Sentencia Civil 15/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 185/2023 de 13 de enero del 2025

PRIMERO. - El procedimiento en primera instancia.

[1] Demanda.

[1.1] Dña. Lourdes presentó demanda en ejercicio de una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta general ordinaria de la demandada (cuya capital social se reparte por mitad con su exmarido), celebrada el 5 de agosto de 2020.

[1.2] La junta fue convocada mediante burofax con acuse de recibo enviado el 20 de julio, a sabiendas (por las comunicaciones por WhatsAppque mantenían con motivo del reparto de las vacaciones con los hijos comunes) de que la actora estaba disfrutando su período vacacional en Galicia, todo ello con el único objeto de evitar su asistencia y poder lograr así la aprobación de unos acuerdos a los que, parcialmente, ya había mostrado su oposición la actora en juntas precedentes.

[1.3] El orden del día incluía los siguientes puntos:

1. Examen y aprobación, en su caso, de las Cuentas Anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Estado de Cambios en el Patrimonio Neto y Memoria) correspondientes a los ejercicios cerrados a 2016, 2017, 2018 y 2019.

2. Aprobación de la gestión del Administrador Único y de la aplicación del resultado correspondiente a los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019.

3. Examen del estado de la liquidación y, en su caso, aprobación del informe sobre las operaciones de liquidación y, en su caso, aprobación del Balance Final de Liquidación de la sociedad.

4. Determinación de la Cuota de Liquidación.

5. Reparto del Haber Social.

6. Manifestaciones del Liquidador Único y, en su caso, aprobación de la gestión del Liquidador Único.

7. Delegación de facultades para la formalización, ejecución e inscripción, en su caso, de los acuerdos adoptados en la Junta.

[1.4] La convocatoria, pese a ajustarse al tenor de los estatutos, se hizo con la intención de que no fuera conocida por la actora, lo que se consiguió, pues no tuvo conocimiento de la misma hasta el 17 de agosto, una vez celebrada.

[1.5] Los acuerdos así adoptados son nulos, por infracción de ley ( art. 204.1 LSC) , por haberse realizado la convocatoria con abuso de derecho ( art. 7 del Código Civil) .

[2] Contestación.

[2.1] La actora no explica en su demanda el perjuicio que supuestamente le genera no haber asistido a la Junta General de 5 de agosto de 2020 o cuáles de los acuerdos adoptados son contrarios a sus intereses o al interés social.

[2.2] La actora no asistió por voluntad propia a la Junta General de 5 de agosto de 2020, conocedora de lo intranscendente y estéril de su participación, siendo plenamente consciente de la situación liquidatoria de la sociedad, de la convocatoria de la misma y de que la misma se celebraría aun sin su presencia, como venía siendo habitual por asistir siempre representada por su letrado.

[2.3] Todas las convocatorias de Junta General han sido remitidas por el mismo medio, mediante comunicación individual y escrita, burofax con certificación de contenido y con acuse de recibo enviado a todos los socios, dirigidas siempre, todas ellas, al domicilio del socio (domicilio que consta en el libro registro, coincidente con su residencia habitual), cumpliendo con el artículo 13 de los estatutos sociales y con el artículo 173 LSC.

[2.4] Las convocatorias de las juntas celebradas el 28 de junio de 2017 (ordinaria), 19 de junio de 2018 (ordinaria) y 18 de diciembre de 2018 (extraordinaria) han sido remitidas al mismo domicilio y por el mismo medio, habiendo sido recibidas por terceros (empleados o miembros de la unidad familiar).

[3] Sentencia.El juez, acogiendo los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de contestación, desestimó la acción impugnatoria, en el entendimiento de que no había quedado acreditado el ánimo de ocultar la celebración de la junta:

"Y tal propósito no aparece acreditado ni probado. En efecto, consta de lo actuado que las anteriores juntas de socios, al menos desde 2017, fueron convocadas por burofax dirigido al domicilio de la demandada en DIRECCION001 (Madrid), y que todas ellas fueron recibidas y notificadas positivamente a personal dependiente [-empleada de la demandante-] o por familiares de ésta.

De igual modo consta que estas juntas fueron convocadas en igual domicilio y respondían a una forma habitual [-burofax con acuse de recibo-], por lo que el elemento en que descansa la sorpresa de la demandante en la convocatoria es que se encontraba en su descanso vacacional de verano fuera de Madrid; lo que no puede considerarse un obstáculo, por sí solo, para la válida convocatoria de junta de socios y su celebración en cuanto responde al rigor estatutario en todas las convocatorias realizadas antes de la ahora impugnada.

5.- Por otro lado, al margen de la genérica valoración que la demandante realiza de la gestión social de su exmarido desde el divorcio determinante de un grave enfrentamiento personal, no acredita la demandante el interés y propósito que subyace en la conducta de la demandada al proceder a ocultar la convocatoria y celebración de la junta de socios; máxime cuando, más allá de lo indicado, no se hacen alegaciones respecto al carácter incorrecto de las cuentas anuales, de los balances inicial y cuota de liquidación, que se enmarcan dentro de un proceso liquidativo del art. 363.a.e) LSC en relación con el art. 365 LSC .

Si a ello unimos que ambos socios son titulares y gestores de distintas sociedades mercantiles, conocedores de la gestión y administración de empresas con forma societaria, con gran experiencia mercantil [-no llamadas al proceso, pero cuya existencia se invoca, incluso como ampliación de hechos, para sustentar la mala fe recíproca y el carácter abusivo de la presente demanda y de la convocatoria impugnada-], resulta y debe concluirse que cumpliendo la convocatoria las exigencias formales, las vacaciones estivales de una socia con amplia experiencia profesional y empresarial en la gestión mercantil y legal de sociedades mercantiles, no puede sustentar la nulidad de aquella convocatoria; por cuando no resulta acreditado el propósito espúreo que subyace en la aprobación en proceso liquidativo de unas cuentas con pérdidas cualificadas y los balances inicial y final y cuota de liquidación en coherencia con lo anterior."

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

Planteamiento

[4] El recurso consta de tres motivos, que enunciamos:

Primero.-Vulneración del art. 248.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (rectius,Ley Orgánica del Poder Judicial), al no incluir la sentencia una relación de hechos probados.

Segundo.-Error en la valoración de la prueba, al haber concluido el juez, de forma equivocada, que no había ánimo de ocultar la convocatoria y celebración de la junta.

Tercero.-Infracción de los arts. 160, 173 y 204 de la Ley de Sociedades de Capital y 7.2 del Código Civil.

Valoración del Tribunal

[5] Motivo Primero.El recurso denuncia, en primer término, que el Juez de lo Mercantil ha omitido en su sentencia un relato de hechos probados, conculcando el mandato del art. 248 LOPJ. El motivo, por principio, carece de consistencia, pues siendo la ratio decidenci,precisamente, la falta de prueba del hecho decisivo (la remisión de convocatoria con ánimo de que no fuera recibida), no alcanzamos a comprender qué hechos probados, de influencia para el fallo, aspira la parte a que sean incluidos en una relación de tal naturaleza. En todo caso, es preciso recordar a la apelante que "[e]n el orden jurisdiccional civil no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato de hechos probados, pero la motivación ha de incluir los hechos que le sirven de fundamento y el tribunal estima probados, con expresión, siquiera sucinta, de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas"( SSTS, Sala 1ª, 766/2009, de 16 de noviembre, 404/2010, de 18 de junio o 362/2014, de 25 de junio).

[6] Motivos Segundo y Tercero.Distinta suerte han de correr los restantes motivos de impugnación, pues a los ojos de la Sala es evidente que la convocatoria se hizo a sabiendas de que la demandante se hallaba de vacaciones fuera de Madrid y con la finalidad de que no pudiera concurrir, por sí o representada, a su celebración, y así poder sacar adelante acuerdos que, por su oposición, no habían podido aprobarse en juntas precedentes o no era de esperar que lo fueran.

[7] La jurisprudencia, durante la vigencia del TRLSA de 1989, vino sosteniendo de forma repetida ( SSTS de 2 de mayo de 1984, 10 de febrero de 1992, 1 de marzo de 2006, 10 de diciembre de 2008, 7 de diciembre de 2011, 17 de enero de 2012 o 20 de septiembre de 2017) que, aunque el art. 115 silenciara el abuso de derecho o de poder entre las causas de impugnación, ello no constituía un obstáculo insuperable para fundar en tales motivos la impugnación, pues eran supuestos reconducibles a la infracción de ley. Se lograba, así, reducir el margen de impunidad de aquellos acuerdos que, por resultar neutros o beneficiosos para el interés social, escapaban de la causa de impugnación por lesividad, pero encerraban un comportamiento abusivo.

[8] No obstante, tras la tipificación expresa en el art. 204 (en la redacción dada por la Ley 31/2014) de los acuerdos abusivos como subespecie de los lesivos, surgió ineludiblemente la cuestión de si aún había espacio de impugnabilidad para otros acuerdos abusivos que no cumplan los requisitos en aquél previstos.

[9] El Tribunal Supremo, en su sentencia 73/2018, de 14 de febrero, ha aclarado la convivencia y coordinación entre el abuso de derecho general (del art. 7 del CC) y el abuso de derecho del art. 204.2.II LSC, de suerte que:

(i) Si la conducta en que cristaliza el acuerdo social reúne los caracteres típicos del art. 204.2.II, "no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario";

(ii) Pero si "el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC , tanto antes como después de la reforma",como "[a]sí ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social (...) por cuanto que el perjuicio se produjo para un tercero ajeno a la sociedad"o no "nos encontramos ante un «abuso de la mayoría» en perjuicio de la minoría social (...) porque el supuesto acuerdo se adoptó de forma unánime por todos los socios y el perjuicio se produjo a un tercero (...) [e]n tal caso, el supuesto ha de reconducirse al régimen general del art. 7.2 del Código Civil ."

[10] Esta sentencia concluye que "[l]a expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil )."

[11] Para que sea apreciable un abuso de derecho genérico el Alto Tribunal (Ss. de 7 de junio de 2011, 26 de septiembre de 2012, 3 de abril de 2014, 30 de enero de 2017, 14 de febrero de 2018, 5 de julio de 2022 y 25 de octubre de 2022) exige la constatación de varios requisitos positivos:

(a) El uso formal o externamente correcto de un derecho;

(b) El daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, mas sin que baste para provocar la nulidad del acuerdo el hecho de que afecte negativamente al derecho de un tercero, pues el ejercicio -incluso lícito- de los derechos por parte de sus titulares supone hacer uso de un haz de facultades que, normalmente, afectan negativamente al ámbito jurídico de los terceros, sin que ello los convierta en ilícitos.

(c) La inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

[12] Y, negativamente, el Tribunal Supremo también ha declarado que la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal añadida, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto de la LSC, por cuanto que se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que, por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara.

[13] Haciendo aplicación de esa doctrina general al caso particular, el Alto Tribunal, en sentencia 510/2017, de 20 de septiembre ha declarado que habrá abuso de derecho en la convocatoria "si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto...)."

[14] En esa línea, en nuestra sentencia de 10 de junio de 2013 (rec. 219/2012) y advertíamos que:

"[L]a aplicación de la doctrina del abuso del derecho a este tipo de situaciones parte de supuestos en los que la convocatoria formal se adopta de manera sorpresiva, lo que evidencia un intento de ocultar la celebración de la junta sirviéndose de la convocatoria formal.

Por esta razón, no basta el mero cumplimiento de requisitos formales de la convocatoria, puesto que, si atendidas las circunstancias, se evidencia un intento de obstaculizar de algún modo dicho conocimiento por parte del socio que hubiera tenido efecto, los acuerdos adoptados habrán de reputarse nulos y a esta solución se acude atendiendo a la vulneración del principio de buena fe o al abuso del derecho. El enfrentamiento entre los socios puede ser precisamente el caldo de cultivo de actuaciones abusivas."

[15] Pues bien, como ya hemos adelantado, nos parece obvio, a la vista de la prueba practicada (en especial el acta notarial de 19 de octubre de 2020, en el que se refleja la relación de llamadas entre ambos y el contenido de sus whatsapps),que la convocatoria, pese a reunir los requisitos legales y estatutarios para su validez, se remitió con la finalidad de que no fuera recibida, al enviarla en una fecha en que el liquidador conocía que su exesposa estaba fuera de Madrid disfrutando de sus vacaciones, lo que presumiblemente le iba a impedir, como así fue, venir en conocimiento de su celebración.

[16] La parte demandada no explica la razón de remitir la convocatoria en un período conocidamente vacacional de la socia ni de celebrarla en el mes de agosto, cuando todas las juntas previas habían tenido lugar en el mes de junio, salvo una extraordinaria en el mes de diciembre. No se acredita, siquiera se explica, la urgencia de la convocatoria. A pesar de hallarse incluida entre los puntos del orden del día la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2019, el liquidador no estaba compelido por el tenor del art. 164.1 LSC para convocar la junta dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente, pues el ciclo contable (que es el ordinario, cfr.Norma Cuarta de la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento) estaba alterado por la pandemia y eran aplicables las previsiones del Real Decreto-ley 8/2020, cuyo art. 40, tras la reforma en él operada por el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, disponía la suspensión del plazo de formulación de cuentas hasta el 1 de junio de 2020, "reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha"(ap. 3), debiendo la junta reunirse necesariamente "dentro de los dos meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales" (ap. 5).Por tanto, no era razonablemente esperable recibir la convocatoria en la fecha en que fue enviada y la urgencia con la que se condujo el liquidador, a falta de toda explicación, carece de justificación objetiva e impulsa a pensar que se hizo con la única finalidad de que la consocia no pudiera recibirla.

[17] A mayor abundamiento, hay actos concomitantes que refuerzan esta conclusión, pues por más que el liquidador manifieste que quiere mantener separadas la esfera societaria de la familiar, es elocuente su silencio sobre la junta en las comunicaciones que, con frecuencia semanal y, a veces, casi diaria, mantenían sobre sus hijos, el reparto de las vacaciones y las fechas de cambio de custodia. Como también es elocuente que, sabiendo que el burofax no había sido recibido por persona alguna (ni actora, ni empleado, ni familiar) el liquidador siguiera adelante con la junta, sin preguntar siquiera a su mujer si la había recibido. La conclusión lógica es que no quería que su mujer acudiera a la junta para poder salir del bloqueo y aprobar, así, los acuerdos que su oposición impedía. Acuerdos, por su contenido, para nada irrelevantes, como atrevidamente se sostiene de contrario.

[18] Procede, por tanto, la estimación del recurso y, con él, de la demanda, declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de DIRECCION000. el 5 de agosto de 2020, imponiendo a la demandada las costas de primera instancia ( art. 394.1 LEC) .

TERCERO.- Costas de segunda instancia.

[19] La estimación del recurso excusa de la condena en costas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso