Sentencia Civil 53/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 537/2023 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

Por la Procuradora Sra. Rayón Castilla en representación de D. Jose Ángel se formuló demanda de 29.6.2020 contra las mercantiles COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE REHABILITACIONES, S.A.e INVERSIONES YUNQUE, S.L.,en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba con el suplico de que, admitida la demanda, y previos los trámites oportunos, "dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda, contenga los siguientes pronunciamientos:

1) Se declare la NULIDAD ABSOLUTA O RADICAL del negocio jurídico formalizado a través de la Escritura Pública de Dación en Pago de Deuda otorgada por las mercantiles demandadas ante el Notario de Madrid, D. José Enrique Cachón Blanco, el pasado 19 de febrero de 2016, bajo el número 804 de orden de su protocolo, cuya copia autorizada hemos acompañado al presente escrito de demanda como Documento número 2, con todos los efectos que tal nulidad radical lleva aparejados.

2) Que condene a las demandadas al pago de las costas del presente procedimiento".

Entiende la parte demandante (socio titular del 33% de las acciones de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE REHABILITACIONES S.A. (CERSA)) que, en la medida en que esa escritura de dación en pago documentaba la transmisión de un activo esencial de la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE REHABILITACIONES S.A. a favor de INVERSIONES YUNQUE S.L. en pago de una deuda de la que ésta era acreedora frente aquélla, habiendo sido otorgada por el apoderado de CERSA sin previo consentimiento de la junta general de accionistas, la transmisión realizada estaba viciada de nulidad absoluta o radical, conforme al art. 6.3 del Código Civil, por contravenir la norma imperativa dispuesta en el art. 160 f) LSC.

Dicho activo esencial se concretaba en un INMUEBLE CONSISTENTE EN LA VIVIENDA DIRECCION000 CON ACCESORIAS A LA DIRECCION001, DE MADRID.

Relataba la demandante que, estando la sociedad CERSA inactiva desde, al menos, 1995, siendo éste el último ejercicio en que se depositaron las cuentas anuales, y habiendo caducado los nombramientos del órgano de administración, en 2015 inició un procedimiento de jurisdicción voluntaria a fin de que se convocara judicialmente junta general para acordar la disolución societaria y proceder así a una ordenada liquidación. No obstante, unos meses antes de la celebración de la junta general, su hermano, Constantino, utilizando un poder otorgado por CERSA de 20 de junio de 1986, y habiendo otorgado un poder a favor de su hijo en representación de INVERSIONES YUNQUE S.L. de la que era administrador, procedió a otorgar la referida escritura de dación en pago de 19 de febrero de 2016.

Afirma la actora que D. Constantino era perfectamente conocedor de que el referido inmueble constituía, junto con una participación indivisa de unos terrenos sitos las localidades de Capmany y Argullana, y un depósito bancario, los únicos activos de CERSA, tal y como se extraía del informe pericial aportado elaborado por el economista Don Teofilo de "GPARTNERS Asesores Forenses y Financieros".Y que, por tanto, tanto desde el punto de vista cuantitativo, como desde el punto de vista cualitativo, era más que obvio que la referida vivienda se constituía como un activo esencial de CERSA.

Por otro lado, afirmaba en su demanda la mala fe de las partes intervinientes que fundamentaba, por un lado, en el hecho de que D. Constantino hubiera otorgado un poder a favor de su hijo para que interviniera en nombre de INVERSIONES YUNQUE S.L. y evitar así la autocontratación; y, por otro, en la infravaloración del bien inmueble objeto de la escritura, así como en la inexistencia del supuesto crédito que se trataba de satisfacer con la transmisión del inmueble.

Se opuso la demandada comparecida afirmando que dicha dación en pago respondía, en último término, a pactos y acuerdos entre los tres hermanos Jose Ángel Constantino para distribuir entre ellos los activos de distintas empresas del grupo familiar. En concreto, tal cesión en pago materializada el 19 de febrero de 2016 respondía a la ejecución de un pacto previo de dación en pago otorgado en escritura de 5 de junio de 1998 entre CERSA y AÑURI, S.A., y que la titularidad material de AÑURI S.A. en relación con el citado inmueble había sido ratificado en los distintos acuerdos de partición celebrados entre los tres hermanos para la distribución del patrimonio familiar, siendo ello sobradamente conocido por el demandante. No obstante, aun teniendo AÑURI S.A. la titularidad material del inmueble, dado que se había trabado un embargo por parte de la Agencia Tributaria sobre el referido inmueble escriturado a nombre de CERSA no se pudo registrar el bien a nombre de AÑURI hasta que fue cancelado el embargo por no renovación de la Agencia Tributaria. Y que, en la medida en que, CERSA seguía siendo la titular registral, pese a carecer de la titularidad material del inmueble, siendo AÑURI S.A. deudora de INVERSIONES YUNQUE S.L., se decidió escriturar directamente la transmisión de dicho bien desde CERSA a INVERSIONES YUNQUE S.L. en la escritura de 19 de febrero de 2016 para ahorrar costes derivados de sucesivas transmisiones.

La sentencia del Juzgado de lo mercantil nº 6 de Madrid, en primer lugar, afirma su competencia únicamente en relación con la eventual infracción de las competencias exclusivas de la junta y las consecuencias que, en su caso, derivan de ello para la eficacia del acto dispositivo o de gravamen, cuando de bienes esenciales se trate -descartando, por tanto, entrar a conocer de motivos de nulidad afectantes a los elementos esenciales del negocio, a la eventual simulación del crédito extinguido, a la mala fe y al fraude entre socios y hermanos por razón de pactos familiares y sucesorios previos.

Partiendo de tal premisa, y tras exponer las distintas doctrinas existentes acerca de la posible validez de los actos de disposición de activos esenciales por el órgano de administración sin previo consentimiento de la junta general, en contravención con lo prevenido en el art. 160.1 f) LSC, se decanta por otorgar a tal conculcación efectos intrasocietarios, sin que la misma afecte a la validez del negocio celebrado con terceros de buena fe.

No obstante, en la medida en que el procedimiento se había afirmado por la actora la mala fe de las partes intervinientes en la escritura impugnada, entra a valorar el carácter esencial del activo transmitido; afirmando que difícilmente el inmueble objeto de la litis podía constituir un activo esencial de CERSA cuando de la prueba practicada se desprende que en el momento del otorgamiento de la escritura de 19 de febrero de 2016 no estaba en el patrimonio de la sociedad cedente, pese a disponer de la titularidad formal. Sin que tampoco la parte actora hubiera demostrado en ningún caso que dicho activo pudiera revestir el carácter de esencial, por estar la sociedad inactiva desde 1995 y porque tampoco se podía llegar a tal conclusión con el informe pericial aportado que adolecía de importantes errores materiales.

Disconforme, apela la parte demandante insistiendo, en esencia, en que la consecuencia jurídica de la transmisión de activos esenciales por el órgano de administración sin previo consentimiento de la junta general, conforme a lo prevenido en el art. 160 f) LSC, debe acarrear la nulidad radical del negocio jurídico celebrado en aplicación del art. 6.3 del Código Civil; y argumentando, en esencia, el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

Recurso de apelación al que se ha opuesto la parte apelada.

SEGUNDO.- DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DE LA INFRACCIÓN DEL ART. 160 LSC .

Es preciso partir de la premisa de que el artículo 160 f) TRLSC establece que es competencia exclusiva de la junta general de una sociedad de capital acordar, en su caso, la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales; pero no indica qué consecuencias se derivan del incumplimiento de dicha regla. Según el Preámbulo (apartado IV) de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que lo introdujo en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010, la finalidad de dicho precepto es reservar esa decisión a la junta general por tratarse de operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales.

Así lo puso de manifiesto la Sentencia de esa Sección Núm. 392/2022, de 27 de mayo de 2022, al señalar: "El citado art. 160.f) TRLSC dispone que es competencia de la junta general " la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado". Se trata de una norma cuya redacción responde a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Su finalidad, según el Preámbulo de la Ley 31/2014, es " reservar" esa decisión a la junta general por tratarse de " operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales".

Se trata de una norma cuyo objeto es residenciar, en el plano interno de la sociedad, a favor de uno de los órganos sociales la competencia para tomar de la decisión de enajenar activos que se consideren esenciales. Pero una vez fijado esto en el citado plano intrasocietario, no se impone con ello un requisito de validez para el posterior negocio jurídico de enajenación que celebrarán luego los administradores sociales, como únicos representantes de la sociedad, con terceros, una vez tomada la decisión de enajenar por la Junta. La norma no establece, ni tiene en si misma la finalidad de establecer, un requisito de validez del negocio jurídico celebrado con terceros, el cual se regirá por las normas de validez contractual que le resulten aplicables...".

Esta omisión del legislador ha dado lugar a un interesante y polémico debate entre la doctrina científica, que se encuentra dividida en dos grandes corrientes: i) La de aquellos que consideran que la sociedad quedará vinculada frente a terceros de buena fe por aplicación analógica del artículo 234.2 TRLSC, y sin perjuicio de los efectos internos que para los administradores pueda conllevar el incumplimiento de dicha regla (entre otros, FERNÁNDEZ DEL POZO L., CABANAS TREJO, R., ALCALÁ DÍAZ, Mª A., ESTEBAN VELASCO, G.). ii) Frente a esta postura se encuentra la de aquellos que ven en la regla del artículo 160 f) TRLSC una norma que atribuye reserva legal de competencia en asuntos de gestión a la junta general y cuya autorización constituye un requisito de validez y eficacia de las operaciones sobre activos esenciales de la sociedad, de modo que su incumplimiento debe tener como consecuencia la nulidad radical de la operación efectuada sobre tales activos esenciales por los administradores (entre otros, RECALDE CASTELLS, A., ALFARO ÁGUILA-REAL, J., MEGÍAS LÓPEZ, J., GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A).

Tal diversidad de opiniones se recogía en la Sentencia de esta Sección anteriormente referida de 27 de mayo de 2022, para acabar afirmando la eficacia de la operación celebrada por los administradores sin autorización de la junta frente a terceros de buena fe. En concreto, se razonaba de la forma siguiente: "... Sobre el alcance invalidante o no del negocio jurídico celebrado de la infracción de aquella norma discute intensamente la doctrina (vd. Fernández Del Pozo, Marín de la Bárcena, Alcalá Díaz, en determinado sentido; o Esteban Velasco, Recalde Castell o Alfaro Águila-Real, en sentido contrario).

No obstante, si la observación de la validez del negocio jurídico celebrado con infracción de dicha norma no se basa en la concurrencia de requisitos internos de validez propios del tipo de negocio observado, sino en materia de emisión y representación en la expresión de la declaración de voluntad de los contratantes, entonces lo más lógico es atender al principio de representación ultravires de los administradores sociales y a la tutela de la seguridad en el tráfico jurídico. En cuanto a lo primero, la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, respecto de aquella competencia de la Junta general, ha dejado incólume, en cambio, el art. 234.2 TRLSC , el cual mantiene la fuerza obligacional de los negocios alcanzados por los administradores sociales, incluso con infracción de limitaciones de facultades inscritas en el Registro Mercantil, cuando los terceros contratantes con la sociedad actuaron de buena fe y sin culpa grave, señala este precepto. Debe tenerse en cuanta que esa buena fe y ausencia de culpa grave opera en la citada norma, el art. 234.2 TRLSC , particular y especialmente frente a circunstancias que son publicadas en un registro público, con todas sus consecuencias. De este modo, la previsión señalada no permite destruir la presunción de buena fe del tercero ni siquiera ante la evidencia de lo que estaba efectivamente recogido en dicho registro público. Si la aplicación directa del precepto deja lugar a dudas a este supuesto del art. 160.f) TRLSC , al no tratarse aquí de una disposición estatuaria, en todo caso habrá de admitirse que recoge un principio general sobre la extensión de representación de los administradores sociales, art. 233 TRLSC , respecto de la tutela de la seguridad del tráfico jurídico.

En cuanto a esa seguridad del tráfico jurídico, si la infracción de la norma, art. 160.f) TRLSC , sobre competencia de la Junta de socios para decidir enajenar una activo esencial, cuidado, no para celebrar el contrato de enajenación, generase la nulidad del negocio transmisivo del activo esencial, aquella seguridad quedaría al albur constante de la controversia, no ya de si se sometió o no a la Junta la decisión de enajenar, o incluso sobre la validez del acuerdo social en ese sentido, sino sobre la realidad misma de si el activo era o no esencial y debió o no someterse al acuerdo de la Junta, controversia a la que de todo punto es ajena el tercero adquirente, ya que se trata de un elemento normativo, de contenido indeterminado, cuya integración responde realizar con datos fácticos que le son del todo desconocidos, como sujeto extraño a la sociedad. De ahí su buena fe, en los términos del art. 234.2 TRLSC . La norma no impone un deber de diligencia al tercero contratante de investigar proactivamente el carácter esencial o no del activo que adquiere, sino simplemente no incurrir en culpa grave, algo muy diferente.

Por lo tanto, los efectos de la infracción del art. 160.f) TRLSC se manifiestan en dos planos distintos. El primero, el de las consecuencias intrasocietarias sobre la vulneración de las competencias de la Junta de socios, tanto cuando los administradores sociales han podido actuar por negligencia al no contrastar debidamente el carácter esencial del bien, como por deslealtad, al conocer ese carácter, pero hurtar a la Junta aquella posibilidad de decisión con la concurrencia de circunstancias que determinen, adicionalmente, la presencia de deslealtad. En tales supuestos, operarán las respuestas legales que de ello deriven, pero específicamente las asentadas en el reproche de esos deberes de los administradores. Es decir, en el caso de la infracción del deber de lealtad, podría llegarse a ejercitar una acción de anulación del contrato celebrado, art. 232 TRLSC , pero ello no se vincula a la mera infracción del art. 160.f) TRLSC , sino a que ese hecho constituya, adicionalmente, una vulneración del citado deber de lealtad. Ello requiere la presencia de unos elementos añadidos a la citada infracción del art. 160.f) TRLSC . Estas consecuencias, además, se manifiestan justamente en el plano donde operó la reforma de ese precepto, conforme a la Ley 31/2014, en el del buen gobierno corporativo y la responsabilidad de los administradores por ello.

El segundo plano donde se pueden evidenciar los efectos propios y específicos de infracción del art. 160.f) TRLSC , es el de la validez misma del negocio jurídico celebrado, susceptible de acción de anulabilidad, pero solo cuando no sea predicable la buena fe del tercero contratante con la sociedad, o cuando hubiera actuado con culpa grave, no otra clase de culpa, al respecto de las circunstancias que revelaban el carácter esencial del bien enajenado. Como es principio general de Derecho, esa buena fe se presume en el tercero y consiste en el desconocimiento del carácter esencial del activo enajenado por la sociedad, salvo que para tal desconocimiento haya incurrido en culpa grave. Sobre la forma de interpretar esto último en la realidad, puede verse lo expresado por las RrDGRN de 11 de junio de 2015 (BOE de 10 de agosto de 2015); de 26 de junio de 2015 (BOE de 11 de agosto de 2015); de 8 de julio de 2015 (BOE de 12 de agosto de 2015) o de 10 de julio de 2015 (BOE de 13 de agosto de 2015), donde señalan, en texto común a todas ellas, que " es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere. (...) tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico. (...) No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción". En las mismas se estima el recurso del notario autorizante de los correspondientes actos de disposición frente al rechazo del Registrador a inscribir los citados actos por la falta de acreditación del cumplimiento de la norma del art. 160.f) TRLSC . Como concluye resumiendo la RDGSJyFP de fecha 12 de junio de 2020 (BOE del 31 de julio de 2020):

" Resumidamente, el artículo 160 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal , por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de qu asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)".

Pues bien, siguiendo tal razonamiento, en el caso de autos, a pesar de que con carácter general se pueda afirmar la validez del negocio jurídico celebrado pese a la vulneración de la regla contenida en el art. 160 f) LSC, lo cierto es que se alega por parte de la actora, ahora recurrente, la mala fe tanto del apoderado firmante de la operación por parte de la cedente, como de la propia cesionaria. Por lo que nos encontraríamos ante el caso excepcional en el que cabría destruir la apariencia de seguridad jurídica, conforme al art. 234 TRLSC, y, por tanto, cabría afirmar la nulidad del negocio jurídico celebrado.

Lo cual conlleva necesariamente, tal como hace el juzgador de instancia, la necesidad de analizar los distintos presupuestos para la aplicación de la norma contenida en el art. 160 f) LSC, entre los que destaca la determinación del carácter esencial del activo transmitido.

TERCERO.- DEL PRETENDIDO ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: DE LA CONSIDERACIÓN DEL INMUEBLE COMO ACTIVO ESENCIAL

Argumenta la recurrente que el juzgador a quo habría incurrido en un error en la valoración de la prueba practica al negar el carácter esencial del inmueble objeto de la transmisión.

Establece el artículo 160 letra f) TRLSC que es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: " La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado".

Se presume, por tanto, el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado por la sociedad. Ahora bien, se trata ésta de una presunción iuris tantum,que admite prueba en contrario. De modo que, aunque el activo objeto de disposición supere tal valor, no necesariamente debe calificarse como esencial. Y del mismo modo, un activo que no alcance tal cifra puede resultar esencial para la sociedad si se fundamenta objetivamente.

De lo anterior se deriva que, sin perjuicio de tener en cuenta el criterio cuantitativo establecido como presunción iuris tantum,habrá que atender igualmente a criterios cualitativos para poder decidir en relación con el caso concreto. Y en este sentido se ha apuntado que un activo de la sociedad, éste podrá considerarse esencial, aunque no supere el umbral cuantitativo del veinticinco por ciento del valor de los activos que figure en el último balance aprobado, cuando pueda considerarse imprescindible para que la sociedad pueda realizar su objeto social, de manera que su transmisión haría prácticamente inviable la realización de la actividad para la que se constituyó, para lo cual habrá que comparar la situación de la sociedad previa a la operación con la que resulte tras producirse la misma (RECALDE CASTELLS).

El Tribunal Supremo, en Sentencia 1045/2023, de 27 de junio, se ha decantado por valorar el carácter esencial de un activo societario interpretando el art. 160 f) LSC con arreglo a los criterios sistemático y teleológico. En este sentido razona lo siguiente: "El art. 160.f LSC establece:

"Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: [...]

" f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado".

Dado que la sociedad demandada no es una sociedad cotizada, es esta la norma aplicable y no la contenida en el art. 511 bis LSC , aplicable a las sociedades cotizadas.

La norma fue incluida en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuya exposición de motivos se justificaba así:

"[...] se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales".

La norma entronca con la doctrina de las denominadas "competencias implícitas o no escritas" de la junta general, que había sido asumida por la jurisprudencia de esta sala (sentencias 722/2006, 6 de julio , 117/2007, de 8 de febrero , 285/2008, de 17 de abril , y 426/2009, de 19 de junio ).

Esta norma reserva a la junta general la competencia para adoptar decisiones que, pese a que por su naturaleza negocial podrían en principio ser formalmente adoptadas por los administradores, producen un efecto equivalente al de acuerdos cuya adopción necesariamente corresponde a la junta general (modificaciones estructurales, modificaciones estatutarias, liquidación social y actuaciones similares), ya que sus resultados prácticos inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura económica y/o jurídica de la sociedad. Son cambios que afectan a la decisión originaria del socio de invertir en la sociedad. Por tal razón, la decisión última debe quedar confiada a los socios reunidos en junta general.

2.- Para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático, porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad.

Teniendo en cuenta estos criterios interpretativos, es fundamental atender a las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios.

El supuesto de hecho de la norma comprende tanto las operaciones en las que se enajenan activos o se aportan a otra sociedad, como aquellas en que es la sociedad la que adquiere esos activos. En ambos casos, es determinante que las consecuencias de la transmisión sean equivalentes a las de operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta, porque su trascendencia es equiparable a una modificación estructural o estatutaria significativa o alteran de forma sustancial el cálculo original del riesgo que asumió el socio, de modo que esté justificada la atribución de la decisión a los socios reunidos en la junta general.

3.- La norma utiliza la expresión "[l]a adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales". En principio, en este supuesto de hecho no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevara aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia.

En cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social. Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control.

Es necesario, por tanto, atender a las concretas circunstancias de la operación para decidir si constituye el supuesto de hecho en que la norma exige el acuerdo de la junta general de socios".

De lo expuesto se deduce que es fundamental atender a las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto para valorar las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios.

Pues bien, la sentencia recurrida realiza un correcto análisis de todas las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, atendiendo a la prueba practicada, para acabar descartando que el inmueble referido constituya un activo esencial.

Y ello, en primer lugar, porque queda acreditado que el inmueble no formaba parte del patrimonio de CERSA al momento de la dación en pago elevada a escritura pública el 19 de febrero de 2016. Aun ostentando la titularidad registral, no era titular material de la misma desde que, como consecuencia de la dación en pago escriturada el 5 de junio de 1998, AÑURI S.A. se subrogara en la posición jurídica que ostentaba CERSA frente a GASLE en relación con el crédito derivado del contrato de compraventa por el que aquélla había transmitido a ésta el DIRECCION001 de Madrid, con entrada por DIRECCION000. Dación en pago que vino motivada por el crédito que contra CERSA titulaba AÑURI por haberlo adquirido a CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA. Circunstancia que se extrae de la literalidad de la escritura pública de 5 de junio de 1998 (OTORGAN QUINTO), por mucho que la actora, ahora recurrente, pretenda que el crédito cedido era el correspondiente a la indemnización pactada por el incumplimiento del contrato de compraventa. De la literalidad de la escritura, y de la contundente declaración del testigo D. Aureliano, se extrae sin mucho esfuerzo la conclusión de que el crédito al que se estaba refiriendo la operación era el derivado del importe del contrato de compraventa, impagado por GASLE. De modo que, al subrogarse en la posición jurídica de CERSA, cabían dos escenarios para AÑURI: Que GASLE pagara (de "milagro" calificó D. Aureliano tal posibilidad), o que, como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa por impago, firme la sentencia que declaraba la resolución del contrato de compraventa, CERSA recuperara la titularidad del inmueble, en la que quedaría subrogada AÑURI en virtud de la operación celebrada y documentada en la referida escritura de 5 de junio de 1998. El que finalmente no se escriturara a nombre de AÑURI al devenir firme la sentencia que resolvía el contrato de compraventa entre CERSA y GASLE fue debido, como ha quedado acreditado, al embargo trabado por la Agencia Tributaria en cuanto el inmueble fue registrado a nombre de CERSA. Por otro lado, queda acreditado que tal titularidad material del inmueble fue reconocida por los tres hermanos en las distintas operaciones particionales realizadas a fin de repartirse los activos que tenían en común a través de las distintas sociedades del grupo familiar.

En consecuencia, cabe concluir con el juzgador de instancia que no concurre el primer presupuesto para la aplicación de la regla dispuesta en el art. 160 f) LSC, por cuanto el inmueble objeto de la litis no formaba parte del patrimonio de la sociedad cedente.

Pero es que, igualmente, difícilmente cabría calificarlo como esencial atendiendo tanto a los criterios cuantitativos como cualitativos a los que hemos hecho referencia.

Desde el punto de vista cuantitativo, y ante el desconocimiento del último balance de la entidad CERSA y de todo dato contable desde 1995, pretende la actora acreditar el valor del inmueble con fundamento principalmente en un informe pericial del que se han puesto de manifiesto múltiples carencias en la sentencia recurrida, que determinan que sea poco útil a los efectos perseguidos.

Tampoco desde un punto de vista cualitativo cabe afirmar la esencialidad del inmueble. Desde luego, tal como razona el juzgador de instancia, es difícil que el piso fuera esencial para el desarrollo de la actividad propia de CERSA cuando ha quedado acreditado que llevaba inactiva desde 1995 e incurría en causa de disolución por tal causa, como reconoce la propia actora. Pero, no siendo esencial para la actividad económica, tampoco parece que la enajenación del inmueble pusiera en riesgo la subsistencia o el riesgo inicialmente asumido por los socios en el sentido de ver reducida drásticamente la cuota que le pudiera corresponder en la liquidación. Y ello porque, tal como ha quedado acreditado, eran conscientes de que tal bien no formaba parte del patrimonio de la sociedad, por lo que difícilmente podría depender tal cuota del valor de tal bien.

CUARTO.- DE LAS COSTAS.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,