Sentencia Civil 411/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 656/2024 de 22 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Se ejercita por Antonia frente a Marí Luz acción de resolución del contrato de la compraventa de la vivienda sita en Madrid, DIRECCION000, formalizada por escritura pública de compraventa, otorgada ante el Notario de Las Rozas de Madrid, D. Pedro Muñoz García-Borbolla, en fecha 23 de marzo de 2018 (documento 7 de la demanda) y acción de condena a la restitución de los importes abonados por la compraventa y los gastos de toda índole, por incumplimiento contractual debido a un supuesto de aliud pro alio, y de indemnización de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento grave, con amparo en los artículos 1.101 y 1.124 del CC.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado desestimó, en esencia, la pretensión jurídica deducida en la demanda por estimar que los defectos en que la parte actora funda la causa de resolución del contrato de compraventa del piso sito en DIRECCION000 no son sustanciales ni graves.

TERCERO.-Por Antonia se formula recurso de apelación alegando como motivo de recurso la errónea valoración de la prueba practicada.

Por Marí Luz, se formula oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Como ya tiene declarado esta Sección -entre otras, en sentencia de 8 de noviembre de 2019- la apelación no equivale a plantear las mismas alegaciones y fundamentos que los expuestos en la instancia, sino que su objeto es combatir la resolución apelada ofreciendo las razones y los argumentos que desvirtúen el pronunciamiento impugnado.

Siendo el motivo de recurso la errónea valoración de la prueba, sobre la valoración de la prueba en sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones que han de ser traídas a colación , declaraciones del tenor siguiente: " La valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995, entre otras)"

QUINTO.-La prueba concluyente y fundamental en este procedimiento ha sido por la materia sobre la que versa el fundamento fáctico de la acción ejercitada la pericial por lo que también ha de ser traída a colación una constante jurisprudencia que tiene declarado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan normas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005, 27 febrero 2006 y 2 noviembre 2012). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica ( SS TS 9 febrero 2006, 16 diciembre 2009, 9 marzo 2010, 18 julio 2011, 14 marzo 2013 y 29 mayo 2014), esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto; y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 28 enero 1995, 30 diciembre 1997, 28 junio 2001, 8 febrero 2002, 20 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 29 abril 2005, 27 febrero 2006, 9 marzo 2010 y 29 mayo 2014). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.

En el caso de autos se aportan por la actora dos informes periciales, el emitido por D. Gabriel de fecha 17 de junio de 2020 aportado con la demanda el cual fue subsanado con el informe fechado en noviembre de 2021 y el emitido por D. Demetrio aportado en la Audiencia Previa y por la parte demandada informes periciales emitidos por D. Ángel Daniel que fue el Arquitecto Superior que se hizo cargo, según manifestación de la parte demandada en la contestación a la demanda y del propio perito en sus informes, de la Segregación de la antigua Vivienda DIRECCION001, para su división material en DIRECCION000, y DIRECCION002, por lo que la Sala estima que la imparcialidad del referido perito queda puesta en entredicho en la medida en que el fundamento fáctico de la acción ejercitada es la forma en que se llevó a cabo la segregación del piso por él proyectada y tener su informe dictamen por objeto contrastar y en su caso contradecir el informe del aparejador Gabriel.

SEXTO.-La resolución del litigio requiere dejar sentado como hechos no controvertidos:

- que realidad física de la vivienda sita en Madrid, DIRECCION000 resultó de la segregación de la vivienda DIRECCION001 que dio lugar a las viviendas DIRECCION000 y DIRECCION002, esta última como resto de la vivienda matriz;

- que dicha segregación estaba autorizada por la DIRECCION003 de los Estatutos de la Comunidad de propietarios;

- que la segregación se llevó a cabo sin licencia de segregación;

- que no se solicitó la licencia de ocupación; y

- que la vivienda DIRECCION000 no tiene salida directa a elemento comunitario.

Queda pues centrada la controversia en determinar si la vivienda adolece o no de condiciones de habitabilidad, a la valoración de las deficiencias denunciadas en la demanda relativas a la medición del inmueble, las consecuencias derivadas de la falta de solicitud y obtención de licencias y la valoración de los defectos referidos a la red de saneamiento de la vivienda y a las instalaciones de electricidad y conducciones de agua.

SÉPTIMO.-Con respecto a la licencia de segregación y a la licencia de ocupación, no se discute la no obtención de las mismas por lo que queda fuera del recurso. La cuestión suscitada se contrae a si era obligatoria su solicitud y consiguiente obtención.

Se alegó por la parte demanda que la segregación estaba autorizada en el punto C de los Estatutos de la Comunidad, y que no era exigible la obtención de licencia para llevar a cabo la segregación conforme a la normativa municipal.

La exclusión de la licencia de segregación a la que se refiere la sentencia de primer grado con fundamento en la respuesta del Ayuntamiento a la consulta efectuada al expresar:

Las parcelaciones, segregaciones, modificaciones o cualquier otro acto de división de fincas o predios que hayan sido incluidas en proyectos de reparcelación no están sujetos a licencia urbanística ni declaración responsable."no puede compartirse por la Sala toda vez que no estando incluida la segregación objeto de litis en un plan de reparcelación no es de aplicación la exención de licencia.

La Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico de 29/07/97, del Ayuntamiento de Madrid, vigente en el año 2000, fecha en la que la demandada segregó el DIRECCION001 en dos viviendas independientes ( DIRECCION000 y DIRECCION002), en su artículo 43 establecía que" Están sujetos a previa licencia todos los actos de edificación, sean de intervención en edificios existentes, de demolición o de nueva edificación (...)", y en el artículo 44 establecía que "Para la obtención de las licencias de obras de edificación será necesario acreditar los requisitos exigidos en la normativa urbanística, concretados en la documentación requerida para cada caso en esta ordenanza, en razón de los tipos de obras establecidosy del procedimiento señalado, atendiendo a su entidad y complejidad".

Con respecto a la licencia de primera ocupación el artículo 75.1 de la citada Ordenanza disponía que "Están sujetas a licencia de primera ocupación y utilización las edificaciones resultantes de obras de nueva edificación (...), señalando el apartado 2 que la misma tenía "(...) por objeto acreditar que las obras e instalaciones han sido ejecutadas de conformidad con el proyecto y condiciones en que las licencias fueron concedidas y que se encuentran debidamente terminados y aptos, según las determinaciones urbanísticas de su destino específico".

El artículo 78 de la Ordenanza disponía, a su vez, que "A los efectos establecidos en el artículo 18.1 de la L.M .D.U, será documentación suficiente para que las compañías suministradoras de servicios puedan realizar las correspondientes contrataciones, la resolución administrativa de otorgamiento de licencia única en la que conste la eficacia de la licencia de primera ocupación.

La Supresión de la cédula de habitabilidad en el ámbito de la Comunidad de Madrid se llevó a cabo por el Decreto 111/2018, de 26 de junio, del Consejo de Gobierno, por el que se suprime la cédula de habitabilidad en el ámbito de la Comunidad de Madrid, que en su Artículo Único establece: Se suprime a todos los efectos en el ámbito de la Comunidad de Madrid el trámite de concesión de la cédula de habitabilidad, como documento necesario para reconocer la aptitud de un inmueble para ser destinado a vivienda.Y establece que: "El otorgamiento de la licencia urbanística municipal o título habilitante de obra, uso, utilización de construcciones e instalaciones u ocupación, supondrá la verificación previa del cumplimiento de las condiciones de habitabilidad establecidas en la normativa básica estatal en materia de ordenación de la edificación, respecto de la salubridad, protección contra el ruido, ahorro energético y aislamiento térmico, en el Código Técnico de la Edificación, así como en la normativa urbanística municipal en materia de licencias, integrada por el planeamiento municipal y las ordenanzas municipales, respecto del cumplimiento de las determinaciones urbanísticas, ambientales y de seguridad.

No obstante, será de aplicación supletoria la normativa estatal vigente en materia de salubridad e higiene, en lo no previsto en la normativa municipal correspondiente.

2. Las empresas suministradoras de los servicios de agua, energía eléctrica, gas, telefonía y demás servicios urbanos, no podrán contratar sus respectivos servicios sin la acreditación de la licencia urbanística municipal correspondiente o la cédula de habitabilidad concedida con anterioridad a la entrada en vigor de la supresión del trámite."

La cédula de habitabilidad había venido siendo el documento administrativo que reconocía el cumplimiento de las condiciones mínimas de habitabilidad, entendiendo por tales las condiciones técnicas e higiénico-sanitarias que deben cumplir las viviendas, que están establecidas por la Orden de 29 de febrero de 1944, del Ministerio de la Gobernación, sobre condiciones higiénicas mínimas que han de reunir las viviendas. La supresión de dicha cédula responde a la existencia de varios controles administrativos previos del cumplimiento de las condiciones de habitabilidad como se expresa en el artículo citado, Desde lo anterior no procede declarar acreditado, ante la inexistencia de las licencias de segregación y de ocupación, cuya infracción sería de carácter administrativo, que la vivienda reúna las condiciones higiénicas mínimas.

En segundo término, la Sala no comparte que la autorización prevista en el punto C de los Estatutos de la Comunidad, la cual no es controvertida, sea suficiente para llevar a cabo dicha segregación pues dicha autorización estatutaria no alcanza a la alteración unilateral de las cuotas de participación en elementos comunes por ser competencia exclusiva de la Junta de Propietarios. El artículo 14-d ) LPH atribuye a la Junta de Propietarios "Aprobar o reformar los estatutos y determinar las normas de régimen interior"y el artículo 17-6, Referido a la mayoría de votos para la adopción de acuerdos exige que "Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación."

Por consigiente la manifestación del coeficiente de participación en los elementos comunes efectuada por la demandada-apelada en la escritura de segregación al no haber sido sometida a la aprobación de la junta adolece de irregularidad con las repercusión y consecuencias que después se dirán al tratar la medición útil de la vivienda ya que sobre ésta se determinan las cuotas o coeficientes de participación en los elementos comunes.

OCTAVO.-Con relación a la superficie de la vivienda se cuestiona la superficie construida y útil de la vivienda y si la superficie construida y útil de la vivienda es conforme a la normativa de la Comunidad de Madrid

Tanto en la escritura pública de segregación como en la de compraventa la superficie asignada a la vivienda DIRECCION000 es de 30,50m2.

En la escritura de compraventa se especifica que "se compone de varias habitaciones y servicios", siendo la realidad que cuenta con estancia-comedor, cocina, dormitorio y aseo según resulta de los planos incorporados a los informes periciales, extremo esencial por cuanto el P.G.O.U de Madrid establece las medidas mínimas de viviendas en el Artículo 7.3.4 Programa de vivienda (n-2) 614 en los siguientes términos: 1. A efectos de estas Normas Urbanísticas se considera como vivienda mínima aquella que cuenta con, estancia-comedor, cocina, dormitorio y aseo, y cuya superficie útil sea superior a treinta y ocho (38) metros cuadrados (...) Podrá admitirse reducir la superficie útil hasta veinticinco (25) metros cuadrados, en el caso de que únicamente disponga de una estancia-comedor-cocina, que puede servir de dormitorio y un cuarto de aseo".

De los informes periciales de Gabriel aportados por la actora adverados y ratificados en juicio resulta acreditado que la superficie útil de la vivienda es 22,64 m2 y que la superficie construida de la vivienda es de 25,68 m2.

En el acto del juicio el perito manifestó que el espacio ocupado por un armario no lo computó como superficie útil por no ser pisable, conclusión no admisible por entender que la superficie útil conforme a la Orden 23215, de 4 de octubre de 1985 se define como " el suelo de la finca cerrada por el perímetro definido por la cara interior de su cerramiento con el exterior (fachadas) y con otras viviendas o locales (medianeras u otras dependencias) de cualquier uso, incluyendo el suelo de los espacios exteriores de uso privativo al 50% viene constituida por el espacio interior delimitado por las paredes de la vivienda.".

No obstante, ello ni aun incluyendo dicho espacio ocupado por el armario cabria estimar que la vivienda tiene un espacio útil de 25 m2.

Se cuestiona por la demandada la titularidad del espacio denominado "rellano" a través del cual se tiene acceso a la vivienda por considerar que pertenece por mitad a las dos viviendas resultado de la segregación y que por tanto se debe incluir, en la medición del piso DIRECCION000, el 50% de dicho espacio. Dicha valoración. no puede ser acogida conforme al principio de la fe pública registral consagrado en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria por cuanto ni en la escritura pública de segregación ni en la escritura pública de compraventa se hace referencia a dicho espacio como parte integrante del piso DIRECCION000, la única referencia a dicho rellano es para describir los lindes de la vivienda al determinar que el piso linda al frente con dicho rellano y con el resto de la finca matriz. A mayor abundamiento atendiendo al contenido de la escritura de segregación podemos afirmar que dicho rellano pertenece al piso DIRECCION002, no al piso DIRECCION000 pues si se restan a los 70 m2 construidos del DIRECCION001 los 30,50 m2 construidos del DIRECCION000, se comprueba que los 39,50 m2 construidos del DIRECCION002 señalados en la escritura incluyen el rellano o vestíbulo, vestíbulo que, además, no se indica que pertenezca en proindiviso a ambos pisos, luego en modo alguna puede entenderse integrado en la vivienda segregada adquirida por la parte actora.

Desde cuanto antecede atendiendo a la medición útil de 22,64 m2 antes fijada ha de concluirse que la vivienda no es susceptible de ser calificada como vivienda mínima conforme la PGOU de la Comunidad de Madrid y que el coeficiente asignado en elementos comunes del edificio en las escrituras de segregación y de compraventa no es correcto pues este se determina sobre la superficie útil.

Perteneciendo el rellano al piso DIRECCION002, de los planos incorporados a los informes periciales resulta que el piso litigioso carece de salida independiente a la escalera del edificio, y que para acceder a la misma ha de pasar necesariamente por el vestíbulo o rellano que pertenece al DIRECCION002, lo que vulnera el requisito del artículo 396 de CC, que exige que todos los elementos privativos tengan salida propia a un elemento común, sin que resulte de la escritura de segregación la constitución de una servidumbre de paso sobre la vivienda DIRECCION002, que evidentemente existe de facto. Desde lo anterior queda evidenciado la existencia de una disconformidad entre la realidad física y la jurídica del inmueble.

Conforme a los hechos que han quedado acreditados y a las exigencias de la normativa aplicable podemos concluir que se entregó una vivienda producto de una segregación-división no conforme con la legalidad urbanística y sin licencia de primera ocupación unido a que el piso es objeto del impuesto sobre bienes inmuebles, podemos concluir que se creó una apariencia suficiente para que la demandante, que no consta que tenga conocimientos de la legislación urbanística, confiara en la legalidad de las obras de segregación pues no se ha probado que la compradora hubiera sido informada por los vendedores de que la segregación del piso, que dio origen a la vivienda litigiosa, se hubiera efectuado sin obtener licencia o autorización administrativa y sin licencia de primera ocupación, ni que aceptara dicha situación

NOVENO.- RED DE SANEAMIENTO.

El informe emitido por D. Demetrio sobre la instalación de saneamiento de la vivienda es el informe que la Sala acoge en su integridad por ser el más completo y por tanto el que nos lleva a la estimación del defecto grave e insubsanable del funcionamiento de la red de saneamiento.

En efecto en dicho informe el perito describe como todos los desagües de la vivienda están conectados al bote sifónico nº 1 que se encuentra situado en el cuarto de baño y este se conecta con el bote sifónico situado en la parte exterior del baño y muy cerca de la puerta de entrada.Y constata que "...Debido a la gran distancia que existe, casi 4,00 m entre desagüe de la cocina hasta el bote Nº1 y más de 5 metros aproximadamente del bote Nº2 a la bajante del patio, discurriendo estas tuberías bajo el solado sin posibilidad de tener pendientes que faciliten el desagüe, provocan mal o nulo funcionamiento del saneamiento, con las tuberías trabajando a media sección, o sea medio llenas, sin posibilidad para desaguar por gravedad.

Continua el informe con referencia a las fotografías que acompaña al mismo manifestando: "...Como se puede ver en las fotografías, las tuberías están medio llenas depositándose residuos en su cuna y a todo lo largo de las mismas, lo que sin duda produce los atascos continuados o permanentes que señala la propietaria que padece la vivienda, rebosando el agua del desagüe hacia la bañera, que es punto de desagüe más bajo."

Con referencia al inodoro con Sanitrit manifiesta que el hecho de estar conectado al bote sifónico nº 1l empeora aún más la situación, "...ya que este aparato trabaja con una bomba que tritura los elementos sólidos, por presión los lanza contra el bote sifónico que no desagua el caudal recibido, rebosando por el desagüe de la bañera, lo que crea una situación muy desagradable de olores y suciedad en la bañera, incluso por efecto de la presión, llegando a levantar la tapa del bote sifónico."

Concluye su informe dejando constancia de que los problemas de atascos, rebose de desagüe y malos olores y suciedad, no se deben a un mal uso del sanitrit, sino que son debidos a la deficiente instalación del mismo y a la deficiente instalación de la red de saneamiento de los desagües, provocando situaciones de notable insalubridad con reflujos hacia la bañera haciéndola inutilizable con malos olores, que provocan que el piso sea inhabitable, desde el punto de vista sanitario."

Asímismo las facturas emitidas por la mercantil AALECTRIC SERVICIOS SL por servicio de desatranco dejan constancia del problema en la red de saneamiento que concretan según la leyenda de las mismas en que todos los desagües de la casa vierten en el bote sifónico de pasillo teniendo un desagüe de más de 10 metros pasando por vivienda contigua y hacen constar la falta de garantía del trabajo por existir un problema de instalación.

De acuerdo con la valoración de dichas pruebas procede estimar que el piso incumple la normativa urbanística municipal en materia de licencias urbanísticas, extremo que si bien queda fuera de la esfera del derecho privado tiene enorme transcendencia toda vez que la obtención de la licencia de primera ocupación garantiza que las obras ejecutadas conforme a un proyecto reúne las condiciones mínimas de habitabilidad, entendiendo por tales las condiciones técnicas e higiénico-sanitarias que deben cumplir las viviendas exigidas por la normativa, por lo que su ausencia no permite concluir que el piso reúne las citadas condiciones de habitabilidad conforme a normativa. No obstante, ello en el caso de autos la inhabitabilidad de la vivienda resulta según concluyen los informes periciales a los que venimos haciendo referencia de la mala ejecución e insuficiente red de saneamiento, defecto grave, sustancial e insubsanable por lo que no se comparte la valoración de los mismos efectuada en la sentencia de primer grado.

Por último, con relación a las deficiencias de la instalación de la conducción de agua potable, la instalación eléctrica y del telefonillo las manifestaciones vertidas por la parte actora no han quedado desvirtuadas con prueba alguna si bien dichos defectos se estiman subsanables y no graves por cuanto la problemática se circunscribe a la instalación de contadores de suministros individuales y a la instalación del telefonillo.

DÉCIMO.-Los defectos analizados, plenamente acreditados pueden ser incardinados bajo la doctrina del aliud pro alio que se desarrolla a partir del artículo 1166 del Código Civil , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual. La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero, reiterada por la núm. 793/2012, razona que "la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato" El T. S. viene reiteradamente sosteniendo que nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento contractual o de un "aliud pro alio", equivalente a la falta de entrega por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, lo cual permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1.101 y 1.124; mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias del art. 1.484 del C.C. Y como dicen las STS de 1023/2000, de 16 de noviembre, y 793/2012, de 21 de diciembre, existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC.

Las deficiencias observadas y estimadas en esta sentencia con especial relevancia las referidas a la red de saneamiento hacen que la vivienda objeto de autos sea efectivamente inhábil para el fin para el que se contrató lo que determina un incumplimiento de contrato de compraventa, al frustrar las legítimas expectativas de la compradora por inhabilidad del objeto por lo que la Sala no comparte la conclusión alcanzada por el juzgador a quo, considerando que no concurren los presupuestos para estimar la acción ejercitada.

En consecuencia, por las razones antedichas, no se puede exigir a la compradora que se mantenga en un contrato cuando la vivienda adolece de unas irregularidades que frustran la finalidad esperable de su adquisición, y ello por causa imputable exclusivamente a la vendedora, que no solicitó como debiera la oportuna licencia para hacer las obras y dividir su vivienda originaria en dos y haber ocultado a la compradora dicha irregularidad y resultar de la ejecución de las obras una red de saneamiento insuficiente, haciendo que la vivienda no reuna las condiciones mínimas de habitabilidad por lo que se estima la acción de resolución del contrato de conformidad con los artículos 1101 y 1124.

UNDÉCIMO.-PRECIO DE LA COMPRAENTA

Se reclama por la actora la devolución de la cantidad pagada en concepto de precio, 180.000 €. En la escritura pública de compraventa de fecha 23 de marzo de 2018 el precio fijado de compraventa es de 130.000 €, cantidad que es la que reconoce como precio de la compraventa la demandada.

Se aportan como justificantes de dicho pago por la parte actora:

El contrato de arras de fecha 8 de marzo de 2018 en el que se fijó el precio de compraventa en 180.000€ y las arras por importe de 13.000 €

El justificante de pago de las arras por importe de 13.000 € efectuado por transferencia bancaria de fecha 5-3-2018.

El recibo de fecha 8-3-2018 por importe de 10.000 €

El cheque fechado el 23 de marzo de 2018 por importe de 114.818,15 €.

La suma de los pagos asciende a 137.818,85 € a lo que ha de sumarse la cantidad retenida para el pago de gastos de comunidad por importe de 2.818,85 € según consta en la escritura de compraventa siendo por tanto el precio pagado y acreditado documentalmente 140.000 €.

Por la parte actora se aportan dos justificantes de disposiciones de dinero por importe de 20.000€ cada una efectuadas los días 17 y 21 de marzo de 2018, esto es entre la fecha del contrato de arras y la de la escritura pública de compraventa.

Frente al precio reconocido por la demandada,130.000 €, reflejado en la escritura pública de compraventa, constan por tanto efectuados pagos por importe superior, 140.000 € de donde resulta que el precio fijado en la escritura pública no fue el precio real.

En el acto del juicio depuso en calidad de testigo D. Eulalio, el cual intermedió la operación de compraventa a instancia de la compradora, manifestó que el precio de la compraventa fue de 180.000 €, lo que unido al precio fijado en el contrato de arras, 180.000€, al mayor precio pagado totalmente documentado, 140.000€, y a la cercanía de las disposiciones de efectivo por importe de 40.000 € estimar acreditado a través de la prueba de presunciones que dichas disposiciones fueron destinadas al pago del precio cuyo importe sumado a la cantidad antes referida de 140.000 € determina la cantidad de 180.000 €.

DUODÉCIMO.-La pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios se contrae a la reclamación de 20.898,76 €. La Sala estima resarcibles los gastos derivados del otorgamiento del contrato de compraventa y los gastos por reparaciones efectuadas en la red de saneamiento y el IBI que se concretan:

- Notaría: 476,80 € (documento 24);

- ITP (Modelo 600): 7.800,00 € (documento nº 25);

- Registro de la Propiedad: 270,34 € (documento nº 26);

- IBI 674- Desatascos y reposición del inodoro Sanitrit 861,52 € (documentos nº 14 a 16);

Cuya suma asciende a 10.082,27 €.

Se excluyen del concepto de daño indemnizable los gastos soportados por la encomienda de gestiones a terceros para la obtención de información y preparación del procedimiento a que se refieren los documentos 27 a 31 y los gastos del seguro por ser ajeno a la compraventa.

DÉCIMOTERCERO.-DAÑO MORAL.-

Se reclama por dicho concepto la cantidad de 8.000 € por el perjuicio económico sufrido, el peregrinaje judicial y extrajudicial y la ansiedad, desasosiego y frustración padecidos.

El perjuicio que se reclama se contrae al daño moral sufrido lo que nos lleva a fijar su concepto y criterios para su apreciación desde la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de mayo de 2000, ha declarado que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)" que "puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su 'quantum' económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto [...]

Ninguna prueba se ha practicado en el seno del procedimiento de la que quepa estimar sufrimiento psíquico, trastorno de ansiedad o impacto emocional por lo que no encajando la fundamentación fáctica del daño reclamado en los supuestos en que la jurisprudencia lo ha estimado no procede estimar daño resarcible.

DÉCIMOCUARTO.-La resolución del contrato impone la necesidad de que se restablezca la situación anterior al mismo, la vuelta a la situación preexistente, lo cual obliga a restituir lo que cada parte haya recibido por razón del vínculo obligacional, según el artículo 1303 del Código Civil , sobre nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa, aplicable a la resolución, ya que ésta produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el artículo 1295 del Código Civil . Ahora bien, las restituciones de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato resuelto tienen por finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restableciendo la situación económica previa a la declaración de nulidad, debiendo tener presente la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, pues de no acordarse tal efecto, se aprovecharía una de las partes en detrimento de la otra.

DÉCIMOQUINTO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 LEC estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera y segunda instancia por lo que cada parte responderá de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad.

DÉCIMOSEXTO.-La estimación parcial del recurso determina de conformidad con el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para su interposición.

PRIMERO.-Se ejercita por Antonia frente a Marí Luz acción de resolución del contrato de la compraventa de la vivienda sita en Madrid, DIRECCION000, formalizada por escritura pública de compraventa, otorgada ante el Notario de Las Rozas de Madrid, D. Pedro Muñoz García-Borbolla, en fecha 23 de marzo de 2018 (documento 7 de la demanda) y acción de condena a la restitución de los importes abonados por la compraventa y los gastos de toda índole, por incumplimiento contractual debido a un supuesto de aliud pro alio, y de indemnización de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento grave, con amparo en los artículos 1.101 y 1.124 del CC.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado desestimó, en esencia, la pretensión jurídica deducida en la demanda por estimar que los defectos en que la parte actora funda la causa de resolución del contrato de compraventa del piso sito en DIRECCION000 no son sustanciales ni graves.

TERCERO.-Por Antonia se formula recurso de apelación alegando como motivo de recurso la errónea valoración de la prueba practicada.

Por Marí Luz, se formula oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Como ya tiene declarado esta Sección -entre otras, en sentencia de 8 de noviembre de 2019- la apelación no equivale a plantear las mismas alegaciones y fundamentos que los expuestos en la instancia, sino que su objeto es combatir la resolución apelada ofreciendo las razones y los argumentos que desvirtúen el pronunciamiento impugnado.

Siendo el motivo de recurso la errónea valoración de la prueba, sobre la valoración de la prueba en sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones que han de ser traídas a colación , declaraciones del tenor siguiente: " La valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995, entre otras)"

QUINTO.-La prueba concluyente y fundamental en este procedimiento ha sido por la materia sobre la que versa el fundamento fáctico de la acción ejercitada la pericial por lo que también ha de ser traída a colación una constante jurisprudencia que tiene declarado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan normas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005, 27 febrero 2006 y 2 noviembre 2012). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica ( SS TS 9 febrero 2006, 16 diciembre 2009, 9 marzo 2010, 18 julio 2011, 14 marzo 2013 y 29 mayo 2014), esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto; y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 28 enero 1995, 30 diciembre 1997, 28 junio 2001, 8 febrero 2002, 20 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 29 abril 2005, 27 febrero 2006, 9 marzo 2010 y 29 mayo 2014). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.

En el caso de autos se aportan por la actora dos informes periciales, el emitido por D. Gabriel de fecha 17 de junio de 2020 aportado con la demanda el cual fue subsanado con el informe fechado en noviembre de 2021 y el emitido por D. Demetrio aportado en la Audiencia Previa y por la parte demandada informes periciales emitidos por D. Ángel Daniel que fue el Arquitecto Superior que se hizo cargo, según manifestación de la parte demandada en la contestación a la demanda y del propio perito en sus informes, de la Segregación de la antigua Vivienda DIRECCION001, para su división material en DIRECCION000, y DIRECCION002, por lo que la Sala estima que la imparcialidad del referido perito queda puesta en entredicho en la medida en que el fundamento fáctico de la acción ejercitada es la forma en que se llevó a cabo la segregación del piso por él proyectada y tener su informe dictamen por objeto contrastar y en su caso contradecir el informe del aparejador Gabriel.

SEXTO.-La resolución del litigio requiere dejar sentado como hechos no controvertidos:

- que realidad física de la vivienda sita en Madrid, DIRECCION000 resultó de la segregación de la vivienda DIRECCION001 que dio lugar a las viviendas DIRECCION000 y DIRECCION002, esta última como resto de la vivienda matriz;

- que dicha segregación estaba autorizada por la DIRECCION003 de los Estatutos de la Comunidad de propietarios;

- que la segregación se llevó a cabo sin licencia de segregación;

- que no se solicitó la licencia de ocupación; y

- que la vivienda DIRECCION000 no tiene salida directa a elemento comunitario.

Queda pues centrada la controversia en determinar si la vivienda adolece o no de condiciones de habitabilidad, a la valoración de las deficiencias denunciadas en la demanda relativas a la medición del inmueble, las consecuencias derivadas de la falta de solicitud y obtención de licencias y la valoración de los defectos referidos a la red de saneamiento de la vivienda y a las instalaciones de electricidad y conducciones de agua.

SÉPTIMO.-Con respecto a la licencia de segregación y a la licencia de ocupación, no se discute la no obtención de las mismas por lo que queda fuera del recurso. La cuestión suscitada se contrae a si era obligatoria su solicitud y consiguiente obtención.

Se alegó por la parte demanda que la segregación estaba autorizada en el punto C de los Estatutos de la Comunidad, y que no era exigible la obtención de licencia para llevar a cabo la segregación conforme a la normativa municipal.

La exclusión de la licencia de segregación a la que se refiere la sentencia de primer grado con fundamento en la respuesta del Ayuntamiento a la consulta efectuada al expresar:

Las parcelaciones, segregaciones, modificaciones o cualquier otro acto de división de fincas o predios que hayan sido incluidas en proyectos de reparcelación no están sujetos a licencia urbanística ni declaración responsable."no puede compartirse por la Sala toda vez que no estando incluida la segregación objeto de litis en un plan de reparcelación no es de aplicación la exención de licencia.

La Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico de 29/07/97, del Ayuntamiento de Madrid, vigente en el año 2000, fecha en la que la demandada segregó el DIRECCION001 en dos viviendas independientes ( DIRECCION000 y DIRECCION002), en su artículo 43 establecía que" Están sujetos a previa licencia todos los actos de edificación, sean de intervención en edificios existentes, de demolición o de nueva edificación (...)", y en el artículo 44 establecía que "Para la obtención de las licencias de obras de edificación será necesario acreditar los requisitos exigidos en la normativa urbanística, concretados en la documentación requerida para cada caso en esta ordenanza, en razón de los tipos de obras establecidosy del procedimiento señalado, atendiendo a su entidad y complejidad".

Con respecto a la licencia de primera ocupación el artículo 75.1 de la citada Ordenanza disponía que "Están sujetas a licencia de primera ocupación y utilización las edificaciones resultantes de obras de nueva edificación (...), señalando el apartado 2 que la misma tenía "(...) por objeto acreditar que las obras e instalaciones han sido ejecutadas de conformidad con el proyecto y condiciones en que las licencias fueron concedidas y que se encuentran debidamente terminados y aptos, según las determinaciones urbanísticas de su destino específico".

El artículo 78 de la Ordenanza disponía, a su vez, que "A los efectos establecidos en el artículo 18.1 de la L.M .D.U, será documentación suficiente para que las compañías suministradoras de servicios puedan realizar las correspondientes contrataciones, la resolución administrativa de otorgamiento de licencia única en la que conste la eficacia de la licencia de primera ocupación.

La Supresión de la cédula de habitabilidad en el ámbito de la Comunidad de Madrid se llevó a cabo por el Decreto 111/2018, de 26 de junio, del Consejo de Gobierno, por el que se suprime la cédula de habitabilidad en el ámbito de la Comunidad de Madrid, que en su Artículo Único establece: Se suprime a todos los efectos en el ámbito de la Comunidad de Madrid el trámite de concesión de la cédula de habitabilidad, como documento necesario para reconocer la aptitud de un inmueble para ser destinado a vivienda.Y establece que: "El otorgamiento de la licencia urbanística municipal o título habilitante de obra, uso, utilización de construcciones e instalaciones u ocupación, supondrá la verificación previa del cumplimiento de las condiciones de habitabilidad establecidas en la normativa básica estatal en materia de ordenación de la edificación, respecto de la salubridad, protección contra el ruido, ahorro energético y aislamiento térmico, en el Código Técnico de la Edificación, así como en la normativa urbanística municipal en materia de licencias, integrada por el planeamiento municipal y las ordenanzas municipales, respecto del cumplimiento de las determinaciones urbanísticas, ambientales y de seguridad.

No obstante, será de aplicación supletoria la normativa estatal vigente en materia de salubridad e higiene, en lo no previsto en la normativa municipal correspondiente.

2. Las empresas suministradoras de los servicios de agua, energía eléctrica, gas, telefonía y demás servicios urbanos, no podrán contratar sus respectivos servicios sin la acreditación de la licencia urbanística municipal correspondiente o la cédula de habitabilidad concedida con anterioridad a la entrada en vigor de la supresión del trámite."

La cédula de habitabilidad había venido siendo el documento administrativo que reconocía el cumplimiento de las condiciones mínimas de habitabilidad, entendiendo por tales las condiciones técnicas e higiénico-sanitarias que deben cumplir las viviendas, que están establecidas por la Orden de 29 de febrero de 1944, del Ministerio de la Gobernación, sobre condiciones higiénicas mínimas que han de reunir las viviendas. La supresión de dicha cédula responde a la existencia de varios controles administrativos previos del cumplimiento de las condiciones de habitabilidad como se expresa en el artículo citado, Desde lo anterior no procede declarar acreditado, ante la inexistencia de las licencias de segregación y de ocupación, cuya infracción sería de carácter administrativo, que la vivienda reúna las condiciones higiénicas mínimas.

En segundo término, la Sala no comparte que la autorización prevista en el punto C de los Estatutos de la Comunidad, la cual no es controvertida, sea suficiente para llevar a cabo dicha segregación pues dicha autorización estatutaria no alcanza a la alteración unilateral de las cuotas de participación en elementos comunes por ser competencia exclusiva de la Junta de Propietarios. El artículo 14-d ) LPH atribuye a la Junta de Propietarios "Aprobar o reformar los estatutos y determinar las normas de régimen interior"y el artículo 17-6, Referido a la mayoría de votos para la adopción de acuerdos exige que "Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación."

Por consigiente la manifestación del coeficiente de participación en los elementos comunes efectuada por la demandada-apelada en la escritura de segregación al no haber sido sometida a la aprobación de la junta adolece de irregularidad con las repercusión y consecuencias que después se dirán al tratar la medición útil de la vivienda ya que sobre ésta se determinan las cuotas o coeficientes de participación en los elementos comunes.

OCTAVO.-Con relación a la superficie de la vivienda se cuestiona la superficie construida y útil de la vivienda y si la superficie construida y útil de la vivienda es conforme a la normativa de la Comunidad de Madrid

Tanto en la escritura pública de segregación como en la de compraventa la superficie asignada a la vivienda DIRECCION000 es de 30,50m2.

En la escritura de compraventa se especifica que "se compone de varias habitaciones y servicios", siendo la realidad que cuenta con estancia-comedor, cocina, dormitorio y aseo según resulta de los planos incorporados a los informes periciales, extremo esencial por cuanto el P.G.O.U de Madrid establece las medidas mínimas de viviendas en el Artículo 7.3.4 Programa de vivienda (n-2) 614 en los siguientes términos: 1. A efectos de estas Normas Urbanísticas se considera como vivienda mínima aquella que cuenta con, estancia-comedor, cocina, dormitorio y aseo, y cuya superficie útil sea superior a treinta y ocho (38) metros cuadrados (...) Podrá admitirse reducir la superficie útil hasta veinticinco (25) metros cuadrados, en el caso de que únicamente disponga de una estancia-comedor-cocina, que puede servir de dormitorio y un cuarto de aseo".

De los informes periciales de Gabriel aportados por la actora adverados y ratificados en juicio resulta acreditado que la superficie útil de la vivienda es 22,64 m2 y que la superficie construida de la vivienda es de 25,68 m2.

En el acto del juicio el perito manifestó que el espacio ocupado por un armario no lo computó como superficie útil por no ser pisable, conclusión no admisible por entender que la superficie útil conforme a la Orden 23215, de 4 de octubre de 1985 se define como " el suelo de la finca cerrada por el perímetro definido por la cara interior de su cerramiento con el exterior (fachadas) y con otras viviendas o locales (medianeras u otras dependencias) de cualquier uso, incluyendo el suelo de los espacios exteriores de uso privativo al 50% viene constituida por el espacio interior delimitado por las paredes de la vivienda.".

No obstante, ello ni aun incluyendo dicho espacio ocupado por el armario cabria estimar que la vivienda tiene un espacio útil de 25 m2.

Se cuestiona por la demandada la titularidad del espacio denominado "rellano" a través del cual se tiene acceso a la vivienda por considerar que pertenece por mitad a las dos viviendas resultado de la segregación y que por tanto se debe incluir, en la medición del piso DIRECCION000, el 50% de dicho espacio. Dicha valoración. no puede ser acogida conforme al principio de la fe pública registral consagrado en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria por cuanto ni en la escritura pública de segregación ni en la escritura pública de compraventa se hace referencia a dicho espacio como parte integrante del piso DIRECCION000, la única referencia a dicho rellano es para describir los lindes de la vivienda al determinar que el piso linda al frente con dicho rellano y con el resto de la finca matriz. A mayor abundamiento atendiendo al contenido de la escritura de segregación podemos afirmar que dicho rellano pertenece al piso DIRECCION002, no al piso DIRECCION000 pues si se restan a los 70 m2 construidos del DIRECCION001 los 30,50 m2 construidos del DIRECCION000, se comprueba que los 39,50 m2 construidos del DIRECCION002 señalados en la escritura incluyen el rellano o vestíbulo, vestíbulo que, además, no se indica que pertenezca en proindiviso a ambos pisos, luego en modo alguna puede entenderse integrado en la vivienda segregada adquirida por la parte actora.

Desde cuanto antecede atendiendo a la medición útil de 22,64 m2 antes fijada ha de concluirse que la vivienda no es susceptible de ser calificada como vivienda mínima conforme la PGOU de la Comunidad de Madrid y que el coeficiente asignado en elementos comunes del edificio en las escrituras de segregación y de compraventa no es correcto pues este se determina sobre la superficie útil.

Perteneciendo el rellano al piso DIRECCION002, de los planos incorporados a los informes periciales resulta que el piso litigioso carece de salida independiente a la escalera del edificio, y que para acceder a la misma ha de pasar necesariamente por el vestíbulo o rellano que pertenece al DIRECCION002, lo que vulnera el requisito del artículo 396 de CC, que exige que todos los elementos privativos tengan salida propia a un elemento común, sin que resulte de la escritura de segregación la constitución de una servidumbre de paso sobre la vivienda DIRECCION002, que evidentemente existe de facto. Desde lo anterior queda evidenciado la existencia de una disconformidad entre la realidad física y la jurídica del inmueble.

Conforme a los hechos que han quedado acreditados y a las exigencias de la normativa aplicable podemos concluir que se entregó una vivienda producto de una segregación-división no conforme con la legalidad urbanística y sin licencia de primera ocupación unido a que el piso es objeto del impuesto sobre bienes inmuebles, podemos concluir que se creó una apariencia suficiente para que la demandante, que no consta que tenga conocimientos de la legislación urbanística, confiara en la legalidad de las obras de segregación pues no se ha probado que la compradora hubiera sido informada por los vendedores de que la segregación del piso, que dio origen a la vivienda litigiosa, se hubiera efectuado sin obtener licencia o autorización administrativa y sin licencia de primera ocupación, ni que aceptara dicha situación

NOVENO.- RED DE SANEAMIENTO.

El informe emitido por D. Demetrio sobre la instalación de saneamiento de la vivienda es el informe que la Sala acoge en su integridad por ser el más completo y por tanto el que nos lleva a la estimación del defecto grave e insubsanable del funcionamiento de la red de saneamiento.

En efecto en dicho informe el perito describe como todos los desagües de la vivienda están conectados al bote sifónico nº 1 que se encuentra situado en el cuarto de baño y este se conecta con el bote sifónico situado en la parte exterior del baño y muy cerca de la puerta de entrada.Y constata que "...Debido a la gran distancia que existe, casi 4,00 m entre desagüe de la cocina hasta el bote Nº1 y más de 5 metros aproximadamente del bote Nº2 a la bajante del patio, discurriendo estas tuberías bajo el solado sin posibilidad de tener pendientes que faciliten el desagüe, provocan mal o nulo funcionamiento del saneamiento, con las tuberías trabajando a media sección, o sea medio llenas, sin posibilidad para desaguar por gravedad.

Continua el informe con referencia a las fotografías que acompaña al mismo manifestando: "...Como se puede ver en las fotografías, las tuberías están medio llenas depositándose residuos en su cuna y a todo lo largo de las mismas, lo que sin duda produce los atascos continuados o permanentes que señala la propietaria que padece la vivienda, rebosando el agua del desagüe hacia la bañera, que es punto de desagüe más bajo."

Con referencia al inodoro con Sanitrit manifiesta que el hecho de estar conectado al bote sifónico nº 1l empeora aún más la situación, "...ya que este aparato trabaja con una bomba que tritura los elementos sólidos, por presión los lanza contra el bote sifónico que no desagua el caudal recibido, rebosando por el desagüe de la bañera, lo que crea una situación muy desagradable de olores y suciedad en la bañera, incluso por efecto de la presión, llegando a levantar la tapa del bote sifónico."

Concluye su informe dejando constancia de que los problemas de atascos, rebose de desagüe y malos olores y suciedad, no se deben a un mal uso del sanitrit, sino que son debidos a la deficiente instalación del mismo y a la deficiente instalación de la red de saneamiento de los desagües, provocando situaciones de notable insalubridad con reflujos hacia la bañera haciéndola inutilizable con malos olores, que provocan que el piso sea inhabitable, desde el punto de vista sanitario."

Asímismo las facturas emitidas por la mercantil AALECTRIC SERVICIOS SL por servicio de desatranco dejan constancia del problema en la red de saneamiento que concretan según la leyenda de las mismas en que todos los desagües de la casa vierten en el bote sifónico de pasillo teniendo un desagüe de más de 10 metros pasando por vivienda contigua y hacen constar la falta de garantía del trabajo por existir un problema de instalación.

De acuerdo con la valoración de dichas pruebas procede estimar que el piso incumple la normativa urbanística municipal en materia de licencias urbanísticas, extremo que si bien queda fuera de la esfera del derecho privado tiene enorme transcendencia toda vez que la obtención de la licencia de primera ocupación garantiza que las obras ejecutadas conforme a un proyecto reúne las condiciones mínimas de habitabilidad, entendiendo por tales las condiciones técnicas e higiénico-sanitarias que deben cumplir las viviendas exigidas por la normativa, por lo que su ausencia no permite concluir que el piso reúne las citadas condiciones de habitabilidad conforme a normativa. No obstante, ello en el caso de autos la inhabitabilidad de la vivienda resulta según concluyen los informes periciales a los que venimos haciendo referencia de la mala ejecución e insuficiente red de saneamiento, defecto grave, sustancial e insubsanable por lo que no se comparte la valoración de los mismos efectuada en la sentencia de primer grado.

Por último, con relación a las deficiencias de la instalación de la conducción de agua potable, la instalación eléctrica y del telefonillo las manifestaciones vertidas por la parte actora no han quedado desvirtuadas con prueba alguna si bien dichos defectos se estiman subsanables y no graves por cuanto la problemática se circunscribe a la instalación de contadores de suministros individuales y a la instalación del telefonillo.

DÉCIMO.-Los defectos analizados, plenamente acreditados pueden ser incardinados bajo la doctrina del aliud pro alio que se desarrolla a partir del artículo 1166 del Código Civil , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual. La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero, reiterada por la núm. 793/2012, razona que "la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato" El T. S. viene reiteradamente sosteniendo que nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento contractual o de un "aliud pro alio", equivalente a la falta de entrega por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, lo cual permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1.101 y 1.124; mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias del art. 1.484 del C.C. Y como dicen las STS de 1023/2000, de 16 de noviembre, y 793/2012, de 21 de diciembre, existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC.

Las deficiencias observadas y estimadas en esta sentencia con especial relevancia las referidas a la red de saneamiento hacen que la vivienda objeto de autos sea efectivamente inhábil para el fin para el que se contrató lo que determina un incumplimiento de contrato de compraventa, al frustrar las legítimas expectativas de la compradora por inhabilidad del objeto por lo que la Sala no comparte la conclusión alcanzada por el juzgador a quo, considerando que no concurren los presupuestos para estimar la acción ejercitada.

En consecuencia, por las razones antedichas, no se puede exigir a la compradora que se mantenga en un contrato cuando la vivienda adolece de unas irregularidades que frustran la finalidad esperable de su adquisición, y ello por causa imputable exclusivamente a la vendedora, que no solicitó como debiera la oportuna licencia para hacer las obras y dividir su vivienda originaria en dos y haber ocultado a la compradora dicha irregularidad y resultar de la ejecución de las obras una red de saneamiento insuficiente, haciendo que la vivienda no reuna las condiciones mínimas de habitabilidad por lo que se estima la acción de resolución del contrato de conformidad con los artículos 1101 y 1124.

UNDÉCIMO.-PRECIO DE LA COMPRAENTA

Se reclama por la actora la devolución de la cantidad pagada en concepto de precio, 180.000 €. En la escritura pública de compraventa de fecha 23 de marzo de 2018 el precio fijado de compraventa es de 130.000 €, cantidad que es la que reconoce como precio de la compraventa la demandada.

Se aportan como justificantes de dicho pago por la parte actora:

El contrato de arras de fecha 8 de marzo de 2018 en el que se fijó el precio de compraventa en 180.000€ y las arras por importe de 13.000 €

El justificante de pago de las arras por importe de 13.000 € efectuado por transferencia bancaria de fecha 5-3-2018.

El recibo de fecha 8-3-2018 por importe de 10.000 €

El cheque fechado el 23 de marzo de 2018 por importe de 114.818,15 €.

La suma de los pagos asciende a 137.818,85 € a lo que ha de sumarse la cantidad retenida para el pago de gastos de comunidad por importe de 2.818,85 € según consta en la escritura de compraventa siendo por tanto el precio pagado y acreditado documentalmente 140.000 €.

Por la parte actora se aportan dos justificantes de disposiciones de dinero por importe de 20.000€ cada una efectuadas los días 17 y 21 de marzo de 2018, esto es entre la fecha del contrato de arras y la de la escritura pública de compraventa.

Frente al precio reconocido por la demandada,130.000 €, reflejado en la escritura pública de compraventa, constan por tanto efectuados pagos por importe superior, 140.000 € de donde resulta que el precio fijado en la escritura pública no fue el precio real.

En el acto del juicio depuso en calidad de testigo D. Eulalio, el cual intermedió la operación de compraventa a instancia de la compradora, manifestó que el precio de la compraventa fue de 180.000 €, lo que unido al precio fijado en el contrato de arras, 180.000€, al mayor precio pagado totalmente documentado, 140.000€, y a la cercanía de las disposiciones de efectivo por importe de 40.000 € estimar acreditado a través de la prueba de presunciones que dichas disposiciones fueron destinadas al pago del precio cuyo importe sumado a la cantidad antes referida de 140.000 € determina la cantidad de 180.000 €.

DUODÉCIMO.-La pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios se contrae a la reclamación de 20.898,76 €. La Sala estima resarcibles los gastos derivados del otorgamiento del contrato de compraventa y los gastos por reparaciones efectuadas en la red de saneamiento y el IBI que se concretan:

- Notaría: 476,80 € (documento 24);

- ITP (Modelo 600): 7.800,00 € (documento nº 25);

- Registro de la Propiedad: 270,34 € (documento nº 26);

- IBI 674- Desatascos y reposición del inodoro Sanitrit 861,52 € (documentos nº 14 a 16);

Cuya suma asciende a 10.082,27 €.

Se excluyen del concepto de daño indemnizable los gastos soportados por la encomienda de gestiones a terceros para la obtención de información y preparación del procedimiento a que se refieren los documentos 27 a 31 y los gastos del seguro por ser ajeno a la compraventa.

DÉCIMOTERCERO.-DAÑO MORAL.-

Se reclama por dicho concepto la cantidad de 8.000 € por el perjuicio económico sufrido, el peregrinaje judicial y extrajudicial y la ansiedad, desasosiego y frustración padecidos.

El perjuicio que se reclama se contrae al daño moral sufrido lo que nos lleva a fijar su concepto y criterios para su apreciación desde la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de mayo de 2000, ha declarado que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)" que "puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su 'quantum' económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto [...]

Ninguna prueba se ha practicado en el seno del procedimiento de la que quepa estimar sufrimiento psíquico, trastorno de ansiedad o impacto emocional por lo que no encajando la fundamentación fáctica del daño reclamado en los supuestos en que la jurisprudencia lo ha estimado no procede estimar daño resarcible.

DÉCIMOCUARTO.-La resolución del contrato impone la necesidad de que se restablezca la situación anterior al mismo, la vuelta a la situación preexistente, lo cual obliga a restituir lo que cada parte haya recibido por razón del vínculo obligacional, según el artículo 1303 del Código Civil , sobre nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa, aplicable a la resolución, ya que ésta produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el artículo 1295 del Código Civil . Ahora bien, las restituciones de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato resuelto tienen por finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restableciendo la situación económica previa a la declaración de nulidad, debiendo tener presente la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, pues de no acordarse tal efecto, se aprovecharía una de las partes en detrimento de la otra.

DÉCIMOQUINTO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 LEC estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera y segunda instancia por lo que cada parte responderá de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad.

DÉCIMOSEXTO.-La estimación parcial del recurso determina de conformidad con el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para su interposición.

PRIMERO.-Se ejercita por Antonia frente a Marí Luz acción de resolución del contrato de la compraventa de la vivienda sita en Madrid, DIRECCION000, formalizada por escritura pública de compraventa, otorgada ante el Notario de Las Rozas de Madrid, D. Pedro Muñoz García-Borbolla, en fecha 23 de marzo de 2018 (documento 7 de la demanda) y acción de condena a la restitución de los importes abonados por la compraventa y los gastos de toda índole, por incumplimiento contractual debido a un supuesto de aliud pro alio, y de indemnización de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento grave, con amparo en los artículos 1.101 y 1.124 del CC.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado desestimó, en esencia, la pretensión jurídica deducida en la demanda por estimar que los defectos en que la parte actora funda la causa de resolución del contrato de compraventa del piso sito en DIRECCION000 no son sustanciales ni graves.

TERCERO.-Por Antonia se formula recurso de apelación alegando como motivo de recurso la errónea valoración de la prueba practicada.

Por Marí Luz, se formula oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Como ya tiene declarado esta Sección -entre otras, en sentencia de 8 de noviembre de 2019- la apelación no equivale a plantear las mismas alegaciones y fundamentos que los expuestos en la instancia, sino que su objeto es combatir la resolución apelada ofreciendo las razones y los argumentos que desvirtúen el pronunciamiento impugnado.

Siendo el motivo de recurso la errónea valoración de la prueba, sobre la valoración de la prueba en sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones que han de ser traídas a colación , declaraciones del tenor siguiente: " La valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995, entre otras)"

QUINTO.-La prueba concluyente y fundamental en este procedimiento ha sido por la materia sobre la que versa el fundamento fáctico de la acción ejercitada la pericial por lo que también ha de ser traída a colación una constante jurisprudencia que tiene declarado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan normas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005, 27 febrero 2006 y 2 noviembre 2012). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica ( SS TS 9 febrero 2006, 16 diciembre 2009, 9 marzo 2010, 18 julio 2011, 14 marzo 2013 y 29 mayo 2014), esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto; y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 28 enero 1995, 30 diciembre 1997, 28 junio 2001, 8 febrero 2002, 20 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 29 abril 2005, 27 febrero 2006, 9 marzo 2010 y 29 mayo 2014). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.

En el caso de autos se aportan por la actora dos informes periciales, el emitido por D. Gabriel de fecha 17 de junio de 2020 aportado con la demanda el cual fue subsanado con el informe fechado en noviembre de 2021 y el emitido por D. Demetrio aportado en la Audiencia Previa y por la parte demandada informes periciales emitidos por D. Ángel Daniel que fue el Arquitecto Superior que se hizo cargo, según manifestación de la parte demandada en la contestación a la demanda y del propio perito en sus informes, de la Segregación de la antigua Vivienda DIRECCION001, para su división material en DIRECCION000, y DIRECCION002, por lo que la Sala estima que la imparcialidad del referido perito queda puesta en entredicho en la medida en que el fundamento fáctico de la acción ejercitada es la forma en que se llevó a cabo la segregación del piso por él proyectada y tener su informe dictamen por objeto contrastar y en su caso contradecir el informe del aparejador Gabriel.

SEXTO.-La resolución del litigio requiere dejar sentado como hechos no controvertidos:

- que realidad física de la vivienda sita en Madrid, DIRECCION000 resultó de la segregación de la vivienda DIRECCION001 que dio lugar a las viviendas DIRECCION000 y DIRECCION002, esta última como resto de la vivienda matriz;

- que dicha segregación estaba autorizada por la DIRECCION003 de los Estatutos de la Comunidad de propietarios;

- que la segregación se llevó a cabo sin licencia de segregación;

- que no se solicitó la licencia de ocupación; y

- que la vivienda DIRECCION000 no tiene salida directa a elemento comunitario.

Queda pues centrada la controversia en determinar si la vivienda adolece o no de condiciones de habitabilidad, a la valoración de las deficiencias denunciadas en la demanda relativas a la medición del inmueble, las consecuencias derivadas de la falta de solicitud y obtención de licencias y la valoración de los defectos referidos a la red de saneamiento de la vivienda y a las instalaciones de electricidad y conducciones de agua.

SÉPTIMO.-Con respecto a la licencia de segregación y a la licencia de ocupación, no se discute la no obtención de las mismas por lo que queda fuera del recurso. La cuestión suscitada se contrae a si era obligatoria su solicitud y consiguiente obtención.

Se alegó por la parte demanda que la segregación estaba autorizada en el punto C de los Estatutos de la Comunidad, y que no era exigible la obtención de licencia para llevar a cabo la segregación conforme a la normativa municipal.

La exclusión de la licencia de segregación a la que se refiere la sentencia de primer grado con fundamento en la respuesta del Ayuntamiento a la consulta efectuada al expresar:

Las parcelaciones, segregaciones, modificaciones o cualquier otro acto de división de fincas o predios que hayan sido incluidas en proyectos de reparcelación no están sujetos a licencia urbanística ni declaración responsable."no puede compartirse por la Sala toda vez que no estando incluida la segregación objeto de litis en un plan de reparcelación no es de aplicación la exención de licencia.

La Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico de 29/07/97, del Ayuntamiento de Madrid, vigente en el año 2000, fecha en la que la demandada segregó el DIRECCION001 en dos viviendas independientes ( DIRECCION000 y DIRECCION002), en su artículo 43 establecía que" Están sujetos a previa licencia todos los actos de edificación, sean de intervención en edificios existentes, de demolición o de nueva edificación (...)", y en el artículo 44 establecía que "Para la obtención de las licencias de obras de edificación será necesario acreditar los requisitos exigidos en la normativa urbanística, concretados en la documentación requerida para cada caso en esta ordenanza, en razón de los tipos de obras establecidosy del procedimiento señalado, atendiendo a su entidad y complejidad".

Con respecto a la licencia de primera ocupación el artículo 75.1 de la citada Ordenanza disponía que "Están sujetas a licencia de primera ocupación y utilización las edificaciones resultantes de obras de nueva edificación (...), señalando el apartado 2 que la misma tenía "(...) por objeto acreditar que las obras e instalaciones han sido ejecutadas de conformidad con el proyecto y condiciones en que las licencias fueron concedidas y que se encuentran debidamente terminados y aptos, según las determinaciones urbanísticas de su destino específico".

El artículo 78 de la Ordenanza disponía, a su vez, que "A los efectos establecidos en el artículo 18.1 de la L.M .D.U, será documentación suficiente para que las compañías suministradoras de servicios puedan realizar las correspondientes contrataciones, la resolución administrativa de otorgamiento de licencia única en la que conste la eficacia de la licencia de primera ocupación.

La Supresión de la cédula de habitabilidad en el ámbito de la Comunidad de Madrid se llevó a cabo por el Decreto 111/2018, de 26 de junio, del Consejo de Gobierno, por el que se suprime la cédula de habitabilidad en el ámbito de la Comunidad de Madrid, que en su Artículo Único establece: Se suprime a todos los efectos en el ámbito de la Comunidad de Madrid el trámite de concesión de la cédula de habitabilidad, como documento necesario para reconocer la aptitud de un inmueble para ser destinado a vivienda.Y establece que: "El otorgamiento de la licencia urbanística municipal o título habilitante de obra, uso, utilización de construcciones e instalaciones u ocupación, supondrá la verificación previa del cumplimiento de las condiciones de habitabilidad establecidas en la normativa básica estatal en materia de ordenación de la edificación, respecto de la salubridad, protección contra el ruido, ahorro energético y aislamiento térmico, en el Código Técnico de la Edificación, así como en la normativa urbanística municipal en materia de licencias, integrada por el planeamiento municipal y las ordenanzas municipales, respecto del cumplimiento de las determinaciones urbanísticas, ambientales y de seguridad.

No obstante, será de aplicación supletoria la normativa estatal vigente en materia de salubridad e higiene, en lo no previsto en la normativa municipal correspondiente.

2. Las empresas suministradoras de los servicios de agua, energía eléctrica, gas, telefonía y demás servicios urbanos, no podrán contratar sus respectivos servicios sin la acreditación de la licencia urbanística municipal correspondiente o la cédula de habitabilidad concedida con anterioridad a la entrada en vigor de la supresión del trámite."

La cédula de habitabilidad había venido siendo el documento administrativo que reconocía el cumplimiento de las condiciones mínimas de habitabilidad, entendiendo por tales las condiciones técnicas e higiénico-sanitarias que deben cumplir las viviendas, que están establecidas por la Orden de 29 de febrero de 1944, del Ministerio de la Gobernación, sobre condiciones higiénicas mínimas que han de reunir las viviendas. La supresión de dicha cédula responde a la existencia de varios controles administrativos previos del cumplimiento de las condiciones de habitabilidad como se expresa en el artículo citado, Desde lo anterior no procede declarar acreditado, ante la inexistencia de las licencias de segregación y de ocupación, cuya infracción sería de carácter administrativo, que la vivienda reúna las condiciones higiénicas mínimas.

En segundo término, la Sala no comparte que la autorización prevista en el punto C de los Estatutos de la Comunidad, la cual no es controvertida, sea suficiente para llevar a cabo dicha segregación pues dicha autorización estatutaria no alcanza a la alteración unilateral de las cuotas de participación en elementos comunes por ser competencia exclusiva de la Junta de Propietarios. El artículo 14-d ) LPH atribuye a la Junta de Propietarios "Aprobar o reformar los estatutos y determinar las normas de régimen interior"y el artículo 17-6, Referido a la mayoría de votos para la adopción de acuerdos exige que "Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación."

Por consigiente la manifestación del coeficiente de participación en los elementos comunes efectuada por la demandada-apelada en la escritura de segregación al no haber sido sometida a la aprobación de la junta adolece de irregularidad con las repercusión y consecuencias que después se dirán al tratar la medición útil de la vivienda ya que sobre ésta se determinan las cuotas o coeficientes de participación en los elementos comunes.

OCTAVO.-Con relación a la superficie de la vivienda se cuestiona la superficie construida y útil de la vivienda y si la superficie construida y útil de la vivienda es conforme a la normativa de la Comunidad de Madrid

Tanto en la escritura pública de segregación como en la de compraventa la superficie asignada a la vivienda DIRECCION000 es de 30,50m2.

En la escritura de compraventa se especifica que "se compone de varias habitaciones y servicios", siendo la realidad que cuenta con estancia-comedor, cocina, dormitorio y aseo según resulta de los planos incorporados a los informes periciales, extremo esencial por cuanto el P.G.O.U de Madrid establece las medidas mínimas de viviendas en el Artículo 7.3.4 Programa de vivienda (n-2) 614 en los siguientes términos: 1. A efectos de estas Normas Urbanísticas se considera como vivienda mínima aquella que cuenta con, estancia-comedor, cocina, dormitorio y aseo, y cuya superficie útil sea superior a treinta y ocho (38) metros cuadrados (...) Podrá admitirse reducir la superficie útil hasta veinticinco (25) metros cuadrados, en el caso de que únicamente disponga de una estancia-comedor-cocina, que puede servir de dormitorio y un cuarto de aseo".

De los informes periciales de Gabriel aportados por la actora adverados y ratificados en juicio resulta acreditado que la superficie útil de la vivienda es 22,64 m2 y que la superficie construida de la vivienda es de 25,68 m2.

En el acto del juicio el perito manifestó que el espacio ocupado por un armario no lo computó como superficie útil por no ser pisable, conclusión no admisible por entender que la superficie útil conforme a la Orden 23215, de 4 de octubre de 1985 se define como " el suelo de la finca cerrada por el perímetro definido por la cara interior de su cerramiento con el exterior (fachadas) y con otras viviendas o locales (medianeras u otras dependencias) de cualquier uso, incluyendo el suelo de los espacios exteriores de uso privativo al 50% viene constituida por el espacio interior delimitado por las paredes de la vivienda.".

No obstante, ello ni aun incluyendo dicho espacio ocupado por el armario cabria estimar que la vivienda tiene un espacio útil de 25 m2.

Se cuestiona por la demandada la titularidad del espacio denominado "rellano" a través del cual se tiene acceso a la vivienda por considerar que pertenece por mitad a las dos viviendas resultado de la segregación y que por tanto se debe incluir, en la medición del piso DIRECCION000, el 50% de dicho espacio. Dicha valoración. no puede ser acogida conforme al principio de la fe pública registral consagrado en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria por cuanto ni en la escritura pública de segregación ni en la escritura pública de compraventa se hace referencia a dicho espacio como parte integrante del piso DIRECCION000, la única referencia a dicho rellano es para describir los lindes de la vivienda al determinar que el piso linda al frente con dicho rellano y con el resto de la finca matriz. A mayor abundamiento atendiendo al contenido de la escritura de segregación podemos afirmar que dicho rellano pertenece al piso DIRECCION002, no al piso DIRECCION000 pues si se restan a los 70 m2 construidos del DIRECCION001 los 30,50 m2 construidos del DIRECCION000, se comprueba que los 39,50 m2 construidos del DIRECCION002 señalados en la escritura incluyen el rellano o vestíbulo, vestíbulo que, además, no se indica que pertenezca en proindiviso a ambos pisos, luego en modo alguna puede entenderse integrado en la vivienda segregada adquirida por la parte actora.

Desde cuanto antecede atendiendo a la medición útil de 22,64 m2 antes fijada ha de concluirse que la vivienda no es susceptible de ser calificada como vivienda mínima conforme la PGOU de la Comunidad de Madrid y que el coeficiente asignado en elementos comunes del edificio en las escrituras de segregación y de compraventa no es correcto pues este se determina sobre la superficie útil.

Perteneciendo el rellano al piso DIRECCION002, de los planos incorporados a los informes periciales resulta que el piso litigioso carece de salida independiente a la escalera del edificio, y que para acceder a la misma ha de pasar necesariamente por el vestíbulo o rellano que pertenece al DIRECCION002, lo que vulnera el requisito del artículo 396 de CC, que exige que todos los elementos privativos tengan salida propia a un elemento común, sin que resulte de la escritura de segregación la constitución de una servidumbre de paso sobre la vivienda DIRECCION002, que evidentemente existe de facto. Desde lo anterior queda evidenciado la existencia de una disconformidad entre la realidad física y la jurídica del inmueble.

Conforme a los hechos que han quedado acreditados y a las exigencias de la normativa aplicable podemos concluir que se entregó una vivienda producto de una segregación-división no conforme con la legalidad urbanística y sin licencia de primera ocupación unido a que el piso es objeto del impuesto sobre bienes inmuebles, podemos concluir que se creó una apariencia suficiente para que la demandante, que no consta que tenga conocimientos de la legislación urbanística, confiara en la legalidad de las obras de segregación pues no se ha probado que la compradora hubiera sido informada por los vendedores de que la segregación del piso, que dio origen a la vivienda litigiosa, se hubiera efectuado sin obtener licencia o autorización administrativa y sin licencia de primera ocupación, ni que aceptara dicha situación

NOVENO.- RED DE SANEAMIENTO.

El informe emitido por D. Demetrio sobre la instalación de saneamiento de la vivienda es el informe que la Sala acoge en su integridad por ser el más completo y por tanto el que nos lleva a la estimación del defecto grave e insubsanable del funcionamiento de la red de saneamiento.

En efecto en dicho informe el perito describe como todos los desagües de la vivienda están conectados al bote sifónico nº 1 que se encuentra situado en el cuarto de baño y este se conecta con el bote sifónico situado en la parte exterior del baño y muy cerca de la puerta de entrada.Y constata que "...Debido a la gran distancia que existe, casi 4,00 m entre desagüe de la cocina hasta el bote Nº1 y más de 5 metros aproximadamente del bote Nº2 a la bajante del patio, discurriendo estas tuberías bajo el solado sin posibilidad de tener pendientes que faciliten el desagüe, provocan mal o nulo funcionamiento del saneamiento, con las tuberías trabajando a media sección, o sea medio llenas, sin posibilidad para desaguar por gravedad.

Continua el informe con referencia a las fotografías que acompaña al mismo manifestando: "...Como se puede ver en las fotografías, las tuberías están medio llenas depositándose residuos en su cuna y a todo lo largo de las mismas, lo que sin duda produce los atascos continuados o permanentes que señala la propietaria que padece la vivienda, rebosando el agua del desagüe hacia la bañera, que es punto de desagüe más bajo."

Con referencia al inodoro con Sanitrit manifiesta que el hecho de estar conectado al bote sifónico nº 1l empeora aún más la situación, "...ya que este aparato trabaja con una bomba que tritura los elementos sólidos, por presión los lanza contra el bote sifónico que no desagua el caudal recibido, rebosando por el desagüe de la bañera, lo que crea una situación muy desagradable de olores y suciedad en la bañera, incluso por efecto de la presión, llegando a levantar la tapa del bote sifónico."

Concluye su informe dejando constancia de que los problemas de atascos, rebose de desagüe y malos olores y suciedad, no se deben a un mal uso del sanitrit, sino que son debidos a la deficiente instalación del mismo y a la deficiente instalación de la red de saneamiento de los desagües, provocando situaciones de notable insalubridad con reflujos hacia la bañera haciéndola inutilizable con malos olores, que provocan que el piso sea inhabitable, desde el punto de vista sanitario."

Asímismo las facturas emitidas por la mercantil AALECTRIC SERVICIOS SL por servicio de desatranco dejan constancia del problema en la red de saneamiento que concretan según la leyenda de las mismas en que todos los desagües de la casa vierten en el bote sifónico de pasillo teniendo un desagüe de más de 10 metros pasando por vivienda contigua y hacen constar la falta de garantía del trabajo por existir un problema de instalación.

De acuerdo con la valoración de dichas pruebas procede estimar que el piso incumple la normativa urbanística municipal en materia de licencias urbanísticas, extremo que si bien queda fuera de la esfera del derecho privado tiene enorme transcendencia toda vez que la obtención de la licencia de primera ocupación garantiza que las obras ejecutadas conforme a un proyecto reúne las condiciones mínimas de habitabilidad, entendiendo por tales las condiciones técnicas e higiénico-sanitarias que deben cumplir las viviendas exigidas por la normativa, por lo que su ausencia no permite concluir que el piso reúne las citadas condiciones de habitabilidad conforme a normativa. No obstante, ello en el caso de autos la inhabitabilidad de la vivienda resulta según concluyen los informes periciales a los que venimos haciendo referencia de la mala ejecución e insuficiente red de saneamiento, defecto grave, sustancial e insubsanable por lo que no se comparte la valoración de los mismos efectuada en la sentencia de primer grado.

Por último, con relación a las deficiencias de la instalación de la conducción de agua potable, la instalación eléctrica y del telefonillo las manifestaciones vertidas por la parte actora no han quedado desvirtuadas con prueba alguna si bien dichos defectos se estiman subsanables y no graves por cuanto la problemática se circunscribe a la instalación de contadores de suministros individuales y a la instalación del telefonillo.

DÉCIMO.-Los defectos analizados, plenamente acreditados pueden ser incardinados bajo la doctrina del aliud pro alio que se desarrolla a partir del artículo 1166 del Código Civil , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual. La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero, reiterada por la núm. 793/2012, razona que "la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato" El T. S. viene reiteradamente sosteniendo que nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento contractual o de un "aliud pro alio", equivalente a la falta de entrega por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, lo cual permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1.101 y 1.124; mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias del art. 1.484 del C.C. Y como dicen las STS de 1023/2000, de 16 de noviembre, y 793/2012, de 21 de diciembre, existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC.

Las deficiencias observadas y estimadas en esta sentencia con especial relevancia las referidas a la red de saneamiento hacen que la vivienda objeto de autos sea efectivamente inhábil para el fin para el que se contrató lo que determina un incumplimiento de contrato de compraventa, al frustrar las legítimas expectativas de la compradora por inhabilidad del objeto por lo que la Sala no comparte la conclusión alcanzada por el juzgador a quo, considerando que no concurren los presupuestos para estimar la acción ejercitada.

En consecuencia, por las razones antedichas, no se puede exigir a la compradora que se mantenga en un contrato cuando la vivienda adolece de unas irregularidades que frustran la finalidad esperable de su adquisición, y ello por causa imputable exclusivamente a la vendedora, que no solicitó como debiera la oportuna licencia para hacer las obras y dividir su vivienda originaria en dos y haber ocultado a la compradora dicha irregularidad y resultar de la ejecución de las obras una red de saneamiento insuficiente, haciendo que la vivienda no reuna las condiciones mínimas de habitabilidad por lo que se estima la acción de resolución del contrato de conformidad con los artículos 1101 y 1124.

UNDÉCIMO.-PRECIO DE LA COMPRAENTA

Se reclama por la actora la devolución de la cantidad pagada en concepto de precio, 180.000 €. En la escritura pública de compraventa de fecha 23 de marzo de 2018 el precio fijado de compraventa es de 130.000 €, cantidad que es la que reconoce como precio de la compraventa la demandada.

Se aportan como justificantes de dicho pago por la parte actora:

El contrato de arras de fecha 8 de marzo de 2018 en el que se fijó el precio de compraventa en 180.000€ y las arras por importe de 13.000 €

El justificante de pago de las arras por importe de 13.000 € efectuado por transferencia bancaria de fecha 5-3-2018.

El recibo de fecha 8-3-2018 por importe de 10.000 €

El cheque fechado el 23 de marzo de 2018 por importe de 114.818,15 €.

La suma de los pagos asciende a 137.818,85 € a lo que ha de sumarse la cantidad retenida para el pago de gastos de comunidad por importe de 2.818,85 € según consta en la escritura de compraventa siendo por tanto el precio pagado y acreditado documentalmente 140.000 €.

Por la parte actora se aportan dos justificantes de disposiciones de dinero por importe de 20.000€ cada una efectuadas los días 17 y 21 de marzo de 2018, esto es entre la fecha del contrato de arras y la de la escritura pública de compraventa.

Frente al precio reconocido por la demandada,130.000 €, reflejado en la escritura pública de compraventa, constan por tanto efectuados pagos por importe superior, 140.000 € de donde resulta que el precio fijado en la escritura pública no fue el precio real.

En el acto del juicio depuso en calidad de testigo D. Eulalio, el cual intermedió la operación de compraventa a instancia de la compradora, manifestó que el precio de la compraventa fue de 180.000 €, lo que unido al precio fijado en el contrato de arras, 180.000€, al mayor precio pagado totalmente documentado, 140.000€, y a la cercanía de las disposiciones de efectivo por importe de 40.000 € estimar acreditado a través de la prueba de presunciones que dichas disposiciones fueron destinadas al pago del precio cuyo importe sumado a la cantidad antes referida de 140.000 € determina la cantidad de 180.000 €.

DUODÉCIMO.-La pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios se contrae a la reclamación de 20.898,76 €. La Sala estima resarcibles los gastos derivados del otorgamiento del contrato de compraventa y los gastos por reparaciones efectuadas en la red de saneamiento y el IBI que se concretan:

- Notaría: 476,80 € (documento 24);

- ITP (Modelo 600): 7.800,00 € (documento nº 25);

- Registro de la Propiedad: 270,34 € (documento nº 26);

- IBI 674- Desatascos y reposición del inodoro Sanitrit 861,52 € (documentos nº 14 a 16);

Cuya suma asciende a 10.082,27 €.

Se excluyen del concepto de daño indemnizable los gastos soportados por la encomienda de gestiones a terceros para la obtención de información y preparación del procedimiento a que se refieren los documentos 27 a 31 y los gastos del seguro por ser ajeno a la compraventa.

DÉCIMOTERCERO.-DAÑO MORAL.-

Se reclama por dicho concepto la cantidad de 8.000 € por el perjuicio económico sufrido, el peregrinaje judicial y extrajudicial y la ansiedad, desasosiego y frustración padecidos.

El perjuicio que se reclama se contrae al daño moral sufrido lo que nos lleva a fijar su concepto y criterios para su apreciación desde la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de mayo de 2000, ha declarado que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)" que "puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su 'quantum' económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto [...]

Ninguna prueba se ha practicado en el seno del procedimiento de la que quepa estimar sufrimiento psíquico, trastorno de ansiedad o impacto emocional por lo que no encajando la fundamentación fáctica del daño reclamado en los supuestos en que la jurisprudencia lo ha estimado no procede estimar daño resarcible.

DÉCIMOCUARTO.-La resolución del contrato impone la necesidad de que se restablezca la situación anterior al mismo, la vuelta a la situación preexistente, lo cual obliga a restituir lo que cada parte haya recibido por razón del vínculo obligacional, según el artículo 1303 del Código Civil , sobre nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa, aplicable a la resolución, ya que ésta produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el artículo 1295 del Código Civil . Ahora bien, las restituciones de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato resuelto tienen por finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restableciendo la situación económica previa a la declaración de nulidad, debiendo tener presente la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, pues de no acordarse tal efecto, se aprovecharía una de las partes en detrimento de la otra.

DÉCIMOQUINTO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 LEC estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera y segunda instancia por lo que cada parte responderá de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad.

DÉCIMOSEXTO.-La estimación parcial del recurso determina de conformidad con el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para su interposición.