Sentencia Civil 271/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 155/2024 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO.La sociedad MAQROLL VENTURES, S.L.U. interpuso demanda de juicio ordinario contra BIG SUR VENTURES SGEIC, S.A. por la que solicitaba que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de accionistas de la demandada celebrada el 15 de octubre de 2021 en su integridad por ser contrarios a la ley y al orden público societario.

BIG SUR VENTURES SGEIC, S.A. es una sociedad gestora de entidades de inversión de tipo cerrado (SGEIC) constituida el 8 de noviembre de 2018 con la finalidad de dedicarse a la gestión de fondos de capital riesgo.

La sociedad está compuesta por dos socios:

- La mercantil High Ground, S.L., controlada por D. Antonio, titular del 51 % de las acciones.

- La mercantil Maqroll Ventures, S.L.U. -de la que resulta socio único D. Norberto-, titular del 49 % restante.

La sociedad designó un Consejo de Administración compuesto por tres miembros: el Sr. Antonio y el Sr. Norberto, -ambos a tiempo completo- y un tercer consejero, el Sr. Carlos Jesús, al que se le preveía una dedicación de tan solo el 10 % de la jornada.

La retribución de los consejeros prevista en el plan de negocio presentado a la CNMV y en la política de retribuciones de la Gestora se fijaba en 352.000 € anuales, si bien, al menos hasta octubre de 2021, la sociedad nunca hizo pago de retribución alguna al Sr. Antonio ni al Sr. Norberto -a pesar de que este último requirió en varias ocasiones que se hiciese el pago de las retribuciones -. La retribución está siendo actualmente reclamada en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid (Juicio ordinario 690/2022).

Son objeto de impugnación en la presente demanda los dos acuerdos adoptados por la Junta General de Accionistas celebrada el pasado 15 de octubre de 2021, y en concreto:

- La impartición de instrucciones por la Junta al Consejo de Administración para la "cumplimentación de lo dispuesto en el art. 249.3 de la LSC "y consecuente aprobación de un contrato de consejero delegado para D. Antonio;

- El ejercicio de la acción de responsabilidad social frente al consejero D. Norberto y, consecuentemente, su cese inmediato como consejero de la sociedad.

Sostiene la demanda que la intencionalidad oculta detrás de estos acuerdos no es, en ningún caso, el ejercitar una acción de responsabilidad social frente al Sr. Norberto sino acaparar el Sr. Antonio todo el control sobre la Gestora y los Fondos al tiempo que excluye al accionista minoritario y al Sr. Norberto de la Gestora, los Fondos participados y de cualquier derecho económico que puedan ostentar en relación con los mismos.

En el Consejo de 28 de julio de 2021, el Sr. Antonio decidió autodesignarse Consejero Delegado de la sociedad y pretendió, en clara contradicción con el organigrama presentado a la CNMV e inversores, aprobar un contrato de dirección tanto para sí como para el Sr. Norberto, si bien con notables diferencias.

El contrato previsto para el Señor Norberto era un contrato temporal de un año, en el que se preveía la posibilidad de resolver el mismo "en cualquier momento a instancia de cualquiera de ellas mediante comunicación expresa a la contraparte, con un preaviso de un mes. La resolución del contrato no dará lugar a indemnización alguna".Si se resolviese el contrato de prestación de servicios, ello obligaría al Sr. Norberto a presentar su dimisión "de todos los puestos que pueda ostentar en cualquier sociedad filial o participada por la sociedad"(cláusula 12.1.a).

La retribución pactada -aunque en el borrador de contrato no se especifica- se propuso en el Consejo que fuese de 36.000 € anuales, con dedicación exclusiva y prohibición de desarrollar otras actividades de inversión que pudiesen competir con la Gestora (pacto 3.5).

La aceptación del contrato, por lo demás, dejaría sin efecto "cualquier acuerdo entre las partes anterior a la Fecha Efectiva",cuando lo cierto es que la sociedad no había abonado todavía ninguna remuneración desde 2018, que venía siendo reclamada por el Sr. Norberto, habiéndose pactado una retribución de 352.000 € anuales

Ninguna de estas previsiones se incluían en la propuesta de contrato para el Consejero Delegado, Sr. Antonio.

El Sr. Norberto votó en contra de la adopción de ambos acuerdos, por lo que en el Consejo de Administración no se aprobó ninguno de los contratos.

En esta situación, el socio mayoritario decidió convocar la Junta General Extraordinaria de 15 de octubre de 2021 en la que decidió impartir instrucciones para que el Consejo aprobase su contrato de Consejero Delegado ya sin la presencia del Sr. Norberto, pues el siguiente acuerdo fue ejercitar la acción de responsabilidad social frente al Sr. Norberto, con el consecuente cese automático en el cargo de consejero.

Los hechos posteriores muestran dicha finalidad:

- En fecha de 30 de noviembre de 2021, se celebró también Junta General de Partícipes del fondo BSV FCRE en la que se cesó al Sr. Norberto como miembro del Comité de Inversiones y como Ejecutivo Clave del Fondo.

- En fecha 29 de junio de 2022, se celebró Junta General de Accionistas con el objeto de aprobar las cuentas de la Gestora correspondientes a 2021. A pesar de reflejarse en las CCAA un EBITDA positivo para el ejercicio 2021, el socio mayoritario, nuevamente con el voto en contra de Macroll Ventures, decidió no distribuir dividendos y destinar la totalidad a reservas.

- En fecha de 29 de julio de 2022, el Fondo BSV FCRE ha procedido a amortizar la totalidad de la inversión efectuada por Macroll Ventures y el Sr. Norberto a título personal, anulando las participaciones sin reintegrar ningún importe de lo abonado por el Sr. Norberto bajo pretexto de estar en mora en el desembolso de parte de la inversión comprometida que ya ha sido solicitada por el Fondo.

Concluye la demanda que estas actuaciones configuran un claro abuso de la posición mayoritaria ostentada por High Ground, S.L., a la vez que constituyen un claro fraude de ley pues intentan dotar de cobertura jurídica a actuaciones que persiguen un fin claramente ilícito: excluir a la demandante y a su socio único, el Sr. Norberto de la Gestora y los Fondos sin respetar ninguno de los derechos y legítimas expectativas que les asisten, respectivamente, como accionista y gestor y ejecutivo clave.

Respecto al primero de los acuerdos impugnados señala la demanda que la voluntad de las partes, incluso desde antes de la constitución de la sociedad, era que ambos accionistas estuviesen representados en el Consejo de Administración mediante D. Antonio y D. Norberto, respectivamente, que éstos dispusieran de un contrato mercantil de administración a tiempo completo, siendo dicho contrato retribuido y equivalente para ambos.

A pesar de corresponder esta función a la Junta General de Accionistas ( art. 217.3 LSC) , el Sr. Antonio le sustrae esta facultad, simplemente, impartiendo "instrucciones" para que sea el Consejo quien formalice el contrato.

Respecto al cese del consejero, dicho acuerdo se adopta mediante abuso de la posición mayoritaria y en claro fraude de ley, pues la intención última no es el ejercicio de dicha acción sino sus consecuencias: el cese inmediato del Sr. Norberto en el Consejo de administración, su posterior exclusión del Fondo como Ejecutivo Clave y, lo más relevante, como titular de participaciones de clase C -las que dan derecho a un dividendo preferente- con claro desprecio por los derechos políticos y económicos del socio minoritario.

A continuación, la demanda sirve de réplica a los motivos por los que se acuerda el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

SEGUNDO.En su contestación a la demanda, señala la sociedad demandada que la desleal actuación del Consejero Sr. Norberto, nombrado como tal por unanimidad, junto con el resto de consejeros de la Sociedad en el acto fundacional, estaba llevando, desde 2018 e incluso antes, a la Sociedad a una situación límite tanto en su situación financiera, como regulatoria, como en relación a los fondos gestionados y sus partícipes.

El Consejo como órgano soberano de la sociedad había decidido reconfigurar su estructura. De esta forma, y tal y como preveían los estatutos sociales, se propuso al Consejo de Administración el nombramiento de un CEO y la delegación de facultades en tal consejero delegado, así como el otorgamiento de un poder de gestión para el consejero Sr. Norberto para que con ello pudiera llevar a cabo determinadas labores de captación de clientes como la que en definitiva venía siendo su labor desde el momento de constitución de la sociedad.

En estricto cumplimiento de la Ley de Sociedades de Capital, se proponía igualmente que, tanto el nombramiento del consejero delegado, como de las facultades ejecutivas que se iban a otorgar al Sr. Norberto, fueran recogidas en un contrato mercantil, ya que en el primer caso sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 249.3 de la LSC, puesto que el nombramiento de un consejero delegado con facultades ejecutivas necesariamente debe revestirse y ampararse en un contrato mercantil. De igual forma sucede con el Sr. Norberto que, al otorgársele determinadas facultades para el ejercicio de una labor ejecutiva, igualmente requería la suscripción de un determinado contrato mercantil de prestación de servicios para dar igualmente cobertura con ello a lo dispuesto en el artículo 249.3 de la LSC.

La percepción económica para el Sr Antonio se situaría entre 0 y 36.000 €. La del Sr. Norberto era directamente de 36.000€.

Siendo un Consejo de Administración formado por 3 miembros donde el señor Antonio debía abstenerse, el Sr. Carlos Jesús (el tercer consejero) votó favorablemente y el Sr. Norberto votó negativamente.

Habida cuenta de tal circunstancia, se decidió por el Consejo de Administración proceder a la convocatoria de una Junta general con el punto del orden del día que se impugna, el cual era por aplicación del artículo 161 de la LSC, impartir instrucciones por parte de la Junta.

No hay artículo ni disposición alguna que establezca que puede o debe ser la Junta general de accionistas quien debe revisar y aprobar dicho contrato mercantil. Es una competencia exclusiva del Consejo de administración y no cabe recurso a que sea la Junta general de accionistas quien pueda aprobarlo, porque precisamente si así fuera, habría resultado tremendamente sencillo el proponerlo en tal Junta general de accionistas.

Añade la contestación que lo que se ha pretendido por parte de la sociedad es apartar de la administración a un consejero que por su proceder se encuentra actualmente sujeto a una demanda de acción social de responsabilidad civil por el incumplimiento de prácticamente todos y cada uno de los deberes que le incumben como consejero.

En la demanda por la que se ejercitó la acción social de responsabilidad se expuso lo siguiente:

El ejercicio de la acción social de responsabilidad y la demanda que por este acto se concreta, llega después de dos años de una cura agotadora de paciencia por parte de la Sociedad con el demandado, durante los que ha ejercitado sus derechos y facultades de administrador de manera abusiva, intentando con ello bloquear el desarrollo del objeto social, y ha pasado ya a violar todos y cada uno de sus deberes como administrador:

(i) compitiendo con la Sociedad,

(ii) aprovechando oportunidades de negocio de la Sociedad,

(iii) violando la mínima diligencia exigible,

(iv) actuando de manera permanente en situación de conflicto de interés, siempre con primacía de sus intereses personales frente al interés social,

(v) faltando constantemente a su obligación de lealtad,

(vi) haciendo uso de información confidencial con fines privados, directa o indirectamente,

(vii) causando con su actuación un daño patrimonial directo al causar dolosamente o con culpa grave la frustración del lanzamiento, colocación y distribución de un fondo de inversión administrado por la Sociedad.

Podría quizás en algún momento argumentarse que ha habido un abuso de posición mayoritaria si el cese del Sr. Norberto se hubiera producido sobre la base de la aplicación del artículo 223 de la LSC, es decir, por una decisión adoptada por la Junta. Pero no es nuestro supuesto. La sociedad decide, no sobre la base de una posición mayoritaria directamente su cese, sino en ejercicio de una acción social de responsabilidad civil.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil desestimó la demanda.

Señala la sentencia que la parte actora no impugnó los acuerdos del consejo de administración de 28 de Julio de 2021.

Destaca la sentencia que el primer acuerdo impugnado se limita a la impartición de instrucciones por la Junta al Consejo de administración para la "cumplimentación de lo dispuesto en el artículo 249.3 de la LSC" y consecuente aprobación de un contrato de consejero delegado para don Antonio. No tiene por tanto otro objeto que dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

El artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital establece que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

No habiéndose aprobado en la reunión del consejo de administración el contrato de CEO con delegación de facultades ejecutivas a favor del señor Antonio (ante la abstención del señor Antonio y el empate de votos resultante), se decidió proceder a la convocatoria de una junta general estableciendo como punto del orden del día, la impartición de instrucciones por parte de la junta para que aprobaran el contrato con el consejero delegado como exige el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Finalmente, fue aprobado el contrato en el que se establecía una retribución de cero euros (documento 4 de la contestación de la demanda).

Concluye la sentencia que no puede estimarse que el acuerdo resulte abusivo o contrario al interés social. Responde a una necesidad razonable de la compañía dado que una vez aprobado el nombramiento del señor Antonio como consejero delegado debía aprobarse un contrato con dicho consejero tal como exige el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Añade la sentencia que no puede predicarse la nulidad de aquellos acuerdos que circunscriben su objeto a dar cumplimiento a una obligación legal. Unido a lo anterior ningún beneficio económico puede derivarse de dicho primer acuerdo para el socio mayoritario. El contrato del consejero delegado establece una retribución de cero euros, por lo que el señor Antonio no percibirá retribución alguna en el ejercicio de sus funciones.

Respecto al segundo acuerdo, el cese del Sr. Norberto acordado en la Junta de 15 de octubre de 2021 no se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital, sino en el ejercicio de una acción social de responsabilidad contra el administrador señor Norberto que determina la destitución de dicho administrador por imposición legal prevista en el artículo 238.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

La procedencia o improcedencia de los motivos alegados debe dilucidarse en el procedimiento en el que se ejercita la acción social de responsabilidad.

Añade que la parte actora no solicitó en ningún momento el nombramiento de consejero por el procedimiento de cooptación conforme al artículo 244 de la LSC, circunstancia que es exclusivamente imputable a su propia pasividad.

CUARTO.Recurso de apelación interpuesto por MAQROLL VENTURES, S.L.U.

Sostiene el recurso que se ejercitaba la acción de nulidad frente a dicho acuerdo social por considerar que no obedece a una necesidad razonable de la sociedad demandada, sino que fue adoptado con abuso de derecho y en fraude de ley como mediopara conseguir el cese del Sr. Norberto como consejero.

Añade que debía enjuiciarse, de acuerdo con las cuestiones de hecho alegadas por las partes y que determinan el objeto del pleito, si existían o no incumplimientos por parte del Sr. Norberto y, por tanto, existía una causa razonable para ejercitar la acción de responsabilidad social frente al Sr. Norberto o, por el contrario, se había ejercitado dicha acción como medio para sustituir al Sr. Norberto por High Ground, S.L. en el Consejo de Administración, en evidente fraude de ley.

Durante la vista de juicio, el juzgador a quolimitó los interrogatorios de los testigos propuestos por la recurrente y admitidos en el acto de la Audiencia Previa, alegando que estos hechos iban a ser enjuiciados en el procedimiento judicial seguido ante el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona.

Añade que no se acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al amparo de lo previsto en el art. 43 de la LEC y hasta que se resolviesen dichas cuestiones por el Juzgado de Barcelona, sin permitirse practicar en la vista de juicio las pruebas que habían sido admitidas en el acto de la audiencia previa sobre hechos que habían sido fijados como controvertidos, generando indefensión a la recurrente por no haber podido practicar prueba suficiente sobre los hechos que ahora se dicen no probados y que constituían la base de la acción de impugnación.

Debemos precisar que no consta petición relacionada con la prejudicialidad civil ni, obviamente, resolución al respecto.

Valoración del tribunal. Ausencia de indefensión.

La parte recurrente, a partir de la controversia relacionada con las causas en la que se sustenta la acción social de responsabilidad, pretende identificar el objeto del procedimiento de impugnación de acuerdos sociales con el procedimiento en el que se ejercita la acción social de responsabilidad de modo que se traslade aquí el conocimiento de cada una de las causas en que se sustenta la acción social de responsabilidad. Lo que pretende sobre la base de la "justificación" es en realidad introducir una controversia sobre los motivos alegados por la sociedad para ejercitar la acción social. Lo relevante a estos efectos es si nos encontramos ante una demanda manifiestamente infundada, sin que proceda la valoración de la "justificación" por la sociedad de cada uno de los motivos alegados, que no es otra cosa que un pronunciamiento incidental sobre la acción social de responsabilidad. A su vez la prueba del presente procedimiento debería extenderse sobre las causas por las que se ejercita la acción social, lo que no puede ser admitido.

La acción de impugnación se convertiría de otro modo en una especie de acción de jactancia, con el objeto de que la sociedad demuestre los motivos por los que ejercita acción social de responsabilidad.

Las partes pueden mantener posiciones discrepantes sobre la mencionada responsabilidad, pero esto no supone que se identifique el objeto de ambos procedimientos, analizando la pertinencia de la acción social de responsabilidad.

Y el análisis tampoco puede efectuarse en función de cual pueda ser el resultado del procedimiento iniciado por la sociedad en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

En consecuencia:

(i) El análisis de la responsabilidad o la efectiva responsabilidad no es presupuesto de la acción de impugnación de acuerdos sociales por los que se decide ejercitar acción social se responsabilidad frente al administrador.

(ii) La acción de impugnación del acuerdo por el que se decide ejercitar la acción de responsabilidad no depende tampoco del resultado del procedimiento en el que se ejercite la acción social de responsabilidad frente al administrador (prejudicialidad civil).

La demanda de impugnación del acuerdo por el que se decide ejercitar la acción social de responsabilidad no puede convertirse en una contestación a la demanda por la que la sociedad ejercita la acción social de responsabilidad, que es lo que aquí sucede.

Tampoco estamos aquí ante la adopción de un acuerdo sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad sin que ésta llegase a ser interpuesta, lo que podría evidenciar, según los casos, la utilización instrumental del acuerdo. Es más, la acción de responsabilidad es anterior a la impugnación de acuerdos sociales.

Por otra parte, el acuerdo se adopta sobre los presupuestos previstos en el artículo 238 TRLSC. A este respecto, no es necesario un grado de especificación tan grande que detalle todas las razones de la ilicitud de la conducta o de su falta de justificación ( STS 732/2014, de 26 de diciembre).

Y la demanda posteriormente interpuesta detalla los motivos por los que se ejercita la acción social de responsabilidad, sin que podamos advertir, al margen de la controversia existente o de la estimación o desestimación de la demanda, que resulte un mero artificio.

No es una demanda que carezca manifiestamente de fundamento o de la que no se derive daño patrimonial, cuando se reclama lo siguiente:

doscientos catorce mil novecientos cuarenta y ocho euros (214.948,00€) como daño causado por el incumplimiento del compromiso de inversión del fondo BSV FCRE, (ii)las cantidades que haya recibido de su participación, en infracción de la prohibición de competencia contra la Sociedad, en la operación corporativa habida entre Billin y TeamSystem, (iii) treinta y dos mil veintinueve euros con cuarenta y un céntimos (32.029,41€) en concepto de daño emergente por el fracaso dolosamente causado por el demandado del fondo BSV Opportunities B FCRE, (iv) dos millones ochocientos mil (2.800.000) euros, en concepto de lucro cesante por los mismos hechos, sufridos por la sociedad como consecuencia del ejercicio de su cargo en violación del deber de lealtad que le imponía la ley como administrador de Big Sur Ventures, S.G.E.I.C., S.A.

Tampoco se aprecia que la mayoría ordinaria del art. 238.1 TRLSC sirva para sortear un estatus privilegiado del consejero afectado que dificulta su separación o, en limitadas, la eventual mayoría estatutaria reforzada que se haya establecido para la separación "ad nutum" (no disponer de la mayoría necesaria para la destitución).

Por ello consideramos que el análisis a efectuar en sede de impugnación de acuerdos sociales no se identifica con el correspondiente a la acción social de responsabilidad, de manera que el objeto del procedimiento de responsabilidad se introduzca en el procedimiento de impugnación o que el abuso de derecho o fraude de ley tengan como presupuesto el análisis de la responsabilidad.

Esto es lo que en definitiva mantiene la sentencia recurrida cuando afirma:

"Con carácter previo a resolver sobre la acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta de 15 de Octubre de 2021, debe ponerse de manifiesto que el objeto de este procedimiento no es decidir sobre la estimación o prosperabilidad de la acción social de responsabilidad ejercitada frente al señor Norberto. Habiéndose interpuesto demanda de acción social de responsabilidad contra el señor Norberto y debiendo dilucidarse la misma en el marco del procedimiento de juicio ordinario 720/2022 seguido ante el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona (documento 1 de la contestación a la demanda). No resulta procedente por tanto en la sede de este procedimiento proceder a analizar las actuaciones y omisiones del señor Norberto respecto a las que se ejercita la acción social de responsabilidad."

Y más adelante añade:

"La procedencia o improcedencia de los motivos alegados debe dilucidarse en el procedimiento en el que se ejercita la acción social de responsabilidad."

El conflicto entre los socios tiene su proyección en múltiples aspectos sociales, y la propia demanda muestra las controversias que se vienen produciendo, incluyendo lo relativo a la necesidad de celebrar un contrato entre el consejero delegado y la sociedad. Sin embargo, este conflicto no supone que nos encontremos ante una acción social de responsabilidad carente de fundamento alguno, que es lo que debemos valorar en sede de impugnación de acuerdos sociales, no la procedencia o improcedencia de la acción social de responsabilidad.

El recurrente no puede establecer sus particulares criterios sobre los presupuestos de la acción de impugnación de acuerdos sociales y, sobre esta base, pretender que se le genera indefensión cuando el objeto del procedimiento no se amplía para introducir el conocimiento de las conductas en las que se sustenta la acción social de responsabilidad o cuando la valoración del abuso de derecho o fraude de ley en la adopción de los acuerdos sociales no se acomoda a un examen exhaustivo de los motivos por los que se ejercita la acción social de responsabilidad.

QUINTO.Sostiene a continuación el recurso que la sentencia recurrida incurre en el defecto de incongruencia extra petita,puesto que la sentencia justifica la desestimación de la demanda en el hecho que el cese del administrador es una consecuencia automática del ejercicio de la acción de responsabilidad social, sin entrar a valorar siquiera como cuestión prejudicial si los motivos alegados por la sociedad son en apariencia justificados o persiguen, precisamente, el cese automático del consejero afectado.

El recurso distorsiona el sentido de la sentencia que establece que no es presupuesto del abuso de derecho o fraude de ley el análisis de la acción de responsabilidad social, añadiendo que el cese del administrador viene impuesto por la ley.

Una cosa es que la sentencia resulte incongruente y otra distinta que el recurso pretenda que se resuelva conforme a los intereses de parte y según el particular criterio en el que se sustenta el recurso.

SEXTO.Se sustenta a continuación el recurso en que la sentencia deja por resolver múltiples cuestiones que quedaron fijadas como hechos controvertidos en la Audiencia Previa, siendo imposible concluir, como concluye, que el acuerdo no adolece de ningún vicio de nulidad sin efectuar ningún análisis de todas ellas.

En primer lugar, si la sentencia ha omitido cuestiones que forman parte del objeto de las actuaciones, como el fraude de ley, la posibilidad de alegar este defecto en la segunda instancia requiere la previa solicitud de complemento. El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento.

En segundo lugar, el recurso introduce su particular planteamiento sobre lo que debe ser el objeto de conocimiento de la impugnación de acuerdos relativos al ejercicio de la acción social de responsabilidad y, a partir de dicho planteamiento, atribuye a la sentencia la omisión de cuestiones que considera deben resolverse.

SÉPTIMO.El último de los motivos del recurso sostiene que la sentencia pretende achacar a la parte recurrente el no haber solicitado el nombramiento de consejero por el procedimiento de cooptación conforme al art. 244 de la LSC cuando ha quedado probado que, aunque teóricamente la recurrente ostentaba dicho derecho, lo cierto es que no tuvo la oportunidad efectiva de designar un consejero acudiendo a dicha vía.

Esta cuestión carece de relevancia alguna para resolver la cuestión controvertida.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas - artículo 398 LEC -.

PRIMERO.La sociedad MAQROLL VENTURES, S.L.U. interpuso demanda de juicio ordinario contra BIG SUR VENTURES SGEIC, S.A. por la que solicitaba que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de accionistas de la demandada celebrada el 15 de octubre de 2021 en su integridad por ser contrarios a la ley y al orden público societario.

BIG SUR VENTURES SGEIC, S.A. es una sociedad gestora de entidades de inversión de tipo cerrado (SGEIC) constituida el 8 de noviembre de 2018 con la finalidad de dedicarse a la gestión de fondos de capital riesgo.

La sociedad está compuesta por dos socios:

- La mercantil High Ground, S.L., controlada por D. Antonio, titular del 51 % de las acciones.

- La mercantil Maqroll Ventures, S.L.U. -de la que resulta socio único D. Norberto-, titular del 49 % restante.

La sociedad designó un Consejo de Administración compuesto por tres miembros: el Sr. Antonio y el Sr. Norberto, -ambos a tiempo completo- y un tercer consejero, el Sr. Carlos Jesús, al que se le preveía una dedicación de tan solo el 10 % de la jornada.

La retribución de los consejeros prevista en el plan de negocio presentado a la CNMV y en la política de retribuciones de la Gestora se fijaba en 352.000 € anuales, si bien, al menos hasta octubre de 2021, la sociedad nunca hizo pago de retribución alguna al Sr. Antonio ni al Sr. Norberto -a pesar de que este último requirió en varias ocasiones que se hiciese el pago de las retribuciones -. La retribución está siendo actualmente reclamada en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid (Juicio ordinario 690/2022).

Son objeto de impugnación en la presente demanda los dos acuerdos adoptados por la Junta General de Accionistas celebrada el pasado 15 de octubre de 2021, y en concreto:

- La impartición de instrucciones por la Junta al Consejo de Administración para la "cumplimentación de lo dispuesto en el art. 249.3 de la LSC "y consecuente aprobación de un contrato de consejero delegado para D. Antonio;

- El ejercicio de la acción de responsabilidad social frente al consejero D. Norberto y, consecuentemente, su cese inmediato como consejero de la sociedad.

Sostiene la demanda que la intencionalidad oculta detrás de estos acuerdos no es, en ningún caso, el ejercitar una acción de responsabilidad social frente al Sr. Norberto sino acaparar el Sr. Antonio todo el control sobre la Gestora y los Fondos al tiempo que excluye al accionista minoritario y al Sr. Norberto de la Gestora, los Fondos participados y de cualquier derecho económico que puedan ostentar en relación con los mismos.

En el Consejo de 28 de julio de 2021, el Sr. Antonio decidió autodesignarse Consejero Delegado de la sociedad y pretendió, en clara contradicción con el organigrama presentado a la CNMV e inversores, aprobar un contrato de dirección tanto para sí como para el Sr. Norberto, si bien con notables diferencias.

El contrato previsto para el Señor Norberto era un contrato temporal de un año, en el que se preveía la posibilidad de resolver el mismo "en cualquier momento a instancia de cualquiera de ellas mediante comunicación expresa a la contraparte, con un preaviso de un mes. La resolución del contrato no dará lugar a indemnización alguna".Si se resolviese el contrato de prestación de servicios, ello obligaría al Sr. Norberto a presentar su dimisión "de todos los puestos que pueda ostentar en cualquier sociedad filial o participada por la sociedad"(cláusula 12.1.a).

La retribución pactada -aunque en el borrador de contrato no se especifica- se propuso en el Consejo que fuese de 36.000 € anuales, con dedicación exclusiva y prohibición de desarrollar otras actividades de inversión que pudiesen competir con la Gestora (pacto 3.5).

La aceptación del contrato, por lo demás, dejaría sin efecto "cualquier acuerdo entre las partes anterior a la Fecha Efectiva",cuando lo cierto es que la sociedad no había abonado todavía ninguna remuneración desde 2018, que venía siendo reclamada por el Sr. Norberto, habiéndose pactado una retribución de 352.000 € anuales

Ninguna de estas previsiones se incluían en la propuesta de contrato para el Consejero Delegado, Sr. Antonio.

El Sr. Norberto votó en contra de la adopción de ambos acuerdos, por lo que en el Consejo de Administración no se aprobó ninguno de los contratos.

En esta situación, el socio mayoritario decidió convocar la Junta General Extraordinaria de 15 de octubre de 2021 en la que decidió impartir instrucciones para que el Consejo aprobase su contrato de Consejero Delegado ya sin la presencia del Sr. Norberto, pues el siguiente acuerdo fue ejercitar la acción de responsabilidad social frente al Sr. Norberto, con el consecuente cese automático en el cargo de consejero.

Los hechos posteriores muestran dicha finalidad:

- En fecha de 30 de noviembre de 2021, se celebró también Junta General de Partícipes del fondo BSV FCRE en la que se cesó al Sr. Norberto como miembro del Comité de Inversiones y como Ejecutivo Clave del Fondo.

- En fecha 29 de junio de 2022, se celebró Junta General de Accionistas con el objeto de aprobar las cuentas de la Gestora correspondientes a 2021. A pesar de reflejarse en las CCAA un EBITDA positivo para el ejercicio 2021, el socio mayoritario, nuevamente con el voto en contra de Macroll Ventures, decidió no distribuir dividendos y destinar la totalidad a reservas.

- En fecha de 29 de julio de 2022, el Fondo BSV FCRE ha procedido a amortizar la totalidad de la inversión efectuada por Macroll Ventures y el Sr. Norberto a título personal, anulando las participaciones sin reintegrar ningún importe de lo abonado por el Sr. Norberto bajo pretexto de estar en mora en el desembolso de parte de la inversión comprometida que ya ha sido solicitada por el Fondo.

Concluye la demanda que estas actuaciones configuran un claro abuso de la posición mayoritaria ostentada por High Ground, S.L., a la vez que constituyen un claro fraude de ley pues intentan dotar de cobertura jurídica a actuaciones que persiguen un fin claramente ilícito: excluir a la demandante y a su socio único, el Sr. Norberto de la Gestora y los Fondos sin respetar ninguno de los derechos y legítimas expectativas que les asisten, respectivamente, como accionista y gestor y ejecutivo clave.

Respecto al primero de los acuerdos impugnados señala la demanda que la voluntad de las partes, incluso desde antes de la constitución de la sociedad, era que ambos accionistas estuviesen representados en el Consejo de Administración mediante D. Antonio y D. Norberto, respectivamente, que éstos dispusieran de un contrato mercantil de administración a tiempo completo, siendo dicho contrato retribuido y equivalente para ambos.

A pesar de corresponder esta función a la Junta General de Accionistas ( art. 217.3 LSC) , el Sr. Antonio le sustrae esta facultad, simplemente, impartiendo "instrucciones" para que sea el Consejo quien formalice el contrato.

Respecto al cese del consejero, dicho acuerdo se adopta mediante abuso de la posición mayoritaria y en claro fraude de ley, pues la intención última no es el ejercicio de dicha acción sino sus consecuencias: el cese inmediato del Sr. Norberto en el Consejo de administración, su posterior exclusión del Fondo como Ejecutivo Clave y, lo más relevante, como titular de participaciones de clase C -las que dan derecho a un dividendo preferente- con claro desprecio por los derechos políticos y económicos del socio minoritario.

A continuación, la demanda sirve de réplica a los motivos por los que se acuerda el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

SEGUNDO.En su contestación a la demanda, señala la sociedad demandada que la desleal actuación del Consejero Sr. Norberto, nombrado como tal por unanimidad, junto con el resto de consejeros de la Sociedad en el acto fundacional, estaba llevando, desde 2018 e incluso antes, a la Sociedad a una situación límite tanto en su situación financiera, como regulatoria, como en relación a los fondos gestionados y sus partícipes.

El Consejo como órgano soberano de la sociedad había decidido reconfigurar su estructura. De esta forma, y tal y como preveían los estatutos sociales, se propuso al Consejo de Administración el nombramiento de un CEO y la delegación de facultades en tal consejero delegado, así como el otorgamiento de un poder de gestión para el consejero Sr. Norberto para que con ello pudiera llevar a cabo determinadas labores de captación de clientes como la que en definitiva venía siendo su labor desde el momento de constitución de la sociedad.

En estricto cumplimiento de la Ley de Sociedades de Capital, se proponía igualmente que, tanto el nombramiento del consejero delegado, como de las facultades ejecutivas que se iban a otorgar al Sr. Norberto, fueran recogidas en un contrato mercantil, ya que en el primer caso sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 249.3 de la LSC, puesto que el nombramiento de un consejero delegado con facultades ejecutivas necesariamente debe revestirse y ampararse en un contrato mercantil. De igual forma sucede con el Sr. Norberto que, al otorgársele determinadas facultades para el ejercicio de una labor ejecutiva, igualmente requería la suscripción de un determinado contrato mercantil de prestación de servicios para dar igualmente cobertura con ello a lo dispuesto en el artículo 249.3 de la LSC.

La percepción económica para el Sr Antonio se situaría entre 0 y 36.000 €. La del Sr. Norberto era directamente de 36.000€.

Siendo un Consejo de Administración formado por 3 miembros donde el señor Antonio debía abstenerse, el Sr. Carlos Jesús (el tercer consejero) votó favorablemente y el Sr. Norberto votó negativamente.

Habida cuenta de tal circunstancia, se decidió por el Consejo de Administración proceder a la convocatoria de una Junta general con el punto del orden del día que se impugna, el cual era por aplicación del artículo 161 de la LSC, impartir instrucciones por parte de la Junta.

No hay artículo ni disposición alguna que establezca que puede o debe ser la Junta general de accionistas quien debe revisar y aprobar dicho contrato mercantil. Es una competencia exclusiva del Consejo de administración y no cabe recurso a que sea la Junta general de accionistas quien pueda aprobarlo, porque precisamente si así fuera, habría resultado tremendamente sencillo el proponerlo en tal Junta general de accionistas.

Añade la contestación que lo que se ha pretendido por parte de la sociedad es apartar de la administración a un consejero que por su proceder se encuentra actualmente sujeto a una demanda de acción social de responsabilidad civil por el incumplimiento de prácticamente todos y cada uno de los deberes que le incumben como consejero.

En la demanda por la que se ejercitó la acción social de responsabilidad se expuso lo siguiente:

El ejercicio de la acción social de responsabilidad y la demanda que por este acto se concreta, llega después de dos años de una cura agotadora de paciencia por parte de la Sociedad con el demandado, durante los que ha ejercitado sus derechos y facultades de administrador de manera abusiva, intentando con ello bloquear el desarrollo del objeto social, y ha pasado ya a violar todos y cada uno de sus deberes como administrador:

(i) compitiendo con la Sociedad,

(ii) aprovechando oportunidades de negocio de la Sociedad,

(iii) violando la mínima diligencia exigible,

(iv) actuando de manera permanente en situación de conflicto de interés, siempre con primacía de sus intereses personales frente al interés social,

(v) faltando constantemente a su obligación de lealtad,

(vi) haciendo uso de información confidencial con fines privados, directa o indirectamente,

(vii) causando con su actuación un daño patrimonial directo al causar dolosamente o con culpa grave la frustración del lanzamiento, colocación y distribución de un fondo de inversión administrado por la Sociedad.

Podría quizás en algún momento argumentarse que ha habido un abuso de posición mayoritaria si el cese del Sr. Norberto se hubiera producido sobre la base de la aplicación del artículo 223 de la LSC, es decir, por una decisión adoptada por la Junta. Pero no es nuestro supuesto. La sociedad decide, no sobre la base de una posición mayoritaria directamente su cese, sino en ejercicio de una acción social de responsabilidad civil.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil desestimó la demanda.

Señala la sentencia que la parte actora no impugnó los acuerdos del consejo de administración de 28 de Julio de 2021.

Destaca la sentencia que el primer acuerdo impugnado se limita a la impartición de instrucciones por la Junta al Consejo de administración para la "cumplimentación de lo dispuesto en el artículo 249.3 de la LSC" y consecuente aprobación de un contrato de consejero delegado para don Antonio. No tiene por tanto otro objeto que dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

El artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital establece que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

No habiéndose aprobado en la reunión del consejo de administración el contrato de CEO con delegación de facultades ejecutivas a favor del señor Antonio (ante la abstención del señor Antonio y el empate de votos resultante), se decidió proceder a la convocatoria de una junta general estableciendo como punto del orden del día, la impartición de instrucciones por parte de la junta para que aprobaran el contrato con el consejero delegado como exige el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Finalmente, fue aprobado el contrato en el que se establecía una retribución de cero euros (documento 4 de la contestación de la demanda).

Concluye la sentencia que no puede estimarse que el acuerdo resulte abusivo o contrario al interés social. Responde a una necesidad razonable de la compañía dado que una vez aprobado el nombramiento del señor Antonio como consejero delegado debía aprobarse un contrato con dicho consejero tal como exige el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Añade la sentencia que no puede predicarse la nulidad de aquellos acuerdos que circunscriben su objeto a dar cumplimiento a una obligación legal. Unido a lo anterior ningún beneficio económico puede derivarse de dicho primer acuerdo para el socio mayoritario. El contrato del consejero delegado establece una retribución de cero euros, por lo que el señor Antonio no percibirá retribución alguna en el ejercicio de sus funciones.

Respecto al segundo acuerdo, el cese del Sr. Norberto acordado en la Junta de 15 de octubre de 2021 no se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital, sino en el ejercicio de una acción social de responsabilidad contra el administrador señor Norberto que determina la destitución de dicho administrador por imposición legal prevista en el artículo 238.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

La procedencia o improcedencia de los motivos alegados debe dilucidarse en el procedimiento en el que se ejercita la acción social de responsabilidad.

Añade que la parte actora no solicitó en ningún momento el nombramiento de consejero por el procedimiento de cooptación conforme al artículo 244 de la LSC, circunstancia que es exclusivamente imputable a su propia pasividad.

CUARTO.Recurso de apelación interpuesto por MAQROLL VENTURES, S.L.U.

Sostiene el recurso que se ejercitaba la acción de nulidad frente a dicho acuerdo social por considerar que no obedece a una necesidad razonable de la sociedad demandada, sino que fue adoptado con abuso de derecho y en fraude de ley como mediopara conseguir el cese del Sr. Norberto como consejero.

Añade que debía enjuiciarse, de acuerdo con las cuestiones de hecho alegadas por las partes y que determinan el objeto del pleito, si existían o no incumplimientos por parte del Sr. Norberto y, por tanto, existía una causa razonable para ejercitar la acción de responsabilidad social frente al Sr. Norberto o, por el contrario, se había ejercitado dicha acción como medio para sustituir al Sr. Norberto por High Ground, S.L. en el Consejo de Administración, en evidente fraude de ley.

Durante la vista de juicio, el juzgador a quolimitó los interrogatorios de los testigos propuestos por la recurrente y admitidos en el acto de la Audiencia Previa, alegando que estos hechos iban a ser enjuiciados en el procedimiento judicial seguido ante el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona.

Añade que no se acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al amparo de lo previsto en el art. 43 de la LEC y hasta que se resolviesen dichas cuestiones por el Juzgado de Barcelona, sin permitirse practicar en la vista de juicio las pruebas que habían sido admitidas en el acto de la audiencia previa sobre hechos que habían sido fijados como controvertidos, generando indefensión a la recurrente por no haber podido practicar prueba suficiente sobre los hechos que ahora se dicen no probados y que constituían la base de la acción de impugnación.

Debemos precisar que no consta petición relacionada con la prejudicialidad civil ni, obviamente, resolución al respecto.

Valoración del tribunal. Ausencia de indefensión.

La parte recurrente, a partir de la controversia relacionada con las causas en la que se sustenta la acción social de responsabilidad, pretende identificar el objeto del procedimiento de impugnación de acuerdos sociales con el procedimiento en el que se ejercita la acción social de responsabilidad de modo que se traslade aquí el conocimiento de cada una de las causas en que se sustenta la acción social de responsabilidad. Lo que pretende sobre la base de la "justificación" es en realidad introducir una controversia sobre los motivos alegados por la sociedad para ejercitar la acción social. Lo relevante a estos efectos es si nos encontramos ante una demanda manifiestamente infundada, sin que proceda la valoración de la "justificación" por la sociedad de cada uno de los motivos alegados, que no es otra cosa que un pronunciamiento incidental sobre la acción social de responsabilidad. A su vez la prueba del presente procedimiento debería extenderse sobre las causas por las que se ejercita la acción social, lo que no puede ser admitido.

La acción de impugnación se convertiría de otro modo en una especie de acción de jactancia, con el objeto de que la sociedad demuestre los motivos por los que ejercita acción social de responsabilidad.

Las partes pueden mantener posiciones discrepantes sobre la mencionada responsabilidad, pero esto no supone que se identifique el objeto de ambos procedimientos, analizando la pertinencia de la acción social de responsabilidad.

Y el análisis tampoco puede efectuarse en función de cual pueda ser el resultado del procedimiento iniciado por la sociedad en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

En consecuencia:

(i) El análisis de la responsabilidad o la efectiva responsabilidad no es presupuesto de la acción de impugnación de acuerdos sociales por los que se decide ejercitar acción social se responsabilidad frente al administrador.

(ii) La acción de impugnación del acuerdo por el que se decide ejercitar la acción de responsabilidad no depende tampoco del resultado del procedimiento en el que se ejercite la acción social de responsabilidad frente al administrador (prejudicialidad civil).

La demanda de impugnación del acuerdo por el que se decide ejercitar la acción social de responsabilidad no puede convertirse en una contestación a la demanda por la que la sociedad ejercita la acción social de responsabilidad, que es lo que aquí sucede.

Tampoco estamos aquí ante la adopción de un acuerdo sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad sin que ésta llegase a ser interpuesta, lo que podría evidenciar, según los casos, la utilización instrumental del acuerdo. Es más, la acción de responsabilidad es anterior a la impugnación de acuerdos sociales.

Por otra parte, el acuerdo se adopta sobre los presupuestos previstos en el artículo 238 TRLSC. A este respecto, no es necesario un grado de especificación tan grande que detalle todas las razones de la ilicitud de la conducta o de su falta de justificación ( STS 732/2014, de 26 de diciembre).

Y la demanda posteriormente interpuesta detalla los motivos por los que se ejercita la acción social de responsabilidad, sin que podamos advertir, al margen de la controversia existente o de la estimación o desestimación de la demanda, que resulte un mero artificio.

No es una demanda que carezca manifiestamente de fundamento o de la que no se derive daño patrimonial, cuando se reclama lo siguiente:

doscientos catorce mil novecientos cuarenta y ocho euros (214.948,00€) como daño causado por el incumplimiento del compromiso de inversión del fondo BSV FCRE, (ii)las cantidades que haya recibido de su participación, en infracción de la prohibición de competencia contra la Sociedad, en la operación corporativa habida entre Billin y TeamSystem, (iii) treinta y dos mil veintinueve euros con cuarenta y un céntimos (32.029,41€) en concepto de daño emergente por el fracaso dolosamente causado por el demandado del fondo BSV Opportunities B FCRE, (iv) dos millones ochocientos mil (2.800.000) euros, en concepto de lucro cesante por los mismos hechos, sufridos por la sociedad como consecuencia del ejercicio de su cargo en violación del deber de lealtad que le imponía la ley como administrador de Big Sur Ventures, S.G.E.I.C., S.A.

Tampoco se aprecia que la mayoría ordinaria del art. 238.1 TRLSC sirva para sortear un estatus privilegiado del consejero afectado que dificulta su separación o, en limitadas, la eventual mayoría estatutaria reforzada que se haya establecido para la separación "ad nutum" (no disponer de la mayoría necesaria para la destitución).

Por ello consideramos que el análisis a efectuar en sede de impugnación de acuerdos sociales no se identifica con el correspondiente a la acción social de responsabilidad, de manera que el objeto del procedimiento de responsabilidad se introduzca en el procedimiento de impugnación o que el abuso de derecho o fraude de ley tengan como presupuesto el análisis de la responsabilidad.

Esto es lo que en definitiva mantiene la sentencia recurrida cuando afirma:

"Con carácter previo a resolver sobre la acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta de 15 de Octubre de 2021, debe ponerse de manifiesto que el objeto de este procedimiento no es decidir sobre la estimación o prosperabilidad de la acción social de responsabilidad ejercitada frente al señor Norberto. Habiéndose interpuesto demanda de acción social de responsabilidad contra el señor Norberto y debiendo dilucidarse la misma en el marco del procedimiento de juicio ordinario 720/2022 seguido ante el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona (documento 1 de la contestación a la demanda). No resulta procedente por tanto en la sede de este procedimiento proceder a analizar las actuaciones y omisiones del señor Norberto respecto a las que se ejercita la acción social de responsabilidad."

Y más adelante añade:

"La procedencia o improcedencia de los motivos alegados debe dilucidarse en el procedimiento en el que se ejercita la acción social de responsabilidad."

El conflicto entre los socios tiene su proyección en múltiples aspectos sociales, y la propia demanda muestra las controversias que se vienen produciendo, incluyendo lo relativo a la necesidad de celebrar un contrato entre el consejero delegado y la sociedad. Sin embargo, este conflicto no supone que nos encontremos ante una acción social de responsabilidad carente de fundamento alguno, que es lo que debemos valorar en sede de impugnación de acuerdos sociales, no la procedencia o improcedencia de la acción social de responsabilidad.

El recurrente no puede establecer sus particulares criterios sobre los presupuestos de la acción de impugnación de acuerdos sociales y, sobre esta base, pretender que se le genera indefensión cuando el objeto del procedimiento no se amplía para introducir el conocimiento de las conductas en las que se sustenta la acción social de responsabilidad o cuando la valoración del abuso de derecho o fraude de ley en la adopción de los acuerdos sociales no se acomoda a un examen exhaustivo de los motivos por los que se ejercita la acción social de responsabilidad.

QUINTO.Sostiene a continuación el recurso que la sentencia recurrida incurre en el defecto de incongruencia extra petita,puesto que la sentencia justifica la desestimación de la demanda en el hecho que el cese del administrador es una consecuencia automática del ejercicio de la acción de responsabilidad social, sin entrar a valorar siquiera como cuestión prejudicial si los motivos alegados por la sociedad son en apariencia justificados o persiguen, precisamente, el cese automático del consejero afectado.

El recurso distorsiona el sentido de la sentencia que establece que no es presupuesto del abuso de derecho o fraude de ley el análisis de la acción de responsabilidad social, añadiendo que el cese del administrador viene impuesto por la ley.

Una cosa es que la sentencia resulte incongruente y otra distinta que el recurso pretenda que se resuelva conforme a los intereses de parte y según el particular criterio en el que se sustenta el recurso.

SEXTO.Se sustenta a continuación el recurso en que la sentencia deja por resolver múltiples cuestiones que quedaron fijadas como hechos controvertidos en la Audiencia Previa, siendo imposible concluir, como concluye, que el acuerdo no adolece de ningún vicio de nulidad sin efectuar ningún análisis de todas ellas.

En primer lugar, si la sentencia ha omitido cuestiones que forman parte del objeto de las actuaciones, como el fraude de ley, la posibilidad de alegar este defecto en la segunda instancia requiere la previa solicitud de complemento. El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento.

En segundo lugar, el recurso introduce su particular planteamiento sobre lo que debe ser el objeto de conocimiento de la impugnación de acuerdos relativos al ejercicio de la acción social de responsabilidad y, a partir de dicho planteamiento, atribuye a la sentencia la omisión de cuestiones que considera deben resolverse.

SÉPTIMO.El último de los motivos del recurso sostiene que la sentencia pretende achacar a la parte recurrente el no haber solicitado el nombramiento de consejero por el procedimiento de cooptación conforme al art. 244 de la LSC cuando ha quedado probado que, aunque teóricamente la recurrente ostentaba dicho derecho, lo cierto es que no tuvo la oportunidad efectiva de designar un consejero acudiendo a dicha vía.

Esta cuestión carece de relevancia alguna para resolver la cuestión controvertida.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas - artículo 398 LEC -.

PRIMERO.La sociedad MAQROLL VENTURES, S.L.U. interpuso demanda de juicio ordinario contra BIG SUR VENTURES SGEIC, S.A. por la que solicitaba que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de accionistas de la demandada celebrada el 15 de octubre de 2021 en su integridad por ser contrarios a la ley y al orden público societario.

BIG SUR VENTURES SGEIC, S.A. es una sociedad gestora de entidades de inversión de tipo cerrado (SGEIC) constituida el 8 de noviembre de 2018 con la finalidad de dedicarse a la gestión de fondos de capital riesgo.

La sociedad está compuesta por dos socios:

- La mercantil High Ground, S.L., controlada por D. Antonio, titular del 51 % de las acciones.

- La mercantil Maqroll Ventures, S.L.U. -de la que resulta socio único D. Norberto-, titular del 49 % restante.

La sociedad designó un Consejo de Administración compuesto por tres miembros: el Sr. Antonio y el Sr. Norberto, -ambos a tiempo completo- y un tercer consejero, el Sr. Carlos Jesús, al que se le preveía una dedicación de tan solo el 10 % de la jornada.

La retribución de los consejeros prevista en el plan de negocio presentado a la CNMV y en la política de retribuciones de la Gestora se fijaba en 352.000 € anuales, si bien, al menos hasta octubre de 2021, la sociedad nunca hizo pago de retribución alguna al Sr. Antonio ni al Sr. Norberto -a pesar de que este último requirió en varias ocasiones que se hiciese el pago de las retribuciones -. La retribución está siendo actualmente reclamada en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid (Juicio ordinario 690/2022).

Son objeto de impugnación en la presente demanda los dos acuerdos adoptados por la Junta General de Accionistas celebrada el pasado 15 de octubre de 2021, y en concreto:

- La impartición de instrucciones por la Junta al Consejo de Administración para la "cumplimentación de lo dispuesto en el art. 249.3 de la LSC "y consecuente aprobación de un contrato de consejero delegado para D. Antonio;

- El ejercicio de la acción de responsabilidad social frente al consejero D. Norberto y, consecuentemente, su cese inmediato como consejero de la sociedad.

Sostiene la demanda que la intencionalidad oculta detrás de estos acuerdos no es, en ningún caso, el ejercitar una acción de responsabilidad social frente al Sr. Norberto sino acaparar el Sr. Antonio todo el control sobre la Gestora y los Fondos al tiempo que excluye al accionista minoritario y al Sr. Norberto de la Gestora, los Fondos participados y de cualquier derecho económico que puedan ostentar en relación con los mismos.

En el Consejo de 28 de julio de 2021, el Sr. Antonio decidió autodesignarse Consejero Delegado de la sociedad y pretendió, en clara contradicción con el organigrama presentado a la CNMV e inversores, aprobar un contrato de dirección tanto para sí como para el Sr. Norberto, si bien con notables diferencias.

El contrato previsto para el Señor Norberto era un contrato temporal de un año, en el que se preveía la posibilidad de resolver el mismo "en cualquier momento a instancia de cualquiera de ellas mediante comunicación expresa a la contraparte, con un preaviso de un mes. La resolución del contrato no dará lugar a indemnización alguna".Si se resolviese el contrato de prestación de servicios, ello obligaría al Sr. Norberto a presentar su dimisión "de todos los puestos que pueda ostentar en cualquier sociedad filial o participada por la sociedad"(cláusula 12.1.a).

La retribución pactada -aunque en el borrador de contrato no se especifica- se propuso en el Consejo que fuese de 36.000 € anuales, con dedicación exclusiva y prohibición de desarrollar otras actividades de inversión que pudiesen competir con la Gestora (pacto 3.5).

La aceptación del contrato, por lo demás, dejaría sin efecto "cualquier acuerdo entre las partes anterior a la Fecha Efectiva",cuando lo cierto es que la sociedad no había abonado todavía ninguna remuneración desde 2018, que venía siendo reclamada por el Sr. Norberto, habiéndose pactado una retribución de 352.000 € anuales

Ninguna de estas previsiones se incluían en la propuesta de contrato para el Consejero Delegado, Sr. Antonio.

El Sr. Norberto votó en contra de la adopción de ambos acuerdos, por lo que en el Consejo de Administración no se aprobó ninguno de los contratos.

En esta situación, el socio mayoritario decidió convocar la Junta General Extraordinaria de 15 de octubre de 2021 en la que decidió impartir instrucciones para que el Consejo aprobase su contrato de Consejero Delegado ya sin la presencia del Sr. Norberto, pues el siguiente acuerdo fue ejercitar la acción de responsabilidad social frente al Sr. Norberto, con el consecuente cese automático en el cargo de consejero.

Los hechos posteriores muestran dicha finalidad:

- En fecha de 30 de noviembre de 2021, se celebró también Junta General de Partícipes del fondo BSV FCRE en la que se cesó al Sr. Norberto como miembro del Comité de Inversiones y como Ejecutivo Clave del Fondo.

- En fecha 29 de junio de 2022, se celebró Junta General de Accionistas con el objeto de aprobar las cuentas de la Gestora correspondientes a 2021. A pesar de reflejarse en las CCAA un EBITDA positivo para el ejercicio 2021, el socio mayoritario, nuevamente con el voto en contra de Macroll Ventures, decidió no distribuir dividendos y destinar la totalidad a reservas.

- En fecha de 29 de julio de 2022, el Fondo BSV FCRE ha procedido a amortizar la totalidad de la inversión efectuada por Macroll Ventures y el Sr. Norberto a título personal, anulando las participaciones sin reintegrar ningún importe de lo abonado por el Sr. Norberto bajo pretexto de estar en mora en el desembolso de parte de la inversión comprometida que ya ha sido solicitada por el Fondo.

Concluye la demanda que estas actuaciones configuran un claro abuso de la posición mayoritaria ostentada por High Ground, S.L., a la vez que constituyen un claro fraude de ley pues intentan dotar de cobertura jurídica a actuaciones que persiguen un fin claramente ilícito: excluir a la demandante y a su socio único, el Sr. Norberto de la Gestora y los Fondos sin respetar ninguno de los derechos y legítimas expectativas que les asisten, respectivamente, como accionista y gestor y ejecutivo clave.

Respecto al primero de los acuerdos impugnados señala la demanda que la voluntad de las partes, incluso desde antes de la constitución de la sociedad, era que ambos accionistas estuviesen representados en el Consejo de Administración mediante D. Antonio y D. Norberto, respectivamente, que éstos dispusieran de un contrato mercantil de administración a tiempo completo, siendo dicho contrato retribuido y equivalente para ambos.

A pesar de corresponder esta función a la Junta General de Accionistas ( art. 217.3 LSC) , el Sr. Antonio le sustrae esta facultad, simplemente, impartiendo "instrucciones" para que sea el Consejo quien formalice el contrato.

Respecto al cese del consejero, dicho acuerdo se adopta mediante abuso de la posición mayoritaria y en claro fraude de ley, pues la intención última no es el ejercicio de dicha acción sino sus consecuencias: el cese inmediato del Sr. Norberto en el Consejo de administración, su posterior exclusión del Fondo como Ejecutivo Clave y, lo más relevante, como titular de participaciones de clase C -las que dan derecho a un dividendo preferente- con claro desprecio por los derechos políticos y económicos del socio minoritario.

A continuación, la demanda sirve de réplica a los motivos por los que se acuerda el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

SEGUNDO.En su contestación a la demanda, señala la sociedad demandada que la desleal actuación del Consejero Sr. Norberto, nombrado como tal por unanimidad, junto con el resto de consejeros de la Sociedad en el acto fundacional, estaba llevando, desde 2018 e incluso antes, a la Sociedad a una situación límite tanto en su situación financiera, como regulatoria, como en relación a los fondos gestionados y sus partícipes.

El Consejo como órgano soberano de la sociedad había decidido reconfigurar su estructura. De esta forma, y tal y como preveían los estatutos sociales, se propuso al Consejo de Administración el nombramiento de un CEO y la delegación de facultades en tal consejero delegado, así como el otorgamiento de un poder de gestión para el consejero Sr. Norberto para que con ello pudiera llevar a cabo determinadas labores de captación de clientes como la que en definitiva venía siendo su labor desde el momento de constitución de la sociedad.

En estricto cumplimiento de la Ley de Sociedades de Capital, se proponía igualmente que, tanto el nombramiento del consejero delegado, como de las facultades ejecutivas que se iban a otorgar al Sr. Norberto, fueran recogidas en un contrato mercantil, ya que en el primer caso sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 249.3 de la LSC, puesto que el nombramiento de un consejero delegado con facultades ejecutivas necesariamente debe revestirse y ampararse en un contrato mercantil. De igual forma sucede con el Sr. Norberto que, al otorgársele determinadas facultades para el ejercicio de una labor ejecutiva, igualmente requería la suscripción de un determinado contrato mercantil de prestación de servicios para dar igualmente cobertura con ello a lo dispuesto en el artículo 249.3 de la LSC.

La percepción económica para el Sr Antonio se situaría entre 0 y 36.000 €. La del Sr. Norberto era directamente de 36.000€.

Siendo un Consejo de Administración formado por 3 miembros donde el señor Antonio debía abstenerse, el Sr. Carlos Jesús (el tercer consejero) votó favorablemente y el Sr. Norberto votó negativamente.

Habida cuenta de tal circunstancia, se decidió por el Consejo de Administración proceder a la convocatoria de una Junta general con el punto del orden del día que se impugna, el cual era por aplicación del artículo 161 de la LSC, impartir instrucciones por parte de la Junta.

No hay artículo ni disposición alguna que establezca que puede o debe ser la Junta general de accionistas quien debe revisar y aprobar dicho contrato mercantil. Es una competencia exclusiva del Consejo de administración y no cabe recurso a que sea la Junta general de accionistas quien pueda aprobarlo, porque precisamente si así fuera, habría resultado tremendamente sencillo el proponerlo en tal Junta general de accionistas.

Añade la contestación que lo que se ha pretendido por parte de la sociedad es apartar de la administración a un consejero que por su proceder se encuentra actualmente sujeto a una demanda de acción social de responsabilidad civil por el incumplimiento de prácticamente todos y cada uno de los deberes que le incumben como consejero.

En la demanda por la que se ejercitó la acción social de responsabilidad se expuso lo siguiente:

El ejercicio de la acción social de responsabilidad y la demanda que por este acto se concreta, llega después de dos años de una cura agotadora de paciencia por parte de la Sociedad con el demandado, durante los que ha ejercitado sus derechos y facultades de administrador de manera abusiva, intentando con ello bloquear el desarrollo del objeto social, y ha pasado ya a violar todos y cada uno de sus deberes como administrador:

(i) compitiendo con la Sociedad,

(ii) aprovechando oportunidades de negocio de la Sociedad,

(iii) violando la mínima diligencia exigible,

(iv) actuando de manera permanente en situación de conflicto de interés, siempre con primacía de sus intereses personales frente al interés social,

(v) faltando constantemente a su obligación de lealtad,

(vi) haciendo uso de información confidencial con fines privados, directa o indirectamente,

(vii) causando con su actuación un daño patrimonial directo al causar dolosamente o con culpa grave la frustración del lanzamiento, colocación y distribución de un fondo de inversión administrado por la Sociedad.

Podría quizás en algún momento argumentarse que ha habido un abuso de posición mayoritaria si el cese del Sr. Norberto se hubiera producido sobre la base de la aplicación del artículo 223 de la LSC, es decir, por una decisión adoptada por la Junta. Pero no es nuestro supuesto. La sociedad decide, no sobre la base de una posición mayoritaria directamente su cese, sino en ejercicio de una acción social de responsabilidad civil.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil desestimó la demanda.

Señala la sentencia que la parte actora no impugnó los acuerdos del consejo de administración de 28 de Julio de 2021.

Destaca la sentencia que el primer acuerdo impugnado se limita a la impartición de instrucciones por la Junta al Consejo de administración para la "cumplimentación de lo dispuesto en el artículo 249.3 de la LSC" y consecuente aprobación de un contrato de consejero delegado para don Antonio. No tiene por tanto otro objeto que dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

El artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital establece que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

No habiéndose aprobado en la reunión del consejo de administración el contrato de CEO con delegación de facultades ejecutivas a favor del señor Antonio (ante la abstención del señor Antonio y el empate de votos resultante), se decidió proceder a la convocatoria de una junta general estableciendo como punto del orden del día, la impartición de instrucciones por parte de la junta para que aprobaran el contrato con el consejero delegado como exige el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Finalmente, fue aprobado el contrato en el que se establecía una retribución de cero euros (documento 4 de la contestación de la demanda).

Concluye la sentencia que no puede estimarse que el acuerdo resulte abusivo o contrario al interés social. Responde a una necesidad razonable de la compañía dado que una vez aprobado el nombramiento del señor Antonio como consejero delegado debía aprobarse un contrato con dicho consejero tal como exige el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Añade la sentencia que no puede predicarse la nulidad de aquellos acuerdos que circunscriben su objeto a dar cumplimiento a una obligación legal. Unido a lo anterior ningún beneficio económico puede derivarse de dicho primer acuerdo para el socio mayoritario. El contrato del consejero delegado establece una retribución de cero euros, por lo que el señor Antonio no percibirá retribución alguna en el ejercicio de sus funciones.

Respecto al segundo acuerdo, el cese del Sr. Norberto acordado en la Junta de 15 de octubre de 2021 no se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital, sino en el ejercicio de una acción social de responsabilidad contra el administrador señor Norberto que determina la destitución de dicho administrador por imposición legal prevista en el artículo 238.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

La procedencia o improcedencia de los motivos alegados debe dilucidarse en el procedimiento en el que se ejercita la acción social de responsabilidad.

Añade que la parte actora no solicitó en ningún momento el nombramiento de consejero por el procedimiento de cooptación conforme al artículo 244 de la LSC, circunstancia que es exclusivamente imputable a su propia pasividad.

CUARTO.Recurso de apelación interpuesto por MAQROLL VENTURES, S.L.U.

Sostiene el recurso que se ejercitaba la acción de nulidad frente a dicho acuerdo social por considerar que no obedece a una necesidad razonable de la sociedad demandada, sino que fue adoptado con abuso de derecho y en fraude de ley como mediopara conseguir el cese del Sr. Norberto como consejero.

Añade que debía enjuiciarse, de acuerdo con las cuestiones de hecho alegadas por las partes y que determinan el objeto del pleito, si existían o no incumplimientos por parte del Sr. Norberto y, por tanto, existía una causa razonable para ejercitar la acción de responsabilidad social frente al Sr. Norberto o, por el contrario, se había ejercitado dicha acción como medio para sustituir al Sr. Norberto por High Ground, S.L. en el Consejo de Administración, en evidente fraude de ley.

Durante la vista de juicio, el juzgador a quolimitó los interrogatorios de los testigos propuestos por la recurrente y admitidos en el acto de la Audiencia Previa, alegando que estos hechos iban a ser enjuiciados en el procedimiento judicial seguido ante el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona.

Añade que no se acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al amparo de lo previsto en el art. 43 de la LEC y hasta que se resolviesen dichas cuestiones por el Juzgado de Barcelona, sin permitirse practicar en la vista de juicio las pruebas que habían sido admitidas en el acto de la audiencia previa sobre hechos que habían sido fijados como controvertidos, generando indefensión a la recurrente por no haber podido practicar prueba suficiente sobre los hechos que ahora se dicen no probados y que constituían la base de la acción de impugnación.

Debemos precisar que no consta petición relacionada con la prejudicialidad civil ni, obviamente, resolución al respecto.

Valoración del tribunal. Ausencia de indefensión.

La parte recurrente, a partir de la controversia relacionada con las causas en la que se sustenta la acción social de responsabilidad, pretende identificar el objeto del procedimiento de impugnación de acuerdos sociales con el procedimiento en el que se ejercita la acción social de responsabilidad de modo que se traslade aquí el conocimiento de cada una de las causas en que se sustenta la acción social de responsabilidad. Lo que pretende sobre la base de la "justificación" es en realidad introducir una controversia sobre los motivos alegados por la sociedad para ejercitar la acción social. Lo relevante a estos efectos es si nos encontramos ante una demanda manifiestamente infundada, sin que proceda la valoración de la "justificación" por la sociedad de cada uno de los motivos alegados, que no es otra cosa que un pronunciamiento incidental sobre la acción social de responsabilidad. A su vez la prueba del presente procedimiento debería extenderse sobre las causas por las que se ejercita la acción social, lo que no puede ser admitido.

La acción de impugnación se convertiría de otro modo en una especie de acción de jactancia, con el objeto de que la sociedad demuestre los motivos por los que ejercita acción social de responsabilidad.

Las partes pueden mantener posiciones discrepantes sobre la mencionada responsabilidad, pero esto no supone que se identifique el objeto de ambos procedimientos, analizando la pertinencia de la acción social de responsabilidad.

Y el análisis tampoco puede efectuarse en función de cual pueda ser el resultado del procedimiento iniciado por la sociedad en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

En consecuencia:

(i) El análisis de la responsabilidad o la efectiva responsabilidad no es presupuesto de la acción de impugnación de acuerdos sociales por los que se decide ejercitar acción social se responsabilidad frente al administrador.

(ii) La acción de impugnación del acuerdo por el que se decide ejercitar la acción de responsabilidad no depende tampoco del resultado del procedimiento en el que se ejercite la acción social de responsabilidad frente al administrador (prejudicialidad civil).

La demanda de impugnación del acuerdo por el que se decide ejercitar la acción social de responsabilidad no puede convertirse en una contestación a la demanda por la que la sociedad ejercita la acción social de responsabilidad, que es lo que aquí sucede.

Tampoco estamos aquí ante la adopción de un acuerdo sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad sin que ésta llegase a ser interpuesta, lo que podría evidenciar, según los casos, la utilización instrumental del acuerdo. Es más, la acción de responsabilidad es anterior a la impugnación de acuerdos sociales.

Por otra parte, el acuerdo se adopta sobre los presupuestos previstos en el artículo 238 TRLSC. A este respecto, no es necesario un grado de especificación tan grande que detalle todas las razones de la ilicitud de la conducta o de su falta de justificación ( STS 732/2014, de 26 de diciembre).

Y la demanda posteriormente interpuesta detalla los motivos por los que se ejercita la acción social de responsabilidad, sin que podamos advertir, al margen de la controversia existente o de la estimación o desestimación de la demanda, que resulte un mero artificio.

No es una demanda que carezca manifiestamente de fundamento o de la que no se derive daño patrimonial, cuando se reclama lo siguiente:

doscientos catorce mil novecientos cuarenta y ocho euros (214.948,00€) como daño causado por el incumplimiento del compromiso de inversión del fondo BSV FCRE, (ii)las cantidades que haya recibido de su participación, en infracción de la prohibición de competencia contra la Sociedad, en la operación corporativa habida entre Billin y TeamSystem, (iii) treinta y dos mil veintinueve euros con cuarenta y un céntimos (32.029,41€) en concepto de daño emergente por el fracaso dolosamente causado por el demandado del fondo BSV Opportunities B FCRE, (iv) dos millones ochocientos mil (2.800.000) euros, en concepto de lucro cesante por los mismos hechos, sufridos por la sociedad como consecuencia del ejercicio de su cargo en violación del deber de lealtad que le imponía la ley como administrador de Big Sur Ventures, S.G.E.I.C., S.A.

Tampoco se aprecia que la mayoría ordinaria del art. 238.1 TRLSC sirva para sortear un estatus privilegiado del consejero afectado que dificulta su separación o, en limitadas, la eventual mayoría estatutaria reforzada que se haya establecido para la separación "ad nutum" (no disponer de la mayoría necesaria para la destitución).

Por ello consideramos que el análisis a efectuar en sede de impugnación de acuerdos sociales no se identifica con el correspondiente a la acción social de responsabilidad, de manera que el objeto del procedimiento de responsabilidad se introduzca en el procedimiento de impugnación o que el abuso de derecho o fraude de ley tengan como presupuesto el análisis de la responsabilidad.

Esto es lo que en definitiva mantiene la sentencia recurrida cuando afirma:

"Con carácter previo a resolver sobre la acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta de 15 de Octubre de 2021, debe ponerse de manifiesto que el objeto de este procedimiento no es decidir sobre la estimación o prosperabilidad de la acción social de responsabilidad ejercitada frente al señor Norberto. Habiéndose interpuesto demanda de acción social de responsabilidad contra el señor Norberto y debiendo dilucidarse la misma en el marco del procedimiento de juicio ordinario 720/2022 seguido ante el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona (documento 1 de la contestación a la demanda). No resulta procedente por tanto en la sede de este procedimiento proceder a analizar las actuaciones y omisiones del señor Norberto respecto a las que se ejercita la acción social de responsabilidad."

Y más adelante añade:

"La procedencia o improcedencia de los motivos alegados debe dilucidarse en el procedimiento en el que se ejercita la acción social de responsabilidad."

El conflicto entre los socios tiene su proyección en múltiples aspectos sociales, y la propia demanda muestra las controversias que se vienen produciendo, incluyendo lo relativo a la necesidad de celebrar un contrato entre el consejero delegado y la sociedad. Sin embargo, este conflicto no supone que nos encontremos ante una acción social de responsabilidad carente de fundamento alguno, que es lo que debemos valorar en sede de impugnación de acuerdos sociales, no la procedencia o improcedencia de la acción social de responsabilidad.

El recurrente no puede establecer sus particulares criterios sobre los presupuestos de la acción de impugnación de acuerdos sociales y, sobre esta base, pretender que se le genera indefensión cuando el objeto del procedimiento no se amplía para introducir el conocimiento de las conductas en las que se sustenta la acción social de responsabilidad o cuando la valoración del abuso de derecho o fraude de ley en la adopción de los acuerdos sociales no se acomoda a un examen exhaustivo de los motivos por los que se ejercita la acción social de responsabilidad.

QUINTO.Sostiene a continuación el recurso que la sentencia recurrida incurre en el defecto de incongruencia extra petita,puesto que la sentencia justifica la desestimación de la demanda en el hecho que el cese del administrador es una consecuencia automática del ejercicio de la acción de responsabilidad social, sin entrar a valorar siquiera como cuestión prejudicial si los motivos alegados por la sociedad son en apariencia justificados o persiguen, precisamente, el cese automático del consejero afectado.

El recurso distorsiona el sentido de la sentencia que establece que no es presupuesto del abuso de derecho o fraude de ley el análisis de la acción de responsabilidad social, añadiendo que el cese del administrador viene impuesto por la ley.

Una cosa es que la sentencia resulte incongruente y otra distinta que el recurso pretenda que se resuelva conforme a los intereses de parte y según el particular criterio en el que se sustenta el recurso.

SEXTO.Se sustenta a continuación el recurso en que la sentencia deja por resolver múltiples cuestiones que quedaron fijadas como hechos controvertidos en la Audiencia Previa, siendo imposible concluir, como concluye, que el acuerdo no adolece de ningún vicio de nulidad sin efectuar ningún análisis de todas ellas.

En primer lugar, si la sentencia ha omitido cuestiones que forman parte del objeto de las actuaciones, como el fraude de ley, la posibilidad de alegar este defecto en la segunda instancia requiere la previa solicitud de complemento. El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento.

En segundo lugar, el recurso introduce su particular planteamiento sobre lo que debe ser el objeto de conocimiento de la impugnación de acuerdos relativos al ejercicio de la acción social de responsabilidad y, a partir de dicho planteamiento, atribuye a la sentencia la omisión de cuestiones que considera deben resolverse.

SÉPTIMO.El último de los motivos del recurso sostiene que la sentencia pretende achacar a la parte recurrente el no haber solicitado el nombramiento de consejero por el procedimiento de cooptación conforme al art. 244 de la LSC cuando ha quedado probado que, aunque teóricamente la recurrente ostentaba dicho derecho, lo cierto es que no tuvo la oportunidad efectiva de designar un consejero acudiendo a dicha vía.

Esta cuestión carece de relevancia alguna para resolver la cuestión controvertida.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas - artículo 398 LEC -.