Sentencia Civil 233/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 32/2024 de 11 de julio del 2025

PRIMERO.La mercantil FERDEGROUP BROTHERS, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra AUTOFER, S.L.U. por la que solicitaba:

Se requiera judicialmente a AUTOFER, S.L.U., para que ejecute íntegramente el acuerdo social de reparto de dividendos adoptado mediante Acta de Decisiones del Socio Único de fecha 3 de febrero de 2020 (Decisión Cuarta) y, en consecuencia, condene a la mercantil demandada a abonar a FERDEGROUP BROTHERS, S.L., la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 €) pendientes de pago. Con expresa condena en costas.

Hasta febrero del año 2020, los hermanos D. David, D. Francisco, D. Leovigildo y D. Luis María eran titulares, a partes iguales, de las participaciones sociales de FERDEGROUP BROTHERS, ostentando dicha mercantil la titularidad de la totalidad de las participaciones sociales de AUTOFER.

Los hermanos David Francisco Leovigildo Luis María pactaron de común acuerdo la salida de D. Luis María como socio de FERDEGROUP BROTHERS, recibiendo D. Luis María en contraprestación por la transmisión de su participación en FERDEGROUP BROTHERS el 100% del capital social de AUTOFER. A tal efecto, los hermanos David Francisco Leovigildo Luis María suscribieron un Acuerdo Marco en fecha 15 de enero de 2020 por el que se obligaban a la formalización de una serie de acuerdos o actuaciones entre los que se

Encontraba - apartado (vi) de la Estipulación Tercera-:

"Reparto de un dividendo con cargo a reservas de libre disposición por parte de Autofer por importe de 300.000 euros, el cual será pagadero en efectivo metálico mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente número NUM000 de la que FB es titular en Ibercaja. El dividendo acordado no será abonado en la Fecha de Ejecución y será contabilizado como un derecho de crédito de FB, que se compromete a no exigir su abono a Autofer hasta el 28 de febrero de 2020".

Sostiene la demanda que en fecha 3 de febrero de 2020 se adoptó acuerdo social por el Socio Único de AUTOFER por el que se decidió distribuir la cantidad de 300.000 € como dividendo con cargo a las reservas de libre disposición existentes en el balance de la sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018, siendo dicho dividendo exigible por parte del Socio Único de AUTOFER desde la misma fecha del acuerdo.

En el momento en que se dictó el acuerdo social de reparto de dividendos por AUTOFER en fecha 3 de febrero de 2020, el Socio Único de AUTOFER era FERDEGROUP BROTHERS, S.L.

El referido acuerdo es del siguiente tenor:

"Cuarta. - Distribución de dividendos con cargo a reservas de libre disposición.

El Socio único de la Sociedad decide atribuir la cantidad total y conjunta de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €) como dividendo con cargo a las reservas de libre disposición existentes en el balance de la Sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018.

El dividendo será exigible por parte del Socio Único a partir de esta misma fecha y se abonará en metálico mediante transferencia bancaria a la cuenta número NUM000, de la entidad Ibercaja, titularidad del Socio Único.

De conformidad con lo anterior, se manifiesta expresamente que cumplen todos los requisitos que se establecen en el artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital y, especialmente, se hace constar que el valor del patrimonio neto no es, o como consecuencia del reparto de dividendos decidido no resulta ser, inferior al capital social"."

Este acuerdo es consecuencia del Acuerdo Marco de 15 de enero de 2020.

AUTOFER solo ha abonado a FERDEGROUP BROTHERS, S.L. la cantidad de 200.000 €, quedando por tanto pendiente de pago la cantidad de 100.000 € que la mercantil demandada, a través de sucesivos acuerdos adoptados por el actual Socio Único de AUTOFER (D. Luis María), ha decidido diferir de forma aparentemente indefinida.

Desde el día 3 de marzo de 2020 FERDEGROUP ha solicitado a AUTOFER el cumplimiento de su obligación de pago en reiteradas ocasiones.

D. Luis María remitió un correo electrónico FERDERGROUP en fecha 4 de marzo de 2020 en el que explicaba que la demora en el pago se debía a necesidades de financiación que debían solucionarse y que el reparto de dividendos acordado podría realizarse el día 11 de marzo de 2020.

Con fecha 9 de marzo de 2020, el Responsable de Administración de AUTOFER (D. Modesto) remitió un correo a FERDERGROUP en el que confirmaba que al día siguiente se efectuaría la transferencia del reparto de dividendos.

Efectuada una nueva reclamación AUTOFER procedió a ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto la cantidad de 200.000 € a cuenta del compromiso de pago acordado, si bien el resto de la cantidad acordada (esto es, 100.000 €) no se abonó al decidir unilateralmente el actual Socio Único de AUTOFER (D. Luis María) anular parcialmente el acuerdo de reparto de dividendos.

Mediante Acta de Decisiones del Socio Único de AUTOFER de fecha 3 de junio de 2020 se acordó suspender el pago de la suma restante por el plazo de un año desde la fecha de dicho acuerdo comprometiéndose a cumplir el nuevo plazo (unilateral y arbitrariamente establecido), e incluso, si fuera posible, con anterioridad (lo que nunca ocurrió).

Justificaba la referida decisión de anular parcialmente el acuerdo de reparto dividendos en una caída de la facturación motivada por la pandemia COVID-19, por cuanto, según se indicaba en el Acta de Decisiones de fecha 3 de junio de 2020, los resultados de la sociedad "han supuesto una fuerte merma en la capacidad financiera de la sociedad, que necesariamente tiene que frenar con urgencia".

En respuesta a la mencionada modificación unilateral se envió por la demandante un burofax en fecha 16 de junio de 2020 expresando su disconformidad por la modificación impuesta unilateralmente y anunciando la interposición de la correspondiente demanda de ejecución en defensa de sus intereses.

La mercantil demandada remitió a FERDERGROUP por medio de correo electrónico de fecha 14 de febrero de 2021 el Acta de Decisiones de fecha 1 de febrero de 2021 por el que se adoptaba nuevamente la decisión de retrasar el pago de la parte pendiente de abonar, manifestando, como ya hiciera en la anterior comunicación, su voluntad de cumplir con su obligación de pago en el nuevo pago establecido.

Finalmente, el 26 de febrero de 2022 el Socio Único de AUTOFER, esta vez aludiendo a la inflación causada por el incremento del precio de los combustibles, a la crisis de los semiconductores y a la incertidumbre creada por el procedimiento de desahucio instado por FERDERGROUP con motivo del impago de las rentas de los locales en los que AUTOFER desarrolla su actividad profesional, suspendió de nuevo el pago de la deuda pendiente por un nuevo periodo de un año.

Las reservas de la sociedad en 2018 ascendían a 2.020.047,94 € (siendo el importe de las reservas legales y estatutarias 103.678,20 € y el importe relativo a otras reservas 1.925.369,74 €), contando además con una Tesorería de 1.039.143,86 €.

Concluye que, en el momento en que se adopta el acuerdo de reparto de dividendos por AUTOFER, se cumplían todos los requisitos exigidos por la Ley para repartir el dividendo y la sociedad contaba con liquidez para hacer frente a su deuda, sin que una vez adoptado el acuerdo de reparto de dividendos resulte posible su revocación o modificación unilateral posterior.

SEGUNDO.Sostiene la contestación a la demanda que el acuerdo de pago de dividendo objeto de la demanda fue decidido por la contraparte porque en ese momento era el Socio Único de AUTOFER, S.L.

Dicho acuerdo, mediante el que se auto concedía un sustancioso dividendo ascendente a 300.000 €, lo adoptó en el marco de la separación de los socios y unos días antes de que la misma se materializara.

Añade que el sábado 14-3-2020 se decreta el estado de alarma y solo dos días después, el 16-3-2020 la demandada paga a cuenta 100.000 €. El segundo pago de 100.000 € se produce justo un mes después: el 16-4-2020.

Por lo que respecta al tercer pago, no pudo llegar debido a la drástica caída en la facturación y la actividad experimentada por AUTOFER, S.L., que no lograba recuperarse en absoluto. Estas circunstancias motivaron la decisión del Socio Único adoptada en fecha 3-6-2020, consistente en anular parcialmente y suspender por un año el acuerdo de reparto de dividendos que FERDEGROUP BROTHERS, S.L. había acordado otorgarse cuando quedaban escasos días para que dejara de ser socio. En marzo de 2020 la actividad cayó un -62,11% con respecto al año anterior; en abril nada menos que un -96,66€ y en mayo un -75,89%.

La decisión del Socio Único adoptada en fecha 3-6-2020 se debe a la emergencia sanitaria, la situación excepcional, la prohibición del comercio o la drástica caída de la actividad.

Las decisiones del Socio Único no han sido impugnadas por la contraparte, aún a pesar de estar legitimada para ello.

Llegado el mes de febrero de 2021 AUTOFER, S.L. adopta otro acuerdo del Socio Único con el fin de volver a posponer el pago de la parte pendiente del dividendo.

Finalmente, el 26-2-2022 el mismo órgano social, el Socio Único, vuelve a adoptar la decisión de suspender el pago durante otro ejercicio. Superada la pandemia, se dan varias circunstancias que afectaban a la recuperación: inflación y -muy especialmente para el sector de la automoción- el incremento de los precios de los combustibles y caída de la fabricación de vehículos a causa de la llamada crisis de semiconductores.

La caída en volumen respecto al 2019 (periodo pre pandemia) alcanzaba el -46,08% en vehículos nuevos. El conjunto de la actividad, incluyendo todas las áreas: taller de posventa, vehículos usados, etc., se concretaba en un -29,44%.

Además, en el Acta de decisiones se refleja la circunstancia de que la demandante FERDEGROUP BROTHERS, S.L. había iniciado procedimiento tendente al desahucio de AUTOFER, S.L. de sus instalaciones por falta de pago de las tres rentas del periodo de confinamiento más severo.

Se acompaña el "Informe Técnico sobre la situación productiva"de fecha 30-4-2020 encargado a la firma PwC, que evalúa el contexto de mercado y los cambios producidos por el impacto económico del COVID-19 en el sector y en la empresa Autofer S.L. y el informe elaborado en diciembre de 2022 por la Agrupación Nacional de Concesionarios Renault en unión con la patronal del sector FACONAUTO titulado "Análisis del impacto de la crisis industrial y económica en la Red de Concesionarios del Grupo RENAULT".

TERCERO.La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda y condenó a la parte demandada a ejecutar íntegramente el acuerdo de reparto de dividendos adoptado por medio de Acta de Decisiones del Socio único de 3 de febrero de 2020 y, en consecuencia, a abonar al demandante la cantidad de 100.000 euros, con expresa imposición de costas.

Destaca la sentencia que el pago del dividendo está ligado a la salida del socio único y demandante del capital de la mercantil demandada. Para ello se suscribió en fecha 15 de enero de 2020 un acuerdo marco entre los socios. Dicho acuerdo tenía por objeto "iniciar un procedimiento pactado de separación del socio saliente".

Se acordó el reparto de un dividendo con cargo a reservas de libre disposición por parte de Autofer por importe neto de 300.000 euros y "el dividendo acordado no será abonado en la fecha de ejecución y será contabilizado como un derecho de crédito de FB, que se compromete a no exigir su abono a Autofer hasta el 28 de febrero de 2020".

En el apartado 6.3 del acuerdo marco se dispone:

"Una vez obtenida la aprobación de Renault y formalizadas cuantas actuaciones se establece en la estipulación tercero del acuerdo marco, para la separación del socio saliente, se entenderán automáticamente resueltos y anulados, en su caso, cualesquiera acuerdos extraestatutarios o de cualquier otro tipo suscritos de forma tácita o expresa, por los hermanos David Francisco Leovigildo Luis María como socios de FB".

El acuerdo marco supone un entramado de diversos negocios jurídicos conectados entre sí y realizados de forma íntegra y conjunta. La formalización y documentación de los distintos negocios jurídicos descritos en el acuerdo marco se realiza con posterioridad a su perfección. En el caso de reparto de dividendos se debe realizar por medio de un acto societario, que así fue acordado.

Concluye la Sentencia que no es posible obviar, como hace la demandada, que el reparto de dividendos se enmarca en un conjunto de operaciones societarias que tenían por objeto principal la separación de uno de los socios.

No se trata de un acuerdo social concreto y puntual que pudiera realizarse en el tráfico ordinario de la mercantil, sino que forma parte de un negocio jurídico más complejo.

Añade que no es posible su modificación unilateral por el nuevo socio único y administrador posterior de la demandada. El acuerdo marco se ha cumplido en su integridad - nada en contra se ha alegado por las partes- y es vinculante para las partes.

Asimismo, la obligación de reparto y pago de dividendo se ha cumplido parcialmente, ya que además de la adopción del acuerdo social, se han efectuado dos pagos, restando un último pago de 100.000 euros.

No cabe, desde un punto de vista jurídico que el socio único en aprovechamiento de su actual condición de tal, altere un acuerdo marco que vinculaba a distintas partes, al que se ha dado cumplimiento.

Tampoco resulta aceptable la defensa esgrimida por la demandada relativa al derecho de impugnación que el demandante ostenta sobre los acuerdos suspensivos del pago, porque además de los argumentos anteriormente expuestos, éste ostenta un crédito vencido y exigible.

Respecto a las circunstancias que afectaron a la sociedad considera la Sentencia que no hay que olvidar que el reparto de dividendos se efectuó con cargo a las reservas disponibles en el momento de la suscripción del acuerdo marco. Ni se ha condicionado a la existencia de tesorería, ni a resultados económicos positivos. Pero la parte demandada no solo no ha probado, sino que ni siquiera se ha referido al destino y existencias de reservas durante los diversos ejercicios económicos.

Los documentos genéricos sobre el sector automovilístico son absolutamente insuficientes para comprobar el estado de la sociedad, no durante el año 2020 o 2021, sino especialmente sobre los últimos años; por cuanto la demandante ha esperado hasta finales del año 2022 para reclamar el pago de lo debido. En la última acta del socio único se aporta de forma fragmentaria y no contrastados datos económicos a juicio de la parte podrían ser justificativos, pero sin embargo ello no es admisible, por cuanto la facilidad probatoria que tiene la demandada es plena.

Se ha intentado justificar la debilidad económica mediante la declaración del testigo D. Modesto, empleado de la demandada y responsable de la administración, que al igual que en la contestación otorgó respuestas genéricas sobre la situación económica de la empresa y referencias a la "pandemia" y a la "guerra de Ucrania" así como a la necesidad de ser prudente sobre la disposición de tesorería. Se trata de vaguedades y generalidades no admisibles; por el contrario, el testigo reconoció que se había incrementado la plantilla ligeramente, que se abonaban las rentas de arrendamiento "religiosamente" y que se había subsanado el conflicto de desahucio que igualmente se mantenía con la parte demandante; en definitiva, la sociedad se encontraba al corriente de pagos. Especialmente significativo es el aumento de contratación de empleados que no es compatible con una disminución del negocio y de los recursos económicos disponibles de una sociedad.

Concluye la Sentencia que el socio único de la demandada ha actuado de forma unilateral y abusiva, carente de toda justificación. Su actuación supone un incumplimiento parcial de un acuerdo marco, que además es injustificado por cuanto han transcurrido varios años en los que se ha aplazado el pago; ni se ha intentado fraccionar o disminuir la cantidad debida.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por AUTOFER, S.L.

Se sustenta en primer lugar el recurso en el incumplimiento de normas o garantías procesales, al amparo del art. 459 de la LEC.

Sostiene que no se puede condenar en base a acciones que no han sido ejercitadas en la demanda, como en este caso acciones de naturaleza contractual. la sentencia basa claramente su condena en que la cantidad reclamada debe pagarse en cumplimiento del repetido acuerdo marco.

Además, resulta que el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para el enjuiciamiento de tales acciones meramente contractuales.

Valoración del tribunal.

Como establece la STS de 13 de diciembre de 2010, entre otras, la causa petendi[causa de pedir] es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum[petición] y la causa petendi[causa de pedir] y el fallo de la sentencia.

En primer lugar, la parte dispositiva de la Sentencia mantiene la necesaria correlación con la pretensión ejercitada.

En segundo lugar, la sentencia no ha alterado los hechos que conformaron el objeto de las actuaciones, ni ha introducido hechos no contemplados en los escritos rectores.

La demanda expresaba las razones que motivaron la adopción del acuerdo cuyo cumplimiento íntegro se interesa. La propia contestación a la demanda se refería a los acuerdos alcanzados que figuran en el Acuerdo Marco firmado el 15-1-2020, pero, prescindiendo de la causa del acuerdo - que forma parte de un negocio jurídico complejo - sostiene que "la contraparte está pretendiendo cobrar un dividendo auto otorgado" (p. 13 de la contestación).

No es así.

Y la Sentencia pone de manifiesto el pacto que sustenta la adopción del acuerdo por el socio único, de manera que el acuerdo societario forma parte de un negocio jurídico complejo y en absoluto se trata de una mera atribución patrimonial fijada por la demandante sin otro motivo que su exclusiva voluntad.

Por lo tanto, no es posible obviar como hace la demandada, que el reparto de dividendos se enmarca en un conjunto de operaciones societarias que tenían por objeto principal la separación de uno de los socios.

No se trata de un acuerdo social concreto y puntual que pudiera realizarse en el tráfico ordinario de la mercantil, sino que forma parte de un negocio jurídico más complejo.

La sentencia tiene en consideración las circunstancias antecedentes del acuerdo de reparto de dividendos y las circunstancias posteriores, sin que ello suponga alteración alguna de la causa de pedir como pretende el recurso, y expresamente, en todo momento, se refiere al contenido del acuerdo cuyo cumplimiento se solicita:

"Las cuentas anuales otorgan elementos, al menos inicialmente, para poder conocer la evolución profesional y económica de una mercantil; ello no se ha aportado por la parte demandada por cuanto si quiere demostrar que existe una imposibilidad real de pago debe apoyarse en datos contables concretos. No hay que olvidar que el reparto de dividendos se efectuó con cargo a las reservas disponibles en el momento de la suscripción del acuerdo marco. Ni se ha condicionado a la existencia de tesorería, ni a resultados económicos positivos. Pero la parte demandada no solo no ha probado, sino que ni siquiera se ha referido al destino y existencias de reservas durante los diversos ejercicios económicos."

Tampoco existe ningún defecto de incongruencia interna, aunque la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación - STS 303/2016, de 9 de mayo -.

En definitiva, el defecto en el que se sustenta el recurso se basa en una lectura parcial e interesada de la Sentencia recurrida.

Respecto a la falta de competencia objetiva debemos señalar que en ningún momento se planteó tal cuestión por los cauces previstos legalmente.

Para alegar la falta de competencia objetiva es preciso plantear a tiempo la pertinente declinatoria ( SSTS 241/2015, de 6 de mayo, 160/2015, de 10 de septiembre, y 531/2015, de 14 de octubre).

Reitera la STS 253/2016, de 18 de abril, con cita de las anteriores que, en el caso de la falta de competencia objetiva del tribunal ante el que se ha planteado la demanda, la denuncia debe realizarse mediante la declinatoria ( art. 49 LEC) , para el caso de que el tribunal no la haya apreciado de oficio en el momento de resolver sobre la admisión a trámite de la demanda, puesto que al venir determinada la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil por la naturaleza de la pretensión ejercitada en la demanda, es ese el trámite en el que pudo apreciarse por el juzgado esa falta de competencia y apreciarse de oficio ( art. 48 LEC) .

Si el demandado no formuló declinatoria no cumplió con la carga impuesta en el artículo 459 LEC para poder alegar infracción de normas procesales en la primera instancia.

Y no cabe alegar que la falta de competencia puede ser apreciable de oficio. Como establece la citada STS 253/2016:

Es cierto que el art. 48.2 LEC permite al tribunal apreciar de oficio la falta de competencia objetiva en cualquier momento del proceso:

«Cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda».

Pero, como aclaramos en aquellas Sentencias 241/2015, de 6 de mayo , y 531/2015, de 14 de octubre , «si la falta de competencia objetiva no ha sido denunciada oportunamente mediante la declinatoria, no es preciso que el tribunal tenga que extenderse en la justificación de su propia competencia objetiva, incluso en el caso de que alguna de las partes haya pedido que haga uso de su facultad de declarar de oficio su propia falta de competencia».

Y, en cualquier caso, las demandas referidas a la ejecución de acuerdos sociales son competencia de los Juzgados de lo Mercantil, al requerir la aplicación e interpretación de las normas societarias.

QUINTO.El segundo de los apartados del recurso se refiere a la disconformidad con los fundamentos de la Sentencia.

Se sustenta el recurso en la concurrencia de las justificaciones económicas de los acuerdos sociales de suspensión de pago de dividendos. Añade que no existe controversia o polémica alguna entre las partes en relación con la grave situación económica de AUTOFER, S.L.

Valoración del tribunal.

El recurso distorsiona el análisis pertinente y prescinde de las razones expuestas en la resolución recurrida.

En primer lugar, nos encontramos ante un acuerdo societario que establece la distribución de dividendos con cargo a reservas de libre disposición existentes en el balance de la Sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018.

Este acuerdo (i) genera un derecho de crédito que ostenta FERDEGROUP BROTHERS, S.L. frente a la sociedad AUTOFER, S.L. del que (ii) ésta no puede unilateralmente disponer a través de nuevos acuerdos que modifiquen lo acordado.

Como ya hemos señalado en sede de medidas cautelares, en la jurisprudencia ya se venía distinguiendo el reparto de dividendos, como derecho abstracto a participar en las ganancias sociales, y el derecho concreto al dividendo ( SSTS 60/2002, de 30 de enero, 873/2011, de 11 de diciembre y 60/2020, de 3 de febrero).

La cuestión estriba en determinar la naturaleza de ese derecho concreto y su alcance.

En el acuerdo de distribución de dividendos se determina por la Junta general el momento y la forma de pago - artículo 276 TRLSC -.

Esta aprobación hace surgir un derecho subjetivo de crédito. En la doctrina ya se consideraba como un derecho que se independiza de la relación socio-sociedad (Illescas Ortiz, R., El derecho del socio al dividendo en la sociedad anónima,Publicaciones de la Universidad de Sevilla, nº 16, 1973, p. 105). De este modo, el derecho al dividendo acordado no se diferencia finalmente de cualquier otro derecho de crédito frente a la sociedad.

La STS 601/2020 de 12 de noviembre de 2020, mantiene esta doctrina, al destacar que de los "derechos del socio" deben deslindarse aquellos que le corresponden frente a la sociedad en su condición de "tercero", esto es, aquellos que no están vinculados a su condición de miembro de la sociedad, sino que tienen su fuente en relaciones jurídicas distintas de la relación societaria, y aquellos derechos subjetivos que, aun teniendo su génesis en la cualidad de socio, pasan posteriormente a consolidarse en el patrimonio de aquél como derecho subjetivo patrimonial independizado de la relación societaria misma, como ocurre con el derecho al dividendo ya acordado, o con el derecho a la cuota de liquidación cuando, una vez disuelta la sociedad y tras las correspondientes operaciones liquidatorias, queda un remanente repartible."

Añade la Sentencia citada que, a este fenómeno del desprendimiento o independencia del derecho al cobro del dividendo acordado respecto de la relación jurídica societaria, responde que en el catálogo de los "derechos del socio" del art. 93 LSC, al margen de que éste no sea exhaustivo, se incluya el abstracto de participar en las ganancias sociales, pero no el de la percepción del dividendo aprobado.

Esto explica que cualquier nuevo acuerdo referido a este derecho no pueda afectar al crédito ya reconocido, que se integra en el patrimonio del socio, como tampoco un acuerdo social afectaría al derecho de crédito que ostentase un tercero frente a la sociedad

Y esto explica también que, fuera ya de la relación socio-sociedad, el socio no esté obligado a impugnar ningún acuerdo referido al dividendo ya acordado, que la sociedad no tiene capacidad de modificar o excluir, como si el derecho siguiese conectado o vinculado a cualquier decisión que pudiera adoptar la sociedad a través de un acuerdo social.

En consecuencia, nos encontramos ante el incumplimiento de la obligación de pago asumida por la sociedad AUTOFER, S.L. como dividendo con cargo a las reservas de libre disposición existentes en el balance de la Sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018.

No existía ninguna justificación para incumplir lo acordado.

Y, como obligación pecuniaria, no hay ninguna circunstancia que excluya el cumplimiento. Ni siquiera la insolvencia del deudor le libera del cumplimiento de su obligación, consistente en la genérica del pago de una suma de dinero.

Y precisamente en relación a las circunstancias derivadas de la pandemia, el Tribunal Supremo reitera en su Sentencia 1070/2024, de 24 de julio, que la jurisprudencia de la sala ha negado que en las deudas pecuniarias el deudor pueda quedar liberado al amparo de los arts. 1182 y 1184 CC. Y rechaza que el deudor quede liberado de su obligación pecuniaria por causa de fuerza mayor.

Por otra parte, se llega incluso a justificar el incumplimiento en la inflación causada por el incremento del precio de los combustibles, en la crisis de los semiconductores y en la incertidumbre creada por el procedimiento de desahucio, que son riesgos que afectan al mercado en el que se desarrolla la actividad o a la actividad misma.

Debemos añadir, además, que el informe elaborado por PwC lo único que refleja son generalidades por las incertidumbres existentes en el momento en que se elabora (30-4-2020), énfasis añadido:

En particular, la aplicación del estado de alarma y el confinamiento ha provocado una reducción importante de ingresos. Además, la incertidumbre sobre cuánto va a durar esta situación excepcional, cuándo se van a levantar las medidas y, cuando éstas se levanten, hasta qué punto va a quedar afectada la capacidad de compra de los consumidores,está provocando una elevada incertidumbre sobre la posible recuperación del sector. Por lo tanto, el negocio de esta Sociedad está viéndose seriamente afectado.

No existía ninguna circunstancia que impidiese cumplir con la obligación asumida en los términos del acuerdo adoptado. Por ello la Sentencia destaca que la contestación a la demanda elude por completo exponer cual es la concreta situación patrimonial de la sociedad - que tampoco liberaría a la sociedad demandada de la obligación incluso aunque se encontrase en situación de insolvencia -.

Es en la demanda donde se expone esta situación patrimonial, señalando que en las cuentas anuales de AUTOFER depositadas en el Registro Mercantil las reservas de la sociedad en 2018 ascendían a 2.020.047,94 € (siendo el importe de las reservas legales y estatutarias 103.678,20 € y el importe relativo a otras reservas 1.925.369,74 €), contando además con una Tesorería de 1.039.143,86 €. Se añadía que al cierre del ejercicio la sociedad presenta una cifra de fondos propios que asciende a 2.495.820,78 euros (p. 8 de la demanda), y concluye lo siguiente:

Por lo tanto, no existía motivo u obstáculo alguno para que en el momento en que se adoptó el acuerdo de reparto de dividendos se procediera inmediatamente a entregar a mi representada la cantidad acordada.

El escrito de oposición al recurso reitera (p. 22) que AUTOFER contaba con reservas suficientes para atender el pago de dividendos.

Ni la declaración del testigo al que se refiere la sentencia conduce a extraer otra conclusión, como acertadamente se valoró en la misma, ni las vicisitudes del contrato de arrendamiento, dado el enfrentamiento existente, permiten excluir el cumplimiento según lo acordado.

La propia sentencia recurrida, a falta de una cumplida acreditación de la situación patrimonial de la sociedad destaca que:

"Especialmente significativo es el aumento de contratación de empleados que no es compatible con una disminución del negocio y de los recursos económicos disponibles de una sociedad".

Y destaca la sentencia las carencias alegatorias y probatorias sobre la referida situación patrimonial de la sociedad:

"Las cuentas anuales otorgan elementos, al menos inicialmente, para poder conocer la evolución profesional y económica de una mercantil; ello no se ha aportado por la parte demandada por cuanto si quiere demostrar que existe una imposibilidad real de pago debe apoyarse en datos contables concretos."

Sobre la adopción de nuevos acuerdos modificatorios del inicialmente adoptado nos remitimos a lo expuesto.

Finalmente considera el recurso que es completamente lícito suspender un reparto de dividendos adoptado, suspendiendo el pago de los 100.000 euros que faltan (de un total de 300.000 euros) hasta que las circunstancias devuelvan a la sociedad a la normalidad.

Sin embargo, ni el deudor no puede decidir unilateralmente si cumple o no con su obligación, ni conocemos cual es la concreta situación patrimonial de la sociedad que hipotéticamente - que no - justificase tal modificación - o la modificación, a criterio y voluntad del deudor, de todas las obligaciones que la sociedad hubiera asumido -.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

PRIMERO.La mercantil FERDEGROUP BROTHERS, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra AUTOFER, S.L.U. por la que solicitaba:

Se requiera judicialmente a AUTOFER, S.L.U., para que ejecute íntegramente el acuerdo social de reparto de dividendos adoptado mediante Acta de Decisiones del Socio Único de fecha 3 de febrero de 2020 (Decisión Cuarta) y, en consecuencia, condene a la mercantil demandada a abonar a FERDEGROUP BROTHERS, S.L., la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 €) pendientes de pago. Con expresa condena en costas.

Hasta febrero del año 2020, los hermanos D. David, D. Francisco, D. Leovigildo y D. Luis María eran titulares, a partes iguales, de las participaciones sociales de FERDEGROUP BROTHERS, ostentando dicha mercantil la titularidad de la totalidad de las participaciones sociales de AUTOFER.

Los hermanos David Francisco Leovigildo Luis María pactaron de común acuerdo la salida de D. Luis María como socio de FERDEGROUP BROTHERS, recibiendo D. Luis María en contraprestación por la transmisión de su participación en FERDEGROUP BROTHERS el 100% del capital social de AUTOFER. A tal efecto, los hermanos David Francisco Leovigildo Luis María suscribieron un Acuerdo Marco en fecha 15 de enero de 2020 por el que se obligaban a la formalización de una serie de acuerdos o actuaciones entre los que se

Encontraba - apartado (vi) de la Estipulación Tercera-:

"Reparto de un dividendo con cargo a reservas de libre disposición por parte de Autofer por importe de 300.000 euros, el cual será pagadero en efectivo metálico mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente número NUM000 de la que FB es titular en Ibercaja. El dividendo acordado no será abonado en la Fecha de Ejecución y será contabilizado como un derecho de crédito de FB, que se compromete a no exigir su abono a Autofer hasta el 28 de febrero de 2020".

Sostiene la demanda que en fecha 3 de febrero de 2020 se adoptó acuerdo social por el Socio Único de AUTOFER por el que se decidió distribuir la cantidad de 300.000 € como dividendo con cargo a las reservas de libre disposición existentes en el balance de la sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018, siendo dicho dividendo exigible por parte del Socio Único de AUTOFER desde la misma fecha del acuerdo.

En el momento en que se dictó el acuerdo social de reparto de dividendos por AUTOFER en fecha 3 de febrero de 2020, el Socio Único de AUTOFER era FERDEGROUP BROTHERS, S.L.

El referido acuerdo es del siguiente tenor:

"Cuarta. - Distribución de dividendos con cargo a reservas de libre disposición.

El Socio único de la Sociedad decide atribuir la cantidad total y conjunta de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €) como dividendo con cargo a las reservas de libre disposición existentes en el balance de la Sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018.

El dividendo será exigible por parte del Socio Único a partir de esta misma fecha y se abonará en metálico mediante transferencia bancaria a la cuenta número NUM000, de la entidad Ibercaja, titularidad del Socio Único.

De conformidad con lo anterior, se manifiesta expresamente que cumplen todos los requisitos que se establecen en el artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital y, especialmente, se hace constar que el valor del patrimonio neto no es, o como consecuencia del reparto de dividendos decidido no resulta ser, inferior al capital social"."

Este acuerdo es consecuencia del Acuerdo Marco de 15 de enero de 2020.

AUTOFER solo ha abonado a FERDEGROUP BROTHERS, S.L. la cantidad de 200.000 €, quedando por tanto pendiente de pago la cantidad de 100.000 € que la mercantil demandada, a través de sucesivos acuerdos adoptados por el actual Socio Único de AUTOFER (D. Luis María), ha decidido diferir de forma aparentemente indefinida.

Desde el día 3 de marzo de 2020 FERDEGROUP ha solicitado a AUTOFER el cumplimiento de su obligación de pago en reiteradas ocasiones.

D. Luis María remitió un correo electrónico FERDERGROUP en fecha 4 de marzo de 2020 en el que explicaba que la demora en el pago se debía a necesidades de financiación que debían solucionarse y que el reparto de dividendos acordado podría realizarse el día 11 de marzo de 2020.

Con fecha 9 de marzo de 2020, el Responsable de Administración de AUTOFER (D. Modesto) remitió un correo a FERDERGROUP en el que confirmaba que al día siguiente se efectuaría la transferencia del reparto de dividendos.

Efectuada una nueva reclamación AUTOFER procedió a ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto la cantidad de 200.000 € a cuenta del compromiso de pago acordado, si bien el resto de la cantidad acordada (esto es, 100.000 €) no se abonó al decidir unilateralmente el actual Socio Único de AUTOFER (D. Luis María) anular parcialmente el acuerdo de reparto de dividendos.

Mediante Acta de Decisiones del Socio Único de AUTOFER de fecha 3 de junio de 2020 se acordó suspender el pago de la suma restante por el plazo de un año desde la fecha de dicho acuerdo comprometiéndose a cumplir el nuevo plazo (unilateral y arbitrariamente establecido), e incluso, si fuera posible, con anterioridad (lo que nunca ocurrió).

Justificaba la referida decisión de anular parcialmente el acuerdo de reparto dividendos en una caída de la facturación motivada por la pandemia COVID-19, por cuanto, según se indicaba en el Acta de Decisiones de fecha 3 de junio de 2020, los resultados de la sociedad "han supuesto una fuerte merma en la capacidad financiera de la sociedad, que necesariamente tiene que frenar con urgencia".

En respuesta a la mencionada modificación unilateral se envió por la demandante un burofax en fecha 16 de junio de 2020 expresando su disconformidad por la modificación impuesta unilateralmente y anunciando la interposición de la correspondiente demanda de ejecución en defensa de sus intereses.

La mercantil demandada remitió a FERDERGROUP por medio de correo electrónico de fecha 14 de febrero de 2021 el Acta de Decisiones de fecha 1 de febrero de 2021 por el que se adoptaba nuevamente la decisión de retrasar el pago de la parte pendiente de abonar, manifestando, como ya hiciera en la anterior comunicación, su voluntad de cumplir con su obligación de pago en el nuevo pago establecido.

Finalmente, el 26 de febrero de 2022 el Socio Único de AUTOFER, esta vez aludiendo a la inflación causada por el incremento del precio de los combustibles, a la crisis de los semiconductores y a la incertidumbre creada por el procedimiento de desahucio instado por FERDERGROUP con motivo del impago de las rentas de los locales en los que AUTOFER desarrolla su actividad profesional, suspendió de nuevo el pago de la deuda pendiente por un nuevo periodo de un año.

Las reservas de la sociedad en 2018 ascendían a 2.020.047,94 € (siendo el importe de las reservas legales y estatutarias 103.678,20 € y el importe relativo a otras reservas 1.925.369,74 €), contando además con una Tesorería de 1.039.143,86 €.

Concluye que, en el momento en que se adopta el acuerdo de reparto de dividendos por AUTOFER, se cumplían todos los requisitos exigidos por la Ley para repartir el dividendo y la sociedad contaba con liquidez para hacer frente a su deuda, sin que una vez adoptado el acuerdo de reparto de dividendos resulte posible su revocación o modificación unilateral posterior.

SEGUNDO.Sostiene la contestación a la demanda que el acuerdo de pago de dividendo objeto de la demanda fue decidido por la contraparte porque en ese momento era el Socio Único de AUTOFER, S.L.

Dicho acuerdo, mediante el que se auto concedía un sustancioso dividendo ascendente a 300.000 €, lo adoptó en el marco de la separación de los socios y unos días antes de que la misma se materializara.

Añade que el sábado 14-3-2020 se decreta el estado de alarma y solo dos días después, el 16-3-2020 la demandada paga a cuenta 100.000 €. El segundo pago de 100.000 € se produce justo un mes después: el 16-4-2020.

Por lo que respecta al tercer pago, no pudo llegar debido a la drástica caída en la facturación y la actividad experimentada por AUTOFER, S.L., que no lograba recuperarse en absoluto. Estas circunstancias motivaron la decisión del Socio Único adoptada en fecha 3-6-2020, consistente en anular parcialmente y suspender por un año el acuerdo de reparto de dividendos que FERDEGROUP BROTHERS, S.L. había acordado otorgarse cuando quedaban escasos días para que dejara de ser socio. En marzo de 2020 la actividad cayó un -62,11% con respecto al año anterior; en abril nada menos que un -96,66€ y en mayo un -75,89%.

La decisión del Socio Único adoptada en fecha 3-6-2020 se debe a la emergencia sanitaria, la situación excepcional, la prohibición del comercio o la drástica caída de la actividad.

Las decisiones del Socio Único no han sido impugnadas por la contraparte, aún a pesar de estar legitimada para ello.

Llegado el mes de febrero de 2021 AUTOFER, S.L. adopta otro acuerdo del Socio Único con el fin de volver a posponer el pago de la parte pendiente del dividendo.

Finalmente, el 26-2-2022 el mismo órgano social, el Socio Único, vuelve a adoptar la decisión de suspender el pago durante otro ejercicio. Superada la pandemia, se dan varias circunstancias que afectaban a la recuperación: inflación y -muy especialmente para el sector de la automoción- el incremento de los precios de los combustibles y caída de la fabricación de vehículos a causa de la llamada crisis de semiconductores.

La caída en volumen respecto al 2019 (periodo pre pandemia) alcanzaba el -46,08% en vehículos nuevos. El conjunto de la actividad, incluyendo todas las áreas: taller de posventa, vehículos usados, etc., se concretaba en un -29,44%.

Además, en el Acta de decisiones se refleja la circunstancia de que la demandante FERDEGROUP BROTHERS, S.L. había iniciado procedimiento tendente al desahucio de AUTOFER, S.L. de sus instalaciones por falta de pago de las tres rentas del periodo de confinamiento más severo.

Se acompaña el "Informe Técnico sobre la situación productiva"de fecha 30-4-2020 encargado a la firma PwC, que evalúa el contexto de mercado y los cambios producidos por el impacto económico del COVID-19 en el sector y en la empresa Autofer S.L. y el informe elaborado en diciembre de 2022 por la Agrupación Nacional de Concesionarios Renault en unión con la patronal del sector FACONAUTO titulado "Análisis del impacto de la crisis industrial y económica en la Red de Concesionarios del Grupo RENAULT".

TERCERO.La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda y condenó a la parte demandada a ejecutar íntegramente el acuerdo de reparto de dividendos adoptado por medio de Acta de Decisiones del Socio único de 3 de febrero de 2020 y, en consecuencia, a abonar al demandante la cantidad de 100.000 euros, con expresa imposición de costas.

Destaca la sentencia que el pago del dividendo está ligado a la salida del socio único y demandante del capital de la mercantil demandada. Para ello se suscribió en fecha 15 de enero de 2020 un acuerdo marco entre los socios. Dicho acuerdo tenía por objeto "iniciar un procedimiento pactado de separación del socio saliente".

Se acordó el reparto de un dividendo con cargo a reservas de libre disposición por parte de Autofer por importe neto de 300.000 euros y "el dividendo acordado no será abonado en la fecha de ejecución y será contabilizado como un derecho de crédito de FB, que se compromete a no exigir su abono a Autofer hasta el 28 de febrero de 2020".

En el apartado 6.3 del acuerdo marco se dispone:

"Una vez obtenida la aprobación de Renault y formalizadas cuantas actuaciones se establece en la estipulación tercero del acuerdo marco, para la separación del socio saliente, se entenderán automáticamente resueltos y anulados, en su caso, cualesquiera acuerdos extraestatutarios o de cualquier otro tipo suscritos de forma tácita o expresa, por los hermanos David Francisco Leovigildo Luis María como socios de FB".

El acuerdo marco supone un entramado de diversos negocios jurídicos conectados entre sí y realizados de forma íntegra y conjunta. La formalización y documentación de los distintos negocios jurídicos descritos en el acuerdo marco se realiza con posterioridad a su perfección. En el caso de reparto de dividendos se debe realizar por medio de un acto societario, que así fue acordado.

Concluye la Sentencia que no es posible obviar, como hace la demandada, que el reparto de dividendos se enmarca en un conjunto de operaciones societarias que tenían por objeto principal la separación de uno de los socios.

No se trata de un acuerdo social concreto y puntual que pudiera realizarse en el tráfico ordinario de la mercantil, sino que forma parte de un negocio jurídico más complejo.

Añade que no es posible su modificación unilateral por el nuevo socio único y administrador posterior de la demandada. El acuerdo marco se ha cumplido en su integridad - nada en contra se ha alegado por las partes- y es vinculante para las partes.

Asimismo, la obligación de reparto y pago de dividendo se ha cumplido parcialmente, ya que además de la adopción del acuerdo social, se han efectuado dos pagos, restando un último pago de 100.000 euros.

No cabe, desde un punto de vista jurídico que el socio único en aprovechamiento de su actual condición de tal, altere un acuerdo marco que vinculaba a distintas partes, al que se ha dado cumplimiento.

Tampoco resulta aceptable la defensa esgrimida por la demandada relativa al derecho de impugnación que el demandante ostenta sobre los acuerdos suspensivos del pago, porque además de los argumentos anteriormente expuestos, éste ostenta un crédito vencido y exigible.

Respecto a las circunstancias que afectaron a la sociedad considera la Sentencia que no hay que olvidar que el reparto de dividendos se efectuó con cargo a las reservas disponibles en el momento de la suscripción del acuerdo marco. Ni se ha condicionado a la existencia de tesorería, ni a resultados económicos positivos. Pero la parte demandada no solo no ha probado, sino que ni siquiera se ha referido al destino y existencias de reservas durante los diversos ejercicios económicos.

Los documentos genéricos sobre el sector automovilístico son absolutamente insuficientes para comprobar el estado de la sociedad, no durante el año 2020 o 2021, sino especialmente sobre los últimos años; por cuanto la demandante ha esperado hasta finales del año 2022 para reclamar el pago de lo debido. En la última acta del socio único se aporta de forma fragmentaria y no contrastados datos económicos a juicio de la parte podrían ser justificativos, pero sin embargo ello no es admisible, por cuanto la facilidad probatoria que tiene la demandada es plena.

Se ha intentado justificar la debilidad económica mediante la declaración del testigo D. Modesto, empleado de la demandada y responsable de la administración, que al igual que en la contestación otorgó respuestas genéricas sobre la situación económica de la empresa y referencias a la "pandemia" y a la "guerra de Ucrania" así como a la necesidad de ser prudente sobre la disposición de tesorería. Se trata de vaguedades y generalidades no admisibles; por el contrario, el testigo reconoció que se había incrementado la plantilla ligeramente, que se abonaban las rentas de arrendamiento "religiosamente" y que se había subsanado el conflicto de desahucio que igualmente se mantenía con la parte demandante; en definitiva, la sociedad se encontraba al corriente de pagos. Especialmente significativo es el aumento de contratación de empleados que no es compatible con una disminución del negocio y de los recursos económicos disponibles de una sociedad.

Concluye la Sentencia que el socio único de la demandada ha actuado de forma unilateral y abusiva, carente de toda justificación. Su actuación supone un incumplimiento parcial de un acuerdo marco, que además es injustificado por cuanto han transcurrido varios años en los que se ha aplazado el pago; ni se ha intentado fraccionar o disminuir la cantidad debida.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por AUTOFER, S.L.

Se sustenta en primer lugar el recurso en el incumplimiento de normas o garantías procesales, al amparo del art. 459 de la LEC.

Sostiene que no se puede condenar en base a acciones que no han sido ejercitadas en la demanda, como en este caso acciones de naturaleza contractual. la sentencia basa claramente su condena en que la cantidad reclamada debe pagarse en cumplimiento del repetido acuerdo marco.

Además, resulta que el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para el enjuiciamiento de tales acciones meramente contractuales.

Valoración del tribunal.

Como establece la STS de 13 de diciembre de 2010, entre otras, la causa petendi[causa de pedir] es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum[petición] y la causa petendi[causa de pedir] y el fallo de la sentencia.

En primer lugar, la parte dispositiva de la Sentencia mantiene la necesaria correlación con la pretensión ejercitada.

En segundo lugar, la sentencia no ha alterado los hechos que conformaron el objeto de las actuaciones, ni ha introducido hechos no contemplados en los escritos rectores.

La demanda expresaba las razones que motivaron la adopción del acuerdo cuyo cumplimiento íntegro se interesa. La propia contestación a la demanda se refería a los acuerdos alcanzados que figuran en el Acuerdo Marco firmado el 15-1-2020, pero, prescindiendo de la causa del acuerdo - que forma parte de un negocio jurídico complejo - sostiene que "la contraparte está pretendiendo cobrar un dividendo auto otorgado" (p. 13 de la contestación).

No es así.

Y la Sentencia pone de manifiesto el pacto que sustenta la adopción del acuerdo por el socio único, de manera que el acuerdo societario forma parte de un negocio jurídico complejo y en absoluto se trata de una mera atribución patrimonial fijada por la demandante sin otro motivo que su exclusiva voluntad.

Por lo tanto, no es posible obviar como hace la demandada, que el reparto de dividendos se enmarca en un conjunto de operaciones societarias que tenían por objeto principal la separación de uno de los socios.

No se trata de un acuerdo social concreto y puntual que pudiera realizarse en el tráfico ordinario de la mercantil, sino que forma parte de un negocio jurídico más complejo.

La sentencia tiene en consideración las circunstancias antecedentes del acuerdo de reparto de dividendos y las circunstancias posteriores, sin que ello suponga alteración alguna de la causa de pedir como pretende el recurso, y expresamente, en todo momento, se refiere al contenido del acuerdo cuyo cumplimiento se solicita:

"Las cuentas anuales otorgan elementos, al menos inicialmente, para poder conocer la evolución profesional y económica de una mercantil; ello no se ha aportado por la parte demandada por cuanto si quiere demostrar que existe una imposibilidad real de pago debe apoyarse en datos contables concretos. No hay que olvidar que el reparto de dividendos se efectuó con cargo a las reservas disponibles en el momento de la suscripción del acuerdo marco. Ni se ha condicionado a la existencia de tesorería, ni a resultados económicos positivos. Pero la parte demandada no solo no ha probado, sino que ni siquiera se ha referido al destino y existencias de reservas durante los diversos ejercicios económicos."

Tampoco existe ningún defecto de incongruencia interna, aunque la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación - STS 303/2016, de 9 de mayo -.

En definitiva, el defecto en el que se sustenta el recurso se basa en una lectura parcial e interesada de la Sentencia recurrida.

Respecto a la falta de competencia objetiva debemos señalar que en ningún momento se planteó tal cuestión por los cauces previstos legalmente.

Para alegar la falta de competencia objetiva es preciso plantear a tiempo la pertinente declinatoria ( SSTS 241/2015, de 6 de mayo, 160/2015, de 10 de septiembre, y 531/2015, de 14 de octubre).

Reitera la STS 253/2016, de 18 de abril, con cita de las anteriores que, en el caso de la falta de competencia objetiva del tribunal ante el que se ha planteado la demanda, la denuncia debe realizarse mediante la declinatoria ( art. 49 LEC) , para el caso de que el tribunal no la haya apreciado de oficio en el momento de resolver sobre la admisión a trámite de la demanda, puesto que al venir determinada la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil por la naturaleza de la pretensión ejercitada en la demanda, es ese el trámite en el que pudo apreciarse por el juzgado esa falta de competencia y apreciarse de oficio ( art. 48 LEC) .

Si el demandado no formuló declinatoria no cumplió con la carga impuesta en el artículo 459 LEC para poder alegar infracción de normas procesales en la primera instancia.

Y no cabe alegar que la falta de competencia puede ser apreciable de oficio. Como establece la citada STS 253/2016:

Es cierto que el art. 48.2 LEC permite al tribunal apreciar de oficio la falta de competencia objetiva en cualquier momento del proceso:

«Cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda».

Pero, como aclaramos en aquellas Sentencias 241/2015, de 6 de mayo , y 531/2015, de 14 de octubre , «si la falta de competencia objetiva no ha sido denunciada oportunamente mediante la declinatoria, no es preciso que el tribunal tenga que extenderse en la justificación de su propia competencia objetiva, incluso en el caso de que alguna de las partes haya pedido que haga uso de su facultad de declarar de oficio su propia falta de competencia».

Y, en cualquier caso, las demandas referidas a la ejecución de acuerdos sociales son competencia de los Juzgados de lo Mercantil, al requerir la aplicación e interpretación de las normas societarias.

QUINTO.El segundo de los apartados del recurso se refiere a la disconformidad con los fundamentos de la Sentencia.

Se sustenta el recurso en la concurrencia de las justificaciones económicas de los acuerdos sociales de suspensión de pago de dividendos. Añade que no existe controversia o polémica alguna entre las partes en relación con la grave situación económica de AUTOFER, S.L.

Valoración del tribunal.

El recurso distorsiona el análisis pertinente y prescinde de las razones expuestas en la resolución recurrida.

En primer lugar, nos encontramos ante un acuerdo societario que establece la distribución de dividendos con cargo a reservas de libre disposición existentes en el balance de la Sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018.

Este acuerdo (i) genera un derecho de crédito que ostenta FERDEGROUP BROTHERS, S.L. frente a la sociedad AUTOFER, S.L. del que (ii) ésta no puede unilateralmente disponer a través de nuevos acuerdos que modifiquen lo acordado.

Como ya hemos señalado en sede de medidas cautelares, en la jurisprudencia ya se venía distinguiendo el reparto de dividendos, como derecho abstracto a participar en las ganancias sociales, y el derecho concreto al dividendo ( SSTS 60/2002, de 30 de enero, 873/2011, de 11 de diciembre y 60/2020, de 3 de febrero).

La cuestión estriba en determinar la naturaleza de ese derecho concreto y su alcance.

En el acuerdo de distribución de dividendos se determina por la Junta general el momento y la forma de pago - artículo 276 TRLSC -.

Esta aprobación hace surgir un derecho subjetivo de crédito. En la doctrina ya se consideraba como un derecho que se independiza de la relación socio-sociedad (Illescas Ortiz, R., El derecho del socio al dividendo en la sociedad anónima,Publicaciones de la Universidad de Sevilla, nº 16, 1973, p. 105). De este modo, el derecho al dividendo acordado no se diferencia finalmente de cualquier otro derecho de crédito frente a la sociedad.

La STS 601/2020 de 12 de noviembre de 2020, mantiene esta doctrina, al destacar que de los "derechos del socio" deben deslindarse aquellos que le corresponden frente a la sociedad en su condición de "tercero", esto es, aquellos que no están vinculados a su condición de miembro de la sociedad, sino que tienen su fuente en relaciones jurídicas distintas de la relación societaria, y aquellos derechos subjetivos que, aun teniendo su génesis en la cualidad de socio, pasan posteriormente a consolidarse en el patrimonio de aquél como derecho subjetivo patrimonial independizado de la relación societaria misma, como ocurre con el derecho al dividendo ya acordado, o con el derecho a la cuota de liquidación cuando, una vez disuelta la sociedad y tras las correspondientes operaciones liquidatorias, queda un remanente repartible."

Añade la Sentencia citada que, a este fenómeno del desprendimiento o independencia del derecho al cobro del dividendo acordado respecto de la relación jurídica societaria, responde que en el catálogo de los "derechos del socio" del art. 93 LSC, al margen de que éste no sea exhaustivo, se incluya el abstracto de participar en las ganancias sociales, pero no el de la percepción del dividendo aprobado.

Esto explica que cualquier nuevo acuerdo referido a este derecho no pueda afectar al crédito ya reconocido, que se integra en el patrimonio del socio, como tampoco un acuerdo social afectaría al derecho de crédito que ostentase un tercero frente a la sociedad

Y esto explica también que, fuera ya de la relación socio-sociedad, el socio no esté obligado a impugnar ningún acuerdo referido al dividendo ya acordado, que la sociedad no tiene capacidad de modificar o excluir, como si el derecho siguiese conectado o vinculado a cualquier decisión que pudiera adoptar la sociedad a través de un acuerdo social.

En consecuencia, nos encontramos ante el incumplimiento de la obligación de pago asumida por la sociedad AUTOFER, S.L. como dividendo con cargo a las reservas de libre disposición existentes en el balance de la Sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018.

No existía ninguna justificación para incumplir lo acordado.

Y, como obligación pecuniaria, no hay ninguna circunstancia que excluya el cumplimiento. Ni siquiera la insolvencia del deudor le libera del cumplimiento de su obligación, consistente en la genérica del pago de una suma de dinero.

Y precisamente en relación a las circunstancias derivadas de la pandemia, el Tribunal Supremo reitera en su Sentencia 1070/2024, de 24 de julio, que la jurisprudencia de la sala ha negado que en las deudas pecuniarias el deudor pueda quedar liberado al amparo de los arts. 1182 y 1184 CC. Y rechaza que el deudor quede liberado de su obligación pecuniaria por causa de fuerza mayor.

Por otra parte, se llega incluso a justificar el incumplimiento en la inflación causada por el incremento del precio de los combustibles, en la crisis de los semiconductores y en la incertidumbre creada por el procedimiento de desahucio, que son riesgos que afectan al mercado en el que se desarrolla la actividad o a la actividad misma.

Debemos añadir, además, que el informe elaborado por PwC lo único que refleja son generalidades por las incertidumbres existentes en el momento en que se elabora (30-4-2020), énfasis añadido:

En particular, la aplicación del estado de alarma y el confinamiento ha provocado una reducción importante de ingresos. Además, la incertidumbre sobre cuánto va a durar esta situación excepcional, cuándo se van a levantar las medidas y, cuando éstas se levanten, hasta qué punto va a quedar afectada la capacidad de compra de los consumidores,está provocando una elevada incertidumbre sobre la posible recuperación del sector. Por lo tanto, el negocio de esta Sociedad está viéndose seriamente afectado.

No existía ninguna circunstancia que impidiese cumplir con la obligación asumida en los términos del acuerdo adoptado. Por ello la Sentencia destaca que la contestación a la demanda elude por completo exponer cual es la concreta situación patrimonial de la sociedad - que tampoco liberaría a la sociedad demandada de la obligación incluso aunque se encontrase en situación de insolvencia -.

Es en la demanda donde se expone esta situación patrimonial, señalando que en las cuentas anuales de AUTOFER depositadas en el Registro Mercantil las reservas de la sociedad en 2018 ascendían a 2.020.047,94 € (siendo el importe de las reservas legales y estatutarias 103.678,20 € y el importe relativo a otras reservas 1.925.369,74 €), contando además con una Tesorería de 1.039.143,86 €. Se añadía que al cierre del ejercicio la sociedad presenta una cifra de fondos propios que asciende a 2.495.820,78 euros (p. 8 de la demanda), y concluye lo siguiente:

Por lo tanto, no existía motivo u obstáculo alguno para que en el momento en que se adoptó el acuerdo de reparto de dividendos se procediera inmediatamente a entregar a mi representada la cantidad acordada.

El escrito de oposición al recurso reitera (p. 22) que AUTOFER contaba con reservas suficientes para atender el pago de dividendos.

Ni la declaración del testigo al que se refiere la sentencia conduce a extraer otra conclusión, como acertadamente se valoró en la misma, ni las vicisitudes del contrato de arrendamiento, dado el enfrentamiento existente, permiten excluir el cumplimiento según lo acordado.

La propia sentencia recurrida, a falta de una cumplida acreditación de la situación patrimonial de la sociedad destaca que:

"Especialmente significativo es el aumento de contratación de empleados que no es compatible con una disminución del negocio y de los recursos económicos disponibles de una sociedad".

Y destaca la sentencia las carencias alegatorias y probatorias sobre la referida situación patrimonial de la sociedad:

"Las cuentas anuales otorgan elementos, al menos inicialmente, para poder conocer la evolución profesional y económica de una mercantil; ello no se ha aportado por la parte demandada por cuanto si quiere demostrar que existe una imposibilidad real de pago debe apoyarse en datos contables concretos."

Sobre la adopción de nuevos acuerdos modificatorios del inicialmente adoptado nos remitimos a lo expuesto.

Finalmente considera el recurso que es completamente lícito suspender un reparto de dividendos adoptado, suspendiendo el pago de los 100.000 euros que faltan (de un total de 300.000 euros) hasta que las circunstancias devuelvan a la sociedad a la normalidad.

Sin embargo, ni el deudor no puede decidir unilateralmente si cumple o no con su obligación, ni conocemos cual es la concreta situación patrimonial de la sociedad que hipotéticamente - que no - justificase tal modificación - o la modificación, a criterio y voluntad del deudor, de todas las obligaciones que la sociedad hubiera asumido -.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

PRIMERO.La mercantil FERDEGROUP BROTHERS, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra AUTOFER, S.L.U. por la que solicitaba:

Se requiera judicialmente a AUTOFER, S.L.U., para que ejecute íntegramente el acuerdo social de reparto de dividendos adoptado mediante Acta de Decisiones del Socio Único de fecha 3 de febrero de 2020 (Decisión Cuarta) y, en consecuencia, condene a la mercantil demandada a abonar a FERDEGROUP BROTHERS, S.L., la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 €) pendientes de pago. Con expresa condena en costas.

Hasta febrero del año 2020, los hermanos D. David, D. Francisco, D. Leovigildo y D. Luis María eran titulares, a partes iguales, de las participaciones sociales de FERDEGROUP BROTHERS, ostentando dicha mercantil la titularidad de la totalidad de las participaciones sociales de AUTOFER.

Los hermanos David Francisco Leovigildo Luis María pactaron de común acuerdo la salida de D. Luis María como socio de FERDEGROUP BROTHERS, recibiendo D. Luis María en contraprestación por la transmisión de su participación en FERDEGROUP BROTHERS el 100% del capital social de AUTOFER. A tal efecto, los hermanos David Francisco Leovigildo Luis María suscribieron un Acuerdo Marco en fecha 15 de enero de 2020 por el que se obligaban a la formalización de una serie de acuerdos o actuaciones entre los que se

Encontraba - apartado (vi) de la Estipulación Tercera-:

"Reparto de un dividendo con cargo a reservas de libre disposición por parte de Autofer por importe de 300.000 euros, el cual será pagadero en efectivo metálico mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente número NUM000 de la que FB es titular en Ibercaja. El dividendo acordado no será abonado en la Fecha de Ejecución y será contabilizado como un derecho de crédito de FB, que se compromete a no exigir su abono a Autofer hasta el 28 de febrero de 2020".

Sostiene la demanda que en fecha 3 de febrero de 2020 se adoptó acuerdo social por el Socio Único de AUTOFER por el que se decidió distribuir la cantidad de 300.000 € como dividendo con cargo a las reservas de libre disposición existentes en el balance de la sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018, siendo dicho dividendo exigible por parte del Socio Único de AUTOFER desde la misma fecha del acuerdo.

En el momento en que se dictó el acuerdo social de reparto de dividendos por AUTOFER en fecha 3 de febrero de 2020, el Socio Único de AUTOFER era FERDEGROUP BROTHERS, S.L.

El referido acuerdo es del siguiente tenor:

"Cuarta. - Distribución de dividendos con cargo a reservas de libre disposición.

El Socio único de la Sociedad decide atribuir la cantidad total y conjunta de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €) como dividendo con cargo a las reservas de libre disposición existentes en el balance de la Sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018.

El dividendo será exigible por parte del Socio Único a partir de esta misma fecha y se abonará en metálico mediante transferencia bancaria a la cuenta número NUM000, de la entidad Ibercaja, titularidad del Socio Único.

De conformidad con lo anterior, se manifiesta expresamente que cumplen todos los requisitos que se establecen en el artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital y, especialmente, se hace constar que el valor del patrimonio neto no es, o como consecuencia del reparto de dividendos decidido no resulta ser, inferior al capital social"."

Este acuerdo es consecuencia del Acuerdo Marco de 15 de enero de 2020.

AUTOFER solo ha abonado a FERDEGROUP BROTHERS, S.L. la cantidad de 200.000 €, quedando por tanto pendiente de pago la cantidad de 100.000 € que la mercantil demandada, a través de sucesivos acuerdos adoptados por el actual Socio Único de AUTOFER (D. Luis María), ha decidido diferir de forma aparentemente indefinida.

Desde el día 3 de marzo de 2020 FERDEGROUP ha solicitado a AUTOFER el cumplimiento de su obligación de pago en reiteradas ocasiones.

D. Luis María remitió un correo electrónico FERDERGROUP en fecha 4 de marzo de 2020 en el que explicaba que la demora en el pago se debía a necesidades de financiación que debían solucionarse y que el reparto de dividendos acordado podría realizarse el día 11 de marzo de 2020.

Con fecha 9 de marzo de 2020, el Responsable de Administración de AUTOFER (D. Modesto) remitió un correo a FERDERGROUP en el que confirmaba que al día siguiente se efectuaría la transferencia del reparto de dividendos.

Efectuada una nueva reclamación AUTOFER procedió a ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto la cantidad de 200.000 € a cuenta del compromiso de pago acordado, si bien el resto de la cantidad acordada (esto es, 100.000 €) no se abonó al decidir unilateralmente el actual Socio Único de AUTOFER (D. Luis María) anular parcialmente el acuerdo de reparto de dividendos.

Mediante Acta de Decisiones del Socio Único de AUTOFER de fecha 3 de junio de 2020 se acordó suspender el pago de la suma restante por el plazo de un año desde la fecha de dicho acuerdo comprometiéndose a cumplir el nuevo plazo (unilateral y arbitrariamente establecido), e incluso, si fuera posible, con anterioridad (lo que nunca ocurrió).

Justificaba la referida decisión de anular parcialmente el acuerdo de reparto dividendos en una caída de la facturación motivada por la pandemia COVID-19, por cuanto, según se indicaba en el Acta de Decisiones de fecha 3 de junio de 2020, los resultados de la sociedad "han supuesto una fuerte merma en la capacidad financiera de la sociedad, que necesariamente tiene que frenar con urgencia".

En respuesta a la mencionada modificación unilateral se envió por la demandante un burofax en fecha 16 de junio de 2020 expresando su disconformidad por la modificación impuesta unilateralmente y anunciando la interposición de la correspondiente demanda de ejecución en defensa de sus intereses.

La mercantil demandada remitió a FERDERGROUP por medio de correo electrónico de fecha 14 de febrero de 2021 el Acta de Decisiones de fecha 1 de febrero de 2021 por el que se adoptaba nuevamente la decisión de retrasar el pago de la parte pendiente de abonar, manifestando, como ya hiciera en la anterior comunicación, su voluntad de cumplir con su obligación de pago en el nuevo pago establecido.

Finalmente, el 26 de febrero de 2022 el Socio Único de AUTOFER, esta vez aludiendo a la inflación causada por el incremento del precio de los combustibles, a la crisis de los semiconductores y a la incertidumbre creada por el procedimiento de desahucio instado por FERDERGROUP con motivo del impago de las rentas de los locales en los que AUTOFER desarrolla su actividad profesional, suspendió de nuevo el pago de la deuda pendiente por un nuevo periodo de un año.

Las reservas de la sociedad en 2018 ascendían a 2.020.047,94 € (siendo el importe de las reservas legales y estatutarias 103.678,20 € y el importe relativo a otras reservas 1.925.369,74 €), contando además con una Tesorería de 1.039.143,86 €.

Concluye que, en el momento en que se adopta el acuerdo de reparto de dividendos por AUTOFER, se cumplían todos los requisitos exigidos por la Ley para repartir el dividendo y la sociedad contaba con liquidez para hacer frente a su deuda, sin que una vez adoptado el acuerdo de reparto de dividendos resulte posible su revocación o modificación unilateral posterior.

SEGUNDO.Sostiene la contestación a la demanda que el acuerdo de pago de dividendo objeto de la demanda fue decidido por la contraparte porque en ese momento era el Socio Único de AUTOFER, S.L.

Dicho acuerdo, mediante el que se auto concedía un sustancioso dividendo ascendente a 300.000 €, lo adoptó en el marco de la separación de los socios y unos días antes de que la misma se materializara.

Añade que el sábado 14-3-2020 se decreta el estado de alarma y solo dos días después, el 16-3-2020 la demandada paga a cuenta 100.000 €. El segundo pago de 100.000 € se produce justo un mes después: el 16-4-2020.

Por lo que respecta al tercer pago, no pudo llegar debido a la drástica caída en la facturación y la actividad experimentada por AUTOFER, S.L., que no lograba recuperarse en absoluto. Estas circunstancias motivaron la decisión del Socio Único adoptada en fecha 3-6-2020, consistente en anular parcialmente y suspender por un año el acuerdo de reparto de dividendos que FERDEGROUP BROTHERS, S.L. había acordado otorgarse cuando quedaban escasos días para que dejara de ser socio. En marzo de 2020 la actividad cayó un -62,11% con respecto al año anterior; en abril nada menos que un -96,66€ y en mayo un -75,89%.

La decisión del Socio Único adoptada en fecha 3-6-2020 se debe a la emergencia sanitaria, la situación excepcional, la prohibición del comercio o la drástica caída de la actividad.

Las decisiones del Socio Único no han sido impugnadas por la contraparte, aún a pesar de estar legitimada para ello.

Llegado el mes de febrero de 2021 AUTOFER, S.L. adopta otro acuerdo del Socio Único con el fin de volver a posponer el pago de la parte pendiente del dividendo.

Finalmente, el 26-2-2022 el mismo órgano social, el Socio Único, vuelve a adoptar la decisión de suspender el pago durante otro ejercicio. Superada la pandemia, se dan varias circunstancias que afectaban a la recuperación: inflación y -muy especialmente para el sector de la automoción- el incremento de los precios de los combustibles y caída de la fabricación de vehículos a causa de la llamada crisis de semiconductores.

La caída en volumen respecto al 2019 (periodo pre pandemia) alcanzaba el -46,08% en vehículos nuevos. El conjunto de la actividad, incluyendo todas las áreas: taller de posventa, vehículos usados, etc., se concretaba en un -29,44%.

Además, en el Acta de decisiones se refleja la circunstancia de que la demandante FERDEGROUP BROTHERS, S.L. había iniciado procedimiento tendente al desahucio de AUTOFER, S.L. de sus instalaciones por falta de pago de las tres rentas del periodo de confinamiento más severo.

Se acompaña el "Informe Técnico sobre la situación productiva"de fecha 30-4-2020 encargado a la firma PwC, que evalúa el contexto de mercado y los cambios producidos por el impacto económico del COVID-19 en el sector y en la empresa Autofer S.L. y el informe elaborado en diciembre de 2022 por la Agrupación Nacional de Concesionarios Renault en unión con la patronal del sector FACONAUTO titulado "Análisis del impacto de la crisis industrial y económica en la Red de Concesionarios del Grupo RENAULT".

TERCERO.La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda y condenó a la parte demandada a ejecutar íntegramente el acuerdo de reparto de dividendos adoptado por medio de Acta de Decisiones del Socio único de 3 de febrero de 2020 y, en consecuencia, a abonar al demandante la cantidad de 100.000 euros, con expresa imposición de costas.

Destaca la sentencia que el pago del dividendo está ligado a la salida del socio único y demandante del capital de la mercantil demandada. Para ello se suscribió en fecha 15 de enero de 2020 un acuerdo marco entre los socios. Dicho acuerdo tenía por objeto "iniciar un procedimiento pactado de separación del socio saliente".

Se acordó el reparto de un dividendo con cargo a reservas de libre disposición por parte de Autofer por importe neto de 300.000 euros y "el dividendo acordado no será abonado en la fecha de ejecución y será contabilizado como un derecho de crédito de FB, que se compromete a no exigir su abono a Autofer hasta el 28 de febrero de 2020".

En el apartado 6.3 del acuerdo marco se dispone:

"Una vez obtenida la aprobación de Renault y formalizadas cuantas actuaciones se establece en la estipulación tercero del acuerdo marco, para la separación del socio saliente, se entenderán automáticamente resueltos y anulados, en su caso, cualesquiera acuerdos extraestatutarios o de cualquier otro tipo suscritos de forma tácita o expresa, por los hermanos David Francisco Leovigildo Luis María como socios de FB".

El acuerdo marco supone un entramado de diversos negocios jurídicos conectados entre sí y realizados de forma íntegra y conjunta. La formalización y documentación de los distintos negocios jurídicos descritos en el acuerdo marco se realiza con posterioridad a su perfección. En el caso de reparto de dividendos se debe realizar por medio de un acto societario, que así fue acordado.

Concluye la Sentencia que no es posible obviar, como hace la demandada, que el reparto de dividendos se enmarca en un conjunto de operaciones societarias que tenían por objeto principal la separación de uno de los socios.

No se trata de un acuerdo social concreto y puntual que pudiera realizarse en el tráfico ordinario de la mercantil, sino que forma parte de un negocio jurídico más complejo.

Añade que no es posible su modificación unilateral por el nuevo socio único y administrador posterior de la demandada. El acuerdo marco se ha cumplido en su integridad - nada en contra se ha alegado por las partes- y es vinculante para las partes.

Asimismo, la obligación de reparto y pago de dividendo se ha cumplido parcialmente, ya que además de la adopción del acuerdo social, se han efectuado dos pagos, restando un último pago de 100.000 euros.

No cabe, desde un punto de vista jurídico que el socio único en aprovechamiento de su actual condición de tal, altere un acuerdo marco que vinculaba a distintas partes, al que se ha dado cumplimiento.

Tampoco resulta aceptable la defensa esgrimida por la demandada relativa al derecho de impugnación que el demandante ostenta sobre los acuerdos suspensivos del pago, porque además de los argumentos anteriormente expuestos, éste ostenta un crédito vencido y exigible.

Respecto a las circunstancias que afectaron a la sociedad considera la Sentencia que no hay que olvidar que el reparto de dividendos se efectuó con cargo a las reservas disponibles en el momento de la suscripción del acuerdo marco. Ni se ha condicionado a la existencia de tesorería, ni a resultados económicos positivos. Pero la parte demandada no solo no ha probado, sino que ni siquiera se ha referido al destino y existencias de reservas durante los diversos ejercicios económicos.

Los documentos genéricos sobre el sector automovilístico son absolutamente insuficientes para comprobar el estado de la sociedad, no durante el año 2020 o 2021, sino especialmente sobre los últimos años; por cuanto la demandante ha esperado hasta finales del año 2022 para reclamar el pago de lo debido. En la última acta del socio único se aporta de forma fragmentaria y no contrastados datos económicos a juicio de la parte podrían ser justificativos, pero sin embargo ello no es admisible, por cuanto la facilidad probatoria que tiene la demandada es plena.

Se ha intentado justificar la debilidad económica mediante la declaración del testigo D. Modesto, empleado de la demandada y responsable de la administración, que al igual que en la contestación otorgó respuestas genéricas sobre la situación económica de la empresa y referencias a la "pandemia" y a la "guerra de Ucrania" así como a la necesidad de ser prudente sobre la disposición de tesorería. Se trata de vaguedades y generalidades no admisibles; por el contrario, el testigo reconoció que se había incrementado la plantilla ligeramente, que se abonaban las rentas de arrendamiento "religiosamente" y que se había subsanado el conflicto de desahucio que igualmente se mantenía con la parte demandante; en definitiva, la sociedad se encontraba al corriente de pagos. Especialmente significativo es el aumento de contratación de empleados que no es compatible con una disminución del negocio y de los recursos económicos disponibles de una sociedad.

Concluye la Sentencia que el socio único de la demandada ha actuado de forma unilateral y abusiva, carente de toda justificación. Su actuación supone un incumplimiento parcial de un acuerdo marco, que además es injustificado por cuanto han transcurrido varios años en los que se ha aplazado el pago; ni se ha intentado fraccionar o disminuir la cantidad debida.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por AUTOFER, S.L.

Se sustenta en primer lugar el recurso en el incumplimiento de normas o garantías procesales, al amparo del art. 459 de la LEC.

Sostiene que no se puede condenar en base a acciones que no han sido ejercitadas en la demanda, como en este caso acciones de naturaleza contractual. la sentencia basa claramente su condena en que la cantidad reclamada debe pagarse en cumplimiento del repetido acuerdo marco.

Además, resulta que el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para el enjuiciamiento de tales acciones meramente contractuales.

Valoración del tribunal.

Como establece la STS de 13 de diciembre de 2010, entre otras, la causa petendi[causa de pedir] es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum[petición] y la causa petendi[causa de pedir] y el fallo de la sentencia.

En primer lugar, la parte dispositiva de la Sentencia mantiene la necesaria correlación con la pretensión ejercitada.

En segundo lugar, la sentencia no ha alterado los hechos que conformaron el objeto de las actuaciones, ni ha introducido hechos no contemplados en los escritos rectores.

La demanda expresaba las razones que motivaron la adopción del acuerdo cuyo cumplimiento íntegro se interesa. La propia contestación a la demanda se refería a los acuerdos alcanzados que figuran en el Acuerdo Marco firmado el 15-1-2020, pero, prescindiendo de la causa del acuerdo - que forma parte de un negocio jurídico complejo - sostiene que "la contraparte está pretendiendo cobrar un dividendo auto otorgado" (p. 13 de la contestación).

No es así.

Y la Sentencia pone de manifiesto el pacto que sustenta la adopción del acuerdo por el socio único, de manera que el acuerdo societario forma parte de un negocio jurídico complejo y en absoluto se trata de una mera atribución patrimonial fijada por la demandante sin otro motivo que su exclusiva voluntad.

Por lo tanto, no es posible obviar como hace la demandada, que el reparto de dividendos se enmarca en un conjunto de operaciones societarias que tenían por objeto principal la separación de uno de los socios.

No se trata de un acuerdo social concreto y puntual que pudiera realizarse en el tráfico ordinario de la mercantil, sino que forma parte de un negocio jurídico más complejo.

La sentencia tiene en consideración las circunstancias antecedentes del acuerdo de reparto de dividendos y las circunstancias posteriores, sin que ello suponga alteración alguna de la causa de pedir como pretende el recurso, y expresamente, en todo momento, se refiere al contenido del acuerdo cuyo cumplimiento se solicita:

"Las cuentas anuales otorgan elementos, al menos inicialmente, para poder conocer la evolución profesional y económica de una mercantil; ello no se ha aportado por la parte demandada por cuanto si quiere demostrar que existe una imposibilidad real de pago debe apoyarse en datos contables concretos. No hay que olvidar que el reparto de dividendos se efectuó con cargo a las reservas disponibles en el momento de la suscripción del acuerdo marco. Ni se ha condicionado a la existencia de tesorería, ni a resultados económicos positivos. Pero la parte demandada no solo no ha probado, sino que ni siquiera se ha referido al destino y existencias de reservas durante los diversos ejercicios económicos."

Tampoco existe ningún defecto de incongruencia interna, aunque la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación - STS 303/2016, de 9 de mayo -.

En definitiva, el defecto en el que se sustenta el recurso se basa en una lectura parcial e interesada de la Sentencia recurrida.

Respecto a la falta de competencia objetiva debemos señalar que en ningún momento se planteó tal cuestión por los cauces previstos legalmente.

Para alegar la falta de competencia objetiva es preciso plantear a tiempo la pertinente declinatoria ( SSTS 241/2015, de 6 de mayo, 160/2015, de 10 de septiembre, y 531/2015, de 14 de octubre).

Reitera la STS 253/2016, de 18 de abril, con cita de las anteriores que, en el caso de la falta de competencia objetiva del tribunal ante el que se ha planteado la demanda, la denuncia debe realizarse mediante la declinatoria ( art. 49 LEC) , para el caso de que el tribunal no la haya apreciado de oficio en el momento de resolver sobre la admisión a trámite de la demanda, puesto que al venir determinada la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil por la naturaleza de la pretensión ejercitada en la demanda, es ese el trámite en el que pudo apreciarse por el juzgado esa falta de competencia y apreciarse de oficio ( art. 48 LEC) .

Si el demandado no formuló declinatoria no cumplió con la carga impuesta en el artículo 459 LEC para poder alegar infracción de normas procesales en la primera instancia.

Y no cabe alegar que la falta de competencia puede ser apreciable de oficio. Como establece la citada STS 253/2016:

Es cierto que el art. 48.2 LEC permite al tribunal apreciar de oficio la falta de competencia objetiva en cualquier momento del proceso:

«Cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda».

Pero, como aclaramos en aquellas Sentencias 241/2015, de 6 de mayo , y 531/2015, de 14 de octubre , «si la falta de competencia objetiva no ha sido denunciada oportunamente mediante la declinatoria, no es preciso que el tribunal tenga que extenderse en la justificación de su propia competencia objetiva, incluso en el caso de que alguna de las partes haya pedido que haga uso de su facultad de declarar de oficio su propia falta de competencia».

Y, en cualquier caso, las demandas referidas a la ejecución de acuerdos sociales son competencia de los Juzgados de lo Mercantil, al requerir la aplicación e interpretación de las normas societarias.

QUINTO.El segundo de los apartados del recurso se refiere a la disconformidad con los fundamentos de la Sentencia.

Se sustenta el recurso en la concurrencia de las justificaciones económicas de los acuerdos sociales de suspensión de pago de dividendos. Añade que no existe controversia o polémica alguna entre las partes en relación con la grave situación económica de AUTOFER, S.L.

Valoración del tribunal.

El recurso distorsiona el análisis pertinente y prescinde de las razones expuestas en la resolución recurrida.

En primer lugar, nos encontramos ante un acuerdo societario que establece la distribución de dividendos con cargo a reservas de libre disposición existentes en el balance de la Sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018.

Este acuerdo (i) genera un derecho de crédito que ostenta FERDEGROUP BROTHERS, S.L. frente a la sociedad AUTOFER, S.L. del que (ii) ésta no puede unilateralmente disponer a través de nuevos acuerdos que modifiquen lo acordado.

Como ya hemos señalado en sede de medidas cautelares, en la jurisprudencia ya se venía distinguiendo el reparto de dividendos, como derecho abstracto a participar en las ganancias sociales, y el derecho concreto al dividendo ( SSTS 60/2002, de 30 de enero, 873/2011, de 11 de diciembre y 60/2020, de 3 de febrero).

La cuestión estriba en determinar la naturaleza de ese derecho concreto y su alcance.

En el acuerdo de distribución de dividendos se determina por la Junta general el momento y la forma de pago - artículo 276 TRLSC -.

Esta aprobación hace surgir un derecho subjetivo de crédito. En la doctrina ya se consideraba como un derecho que se independiza de la relación socio-sociedad (Illescas Ortiz, R., El derecho del socio al dividendo en la sociedad anónima,Publicaciones de la Universidad de Sevilla, nº 16, 1973, p. 105). De este modo, el derecho al dividendo acordado no se diferencia finalmente de cualquier otro derecho de crédito frente a la sociedad.

La STS 601/2020 de 12 de noviembre de 2020, mantiene esta doctrina, al destacar que de los "derechos del socio" deben deslindarse aquellos que le corresponden frente a la sociedad en su condición de "tercero", esto es, aquellos que no están vinculados a su condición de miembro de la sociedad, sino que tienen su fuente en relaciones jurídicas distintas de la relación societaria, y aquellos derechos subjetivos que, aun teniendo su génesis en la cualidad de socio, pasan posteriormente a consolidarse en el patrimonio de aquél como derecho subjetivo patrimonial independizado de la relación societaria misma, como ocurre con el derecho al dividendo ya acordado, o con el derecho a la cuota de liquidación cuando, una vez disuelta la sociedad y tras las correspondientes operaciones liquidatorias, queda un remanente repartible."

Añade la Sentencia citada que, a este fenómeno del desprendimiento o independencia del derecho al cobro del dividendo acordado respecto de la relación jurídica societaria, responde que en el catálogo de los "derechos del socio" del art. 93 LSC, al margen de que éste no sea exhaustivo, se incluya el abstracto de participar en las ganancias sociales, pero no el de la percepción del dividendo aprobado.

Esto explica que cualquier nuevo acuerdo referido a este derecho no pueda afectar al crédito ya reconocido, que se integra en el patrimonio del socio, como tampoco un acuerdo social afectaría al derecho de crédito que ostentase un tercero frente a la sociedad

Y esto explica también que, fuera ya de la relación socio-sociedad, el socio no esté obligado a impugnar ningún acuerdo referido al dividendo ya acordado, que la sociedad no tiene capacidad de modificar o excluir, como si el derecho siguiese conectado o vinculado a cualquier decisión que pudiera adoptar la sociedad a través de un acuerdo social.

En consecuencia, nos encontramos ante el incumplimiento de la obligación de pago asumida por la sociedad AUTOFER, S.L. como dividendo con cargo a las reservas de libre disposición existentes en el balance de la Sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018.

No existía ninguna justificación para incumplir lo acordado.

Y, como obligación pecuniaria, no hay ninguna circunstancia que excluya el cumplimiento. Ni siquiera la insolvencia del deudor le libera del cumplimiento de su obligación, consistente en la genérica del pago de una suma de dinero.

Y precisamente en relación a las circunstancias derivadas de la pandemia, el Tribunal Supremo reitera en su Sentencia 1070/2024, de 24 de julio, que la jurisprudencia de la sala ha negado que en las deudas pecuniarias el deudor pueda quedar liberado al amparo de los arts. 1182 y 1184 CC. Y rechaza que el deudor quede liberado de su obligación pecuniaria por causa de fuerza mayor.

Por otra parte, se llega incluso a justificar el incumplimiento en la inflación causada por el incremento del precio de los combustibles, en la crisis de los semiconductores y en la incertidumbre creada por el procedimiento de desahucio, que son riesgos que afectan al mercado en el que se desarrolla la actividad o a la actividad misma.

Debemos añadir, además, que el informe elaborado por PwC lo único que refleja son generalidades por las incertidumbres existentes en el momento en que se elabora (30-4-2020), énfasis añadido:

En particular, la aplicación del estado de alarma y el confinamiento ha provocado una reducción importante de ingresos. Además, la incertidumbre sobre cuánto va a durar esta situación excepcional, cuándo se van a levantar las medidas y, cuando éstas se levanten, hasta qué punto va a quedar afectada la capacidad de compra de los consumidores,está provocando una elevada incertidumbre sobre la posible recuperación del sector. Por lo tanto, el negocio de esta Sociedad está viéndose seriamente afectado.

No existía ninguna circunstancia que impidiese cumplir con la obligación asumida en los términos del acuerdo adoptado. Por ello la Sentencia destaca que la contestación a la demanda elude por completo exponer cual es la concreta situación patrimonial de la sociedad - que tampoco liberaría a la sociedad demandada de la obligación incluso aunque se encontrase en situación de insolvencia -.

Es en la demanda donde se expone esta situación patrimonial, señalando que en las cuentas anuales de AUTOFER depositadas en el Registro Mercantil las reservas de la sociedad en 2018 ascendían a 2.020.047,94 € (siendo el importe de las reservas legales y estatutarias 103.678,20 € y el importe relativo a otras reservas 1.925.369,74 €), contando además con una Tesorería de 1.039.143,86 €. Se añadía que al cierre del ejercicio la sociedad presenta una cifra de fondos propios que asciende a 2.495.820,78 euros (p. 8 de la demanda), y concluye lo siguiente:

Por lo tanto, no existía motivo u obstáculo alguno para que en el momento en que se adoptó el acuerdo de reparto de dividendos se procediera inmediatamente a entregar a mi representada la cantidad acordada.

El escrito de oposición al recurso reitera (p. 22) que AUTOFER contaba con reservas suficientes para atender el pago de dividendos.

Ni la declaración del testigo al que se refiere la sentencia conduce a extraer otra conclusión, como acertadamente se valoró en la misma, ni las vicisitudes del contrato de arrendamiento, dado el enfrentamiento existente, permiten excluir el cumplimiento según lo acordado.

La propia sentencia recurrida, a falta de una cumplida acreditación de la situación patrimonial de la sociedad destaca que:

"Especialmente significativo es el aumento de contratación de empleados que no es compatible con una disminución del negocio y de los recursos económicos disponibles de una sociedad".

Y destaca la sentencia las carencias alegatorias y probatorias sobre la referida situación patrimonial de la sociedad:

"Las cuentas anuales otorgan elementos, al menos inicialmente, para poder conocer la evolución profesional y económica de una mercantil; ello no se ha aportado por la parte demandada por cuanto si quiere demostrar que existe una imposibilidad real de pago debe apoyarse en datos contables concretos."

Sobre la adopción de nuevos acuerdos modificatorios del inicialmente adoptado nos remitimos a lo expuesto.

Finalmente considera el recurso que es completamente lícito suspender un reparto de dividendos adoptado, suspendiendo el pago de los 100.000 euros que faltan (de un total de 300.000 euros) hasta que las circunstancias devuelvan a la sociedad a la normalidad.

Sin embargo, ni el deudor no puede decidir unilateralmente si cumple o no con su obligación, ni conocemos cual es la concreta situación patrimonial de la sociedad que hipotéticamente - que no - justificase tal modificación - o la modificación, a criterio y voluntad del deudor, de todas las obligaciones que la sociedad hubiera asumido -.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.