Sentencia Civil 204/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1723/2021 de 13 de junio del 2025

PRIMERO.D. Amador y Dª Leticia interpusieron demanda de juicio ordinario contra BANCO SABADELL, S.A. y contra AVALMADRID S.G.R. por la que solicitaban:

1. La nulidad por abusiva de la cláusula primera relativa a la comisión de aval e inserta en la Escritura de Afianzamiento de 25 de noviembre de 2013 y Póliza de afianzamiento de fecha 25 de Noviembre de 2013 al haber actuado las demandadas, con claro abuso de derecho y mala fe, por lo que las clausulas no pueden entenderse válidamente incorporadas.

2. Subsidiariamente la nulidad por desconocimiento del alcance de dicha cláusula (error en el consentimiento) conforme al artículo 1261 y siguientes del Código Civil, al desconocer que dicha cláusula no limitaba su responsabilidad en las obligaciones derivadas del préstamo y por ostentar D. Amador y Dª Leticia la condición de consumidor.

Los demandantes son socios de FUERTEVENTURA 9 INDOOR 2013, S.L. En adelante FUERTEVENTURA), sin que hubieran intervenido en el órgano de administración.

Los demandantes avalaron a la sociedad FUERTEVENTURA con AVAL MADRID, según Póliza de Afianzamiento de fecha 25 de Noviembre de 2013.

AVAL MADRID avaló el préstamo que dicha sociedad concertó con BANCO SABADELL, según Escritura de Afianzamiento con Garantía Hipotecaría por los demandantes, de 25 de Noviembre de 2013.

El mencionado préstamo tenía por finalidad obtener financiación para poder hacer frente al pago de proveedores y nóminas de empleados de FUERTEVENTURA.

Sostiene la demanda que se ha omitido por parte de las demandadas el deber de transparencia, fijado en una normativa tan importante como es la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Añade que los demandantes no actuaron con vinculos funcionales ni actuaron con fines relacionados con su actividad profesional.

AVALMADRID condicionó el buen término de la operación mediante la inclusión de cláusulas abusivas, asegurándose el buen resultado de la operacion sin asumir ningún riesgo, ya que el que supuestamente asumía sería repercutido a los demandantes mediante la cláusula de afianzamiento, abusando de su posición dominante.

Concluye que la incorporación de la cláusula de afianzamiento resultaría contraria a la buena fe contractual de los artículos 7 y 1258 del código civil y 57 del código de comercio, al haber actuado las demandadas con claro abuso de derecho y mala fe, por lo que las cláusulas no pueden entenderse válidamente incorporadas a los efectos de la normativa reguladora de los contratos del código civil y de los artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación.

SEGUNDO.En su contestación a la demanda BANCO SABADELL S.A. alegó, primer lugar, su falta de legitimación pasiva al no ser titular de los contratos suscritos. En segundo lugar, niega que los actores tengan la condición de consumidores puesto que los mismos tenían participación en la mercantil que avalaban, beneficiándose de la actividad de ésta.

AVALMADRID S.G.R reiteró la falta de legitimación pasiva de BANCO SABADELL S.A.

Por otra parte, alegó que los actores tenían conocimiento de las obligaciones asumidas con el aval, pues tuvieron que realizar una declaración de bienes para que AVALMADRID estudiara la viabilidad de la operación y solicitara, en caso de ser necesario, garantías.

A la firma del contrato no sólo comparecieron los actores sino también D. Jesús Luis en representación de la mercantil FUERTEVENTURA 9 INDOOR 2013, S.L. siendo en todo caso el Sr. Jesús Luis quien ocultó información a los actores sobre la operación.

Si no se solicitaran garantías para la fianza el riesgo de AVALMADRID sería absoluto ya que, en caso de impago, como ocurre en el presente caso, sería imposible el recobro de la cantidad abonada por AVALMADRID.

Además, niega que los actores sean consumidores.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula 1ª B) relativa a la comisión de aval e inserta en la Escritura de Afianzamiento de 25 de noviembre de 2013 y Póliza de afianzamiento de fecha 25 de Noviembre de 2013.

Las costas causadas la parte actora se impusieron a AVALMADRID y las causadas a la codemandada BANCO SABADELL, S.A. se impusieron a la actora.

Se refiere en primer lugar la sentencia a la alegada falta de legitimación pasiva de BANCO SABADELL, S.A.

Señala al respecto que el 25 de noviembre de 2013 BANCO SABADELL suscribió un préstamo con la entidad FUERTEVENTURA 9 INDOOR 2013, S.L. con cargo a la línea ICO SGR por importe de 279.000 € amortizables en 84 mensualidades pactándose una fecha de vencimiento final el 10/12/2020, siendo fiador del mismo la entidad AVALMADRID S.G.R tal y como se infiere de la Póliza de Préstamo Mercantil a interés variable (doc. 7 de la demanda).

El mismo día, AVALMADRID suscribe a su vez un "Contrato de Afianzamiento" (doc. 5 de la demanda) con los actores, la compañía GBT3 DISTRIBUCIONES S.L, D. Jesús Luis, Dª. Coral, Dª. Adelaida y D. Isidoro, en virtud de la cual, los mismos constituyen unas garantías personales para responder del compromiso asumido por AVALMADRID al afianzar a FUERTEVENTURA 9 en su calidad de socio partícipe en la operación de préstamo citada.

Incumplida la obligación de pago por FUERTEVENTURA, AVALMADRID hizo frente al pago del importe adeudado y ejercitó acción contra los fiadores en procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, que culminó mediante Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2021 en el que resuelve la oposición a la ejecución despachada contra los actores entre otros y confirma la desestimación de la oposición formulada por los mismos.

Concluye la sentencia que BANCO SABADELL S.A no intervino en la Póliza de Afianzamiento de cuya cláusula primera se interesa su nulidad. Ninguna relación directa tuvo con las obligaciones asumidas en el contrato, pues era la beneficiaria final de la garantía de la devolución de la cantidad prestada pero no titular del afianzamiento cuya nulidad se interesa en la demanda.

Analiza a continuación la sentencia la condición de consumidor de los demandantes.

Señala la sentencia que, para que puedan ser considerados consumidores, deben reunir tres requisitos:

1º.- Ser persona física.

2º.- Actuar con un propósito ajeno a su actividad profesional.

3º.- Y carecer de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Considera la sentencia que los demandantes actuaban con un propósito ajeno a su actividad profesional y carecían de vínculos funcionales con la sociedad y concluye que procede aplicar la normativa relativa a consumidores y usuarios.

Se desconoce si los mismos eran conocedores o no de lo que estaban contratando, infiriéndose de la prueba practicada que los actores, pudieron firmar la póliza desconociendo las condiciones reales de su contrato y las obligaciones concretas que asumían.

La carga de la prueba de la existencia de una información precisa, suficiente y clara que permita al consumidor una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo, recae sobre el empresario. Dicha información debe permitir al consumidor percibir tanto su "carga económica", como la "carga jurídica" del mismo.

Señala la sentencia que los actores firmaron el contrato con un desconocimiento absoluto del contenido del mismo, pues su interés se limitaba a formar parte de la Sociedad que construyó y gestionó un Club Deportivo, donde los actores desarrollaban con sus hijos sus actividades deportivas de ocio, desconociendo tanto el estado de bancarrota de FUERTEVENTURA. Los demandantes no tenían vinculación funcional con aquella sociedad.

Resultando totalmente abusivo el hecho de hacerles responder de una comisión de aval del 1,50% sobre el principal del riesgo (279.000 €) que se abonará de forma anticipada anualmente, tal y como establece la Estipulación 1ª b) de la Póliza, conminándoles a constituir una garantía hipotecaria sobre su vivienda, sin una explicación pormenorizada previa de la operación de gran riesgo para el patrimonio personal de los actores y con ello, para su estabilidad personal y familiar.

En consecuencia, declara la nulidad de la cláusula primera del contrato de afianzamiento, interesada por los actores como pretensión principal, no pudiendo acogerse, por tanto, la subsidiaria relativa a la nulidad de la "Constitución de la Garantía y Obligación Solidaria".

Los demandantes solicitaron aclaración y complemento del Fallo de la Sentencia para que se incluyese, además de la declaración de nulidad que recoge, la declaración de nulidad de la Cláusula Segunda del contrato de aval "Constitución de Garantía y Obligación Solidaria"inserta en la escritura de afianzamiento de 25 de noviembre de 2013 y en la póliza de afianzamiento de fecha 25 de noviembre de 2013.

Mediante Auto de fecha 26 de julio de 2021 se acordó no haber lugar a la aclaración en cuanto excedía lo solicitado los términos del suplico de la demanda, toda vez que en dicho suplico se interesaba con carácter principal única y exclusivamente "la nulidad por abusiva de la cláusula primera relativa a la comisión del aval" y no la nulidad de la cláusula segunda, lo cual interesa con carácter subsidiario a la acción principal, siendo ésta la acogida de forma íntegra en la Sentencia y no la subsidiaria.

CUARTO.Recurso de apelación interpuesto por Dª. Leticia y D. Amador.

Sostiene el recurso que a pesar de todo el razonamiento contenido en la Sentencia recurrida, no se declara la nulidad de la Cláusula Segunda del mismo ("Constitución de Garantía y fianza solidaria")sino sólo de una parte de la Cláusula Primera ("Objeto").

Sostiene el recurso que en el encabezamiento de la Demanda se indica que la acción ejercitada es de "nulidad de la cláusula de afianzamiento".Añade que en la Demanda se instó al juzgador de instancia a realizar el control de transparencia de las cláusulas del contrato de afianzamiento objeto de autos y que, en virtud de la valoración probatoria, la cláusula correspondiente al aval solidario que afectaba a los actores, fue considerada abusiva por aquél. Este control de oficio de la abusividad por parte de los juzgadores de instancia con respecto a las condiciones generales de contratación que afectan a los consumidores, como son Dª. Leticia y D. Amador, tiene un soporte jurisprudencial en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tal y como se indicó expresamente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y se remite a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/2011).

AVALMADRID, junto con el escrito de oposición al recurso, impugnó la sentencia recurrida puesto que determina el carácter de consumidores de los demandantes y, por ende, declara la nulidad de la cláusula 1ª B) inserta en la escritura y póliza de afianzamiento suscritas el 25 de noviembre de 2013.

Señala al respecto que una cosa es ser socio de la mercantil, teniendo participaciones sociales y otra ser socio del club, de forma externa, o poder disfrutar de las pistas de pádel (actividad desarrollada por dicha empresa) cuando uno lo desee.

No sólo se tienen vínculos funcionales con la empresa si se ostenta cargo de administración (siendo en este caso clara la vinculación), sino que por el hecho de tener participaciones/acciones ya se tiene una clara vinculación funcional.

Las operaciones de afianzamiento se firmaron el 25 de noviembre de 2013, es decir, a los pocos meses de ser socios de la mercantil, cuando ostentaban el 10% del capital social y eran únicamente 4 socios.

Nadie puede pensar que una persona constituya una hipoteca sobre sus bienes personales para afianzar un préstamo de una sociedad con la que no tiene decisión o vinculación alguna.

Solicita la impugnación que se revoque la sentencia y se desestime la demanda por no ser los demandantes consumidores y haber suscrito los mencionados documentos siendo plenamente conscientes de su contenido y efectos, con imposición a la parte actora de las costas generadas en la primera instancia.

Valoración del Tribunal.

Por razones de orden lógico debemos pronunciarnos en primer lugar sobre el objeto de la impugnación.

Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre; 314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio; 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo; y 599/2020, de 12 de noviembre). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, Dumitras;y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman).

En relación a la exigencia de una participación significativa en el capital social para poder apreciar la concurrencia de vínculo funcional, la STS 314/2018 de 28 de mayo establece lo siguiente:

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Efrain Carlos Nicolas tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización. Así como que la prestataria es una sociedad cerrada , mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.

El informe de la Administración concursal de FUERTEVENTURA 9 INDOOR 2013, S.L. obrante en las actuaciones refleja la distribución del capital social en el momento en que se suscriben la Escritura de Afianzamiento de 25 de noviembre de 2013 y la Póliza de afianzamiento de fecha 25 de Noviembre de 2013.

En ese momento el capital social queda distribuido de la siguiente forma:

GTB3 Distribuciones, S.L ......................32.738,00 (30%)

Adelaida ......... 54.562,00 (50%)

Isidoro ..................10.912,00 (10%)

Amador ...................10.912,00 (10%)

Debemos señalar además que las participaciones se adquieren constante matrimonio en régimen de sociedad de gananciales, de manera que, con independencia del ejercicio de los derechos como socio frente a la sociedad, dichas participaciones forman parte del patrimonio ganancial de ambos cónyuges.

Los demandantes son titulares de participaciones sociales representativas de un 10% del capital de la sociedad afianzada. Y el esposo participa - como inversor, no como consumidor o usuario -, con el consentimiento de la esposa, en el negocio que se desarrolla a través de dicha sociedad, que es, según el informe de la Administración concursal, la explotación de una escuela de pádel con unas instalaciones que cuentan con 31 pistas de pádel, gimnasio, ludoteca y cafetería.

La sociedad únicamente tiene cuatro socios y en la relación controvertida intervienen personas que tienen interés en la sociedad.

Atendiendo a lo expuesto, los cónyuges ostentan una participación significativa en la sociedad y el préstamo se concede a la misma con la finalidad de obtener financiación para poder hacer frente al pago de proveedores y nóminas de empleados de FUERTEVENTURA.

Los demandantes actuaron en calidad de fiadores por su vinculación con la sociedad.

En conclusión, los demandantes no ostentaban la condición de consumidores.

La exclusión de la condición de consumidores en los recurrentes hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad en que se sustenta la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras).

En consecuencia, procede estimar la impugnación en este aspecto, lo que conduce a rechazar la pretensión principal en la que se sustenta la demanda, debiendo ser examinada en todo caso la pretensión subsidiaria.

QUINTO.La pretensión subsidiaria se refiere a la misma cláusula e interesa "la nulidad por desconocimiento del alcance de dicha cláusula (error en el consentimiento) conforme al artículo 1261 y siguientes del Código Civil, al desconocer que dicha cláusula no limitaba su responsabilidad en las obligaciones derivadas del préstamo y por ostentar, D. Amador y Dª Leticia la condición de consumidor".

Valoración del Tribunal.

La nulidad se refiere a la cláusula relativa a la comisión de aval. Nos encontramos fuera ya de la legislación especial de consumidores y usuarios.

La estipulación primera de la póliza de afianzamiento contempla una comisión de aval del 1,50%, sobre el principal del riesgo, que se abonará anualmente de manera anticipada.

La póliza garantiza el pago de esta comisión por los demandantes, entre otros, pago que, en principio, corresponde al avalado.

Se trata en realidad de una comisión por riesgo, que retribuye a la entidad por el riesgo que asume como avalista. La entidad está incurriendo en un riesgo por el hecho de garantizar el cumplimiento de una obligación que recae sobre el avalado.

No concurren los presupuestos para estimar la pretensión subsidiaria. Como establece la STS 585/2020, de 6 de noviembre, entre otras:

Procede desestimar el motivo, sin ni siquiera entrar a analizar los requisitos que deben darse para que pueda apreciarse la nulidad por error vicio, porque en el presente caso resulta irrelevante a la vista del suplico de la demanda. El demandante ha ejercitado una acción de nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, nulidad que afectaría solo a la cláusula en la que se fija el interés del préstamo. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, si se llegara a apreciar error en el consentimiento del prestatario y pudiera ser calificado de sustancial, relevante e inexcusable, viciaría la totalidad del contrato, pero no sólo una de sus cláusulas ( sentencias 450/2016, de 1 de julio , 66/2017, de 2 de febrero , 4/2019, de 9 de enero , y 443/2020, de 20 de julio , entre otras). Por esta razón, por la falta de relevancia de la infracción denunciada en el hipotético caso de que se llegara a apreciar, procede desestimar el motivo."

Visto lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y estimar la impugnación de la sentencia, revocando la sentencia recurrida para desestimar la demanda rectora de las actuaciones, con imposición a la parte demandante de las costas causadas ( artículo 394 LEC) .

No cabe efectuar modificación alguna respecto a los pronunciamientos referidos a BANCO SABADELL, S.A.

Las costas derivadas del recurso de apelación deben ser impuestas a los recurrentes ( artículo 398 LEC) . No cabe efectuar expresa imposición de las costas de la impugnación.