hasta el 13 de julio de 2018 en el caso de D. Jose Francisco (documento 10 de la demanda), siendo la escritura presentada nuevamente en el Registro el día 6 de agosto, y retirada el 22 a fin de que los apoderados de NOVO BANCO D. Alonso y D. Leoncio comparecieran en la Notaría para ratificar la otorgada por el prestatario como mandatario verbal de aquellos. Reintegrada nuevamente al Registro el 28 de agosto, la escritura fue calificada de forma favorable e inscrita el 4 de septiembre de 2018.

Por lo tanto, caducado el asiento de presentación NUM005 del diario NUM006 respecto de la escritura de hipoteca de NOVO BANCO por el transcurso del tiempo sin haberse subsanado la escritura a inscribir, la preferencia que dicho asiento daba al documento se perdió irremediablemente, adelantándose en la inscripción la escritura de hipoteca sobre la misma finca de 8 de marzo de 2018 a favor de Varia Estructured Opportunites, que fue inscrita el 20 de abril al no presentar ningún defecto que hubiera que subsanar.

De este modo, frente a lo que sostiene la actora, no cabía una "renovación"del asiento para prolongar en el tiempo su vigencia, de modo que el hecho de haberse presentado nuevamente la escritura de hipoteca de NOVOBANCO inmediatamente después de haber caducado su asiento de presentación no hubiera servido para evitar la inscripción de la segunda hipoteca a favor de Varia Estructured Opportunites.

Así se pronuncia expresamente el propio Registrador de la Propiedad número 1 de Marbella D. Emilio Campmany Bermejo en su dictamen de 30 de agosto de 2021, emitido a petición del Abogado de la demandada (documento 10 de la contestación de MUSAAT).

Y en su contestación de 16 de diciembre de 2022 al oficio remitido por el Juzgado a petición de ambas partes en la audiencia previa, el Registrador reitera aquel dictamen y añade, respecto de la posibilidad de haber solicitado "anotación preventiva de suspensión"por parte de quien presentó la primera hipoteca de NOVOBANCO, esto es, de TECNITASA (opción, por otra parte, que no fue planteada por la actora en su demanda cuando atribuye a TENITASA una actuación negligente) el Registrador explica:

"Según el artículo 96 de la Ley Hipotecaria , este tipo de anotación caduca a los sesenta días de su fecha, con lo que, de haberse solicitado y practicado el último día de vigencia del asiento de presentación, este habría quedado prorrogado hasta el 11 de julio de 2018. Dado que el defecto de que adolecía se subsanó mediante escritura de 13 de julio de ese mismo año, cabe concluir que tampoco la práctica de la anotación preventiva habría podido evitar que la segunda hipoteca ganara preferencia. Sólo en el caso de que, como prevé el párrafo segundo del artículo 96, se hubiera prorrogado la anotación preventiva de suspensión por providencia judicial mediando justa causa habría el asiento de presentación conservado su preferencia hasta el 6 de agosto, fecha en que la que la primera hipoteca se presentó nuevamente en el Registro debidamente subsanada. No es posible valorar parte de quien informe qué justa causa se habría podido alegar y si esta hubiera merecido por parte del juez otorgar la prórroga que en su caso se hubiera solicitado"

En definitiva, el Banco tenía perfecto conocimiento de que, presentada la escritura de préstamo hipotecario en el Registro, había sido calificada de forma negativa por el Registrador el 12 de enero de 2018 y los motivos de ello, que era la poca claridad de cláusula relativa a los intereses, que había de redactarse de nuevo. También había de conocer perfectamente el plazo de caducidad del asiento de presentación por el transcurso del tiempo legalmente previsto, con la necesidad en ese caso de presentar la escritura de nuevo y consiguiente pérdida del asiento primitivo. Es más, según sostuvieron los testigos, no sólo se informó al Banco de la calificación negativa, sino que periódicamente (cada mes) se le enviaban los listados de escrituras presentadas con sus incidencias, pudiendo igualmente el Banco acceder al aplicativo de TECNITASA a fin de comprobar las fechas.

El problema es que el prestatario D. Jose Francisco, en vez de comparecer en la Notaría de Marbella a fin de subsanar la escritura de préstamo con NOVOBANCO, decide otorgar nueva escritura en Barcelona a favor de Varia Estructures Opportunities y presentarla, sin defectos, en el Registro, no acudiendo a otorgar la escritura de subsanación hasta el mes de julio de 2018, cuando ya había caducado el asiento de presentación, circunstancia a la que, desde luego, TECNITASA es completamente ajena.

Por otra parte, la gestoría no podía conocer si se había presentado en el Registro otra escritura de hipoteca sobre la misma finca e informar el Banco de ello. Para saberlo, habría que solicitar nota simple informativa, y, además, con carácter periódico, pues la información puntual de cuál es la situación registral de un inmueble en una fecha determinada ya no sirve, obviamente, para el día siguiente. Y esta petición periódica, que supondría un coste importante para la entidad, no puede considerarse una obligación contractual de TECNITASA, ni es una actuación que se lleve a cabo en este tipo de contratos.

Tampoco consta que NOVO BANCO hubiera informado a TECNITASA de que aquel hubiera emitido un certificado sobre el saldo de préstamo de D. Jose Francisco a fecha de 8 de febrero de 2018 (documento 6 de la contestación de TECNITASA), lo que hubiera permitido a la demandada sospechar acerca de la maniobra del deudor de otorgar un nuevo préstamo sobre el mismo inmueble (lo que, al parecer, no generó suspicacias en el Banco o, al menos, ninguna reacción consta tuviera ante ello)

Por todo lo dicho, no apreciándose incumplimiento de TECNITASA respecto de las obligaciones propias del contrato de 23 de mayo de 2006 por dolo, negligencia o morosidad ( artículo 1.101 del Código Civil) procede desestimar la demanda frente a dicha mercantil y su aseguradora MUSAAT, absolviendo a las demandadas de la pretensión frente a ellas ejercitadas, sin necesidad de entrar a analizar los restantes requisitos de la responsabilidad contractual, como son la existencia del perjuicio, su cuantía, y la relación causal ente el eventual incumplimiento y el perjuicio.» (transcripción literal del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada dictada en la primera instancia).

Al pronunciamiento relativo a las costas procesalesse refiere el fundamento de derecho quinto,en el que se dice lo siguiente: "Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la demandante el pago de las costas sin que se aprecien dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento".

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelaciónel demandante "Abanca Corporación Bancaria s.a."mediante la presentación de un escrito de fecha 4 de octubre de 2023 el que interesala revocaciónde la sentencia apelada y que se dicte otra, en su lugar, por la que se estime totalmente la demanda.

Frente a la interposición, por el actor, de su recurso de apelación, presentaron conjuntamente los codemandados"Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija" y "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 30 de octubre de 2023, en el que interesanla desestimacióntotal del recursode apelación y la íntegra confirmaciónde la sentenciaapelada dictada en la primera instancia.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso de apelaciónlleva por rúbrica: "Nulidad de actuaciones. De la fusión de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." en Maretra s.l. desde el 24 de diciembre de 2021 con efectos contables desde el día 1 de enero de 2021".

Se pone de manifiesto que, en el Boletín Oficial Del Estado del día 24 de enero de 2022se publicó la fusión por absorciónentre "Maretra s.l.u." (sociedad absorbente)y "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." (sociedad absorbida)estando ambas sociedades participadas por "Serlyf Granada s.l." y haciéndose constar la fusión en escritura pública otorgada el día 24 de diciembre de 2021 que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

Así como que esto no fue puesto de manifiesto por la codemandada "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." durante la tramitación del juicio ordinario en la primera instancia.

Y precisa que después de la fusión por absorción tuvieron lugar en la primera instancia los siguientes actos procesales:

.Contestación a la demanda por parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.".

.La audiencia previa (19-10-2022).

.El juicio oral (2-6-2023).

.El interrogatorio del representante legal de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."

Invoca el artículo 9 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ( bajo la rúbrica de "apreciación de oficio de la falta de capacidad" se dice que: "La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso").

Y, con base a ello, "somete a la consideración de la autoridad si procede acordarse nulidad de actuaciones":

-Retrotrayendo el procedimiento a primera instancia, para que se vuelva a practicar todo lo actuado desde la fusión, es decir el 1 de enero 2021 en lo que concierne a "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."

-De manera subsidiaria, se declare nulidad de actuaciones de la declaración, el día del juicio, del representante legal de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.", y, en consecuencia, se apliquen los efectos del artículo 304 de la Ley procesal (la fictio confessio).

También se transcribe el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleva por rúbrica "respecto a las reglas de la buena fe y multas por su incumplimiento" Alegándose que, al no comunicar la fusión "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." actuó de mala fe. E interesando que ahora se declare ese acto como de mala fe procesal.

Resulta ciertamente chocanteque este motivo de apelación se invocado por "Abanca Corporación Bancaria s.a." que es el resultado de procesos de fusión por absorción de Cajas de Ahorro especialmente las sitas en Galicia, siendo así que, tras esas fusiones por absorción, el procedimiento continuaba tramitándose con la sociedad absorbida (extinguida por la fusión) y sin que a la sociedad absorbente que lo era "Abanca Corporación Bancaria s.a." le resultara jurídicamente inadmisible.

En cualquier caso el motivo de apelación no puede prosperar.

El párrafo segundo y último del apartado 2 del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide al Tribunal que conoce de la apelación decretar la nulidad de las actuaciones que no hubiese solicitado el apelante en su recurso de apelación(salvo supuestos excepcionales que no son del caso). Y en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación no se pide la nulidad procesal. Y en el motivo de apelación tampoco, sino que se limita a "someter a la consideración de la autoridad si procede acordar nulidad de actuaciones". Lo que, por otra parte, denota muy poco convencimiento de la concurrencia de una nulidad de actuaciones procesales.

Pero es que además la nulidad procesal precisa y requiere que se haya producido una "indefensión"para la parte litigante que la solicita ("in fine" del caso 3º del artículo 225 de L.E.C.) y en el presente caso la parte apelante ni siquiera alega indefensión alguna.

La aplicación al presente caso de la facultad que se concede en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tribunal para tener por confesoa una parte litigante mal puede hacerse valer en esta segunda instancia respecto de una prueba que se practicó en la primera instancia sin que ninguna de las partes hubiera objetado nada al respecto.

Y, por último, no se observa comportamiento alguno de mala fepor parte de la codemandada a los efectos del artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-El segundo de los motivos del recurso de apelaciónse refiere a la prueba o acreditación del incumplimiento obligacional o negligente por parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.".

Comenzaremos por referirnos al rango hipotecario.

El rango hipotecario por lo que se refiere a varias hipotecas que graban una misma fincaes la posición jerárquica que ocupa cada una de las hipotecas en cuanto a la finca grabada en el Registro de la Propiedad determinando que acreedor cobra primero en el caso de la ejecución de la hipoteca, correspondiendo la preferencia absoluta (cobro total del crédito garantizado con la hipoteca) a la hipoteca de primer rango y tan solo de haber sobrante este se entregaría al acreedor con hipoteca de segundo rango y así de manera sucesiva. Y el rango se adquiere por el orden temporal (antigüedad) de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Si bien debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Hipotecaria conforme al cual "se considera como fecha de inscripción para todos los efectos que esta deba producir, la fecha de asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma". A estos efectos del rango de hipotecario es indiferente las fechas de otorgamiento de las escrituras de hipoteca.

Conviene reseñar en cuanto al funcionamiento del Registro de la Propiedad los artículos 17 y 19 de la Ley Hipotecaria y 435 de su Reglamento que se transcriben en la sentencia apelada dictada en la primera instancia y que ahora volvemos a reproducir.

Así, el artículo 17 de la Ley Hipotecaria en su párrafo segundo establece que "si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento".

El artículo 19 dispone que "cuando el Registrador notare alguna falta en el título conforme al artículo anterior, la manifestará a los que pretendan la inscripción, para que, si quieren, recojan el documento y subsanen la falta durante la vigencia del asiento de presentación".

Y el artículo 435 del Reglamente establece:

"Transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación sin haberse despachado el documento, tomado anotación preventiva por defectos subsanables, en su caso, o interpuesto recurso, se cancelará de oficio dicho asiento por nota marginal".

Explicaremos a continuación el motivo y la razón por la que la escritura de hipoteca otorgada el día 23 de junio de 2017 se inscribió en el Registro de la Propiedad con posterioridad a otra escritura de hipoteca otorgada el día 8 de marzo de 2018.

La gestoría "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."presentó, la escritura pública de compraventa otorgada el día 23 de junio de 2017,en el Registro de la Propiedad al día siguiente 24 de junio de 2017. Y el día 30 de agosto de 2017 el Registrador de la Propiedad califica negativamente esta escritura de compraventa y suspende la inscripción al apreciar dos faltas subsanables:

-La no acreditación del régimen de reparación de bienes de don Jose Francisco.

-La existencia de contradicciones en cuanto a los gastos comunitarios de la vivienda hipotecada.

Siendo ambas faltas subsanadas, se inscriben en el Registro de la Propiedad la escritura de compraventa subsanada.

La gestoría "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."presentó la escritura pública de hipoteca otorgada el día 23 de julio de 2017,en el Registro de la Propiedad el día 28 de noviembre de 2017. Y el día 12 de enero de 2018 el Registrador de la Propiedad califica negativamente esta escritura de hipoteca y suspende su inscripción por "no existir claridad suficiente en cuanto a la responsabilidad garantizada para intereses de demora expresados en la cláusula garantía real primera". Calificando el defecto de subsanable. Lo que se notifica este mismo día 12 de enero de 2018.

El asiento de presentación queda prorrogado por plazo de 60 días.

Se retira la escritura del Registro de la Propiedad el día 16 de enero de 2018.

Por el acreedor hipotecario se prepara el texto alternativo con la subsanación que se remite a la Notaría para su firma por las partes contratantes.

Con anterioridad al día 16 de abril de 2018 "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." requiere en varias ocasiones a don Jose Francisco para que acuda a firmar la escritura de hipoteca a la Notaría a lo que hace don Jose Francisco oídos sordos.

Vencido el asiento registral de presentación fue cancelado por caducidadel día 16 de abril de 2018.

Con anterioridad al día 16 de abril de 2018, en concreto el día 8 de marzo de 2018, otra gestoría denominada "TQ MR Tramits y Gestión s.l." presenta en el Registro de la Propiedad la otra escritura hipotecaque se había otorgado el día 8 de marzo de 2018,la cual se inscribe el día 20 de abril de 2018.

Después de haber caducado el asunto de presentación de la escritura pública de hipoteca otorgada el día 23 de junio de 2017,don Jose Francisco accede a firmar esa escritura ya subsanada,lo que hace acudiendo al Notario el día 13 de julio de 2018, y, esta escritura (ya subsanada), la presenta "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."en el Registro de la Propiedad el día 6 de agosto de 2018 y es inscrito el día 4 de septiembre de 2018.

Dentro de este motivo de la apelación, son treslas alegacionesque se hacen por el apelante.

1ª)Impugna lo que se dice en la sentencia apelada dictada en la primera instancia de: "Entre las funciones de Tecnitasa no estaba preparar el borrador o minuta de la escritura, de lo que se encargaba el Banco".

Sostiene el apelante que la escritura de préstamo hipotecario fue emitida y redactada por Tecnitasa que fue quien también emitió y redactó la escritura de su subsanación.

2ª)Concreta y precisa que la conducta negligente de Tecnitasahabría consistido en no comunicar al Banco,después de redactada la escritura de subsanación de la hipoteca y con anterioridad a la caducidad del asiento presentación, que el prestatario no estaba atendiendo los requerimientos que se le estaban haciendo para que acudiese a la Notaría para firmar la escritura.

Considera el apelante que no puede darse por acreditado que el Banco hubiera tenido ese conocimiento de no atender el prestatario esos requerimientos que se le estaban haciendo para acudir a la Notaría a firmar la escritura de su subsanación.

3ª)Considera que en el documento número 24 de los que se acompañan a la demanda Tecnitasa reconoce que actuó además de manera negligenteen el cumplimiento de su obligación contractual.

Primera de las alegaciones.

Del escrito de demandase desprende que tanto la escritura de la hipoteca como la de subsanación correspondía redactarlas al Banco y no a la Gestoría y, en este caso, fueron redactadas por el Banco y no por la Gestoría.

En el contratode fecha 23 de mayo de 2006 de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias que se acompaña con el escrito de demanda no asume la Gestoría la obligación de redacción de las escrituras ni la primera ni la de subsanación.

Y lo determinante es que en la audiencia previade este juicio ordinario celebrada el día 19 de octubre de 2022 la parte demandada propuso como hecho nocontrovertido que era el Banco al que le correspondía la redacción de la escritura hipoteca y la de subsanación y, por ello, fue el Banco el que las redactó.A lo que la parte demandante mostró su conformidad. Y al ser un hecho no controvertido se tiene que partir del mismo en la sentencia que resuelve el pleito al margen y con independencia de lo que resulte de la prueba practicada. Y esto es lo que se hace en la sentencia apelada dictada en la primera instancia. Sin que sea de recibo que ahora en la apelación se descuelgue el apelante con que de la prueba practicada se desprende como probado un hecho contrario al que él aceptó como nocontrovertido (el apartado 2 del artículo 283 de la Ley 1/2000 de 7 de enero Enjuiciamiento Civil tan solo permite el análisis de las pruebas para el esclarecimiento de hechos "controvertidos" por lo que, a "contrario sensu", quedan excluidos los hechos nocontrovertidos).

Segunda de las alegaciones.

En el escrito de demanda no se concreta y precisa, la imputación culposa a "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.", en el hecho de no haber puesto en conocimiento del Banco la negativa del deudor a firmar las escrituras de hipoteca ya subsanada, sino que lo que se le imputa con carácter general es el no haber comunicado al Banco las diversas vicisitudes relativas a la inscripción de la hipoteca. Y, en este sentido, ha quedado plenamente acreditado que "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." enviaba mensualmente al Banco la información de las escrituras pendientes de inscripción con sus incidencias pudiendo acceder "Novo Banco s.a. Sucursal en España" al aplicativo de la gestoría donde constaban las fechas de los asientos de presentación y de vencimiento. Y sin que la prueba se concretare en la comunicación de la negativa del deudor a firmar la escritura ya que esto no era lo alegado de manera concreta y precisa en la demanda.

Pero es que además lo que no se explica satisfactoriamente por parte del apelante es que podría haber hecho "Novo Banco s.a. Sucursal en España" para evitar la cancelación del asiento de presentación ante la negativa del deudor a firmar la escritura de hipoteca subsanada.

Respecto de la tercera de las alegaciones,el documento número 24 no contiene ningún reconocimiento de contestar negligenteen el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.", lo único que se desprende del mismo es la total disponibilidad por su parte para que la compañía de seguros que cubría el riesgo de su responsabilidad civil procediera al análisis de la acontecido por si considerada que se había producido un siniestro que estuviera cubierto por el seguro.

QUINTO.-El tercero y último de los motivos del recurso de apelaciónse refiere a las costas procesales de la primera instancia.

Alega el apelante que, para el supuesto de desestimación del recurso de apelación, se debería dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada que impone al demandante las costas procesales de la primera instancia.

Es de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil con arreglo al cual las costas procesales de la primera instancia se le "impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones". Y, en el presente caso, la parte litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones es la parte demandante a la que se le imponen las puestas procesales.

El precepto reseñado tan solo permite, la no imposición de las costas procesales a la parte litigante que hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones, en el supuesto de que el caso enjuiciado presentase "serias dudas de hecho o de derecho". Las cuales no son invocadas por el apelante que acude al argumento de "haberse acreditado que la gestoría no informó al Banco de que el prestatario se negaba a firmar la escritura de subsanación antes del vencimiento del asiento de presentación lo que le privó de realizar las actuaciones que procedieran para conseguir la inscripción de la escritura como de primer rango". Lo que no tiene encaje alguno en las dudas de hecho o de derecho a las que se refiere el precepto legal para no imponer las costas procesales al litigante vencido.

SEXTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. -Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos,procede su confirmación.

SEGUNDO. - Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

El día 23 de mayo de 2006se concertóun contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias entre:

. El "Banco Espíritu Santo s.a.",como arrendadorque se obliga a pagar un precio cierto.

.La persona jurídica denominada "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.",como arrendatarioque se obliga a realizar las labores de gestión necesarias para lograr la inscripción en el Registro de la Propiedad de las escrituras de constitución de hipoteca en garantía de préstamos concedidos por el Banco.

En este contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias se subrogó,en el año 2014, "Novo Banco s.a. Sucursal en España"como arrendador.

En cumplimiento de la obligación asumida en este contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias, "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."suscribió, como tomador y asegurado, un contrato de seguro de responsabilidad civilcon la aseguradora "Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija"con una suma aseguradade 3.000.000 de euros y una franquiciade 750 eurospor siniestro.

De la vivienda unifamiliarsita en la DIRECCION000 en el término municipal de Marbella que figura escrita en el Registro de la Propiedad de Marbella número 1 al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, con el número de finca registral número NUM003, devino dueño y propietariodon Jose Francisco mediante escritura pública de compraventaotorgada el día 22 de junio de 2017.

La adquiere estando libre de cargas y gravámenes.

El día 22 de junio de 2017se otorga una escritora pública de préstamo con garantía hipotecaria entre:

. "Novo Banco s.a. Sucursal en España"como prestamistaque entrega en préstamo la cantidad de dinero de 1.400.000 euros.

.Don Jose Francisco como prestatario hipotecanteque graba la viviendaunifamiliar a la que hemos hecho referencia.

La devolución del préstamo estaba garantizada solidariamentepor la persona jurídica denominada Gestión y Desarrollo Virtual s.l.

En cumplimiento de la obligación asumida en el contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias, "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." se encargó de la inscripción en el Registro de la Propiedadde las escriturasde compraventade la vivienda unifamiliar y la de préstamo con garantía hipotecariaque no se inscribe (la hipoteca) hastael día 4 de septiembre de 2018(siendo el asiento de presentaciónel día 6 de agosto de 2018).

El día 8 de marzo de 2018se otorga otra escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria entre:

. La persona jurídica denominada "Varia Estructured Oppotunities s.a."como prestamistaque entrega en préstamo la cantidad de dinero de 2.371.000 euros.

.Don Jose Francisco como prestatario hipotecanteque graba de nuevo la viviendaunifamiliar a la que ya hemos hecho referencia.

Las gestiones para la inscripción de esta segunda hipoteca en el Registro de la Propiedadson llevadas a cabo por la persona jurídica denominada "TQ MR Tramits y Gestión s.l." logrando que se practique la inscripciónel día 20 de abril de 2018(siendo el asiento de presentación el día 8 de marzo de 2018).

Dada la fecha de inscripción de ambas escrituras de hipoteca en el Registro de la Propiedad, la que garantiza el préstamo concedido por "Varia Estructured Oppotunities s.a."es de primer rangomientras que la que garantiza el préstamo concedido por "Novo Banco s.a. Sucursal en España"es de segundo rango.

Don Jose Francisco deja de pagar las cuotas de amortizacióntanto del préstamoque le había concedido "Novo Banco s.a. Sucursal en España" como del que le había concedido "Varia Estructured Oppotunities s.a.", ante lo que, ambos acreedores, acudieron a procesos de ejecuciónpara hacer efectivos sus créditos.

En el proceso de ejecución ordinariopromovido por "Novo Banco s.a. Sucursal en España" tan solo lograr cobrar 8,60 euros.

En el proceso de ejecución hipotecariapromovido por "Varia Estructured Oppotunities s.a." este acreedor logró cobrar todo lo que se le debía (tras la subasta de la finca hipotecaria se había obtenido 1.906,000 euros) habiendo quedado un remanente de 480.309,03 eurosque se le entregó, en el mes de abril de 2024,a Abanca Corporación Bancaria s.a. (como sucesora del crédito hipotecario de segundo rango que le había transmitido "Novo Banco s.a. Sucursal en España)".

El día 27 de mayo del 2020, presentó, la persona jurídica denominada "Novo Banco s.a. Sucursal en España", una demanda en la que ejercita la acciónindemnizatoria del daño que se le ha causado (no tener su hipoteca "primer rango") derivada de la responsabilidad civil contractual (el contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias) del artículo 1101 del Código Civil. Promoviendo un juicio ordinario contra: 1º)La persona jurídica denominada "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.",el arrendatario que, con una conducta negligente, dio lugar a que la hipoteca no quedara inscrita como de primer rango.

2º)La compañía de seguros "Musa Mutua de Seguros a Prima Fija"que cubría el riesgo de la responsabilidad civil de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."y contra la que se ejercita, la acción del artículo 1101 del Código Civil, directamente tal y como se lo permite el artículo 76 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro.

La cuantía indemnizatoriaque reclama asciende a 1.390,403,98 euros que es el importe del saldo deudor del préstamo hipotecario a fecha 4 de febrero de 2020.

El codemandado "Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija" contestó la demandamediante la presentación de un escrito de fecha 28 de septiembre de 2021 el que interesasu libra solución con desestimación total de la demanda.

Pone de manifiestoque la cuantía económicaque se reclamaen la demanda (1.390.403,98 euros) es superior a la de la demanda ejecutiva presentada el día 6 de mayo de 2019 por "Novo Banco s.a. Sucursal en España" contra Don Jose Francisco (tan solo un 1.344.000 061,85 euros).

Y, en cualquier caso, adviertede la existencia de una franquiciade 750 euros.

El otro codemandado "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."también contestó a la demandamediante la presentación de un escrito de fecha 20 de octubre de 2021 en el que interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.

El día 2 de abril de 2021se celebra un contrato de compraventaentre "Novo Banco s.a. Sucursal en España"como vendedor y "Abanca Corporación Bancaria s.a."como compradorque tiene por objeto el negocio bancario que, en España, tenía "Novo Banco s.a. Sucursal en España"(en el que está incluidoel crédito hipotecario de segundo rangoque "Novo Banco s.a. Sucursal en España"tenía contra don Jose Francisco) por un precio conjunto y globalde 7.531 euros. Lo que fue puesto de manifiesto en este juicio ordinariopor parte de "Abanca Corporación Bancaria s.a."a través de la presentación de un escrito de fecha 1 de marzo de 2022, lo que da lugar a que se dicte un auto,el día 21 de abril de 2022,por el que se tiene por sustituido en la posición procesal de parte demandantea "Novo Banco s.a. Sucursal en España" (desaparece del proceso) por "Abanca Corporación Bancaria s.a." (se convierte en el nuevo demandante).

En la primera instancia, se dictó, el día 4 de septiembre de 2023,la sentencia definitivapor la que se absuelve libremente a la demandada con desestimación total de la demanda e imposición de las costas procesales al demandante.

En el fundamento de derecho tercerose recogen los hechos probadosy, de entre estos hechos probados, conviene ahora reseñar los siguientes:

«5º)NOVO BANCO encargó a TENCITASA la tramitación de las escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario para su inscripción registral, al amparo del contrato de prestación de servicios.

En la solicitud de provisión de fondos emitida por TECNITASA se decía que se autorizaba a esta entidad para realizar "toda la tramitación oportuna de las escrituras y documentos precisos para que la operación hipotecaria se inscriba válidamente y con el rango registral establecido en la escritura en favor de la Entidad Bancaria"

Entre las funciones de TECNITASA no estaba preparar el borrador o minuta de las escrituras, de lo que se encargaba el Banco.

Los honorarios percibidos por TECNITASA derivados de este expediente ascienden a 497,29 euros. El importe abonado por NOVO BANCO por apoyo en los controles conforme a la cláusula tercera fue de 90,80 euros (20%)

6º)Al día siguiente de su otorgamiento, el 23 de junio de 2017, las escrituras de compraventa y préstamo son presentadas en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, dando lugar a los asientos 276 y 277 del tomo NUM004 del diario.

En fecha 30 de agosto de 2017 el Registrador de la Propiedad D. José Luis de la Viña Ferrer califica negativamente la escritura de compraventa y suspende la inscripción, por apreciar dos faltas, que calificó de subsanables:

No acreditarse el régimen de separación de bienes de la parte compradora.

Existir contradicción entre la manifestación hecha por la vendedora de que la finca se encuentra al corriente de pago en los gastos de la comunidad de propietarios y el certificado aportado en el que consta una deuda de 5.617,59 euros.

7º)Subsanados los defectos apreciados por el Registrador en la escritura pública de compraventa, en particular la falta de acreditación de la existencia de capitulaciones matrimoniales por no estar inscritas, pudo finalmente inscribirse la escritura de compraventa.

8º)TECNICASA presenta a las 11.00 horas del 28 de noviembre de 2017 la escritura de préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, dando lugar al asiento NUM005 del tomo NUM006 del diario.

El 12 de enero de 2018 el Registrador de la Propiedad D. José Luis de la Viña Ferrer califica dicha escritura negativamente y suspende la inscripción, por no existir "claridad suficiente en cuanto a la responsabilidad hipotecaria garantizada para intereses de demora expresada en la cláusula garantía real primera de "constitución de hipoteca",si bien calificó el defecto como subsanable.

Notificada ese mismo día 12 de enero la calificación desfavorable, el asiento queda prorrogado por plazo de sesenta días.

La escritura es retirada el día 16 de enero, siendo informado NOVO BANCO inmediatamente de la calificación negativa y sus motivos.

Asimismo, TECNITASA enviaba mensualmente al Banco información de las escrituras pendientes de inscripción y con incidencias, pudiendo acceder NOVO BANCO al aplicativo de la gestoría donde constan las fechas de los asientos de presentación y de vencimiento.

Inmediatamente se prepara el texto alternativo para subsanar el defecto, y una vez dado el visto bueno por el Banco, se envía a la Notaría de D. Manuel García de Fuentes y Churruca para la firma.

Sin embargo, pese a que es requerido en varias ocasiones por TECNITASA para comparecer en la Notaría a fin de otorgar, junto con el Banco, la escritura de subsanación de la de préstamo, D. Jose Francisco no acude.

Vencido el asiento registral NUM005 del Tomo NUM006, el mismo fue cancelado por caducidad el 16 de abril de 2018.» (transcripción literal del fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada dictada en la primera instancia).

Argumentándose la falta de cumplimiento obligacionalo de un cumplimiento obligacional negligentepor parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." en el fundamento de derecho cuartoen el que se dice lo siguiente: «En este caso, la escritura de hipoteca otorgada por D. Jose Francisco en favor de NOVOBANCO fue presentada en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella en fecha 28 de noviembre de 2017 bajo el asiento NUM005 del diario NUM006. Si no se presentó antes no fue por omisión de TECNITASA, fue porque comprador y vendedor de la finca tuvieron que subsanar los defectos existentes en la escritura de compraventa de la finca, en particular, la justificación documental de las capitulaciones matrimoniales de D. Jose Francisco; documentos 9 demanda y 4 de la contestación de MUSAAT).

Pues bien, presentada la escritura de hipoteca en el Registro, fue calificada negativamente por el Registrador el 12 de enero de 2018, por lo que no se practicó la inscripción (documento 8 de la demanda).

Y estando pendiente de subsanar el defecto apreciado por el Registrador en lo relativo a la cláusula de intereses con el otorgamiento de escritura pública, fue presentada en el Registro una segunda escritura de hipoteca otorgada el 8 de marzo de 2018 por D. Jose Francisco sobre la misma finca a favor de Varia Estructured Opportunites.

Dado que las semanas transcurrían y la escritura de préstamo de NOVO BANCO no era subsanada porque, pese a tener redactado el texto válido y definitivo desde el 17 de enero de 2018 (documentos 8 y 9 contestación de MUSAAT), el deudor prestatario D. Jose Francisco no comparecía en la Notaría -como fue informado y requerido reiteradamente por TECNITASA- transcurridos los sesenta días del plazo de vigencia de su asiento de presentación sin haberse subsanado el defecto, en fecha 16 de abril de 2018 se declaró caducado el asiento, y la que se inscribió días después, el 20 de abril de 2018, fue la hipoteca constituida a favor de Varia Estructured Opportunites, ganando así preferencia sobre la de NOVOBANCO, pese a haberse otorgado y presentado en el Registro aquella escritura con posterioridad.

Ello porque una vez caducado el asiento de presentación, como ocurrió en este caso con el NUM005 del diario NUM006 respecto de la escritura de hipoteca de NOVO BANCO de 27 de junio de 2017, la preferencia que dicho asiento daba al documento se pierde irremediablemente y se le adelantan los restantes documentos que, sobre la misma finca, se hubieran presentado con posterioridad y no tuvieran defectos que impidieran su inscripción, como ocurrió con la escritura de 8 de marzo de 2018 a favor de Varia Estructured Opportunites.

Todo ello conforme a los preceptos de la legislación hipotecaria.

Así, el artículo 17 de la Ley Hipotecaria en su párrafo segundo establece que "si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento"

El artículo 19 dispone que "cuando el Registrador notare alguna falta en el título conforme al artículo anterior, la manifestará a los que pretendan la inscripción, para que, si quieren, recojan el documento y subsanen la falta durante la vigencia del asiento de presentación"

Y el artículo 435 del Reglamento establece:

"Transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación sin haberse despachado el documento, tomado anotación preventiva por defectos subsanables, en su caso, o interpuesto recurso, se cancelará de oficio dicho asiento por nota marginal".

De este modo, TECNITASA podía comprometerse contractualmente a presentar con diligencia y prontitud la escritura en el Registro, a informar inmediatamente al Banco de la calificación negativa y de los defectos subsanables, y a instar a las partes para su subsanación. Y todo eso lo hizo (documentos 8 y 9 de la contestación de MUSAAT; testifical).

Lo que no podía en ningún caso es comprometerse contractualmente a que la escritura de hipoteca se inscribiera como de "primer rango"con preferencia a cualquier otra, pues dicha circunstancia dependía de que, una vez presentada en el Registro primero, fuera inscrita a continuación sin que el Registrador apreciara defectos subsanables o, apreciándolos, se subsanaran dentro del plazo de vigencia de presentación y antes de su caducidad.

Pero esa subsanación no estaba ya a su alcance, pues eran el prestatario y los apoderados del NOVOBANCO quienes tendrían que otorgar la escritura correspondiente, lo que no hicieron hasta el 13 de julio de 2018 en el caso de D. Jose Francisco (documento 10 de la demanda), siendo la escritura presentada nuevamente en el Registro el día 6 de agosto, y retirada el 22 a fin de que los apoderados de NOVO BANCO D. Alonso y D. Leoncio comparecieran en la Notaría para ratificar la otorgada por el prestatario como mandatario verbal de aquellos. Reintegrada nuevamente al Registro el 28 de agosto, la escritura fue calificada de forma favorable e inscrita el 4 de septiembre de 2018.

Por lo tanto, caducado el asiento de presentación NUM005 del diario NUM006 respecto de la escritura de hipoteca de NOVO BANCO por el transcurso del tiempo sin haberse subsanado la escritura a inscribir, la preferencia que dicho asiento daba al documento se perdió irremediablemente, adelantándose en la inscripción la escritura de hipoteca sobre la misma finca de 8 de marzo de 2018 a favor de Varia Estructured Opportunites, que fue inscrita el 20 de abril al no presentar ningún defecto que hubiera que subsanar.

De este modo, frente a lo que sostiene la actora, no cabía una "renovación"del asiento para prolongar en el tiempo su vigencia, de modo que el hecho de haberse presentado nuevamente la escritura de hipoteca de NOVOBANCO inmediatamente después de haber caducado su asiento de presentación no hubiera servido para evitar la inscripción de la segunda hipoteca a favor de Varia Estructured Opportunites.

Así se pronuncia expresamente el propio Registrador de la Propiedad número 1 de Marbella D. Emilio Campmany Bermejo en su dictamen de 30 de agosto de 2021, emitido a petición del Abogado de la demandada (documento 10 de la contestación de MUSAAT).

Y en su contestación de 16 de diciembre de 2022 al oficio remitido por el Juzgado a petición de ambas partes en la audiencia previa, el Registrador reitera aquel dictamen y añade, respecto de la posibilidad de haber solicitado "anotación preventiva de suspensión"por parte de quien presentó la primera hipoteca de NOVOBANCO, esto es, de TECNITASA (opción, por otra parte, que no fue planteada por la actora en su demanda cuando atribuye a TENITASA una actuación negligente) el Registrador explica:

"Según el artículo 96 de la Ley Hipotecaria , este tipo de anotación caduca a los sesenta días de su fecha, con lo que, de haberse solicitado y practicado el último día de vigencia del asiento de presentación, este habría quedado prorrogado hasta el 11 de julio de 2018. Dado que el defecto de que adolecía se subsanó mediante escritura de 13 de julio de ese mismo año, cabe concluir que tampoco la práctica de la anotación preventiva habría podido evitar que la segunda hipoteca ganara preferencia. Sólo en el caso de que, como prevé el párrafo segundo del artículo 96, se hubiera prorrogado la anotación preventiva de suspensión por providencia judicial mediando justa causa habría el asiento de presentación conservado su preferencia hasta el 6 de agosto, fecha en que la que la primera hipoteca se presentó nuevamente en el Registro debidamente subsanada. No es posible valorar parte de quien informe qué justa causa se habría podido alegar y si esta hubiera merecido por parte del juez otorgar la prórroga que en su caso se hubiera solicitado"

En definitiva, el Banco tenía perfecto conocimiento de que, presentada la escritura de préstamo hipotecario en el Registro, había sido calificada de forma negativa por el Registrador el 12 de enero de 2018 y los motivos de ello, que era la poca claridad de cláusula relativa a los intereses, que había de redactarse de nuevo. También había de conocer perfectamente el plazo de caducidad del asiento de presentación por el transcurso del tiempo legalmente previsto, con la necesidad en ese caso de presentar la escritura de nuevo y consiguiente pérdida del asiento primitivo. Es más, según sostuvieron los testigos, no sólo se informó al Banco de la calificación negativa, sino que periódicamente (cada mes) se le enviaban los listados de escrituras presentadas con sus incidencias, pudiendo igualmente el Banco acceder al aplicativo de TECNITASA a fin de comprobar las fechas.

El problema es que el prestatario D. Jose Francisco, en vez de comparecer en la Notaría de Marbella a fin de subsanar la escritura de préstamo con NOVOBANCO, decide otorgar nueva escritura en Barcelona a favor de Varia Estructures Opportunities y presentarla, sin defectos, en el Registro, no acudiendo a otorgar la escritura de subsanación hasta el mes de julio de 2018, cuando ya había caducado el asiento de presentación, circunstancia a la que, desde luego, TECNITASA es completamente ajena.

Por otra parte, la gestoría no podía conocer si se había presentado en el Registro otra escritura de hipoteca sobre la misma finca e informar el Banco de ello. Para saberlo, habría que solicitar nota simple informativa, y, además, con carácter periódico, pues la información puntual de cuál es la situación registral de un inmueble en una fecha determinada ya no sirve, obviamente, para el día siguiente. Y esta petición periódica, que supondría un coste importante para la entidad, no puede considerarse una obligación contractual de TECNITASA, ni es una actuación que se lleve a cabo en este tipo de contratos.

Tampoco consta que NOVO BANCO hubiera informado a TECNITASA de que aquel hubiera emitido un certificado sobre el saldo de préstamo de D. Jose Francisco a fecha de 8 de febrero de 2018 (documento 6 de la contestación de TECNITASA), lo que hubiera permitido a la demandada sospechar acerca de la maniobra del deudor de otorgar un nuevo préstamo sobre el mismo inmueble (lo que, al parecer, no generó suspicacias en el Banco o, al menos, ninguna reacción consta tuviera ante ello)

Por todo lo dicho, no apreciándose incumplimiento de TECNITASA respecto de las obligaciones propias del contrato de 23 de mayo de 2006 por dolo, negligencia o morosidad ( artículo 1.101 del Código Civil) procede desestimar la demanda frente a dicha mercantil y su aseguradora MUSAAT, absolviendo a las demandadas de la pretensión frente a ellas ejercitadas, sin necesidad de entrar a analizar los restantes requisitos de la responsabilidad contractual, como son la existencia del perjuicio, su cuantía, y la relación causal ente el eventual incumplimiento y el perjuicio.» (transcripción literal del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada dictada en la primera instancia).

Al pronunciamiento relativo a las costas procesalesse refiere el fundamento de derecho quinto,en el que se dice lo siguiente: "Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la demandante el pago de las costas sin que se aprecien dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento".

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelaciónel demandante "Abanca Corporación Bancaria s.a."mediante la presentación de un escrito de fecha 4 de octubre de 2023 el que interesala revocaciónde la sentencia apelada y que se dicte otra, en su lugar, por la que se estime totalmente la demanda.

Frente a la interposición, por el actor, de su recurso de apelación, presentaron conjuntamente los codemandados"Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija" y "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 30 de octubre de 2023, en el que interesanla desestimacióntotal del recursode apelación y la íntegra confirmaciónde la sentenciaapelada dictada en la primera instancia.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso de apelaciónlleva por rúbrica: "Nulidad de actuaciones. De la fusión de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." en Maretra s.l. desde el 24 de diciembre de 2021 con efectos contables desde el día 1 de enero de 2021".

Se pone de manifiesto que, en el Boletín Oficial Del Estado del día 24 de enero de 2022se publicó la fusión por absorciónentre "Maretra s.l.u." (sociedad absorbente)y "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." (sociedad absorbida)estando ambas sociedades participadas por "Serlyf Granada s.l." y haciéndose constar la fusión en escritura pública otorgada el día 24 de diciembre de 2021 que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

Así como que esto no fue puesto de manifiesto por la codemandada "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." durante la tramitación del juicio ordinario en la primera instancia.

Y precisa que después de la fusión por absorción tuvieron lugar en la primera instancia los siguientes actos procesales:

.Contestación a la demanda por parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.".

.La audiencia previa (19-10-2022).

.El juicio oral (2-6-2023).

.El interrogatorio del representante legal de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."

Invoca el artículo 9 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ( bajo la rúbrica de "apreciación de oficio de la falta de capacidad" se dice que: "La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso").

Y, con base a ello, "somete a la consideración de la autoridad si procede acordarse nulidad de actuaciones":

-Retrotrayendo el procedimiento a primera instancia, para que se vuelva a practicar todo lo actuado desde la fusión, es decir el 1 de enero 2021 en lo que concierne a "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."

-De manera subsidiaria, se declare nulidad de actuaciones de la declaración, el día del juicio, del representante legal de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.", y, en consecuencia, se apliquen los efectos del artículo 304 de la Ley procesal (la fictio confessio).

También se transcribe el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleva por rúbrica "respecto a las reglas de la buena fe y multas por su incumplimiento" Alegándose que, al no comunicar la fusión "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." actuó de mala fe. E interesando que ahora se declare ese acto como de mala fe procesal.

Resulta ciertamente chocanteque este motivo de apelación se invocado por "Abanca Corporación Bancaria s.a." que es el resultado de procesos de fusión por absorción de Cajas de Ahorro especialmente las sitas en Galicia, siendo así que, tras esas fusiones por absorción, el procedimiento continuaba tramitándose con la sociedad absorbida (extinguida por la fusión) y sin que a la sociedad absorbente que lo era "Abanca Corporación Bancaria s.a." le resultara jurídicamente inadmisible.

En cualquier caso el motivo de apelación no puede prosperar.

El párrafo segundo y último del apartado 2 del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide al Tribunal que conoce de la apelación decretar la nulidad de las actuaciones que no hubiese solicitado el apelante en su recurso de apelación(salvo supuestos excepcionales que no son del caso). Y en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación no se pide la nulidad procesal. Y en el motivo de apelación tampoco, sino que se limita a "someter a la consideración de la autoridad si procede acordar nulidad de actuaciones". Lo que, por otra parte, denota muy poco convencimiento de la concurrencia de una nulidad de actuaciones procesales.

Pero es que además la nulidad procesal precisa y requiere que se haya producido una "indefensión"para la parte litigante que la solicita ("in fine" del caso 3º del artículo 225 de L.E.C.) y en el presente caso la parte apelante ni siquiera alega indefensión alguna.

La aplicación al presente caso de la facultad que se concede en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tribunal para tener por confesoa una parte litigante mal puede hacerse valer en esta segunda instancia respecto de una prueba que se practicó en la primera instancia sin que ninguna de las partes hubiera objetado nada al respecto.

Y, por último, no se observa comportamiento alguno de mala fepor parte de la codemandada a los efectos del artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-El segundo de los motivos del recurso de apelaciónse refiere a la prueba o acreditación del incumplimiento obligacional o negligente por parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.".

Comenzaremos por referirnos al rango hipotecario.

El rango hipotecario por lo que se refiere a varias hipotecas que graban una misma fincaes la posición jerárquica que ocupa cada una de las hipotecas en cuanto a la finca grabada en el Registro de la Propiedad determinando que acreedor cobra primero en el caso de la ejecución de la hipoteca, correspondiendo la preferencia absoluta (cobro total del crédito garantizado con la hipoteca) a la hipoteca de primer rango y tan solo de haber sobrante este se entregaría al acreedor con hipoteca de segundo rango y así de manera sucesiva. Y el rango se adquiere por el orden temporal (antigüedad) de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Si bien debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Hipotecaria conforme al cual "se considera como fecha de inscripción para todos los efectos que esta deba producir, la fecha de asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma". A estos efectos del rango de hipotecario es indiferente las fechas de otorgamiento de las escrituras de hipoteca.

Conviene reseñar en cuanto al funcionamiento del Registro de la Propiedad los artículos 17 y 19 de la Ley Hipotecaria y 435 de su Reglamento que se transcriben en la sentencia apelada dictada en la primera instancia y que ahora volvemos a reproducir.

Así, el artículo 17 de la Ley Hipotecaria en su párrafo segundo establece que "si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento".

El artículo 19 dispone que "cuando el Registrador notare alguna falta en el título conforme al artículo anterior, la manifestará a los que pretendan la inscripción, para que, si quieren, recojan el documento y subsanen la falta durante la vigencia del asiento de presentación".

Y el artículo 435 del Reglamente establece:

"Transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación sin haberse despachado el documento, tomado anotación preventiva por defectos subsanables, en su caso, o interpuesto recurso, se cancelará de oficio dicho asiento por nota marginal".

Explicaremos a continuación el motivo y la razón por la que la escritura de hipoteca otorgada el día 23 de junio de 2017 se inscribió en el Registro de la Propiedad con posterioridad a otra escritura de hipoteca otorgada el día 8 de marzo de 2018.

La gestoría "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."presentó, la escritura pública de compraventa otorgada el día 23 de junio de 2017,en el Registro de la Propiedad al día siguiente 24 de junio de 2017. Y el día 30 de agosto de 2017 el Registrador de la Propiedad califica negativamente esta escritura de compraventa y suspende la inscripción al apreciar dos faltas subsanables:

-La no acreditación del régimen de reparación de bienes de don Jose Francisco.

-La existencia de contradicciones en cuanto a los gastos comunitarios de la vivienda hipotecada.

Siendo ambas faltas subsanadas, se inscriben en el Registro de la Propiedad la escritura de compraventa subsanada.

La gestoría "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."presentó la escritura pública de hipoteca otorgada el día 23 de julio de 2017,en el Registro de la Propiedad el día 28 de noviembre de 2017. Y el día 12 de enero de 2018 el Registrador de la Propiedad califica negativamente esta escritura de hipoteca y suspende su inscripción por "no existir claridad suficiente en cuanto a la responsabilidad garantizada para intereses de demora expresados en la cláusula garantía real primera". Calificando el defecto de subsanable. Lo que se notifica este mismo día 12 de enero de 2018.

El asiento de presentación queda prorrogado por plazo de 60 días.

Se retira la escritura del Registro de la Propiedad el día 16 de enero de 2018.

Por el acreedor hipotecario se prepara el texto alternativo con la subsanación que se remite a la Notaría para su firma por las partes contratantes.

Con anterioridad al día 16 de abril de 2018 "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." requiere en varias ocasiones a don Jose Francisco para que acuda a firmar la escritura de hipoteca a la Notaría a lo que hace don Jose Francisco oídos sordos.

Vencido el asiento registral de presentación fue cancelado por caducidadel día 16 de abril de 2018.

Con anterioridad al día 16 de abril de 2018, en concreto el día 8 de marzo de 2018, otra gestoría denominada "TQ MR Tramits y Gestión s.l." presenta en el Registro de la Propiedad la otra escritura hipotecaque se había otorgado el día 8 de marzo de 2018,la cual se inscribe el día 20 de abril de 2018.

Después de haber caducado el asunto de presentación de la escritura pública de hipoteca otorgada el día 23 de junio de 2017,don Jose Francisco accede a firmar esa escritura ya subsanada,lo que hace acudiendo al Notario el día 13 de julio de 2018, y, esta escritura (ya subsanada), la presenta "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."en el Registro de la Propiedad el día 6 de agosto de 2018 y es inscrito el día 4 de septiembre de 2018.

Dentro de este motivo de la apelación, son treslas alegacionesque se hacen por el apelante.

1ª)Impugna lo que se dice en la sentencia apelada dictada en la primera instancia de: "Entre las funciones de Tecnitasa no estaba preparar el borrador o minuta de la escritura, de lo que se encargaba el Banco".

Sostiene el apelante que la escritura de préstamo hipotecario fue emitida y redactada por Tecnitasa que fue quien también emitió y redactó la escritura de su subsanación.

2ª)Concreta y precisa que la conducta negligente de Tecnitasahabría consistido en no comunicar al Banco,después de redactada la escritura de subsanación de la hipoteca y con anterioridad a la caducidad del asiento presentación, que el prestatario no estaba atendiendo los requerimientos que se le estaban haciendo para que acudiese a la Notaría para firmar la escritura.

Considera el apelante que no puede darse por acreditado que el Banco hubiera tenido ese conocimiento de no atender el prestatario esos requerimientos que se le estaban haciendo para acudir a la Notaría a firmar la escritura de su subsanación.

3ª)Considera que en el documento número 24 de los que se acompañan a la demanda Tecnitasa reconoce que actuó además de manera negligenteen el cumplimiento de su obligación contractual.

Primera de las alegaciones.

Del escrito de demandase desprende que tanto la escritura de la hipoteca como la de subsanación correspondía redactarlas al Banco y no a la Gestoría y, en este caso, fueron redactadas por el Banco y no por la Gestoría.

En el contratode fecha 23 de mayo de 2006 de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias que se acompaña con el escrito de demanda no asume la Gestoría la obligación de redacción de las escrituras ni la primera ni la de subsanación.

Y lo determinante es que en la audiencia previade este juicio ordinario celebrada el día 19 de octubre de 2022 la parte demandada propuso como hecho nocontrovertido que era el Banco al que le correspondía la redacción de la escritura hipoteca y la de subsanación y, por ello, fue el Banco el que las redactó.A lo que la parte demandante mostró su conformidad. Y al ser un hecho no controvertido se tiene que partir del mismo en la sentencia que resuelve el pleito al margen y con independencia de lo que resulte de la prueba practicada. Y esto es lo que se hace en la sentencia apelada dictada en la primera instancia. Sin que sea de recibo que ahora en la apelación se descuelgue el apelante con que de la prueba practicada se desprende como probado un hecho contrario al que él aceptó como nocontrovertido (el apartado 2 del artículo 283 de la Ley 1/2000 de 7 de enero Enjuiciamiento Civil tan solo permite el análisis de las pruebas para el esclarecimiento de hechos "controvertidos" por lo que, a "contrario sensu", quedan excluidos los hechos nocontrovertidos).

Segunda de las alegaciones.

En el escrito de demanda no se concreta y precisa, la imputación culposa a "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.", en el hecho de no haber puesto en conocimiento del Banco la negativa del deudor a firmar las escrituras de hipoteca ya subsanada, sino que lo que se le imputa con carácter general es el no haber comunicado al Banco las diversas vicisitudes relativas a la inscripción de la hipoteca. Y, en este sentido, ha quedado plenamente acreditado que "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." enviaba mensualmente al Banco la información de las escrituras pendientes de inscripción con sus incidencias pudiendo acceder "Novo Banco s.a. Sucursal en España" al aplicativo de la gestoría donde constaban las fechas de los asientos de presentación y de vencimiento. Y sin que la prueba se concretare en la comunicación de la negativa del deudor a firmar la escritura ya que esto no era lo alegado de manera concreta y precisa en la demanda.

Pero es que además lo que no se explica satisfactoriamente por parte del apelante es que podría haber hecho "Novo Banco s.a. Sucursal en España" para evitar la cancelación del asiento de presentación ante la negativa del deudor a firmar la escritura de hipoteca subsanada.

Respecto de la tercera de las alegaciones,el documento número 24 no contiene ningún reconocimiento de contestar negligenteen el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.", lo único que se desprende del mismo es la total disponibilidad por su parte para que la compañía de seguros que cubría el riesgo de su responsabilidad civil procediera al análisis de la acontecido por si considerada que se había producido un siniestro que estuviera cubierto por el seguro.

QUINTO.-El tercero y último de los motivos del recurso de apelaciónse refiere a las costas procesales de la primera instancia.

Alega el apelante que, para el supuesto de desestimación del recurso de apelación, se debería dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada que impone al demandante las costas procesales de la primera instancia.

Es de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil con arreglo al cual las costas procesales de la primera instancia se le "impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones". Y, en el presente caso, la parte litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones es la parte demandante a la que se le imponen las puestas procesales.

El precepto reseñado tan solo permite, la no imposición de las costas procesales a la parte litigante que hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones, en el supuesto de que el caso enjuiciado presentase "serias dudas de hecho o de derecho". Las cuales no son invocadas por el apelante que acude al argumento de "haberse acreditado que la gestoría no informó al Banco de que el prestatario se negaba a firmar la escritura de subsanación antes del vencimiento del asiento de presentación lo que le privó de realizar las actuaciones que procedieran para conseguir la inscripción de la escritura como de primer rango". Lo que no tiene encaje alguno en las dudas de hecho o de derecho a las que se refiere el precepto legal para no imponer las costas procesales al litigante vencido.

SEXTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. -Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos,procede su confirmación.

SEGUNDO. - Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

El día 23 de mayo de 2006se concertóun contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias entre:

. El "Banco Espíritu Santo s.a.",como arrendadorque se obliga a pagar un precio cierto.

.La persona jurídica denominada "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.",como arrendatarioque se obliga a realizar las labores de gestión necesarias para lograr la inscripción en el Registro de la Propiedad de las escrituras de constitución de hipoteca en garantía de préstamos concedidos por el Banco.

En este contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias se subrogó,en el año 2014, "Novo Banco s.a. Sucursal en España"como arrendador.

En cumplimiento de la obligación asumida en este contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias, "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."suscribió, como tomador y asegurado, un contrato de seguro de responsabilidad civilcon la aseguradora "Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija"con una suma aseguradade 3.000.000 de euros y una franquiciade 750 eurospor siniestro.

De la vivienda unifamiliarsita en la DIRECCION000 en el término municipal de Marbella que figura escrita en el Registro de la Propiedad de Marbella número 1 al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, con el número de finca registral número NUM003, devino dueño y propietariodon Jose Francisco mediante escritura pública de compraventaotorgada el día 22 de junio de 2017.

La adquiere estando libre de cargas y gravámenes.

El día 22 de junio de 2017se otorga una escritora pública de préstamo con garantía hipotecaria entre:

. "Novo Banco s.a. Sucursal en España"como prestamistaque entrega en préstamo la cantidad de dinero de 1.400.000 euros.

.Don Jose Francisco como prestatario hipotecanteque graba la viviendaunifamiliar a la que hemos hecho referencia.

La devolución del préstamo estaba garantizada solidariamentepor la persona jurídica denominada Gestión y Desarrollo Virtual s.l.

En cumplimiento de la obligación asumida en el contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias, "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." se encargó de la inscripción en el Registro de la Propiedadde las escriturasde compraventade la vivienda unifamiliar y la de préstamo con garantía hipotecariaque no se inscribe (la hipoteca) hastael día 4 de septiembre de 2018(siendo el asiento de presentaciónel día 6 de agosto de 2018).

El día 8 de marzo de 2018se otorga otra escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria entre:

. La persona jurídica denominada "Varia Estructured Oppotunities s.a."como prestamistaque entrega en préstamo la cantidad de dinero de 2.371.000 euros.

.Don Jose Francisco como prestatario hipotecanteque graba de nuevo la viviendaunifamiliar a la que ya hemos hecho referencia.

Las gestiones para la inscripción de esta segunda hipoteca en el Registro de la Propiedadson llevadas a cabo por la persona jurídica denominada "TQ MR Tramits y Gestión s.l." logrando que se practique la inscripciónel día 20 de abril de 2018(siendo el asiento de presentación el día 8 de marzo de 2018).

Dada la fecha de inscripción de ambas escrituras de hipoteca en el Registro de la Propiedad, la que garantiza el préstamo concedido por "Varia Estructured Oppotunities s.a."es de primer rangomientras que la que garantiza el préstamo concedido por "Novo Banco s.a. Sucursal en España"es de segundo rango.

Don Jose Francisco deja de pagar las cuotas de amortizacióntanto del préstamoque le había concedido "Novo Banco s.a. Sucursal en España" como del que le había concedido "Varia Estructured Oppotunities s.a.", ante lo que, ambos acreedores, acudieron a procesos de ejecuciónpara hacer efectivos sus créditos.

En el proceso de ejecución ordinariopromovido por "Novo Banco s.a. Sucursal en España" tan solo lograr cobrar 8,60 euros.

En el proceso de ejecución hipotecariapromovido por "Varia Estructured Oppotunities s.a." este acreedor logró cobrar todo lo que se le debía (tras la subasta de la finca hipotecaria se había obtenido 1.906,000 euros) habiendo quedado un remanente de 480.309,03 eurosque se le entregó, en el mes de abril de 2024,a Abanca Corporación Bancaria s.a. (como sucesora del crédito hipotecario de segundo rango que le había transmitido "Novo Banco s.a. Sucursal en España)".

El día 27 de mayo del 2020, presentó, la persona jurídica denominada "Novo Banco s.a. Sucursal en España", una demanda en la que ejercita la acciónindemnizatoria del daño que se le ha causado (no tener su hipoteca "primer rango") derivada de la responsabilidad civil contractual (el contrato de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias) del artículo 1101 del Código Civil. Promoviendo un juicio ordinario contra: 1º)La persona jurídica denominada "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.",el arrendatario que, con una conducta negligente, dio lugar a que la hipoteca no quedara inscrita como de primer rango.

2º)La compañía de seguros "Musa Mutua de Seguros a Prima Fija"que cubría el riesgo de la responsabilidad civil de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."y contra la que se ejercita, la acción del artículo 1101 del Código Civil, directamente tal y como se lo permite el artículo 76 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro.

La cuantía indemnizatoriaque reclama asciende a 1.390,403,98 euros que es el importe del saldo deudor del préstamo hipotecario a fecha 4 de febrero de 2020.

El codemandado "Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija" contestó la demandamediante la presentación de un escrito de fecha 28 de septiembre de 2021 el que interesasu libra solución con desestimación total de la demanda.

Pone de manifiestoque la cuantía económicaque se reclamaen la demanda (1.390.403,98 euros) es superior a la de la demanda ejecutiva presentada el día 6 de mayo de 2019 por "Novo Banco s.a. Sucursal en España" contra Don Jose Francisco (tan solo un 1.344.000 061,85 euros).

Y, en cualquier caso, adviertede la existencia de una franquiciade 750 euros.

El otro codemandado "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."también contestó a la demandamediante la presentación de un escrito de fecha 20 de octubre de 2021 en el que interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.

El día 2 de abril de 2021se celebra un contrato de compraventaentre "Novo Banco s.a. Sucursal en España"como vendedor y "Abanca Corporación Bancaria s.a."como compradorque tiene por objeto el negocio bancario que, en España, tenía "Novo Banco s.a. Sucursal en España"(en el que está incluidoel crédito hipotecario de segundo rangoque "Novo Banco s.a. Sucursal en España"tenía contra don Jose Francisco) por un precio conjunto y globalde 7.531 euros. Lo que fue puesto de manifiesto en este juicio ordinariopor parte de "Abanca Corporación Bancaria s.a."a través de la presentación de un escrito de fecha 1 de marzo de 2022, lo que da lugar a que se dicte un auto,el día 21 de abril de 2022,por el que se tiene por sustituido en la posición procesal de parte demandantea "Novo Banco s.a. Sucursal en España" (desaparece del proceso) por "Abanca Corporación Bancaria s.a." (se convierte en el nuevo demandante).

En la primera instancia, se dictó, el día 4 de septiembre de 2023,la sentencia definitivapor la que se absuelve libremente a la demandada con desestimación total de la demanda e imposición de las costas procesales al demandante.

En el fundamento de derecho tercerose recogen los hechos probadosy, de entre estos hechos probados, conviene ahora reseñar los siguientes:

«5º)NOVO BANCO encargó a TENCITASA la tramitación de las escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario para su inscripción registral, al amparo del contrato de prestación de servicios.

En la solicitud de provisión de fondos emitida por TECNITASA se decía que se autorizaba a esta entidad para realizar "toda la tramitación oportuna de las escrituras y documentos precisos para que la operación hipotecaria se inscriba válidamente y con el rango registral establecido en la escritura en favor de la Entidad Bancaria"

Entre las funciones de TECNITASA no estaba preparar el borrador o minuta de las escrituras, de lo que se encargaba el Banco.

Los honorarios percibidos por TECNITASA derivados de este expediente ascienden a 497,29 euros. El importe abonado por NOVO BANCO por apoyo en los controles conforme a la cláusula tercera fue de 90,80 euros (20%)

6º)Al día siguiente de su otorgamiento, el 23 de junio de 2017, las escrituras de compraventa y préstamo son presentadas en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, dando lugar a los asientos 276 y 277 del tomo NUM004 del diario.

En fecha 30 de agosto de 2017 el Registrador de la Propiedad D. José Luis de la Viña Ferrer califica negativamente la escritura de compraventa y suspende la inscripción, por apreciar dos faltas, que calificó de subsanables:

No acreditarse el régimen de separación de bienes de la parte compradora.

Existir contradicción entre la manifestación hecha por la vendedora de que la finca se encuentra al corriente de pago en los gastos de la comunidad de propietarios y el certificado aportado en el que consta una deuda de 5.617,59 euros.

7º)Subsanados los defectos apreciados por el Registrador en la escritura pública de compraventa, en particular la falta de acreditación de la existencia de capitulaciones matrimoniales por no estar inscritas, pudo finalmente inscribirse la escritura de compraventa.

8º)TECNICASA presenta a las 11.00 horas del 28 de noviembre de 2017 la escritura de préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, dando lugar al asiento NUM005 del tomo NUM006 del diario.

El 12 de enero de 2018 el Registrador de la Propiedad D. José Luis de la Viña Ferrer califica dicha escritura negativamente y suspende la inscripción, por no existir "claridad suficiente en cuanto a la responsabilidad hipotecaria garantizada para intereses de demora expresada en la cláusula garantía real primera de "constitución de hipoteca",si bien calificó el defecto como subsanable.

Notificada ese mismo día 12 de enero la calificación desfavorable, el asiento queda prorrogado por plazo de sesenta días.

La escritura es retirada el día 16 de enero, siendo informado NOVO BANCO inmediatamente de la calificación negativa y sus motivos.

Asimismo, TECNITASA enviaba mensualmente al Banco información de las escrituras pendientes de inscripción y con incidencias, pudiendo acceder NOVO BANCO al aplicativo de la gestoría donde constan las fechas de los asientos de presentación y de vencimiento.

Inmediatamente se prepara el texto alternativo para subsanar el defecto, y una vez dado el visto bueno por el Banco, se envía a la Notaría de D. Manuel García de Fuentes y Churruca para la firma.

Sin embargo, pese a que es requerido en varias ocasiones por TECNITASA para comparecer en la Notaría a fin de otorgar, junto con el Banco, la escritura de subsanación de la de préstamo, D. Jose Francisco no acude.

Vencido el asiento registral NUM005 del Tomo NUM006, el mismo fue cancelado por caducidad el 16 de abril de 2018.» (transcripción literal del fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada dictada en la primera instancia).

Argumentándose la falta de cumplimiento obligacionalo de un cumplimiento obligacional negligentepor parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." en el fundamento de derecho cuartoen el que se dice lo siguiente: «En este caso, la escritura de hipoteca otorgada por D. Jose Francisco en favor de NOVOBANCO fue presentada en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella en fecha 28 de noviembre de 2017 bajo el asiento NUM005 del diario NUM006. Si no se presentó antes no fue por omisión de TECNITASA, fue porque comprador y vendedor de la finca tuvieron que subsanar los defectos existentes en la escritura de compraventa de la finca, en particular, la justificación documental de las capitulaciones matrimoniales de D. Jose Francisco; documentos 9 demanda y 4 de la contestación de MUSAAT).

Pues bien, presentada la escritura de hipoteca en el Registro, fue calificada negativamente por el Registrador el 12 de enero de 2018, por lo que no se practicó la inscripción (documento 8 de la demanda).

Y estando pendiente de subsanar el defecto apreciado por el Registrador en lo relativo a la cláusula de intereses con el otorgamiento de escritura pública, fue presentada en el Registro una segunda escritura de hipoteca otorgada el 8 de marzo de 2018 por D. Jose Francisco sobre la misma finca a favor de Varia Estructured Opportunites.

Dado que las semanas transcurrían y la escritura de préstamo de NOVO BANCO no era subsanada porque, pese a tener redactado el texto válido y definitivo desde el 17 de enero de 2018 (documentos 8 y 9 contestación de MUSAAT), el deudor prestatario D. Jose Francisco no comparecía en la Notaría -como fue informado y requerido reiteradamente por TECNITASA- transcurridos los sesenta días del plazo de vigencia de su asiento de presentación sin haberse subsanado el defecto, en fecha 16 de abril de 2018 se declaró caducado el asiento, y la que se inscribió días después, el 20 de abril de 2018, fue la hipoteca constituida a favor de Varia Estructured Opportunites, ganando así preferencia sobre la de NOVOBANCO, pese a haberse otorgado y presentado en el Registro aquella escritura con posterioridad.

Ello porque una vez caducado el asiento de presentación, como ocurrió en este caso con el NUM005 del diario NUM006 respecto de la escritura de hipoteca de NOVO BANCO de 27 de junio de 2017, la preferencia que dicho asiento daba al documento se pierde irremediablemente y se le adelantan los restantes documentos que, sobre la misma finca, se hubieran presentado con posterioridad y no tuvieran defectos que impidieran su inscripción, como ocurrió con la escritura de 8 de marzo de 2018 a favor de Varia Estructured Opportunites.

Todo ello conforme a los preceptos de la legislación hipotecaria.

Así, el artículo 17 de la Ley Hipotecaria en su párrafo segundo establece que "si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento"

El artículo 19 dispone que "cuando el Registrador notare alguna falta en el título conforme al artículo anterior, la manifestará a los que pretendan la inscripción, para que, si quieren, recojan el documento y subsanen la falta durante la vigencia del asiento de presentación"

Y el artículo 435 del Reglamento establece:

"Transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación sin haberse despachado el documento, tomado anotación preventiva por defectos subsanables, en su caso, o interpuesto recurso, se cancelará de oficio dicho asiento por nota marginal".

De este modo, TECNITASA podía comprometerse contractualmente a presentar con diligencia y prontitud la escritura en el Registro, a informar inmediatamente al Banco de la calificación negativa y de los defectos subsanables, y a instar a las partes para su subsanación. Y todo eso lo hizo (documentos 8 y 9 de la contestación de MUSAAT; testifical).

Lo que no podía en ningún caso es comprometerse contractualmente a que la escritura de hipoteca se inscribiera como de "primer rango"con preferencia a cualquier otra, pues dicha circunstancia dependía de que, una vez presentada en el Registro primero, fuera inscrita a continuación sin que el Registrador apreciara defectos subsanables o, apreciándolos, se subsanaran dentro del plazo de vigencia de presentación y antes de su caducidad.

Pero esa subsanación no estaba ya a su alcance, pues eran el prestatario y los apoderados del NOVOBANCO quienes tendrían que otorgar la escritura correspondiente, lo que no hicieron hasta el 13 de julio de 2018 en el caso de D. Jose Francisco (documento 10 de la demanda), siendo la escritura presentada nuevamente en el Registro el día 6 de agosto, y retirada el 22 a fin de que los apoderados de NOVO BANCO D. Alonso y D. Leoncio comparecieran en la Notaría para ratificar la otorgada por el prestatario como mandatario verbal de aquellos. Reintegrada nuevamente al Registro el 28 de agosto, la escritura fue calificada de forma favorable e inscrita el 4 de septiembre de 2018.

Por lo tanto, caducado el asiento de presentación NUM005 del diario NUM006 respecto de la escritura de hipoteca de NOVO BANCO por el transcurso del tiempo sin haberse subsanado la escritura a inscribir, la preferencia que dicho asiento daba al documento se perdió irremediablemente, adelantándose en la inscripción la escritura de hipoteca sobre la misma finca de 8 de marzo de 2018 a favor de Varia Estructured Opportunites, que fue inscrita el 20 de abril al no presentar ningún defecto que hubiera que subsanar.

De este modo, frente a lo que sostiene la actora, no cabía una "renovación"del asiento para prolongar en el tiempo su vigencia, de modo que el hecho de haberse presentado nuevamente la escritura de hipoteca de NOVOBANCO inmediatamente después de haber caducado su asiento de presentación no hubiera servido para evitar la inscripción de la segunda hipoteca a favor de Varia Estructured Opportunites.

Así se pronuncia expresamente el propio Registrador de la Propiedad número 1 de Marbella D. Emilio Campmany Bermejo en su dictamen de 30 de agosto de 2021, emitido a petición del Abogado de la demandada (documento 10 de la contestación de MUSAAT).

Y en su contestación de 16 de diciembre de 2022 al oficio remitido por el Juzgado a petición de ambas partes en la audiencia previa, el Registrador reitera aquel dictamen y añade, respecto de la posibilidad de haber solicitado "anotación preventiva de suspensión"por parte de quien presentó la primera hipoteca de NOVOBANCO, esto es, de TECNITASA (opción, por otra parte, que no fue planteada por la actora en su demanda cuando atribuye a TENITASA una actuación negligente) el Registrador explica:

"Según el artículo 96 de la Ley Hipotecaria , este tipo de anotación caduca a los sesenta días de su fecha, con lo que, de haberse solicitado y practicado el último día de vigencia del asiento de presentación, este habría quedado prorrogado hasta el 11 de julio de 2018. Dado que el defecto de que adolecía se subsanó mediante escritura de 13 de julio de ese mismo año, cabe concluir que tampoco la práctica de la anotación preventiva habría podido evitar que la segunda hipoteca ganara preferencia. Sólo en el caso de que, como prevé el párrafo segundo del artículo 96, se hubiera prorrogado la anotación preventiva de suspensión por providencia judicial mediando justa causa habría el asiento de presentación conservado su preferencia hasta el 6 de agosto, fecha en que la que la primera hipoteca se presentó nuevamente en el Registro debidamente subsanada. No es posible valorar parte de quien informe qué justa causa se habría podido alegar y si esta hubiera merecido por parte del juez otorgar la prórroga que en su caso se hubiera solicitado"

En definitiva, el Banco tenía perfecto conocimiento de que, presentada la escritura de préstamo hipotecario en el Registro, había sido calificada de forma negativa por el Registrador el 12 de enero de 2018 y los motivos de ello, que era la poca claridad de cláusula relativa a los intereses, que había de redactarse de nuevo. También había de conocer perfectamente el plazo de caducidad del asiento de presentación por el transcurso del tiempo legalmente previsto, con la necesidad en ese caso de presentar la escritura de nuevo y consiguiente pérdida del asiento primitivo. Es más, según sostuvieron los testigos, no sólo se informó al Banco de la calificación negativa, sino que periódicamente (cada mes) se le enviaban los listados de escrituras presentadas con sus incidencias, pudiendo igualmente el Banco acceder al aplicativo de TECNITASA a fin de comprobar las fechas.

El problema es que el prestatario D. Jose Francisco, en vez de comparecer en la Notaría de Marbella a fin de subsanar la escritura de préstamo con NOVOBANCO, decide otorgar nueva escritura en Barcelona a favor de Varia Estructures Opportunities y presentarla, sin defectos, en el Registro, no acudiendo a otorgar la escritura de subsanación hasta el mes de julio de 2018, cuando ya había caducado el asiento de presentación, circunstancia a la que, desde luego, TECNITASA es completamente ajena.

Por otra parte, la gestoría no podía conocer si se había presentado en el Registro otra escritura de hipoteca sobre la misma finca e informar el Banco de ello. Para saberlo, habría que solicitar nota simple informativa, y, además, con carácter periódico, pues la información puntual de cuál es la situación registral de un inmueble en una fecha determinada ya no sirve, obviamente, para el día siguiente. Y esta petición periódica, que supondría un coste importante para la entidad, no puede considerarse una obligación contractual de TECNITASA, ni es una actuación que se lleve a cabo en este tipo de contratos.

Tampoco consta que NOVO BANCO hubiera informado a TECNITASA de que aquel hubiera emitido un certificado sobre el saldo de préstamo de D. Jose Francisco a fecha de 8 de febrero de 2018 (documento 6 de la contestación de TECNITASA), lo que hubiera permitido a la demandada sospechar acerca de la maniobra del deudor de otorgar un nuevo préstamo sobre el mismo inmueble (lo que, al parecer, no generó suspicacias en el Banco o, al menos, ninguna reacción consta tuviera ante ello)

Por todo lo dicho, no apreciándose incumplimiento de TECNITASA respecto de las obligaciones propias del contrato de 23 de mayo de 2006 por dolo, negligencia o morosidad ( artículo 1.101 del Código Civil) procede desestimar la demanda frente a dicha mercantil y su aseguradora MUSAAT, absolviendo a las demandadas de la pretensión frente a ellas ejercitadas, sin necesidad de entrar a analizar los restantes requisitos de la responsabilidad contractual, como son la existencia del perjuicio, su cuantía, y la relación causal ente el eventual incumplimiento y el perjuicio.» (transcripción literal del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada dictada en la primera instancia).

Al pronunciamiento relativo a las costas procesalesse refiere el fundamento de derecho quinto,en el que se dice lo siguiente: "Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la demandante el pago de las costas sin que se aprecien dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento".

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelaciónel demandante "Abanca Corporación Bancaria s.a."mediante la presentación de un escrito de fecha 4 de octubre de 2023 el que interesala revocaciónde la sentencia apelada y que se dicte otra, en su lugar, por la que se estime totalmente la demanda.

Frente a la interposición, por el actor, de su recurso de apelación, presentaron conjuntamente los codemandados"Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija" y "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 30 de octubre de 2023, en el que interesanla desestimacióntotal del recursode apelación y la íntegra confirmaciónde la sentenciaapelada dictada en la primera instancia.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso de apelaciónlleva por rúbrica: "Nulidad de actuaciones. De la fusión de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." en Maretra s.l. desde el 24 de diciembre de 2021 con efectos contables desde el día 1 de enero de 2021".

Se pone de manifiesto que, en el Boletín Oficial Del Estado del día 24 de enero de 2022se publicó la fusión por absorciónentre "Maretra s.l.u." (sociedad absorbente)y "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." (sociedad absorbida)estando ambas sociedades participadas por "Serlyf Granada s.l." y haciéndose constar la fusión en escritura pública otorgada el día 24 de diciembre de 2021 que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

Así como que esto no fue puesto de manifiesto por la codemandada "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." durante la tramitación del juicio ordinario en la primera instancia.

Y precisa que después de la fusión por absorción tuvieron lugar en la primera instancia los siguientes actos procesales:

.Contestación a la demanda por parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.".

.La audiencia previa (19-10-2022).

.El juicio oral (2-6-2023).

.El interrogatorio del representante legal de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."

Invoca el artículo 9 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ( bajo la rúbrica de "apreciación de oficio de la falta de capacidad" se dice que: "La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso").

Y, con base a ello, "somete a la consideración de la autoridad si procede acordarse nulidad de actuaciones":

-Retrotrayendo el procedimiento a primera instancia, para que se vuelva a practicar todo lo actuado desde la fusión, es decir el 1 de enero 2021 en lo que concierne a "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."

-De manera subsidiaria, se declare nulidad de actuaciones de la declaración, el día del juicio, del representante legal de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.", y, en consecuencia, se apliquen los efectos del artículo 304 de la Ley procesal (la fictio confessio).

También se transcribe el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleva por rúbrica "respecto a las reglas de la buena fe y multas por su incumplimiento" Alegándose que, al no comunicar la fusión "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." actuó de mala fe. E interesando que ahora se declare ese acto como de mala fe procesal.

Resulta ciertamente chocanteque este motivo de apelación se invocado por "Abanca Corporación Bancaria s.a." que es el resultado de procesos de fusión por absorción de Cajas de Ahorro especialmente las sitas en Galicia, siendo así que, tras esas fusiones por absorción, el procedimiento continuaba tramitándose con la sociedad absorbida (extinguida por la fusión) y sin que a la sociedad absorbente que lo era "Abanca Corporación Bancaria s.a." le resultara jurídicamente inadmisible.

En cualquier caso el motivo de apelación no puede prosperar.

El párrafo segundo y último del apartado 2 del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide al Tribunal que conoce de la apelación decretar la nulidad de las actuaciones que no hubiese solicitado el apelante en su recurso de apelación(salvo supuestos excepcionales que no son del caso). Y en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación no se pide la nulidad procesal. Y en el motivo de apelación tampoco, sino que se limita a "someter a la consideración de la autoridad si procede acordar nulidad de actuaciones". Lo que, por otra parte, denota muy poco convencimiento de la concurrencia de una nulidad de actuaciones procesales.

Pero es que además la nulidad procesal precisa y requiere que se haya producido una "indefensión"para la parte litigante que la solicita ("in fine" del caso 3º del artículo 225 de L.E.C.) y en el presente caso la parte apelante ni siquiera alega indefensión alguna.

La aplicación al presente caso de la facultad que se concede en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tribunal para tener por confesoa una parte litigante mal puede hacerse valer en esta segunda instancia respecto de una prueba que se practicó en la primera instancia sin que ninguna de las partes hubiera objetado nada al respecto.

Y, por último, no se observa comportamiento alguno de mala fepor parte de la codemandada a los efectos del artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-El segundo de los motivos del recurso de apelaciónse refiere a la prueba o acreditación del incumplimiento obligacional o negligente por parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.".

Comenzaremos por referirnos al rango hipotecario.

El rango hipotecario por lo que se refiere a varias hipotecas que graban una misma fincaes la posición jerárquica que ocupa cada una de las hipotecas en cuanto a la finca grabada en el Registro de la Propiedad determinando que acreedor cobra primero en el caso de la ejecución de la hipoteca, correspondiendo la preferencia absoluta (cobro total del crédito garantizado con la hipoteca) a la hipoteca de primer rango y tan solo de haber sobrante este se entregaría al acreedor con hipoteca de segundo rango y así de manera sucesiva. Y el rango se adquiere por el orden temporal (antigüedad) de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Si bien debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Hipotecaria conforme al cual "se considera como fecha de inscripción para todos los efectos que esta deba producir, la fecha de asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma". A estos efectos del rango de hipotecario es indiferente las fechas de otorgamiento de las escrituras de hipoteca.

Conviene reseñar en cuanto al funcionamiento del Registro de la Propiedad los artículos 17 y 19 de la Ley Hipotecaria y 435 de su Reglamento que se transcriben en la sentencia apelada dictada en la primera instancia y que ahora volvemos a reproducir.

Así, el artículo 17 de la Ley Hipotecaria en su párrafo segundo establece que "si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento".

El artículo 19 dispone que "cuando el Registrador notare alguna falta en el título conforme al artículo anterior, la manifestará a los que pretendan la inscripción, para que, si quieren, recojan el documento y subsanen la falta durante la vigencia del asiento de presentación".

Y el artículo 435 del Reglamente establece:

"Transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación sin haberse despachado el documento, tomado anotación preventiva por defectos subsanables, en su caso, o interpuesto recurso, se cancelará de oficio dicho asiento por nota marginal".

Explicaremos a continuación el motivo y la razón por la que la escritura de hipoteca otorgada el día 23 de junio de 2017 se inscribió en el Registro de la Propiedad con posterioridad a otra escritura de hipoteca otorgada el día 8 de marzo de 2018.

La gestoría "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."presentó, la escritura pública de compraventa otorgada el día 23 de junio de 2017,en el Registro de la Propiedad al día siguiente 24 de junio de 2017. Y el día 30 de agosto de 2017 el Registrador de la Propiedad califica negativamente esta escritura de compraventa y suspende la inscripción al apreciar dos faltas subsanables:

-La no acreditación del régimen de reparación de bienes de don Jose Francisco.

-La existencia de contradicciones en cuanto a los gastos comunitarios de la vivienda hipotecada.

Siendo ambas faltas subsanadas, se inscriben en el Registro de la Propiedad la escritura de compraventa subsanada.

La gestoría "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."presentó la escritura pública de hipoteca otorgada el día 23 de julio de 2017,en el Registro de la Propiedad el día 28 de noviembre de 2017. Y el día 12 de enero de 2018 el Registrador de la Propiedad califica negativamente esta escritura de hipoteca y suspende su inscripción por "no existir claridad suficiente en cuanto a la responsabilidad garantizada para intereses de demora expresados en la cláusula garantía real primera". Calificando el defecto de subsanable. Lo que se notifica este mismo día 12 de enero de 2018.

El asiento de presentación queda prorrogado por plazo de 60 días.

Se retira la escritura del Registro de la Propiedad el día 16 de enero de 2018.

Por el acreedor hipotecario se prepara el texto alternativo con la subsanación que se remite a la Notaría para su firma por las partes contratantes.

Con anterioridad al día 16 de abril de 2018 "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." requiere en varias ocasiones a don Jose Francisco para que acuda a firmar la escritura de hipoteca a la Notaría a lo que hace don Jose Francisco oídos sordos.

Vencido el asiento registral de presentación fue cancelado por caducidadel día 16 de abril de 2018.

Con anterioridad al día 16 de abril de 2018, en concreto el día 8 de marzo de 2018, otra gestoría denominada "TQ MR Tramits y Gestión s.l." presenta en el Registro de la Propiedad la otra escritura hipotecaque se había otorgado el día 8 de marzo de 2018,la cual se inscribe el día 20 de abril de 2018.

Después de haber caducado el asunto de presentación de la escritura pública de hipoteca otorgada el día 23 de junio de 2017,don Jose Francisco accede a firmar esa escritura ya subsanada,lo que hace acudiendo al Notario el día 13 de julio de 2018, y, esta escritura (ya subsanada), la presenta "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a."en el Registro de la Propiedad el día 6 de agosto de 2018 y es inscrito el día 4 de septiembre de 2018.

Dentro de este motivo de la apelación, son treslas alegacionesque se hacen por el apelante.

1ª)Impugna lo que se dice en la sentencia apelada dictada en la primera instancia de: "Entre las funciones de Tecnitasa no estaba preparar el borrador o minuta de la escritura, de lo que se encargaba el Banco".

Sostiene el apelante que la escritura de préstamo hipotecario fue emitida y redactada por Tecnitasa que fue quien también emitió y redactó la escritura de su subsanación.

2ª)Concreta y precisa que la conducta negligente de Tecnitasahabría consistido en no comunicar al Banco,después de redactada la escritura de subsanación de la hipoteca y con anterioridad a la caducidad del asiento presentación, que el prestatario no estaba atendiendo los requerimientos que se le estaban haciendo para que acudiese a la Notaría para firmar la escritura.

Considera el apelante que no puede darse por acreditado que el Banco hubiera tenido ese conocimiento de no atender el prestatario esos requerimientos que se le estaban haciendo para acudir a la Notaría a firmar la escritura de su subsanación.

3ª)Considera que en el documento número 24 de los que se acompañan a la demanda Tecnitasa reconoce que actuó además de manera negligenteen el cumplimiento de su obligación contractual.

Primera de las alegaciones.

Del escrito de demandase desprende que tanto la escritura de la hipoteca como la de subsanación correspondía redactarlas al Banco y no a la Gestoría y, en este caso, fueron redactadas por el Banco y no por la Gestoría.

En el contratode fecha 23 de mayo de 2006 de prestación de servicios de gestión de operaciones hipotecarias que se acompaña con el escrito de demanda no asume la Gestoría la obligación de redacción de las escrituras ni la primera ni la de subsanación.

Y lo determinante es que en la audiencia previade este juicio ordinario celebrada el día 19 de octubre de 2022 la parte demandada propuso como hecho nocontrovertido que era el Banco al que le correspondía la redacción de la escritura hipoteca y la de subsanación y, por ello, fue el Banco el que las redactó.A lo que la parte demandante mostró su conformidad. Y al ser un hecho no controvertido se tiene que partir del mismo en la sentencia que resuelve el pleito al margen y con independencia de lo que resulte de la prueba practicada. Y esto es lo que se hace en la sentencia apelada dictada en la primera instancia. Sin que sea de recibo que ahora en la apelación se descuelgue el apelante con que de la prueba practicada se desprende como probado un hecho contrario al que él aceptó como nocontrovertido (el apartado 2 del artículo 283 de la Ley 1/2000 de 7 de enero Enjuiciamiento Civil tan solo permite el análisis de las pruebas para el esclarecimiento de hechos "controvertidos" por lo que, a "contrario sensu", quedan excluidos los hechos nocontrovertidos).

Segunda de las alegaciones.

En el escrito de demanda no se concreta y precisa, la imputación culposa a "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.", en el hecho de no haber puesto en conocimiento del Banco la negativa del deudor a firmar las escrituras de hipoteca ya subsanada, sino que lo que se le imputa con carácter general es el no haber comunicado al Banco las diversas vicisitudes relativas a la inscripción de la hipoteca. Y, en este sentido, ha quedado plenamente acreditado que "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a." enviaba mensualmente al Banco la información de las escrituras pendientes de inscripción con sus incidencias pudiendo acceder "Novo Banco s.a. Sucursal en España" al aplicativo de la gestoría donde constaban las fechas de los asientos de presentación y de vencimiento. Y sin que la prueba se concretare en la comunicación de la negativa del deudor a firmar la escritura ya que esto no era lo alegado de manera concreta y precisa en la demanda.

Pero es que además lo que no se explica satisfactoriamente por parte del apelante es que podría haber hecho "Novo Banco s.a. Sucursal en España" para evitar la cancelación del asiento de presentación ante la negativa del deudor a firmar la escritura de hipoteca subsanada.

Respecto de la tercera de las alegaciones,el documento número 24 no contiene ningún reconocimiento de contestar negligenteen el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de "Tecnitasa Gestión Hipotecaria s.a.", lo único que se desprende del mismo es la total disponibilidad por su parte para que la compañía de seguros que cubría el riesgo de su responsabilidad civil procediera al análisis de la acontecido por si considerada que se había producido un siniestro que estuviera cubierto por el seguro.

QUINTO.-El tercero y último de los motivos del recurso de apelaciónse refiere a las costas procesales de la primera instancia.

Alega el apelante que, para el supuesto de desestimación del recurso de apelación, se debería dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada que impone al demandante las costas procesales de la primera instancia.

Es de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil con arreglo al cual las costas procesales de la primera instancia se le "impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones". Y, en el presente caso, la parte litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones es la parte demandante a la que se le imponen las puestas procesales.

El precepto reseñado tan solo permite, la no imposición de las costas procesales a la parte litigante que hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones, en el supuesto de que el caso enjuiciado presentase "serias dudas de hecho o de derecho". Las cuales no son invocadas por el apelante que acude al argumento de "haberse acreditado que la gestoría no informó al Banco de que el prestatario se negaba a firmar la escritura de subsanación antes del vencimiento del asiento de presentación lo que le privó de realizar las actuaciones que procedieran para conseguir la inscripción de la escritura como de primer rango". Lo que no tiene encaje alguno en las dudas de hecho o de derecho a las que se refiere el precepto legal para no imponer las costas procesales al litigante vencido.

SEXTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación