Sentencia Civil 99/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 432/2023 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.D. Saturnino, como representante del proindiviso de 3.006 participaciones de BUREAU INMOBILIARIO-FRANCO ESPAÑOL, S.L. (en adelante BIFRE), interpuso demanda de juicio ordinario contra la citada sociedad en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales por la que solicitaba la declaración de nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos adoptados en la Junta General Universal Extraordinaria de 4 de enero de 2010 por su contrariedad al orden público, dejándolos sin efecto, y sin que proceda la entrega de 36.128,00€ del aumento de capital a la Comunidad Hereditaria de D. Gonzalo, con las consecuencias registrales inherentes a dicha declaración y con condena en costas a la demandada.

D. Leonardo (Socio Único y Administrador Único) de BIFRE, sociedad constituida en 1999, se encontraba casado en régimen de gananciales con Dña. Lorena, matrimonio del que nacieron Dña. Daniela, D. Saturnino y Dña. Laura. El matrimonio se disolvió en 2008. Dña. Lorena presentó demanda de liquidación del régimen de gananciales ante el mismo Juzgado que tramitó el procedimiento de divorcio. En la vista celebrada el 8 de marzo de 2010, los ex cónyuges acordaron que, siendo el 100% del capital social de BIFRE un bien ganancial, las participaciones sociales se repartirían a partes iguales entre los dos.

En fecha 4 de enero de 2010 se celebró Junta Universal Extraordinaria de BIFRE, en la que se acordó el aumento de capital en 36.128,00€ a razón del mismo número de participaciones de 1,00€ de valor nominal. El aumento se instrumentó a través de la compensación y capitalización de un supuesto crédito participativo ascendente a 36.128,00€, aparentemente adeudado por la demandada a D. Gonzalo. El capital social resultante quedó fijado en 39.134,00€.

D. Saturnino y sus hermanas, Dña. Daniela y Dña. Laura, son titulares por terceras e iguales partes indivisas de 3.006 participaciones de la sociedad BIFRE, representativas del 7,68% del capital social.

D. Gonzalo es titular de 36.128 participaciones, representativas del 92,32% del capital social .

Sostiene la demanda que el crédito participativo es falso y, por ello, el contenido del acuerdo de aumento de capital debe reputarse como ficticio e ilícito.

La finalidad real del aumento obedeció a una despatrimonialización de la sociedad de gananciales que formaba D. Leonardo con Dña. Lorena ante el conflicto personal existente entre los mismos. El aumento de capital de BIFRE se llevó a cabo con ocultación a su ex cónyuge (en vulneración del art. 1.377 CC) y sin autorización del Juzgado que conocía los autos 532/2008 de liquidación del régimen de gananciales.

Fallecido D. Leonardo el 13 de julio de 2016 (previamente fallecido D. Gonzalo el 14 de febrero de 2014), sus tres hijos - Dña. Daniela, D. Saturnino y Dña. Laura - otorgaron escritura de 20 de marzo de 2018, de aceptación y adjudicación de la herencia de su padre, adjudicándose "por terceras e iguales partes indivisas"las 3.006 participaciones de las que era titular su padre.

Las 36.128 participaciones de BIFRE que ostentaba D. Gonzalo pertenecen a la comunidad hereditaria formada por sus familiares, su viuda Dña. Florencia y sus hijos Dña. Marí Juana, Dña. Coro y D. Jacobo.

Dña. Lorena interpuso querella en fecha 23 de febrero de 2011 contra su ex cónyuge D. Leonardo y también contra D. Gonzalo, beneficiado directo de la operación mercantil y amigo del anterior.

Declarada la apertura del Juicio oral contra D. Leonardo y D. Gonzalo, al poco tiempo falleció el segundo (14 de febrero de 2014). Por su parte, el padre de los demandantes solicitó la suspensión del Juicio oral por motivos médicos, falleciendo el 13 de julio de 2016, sin que llegara a celebrarse Juicio.

Añade la demanda que los titulares formales de la sociedad no se han involucrado en los gastos ni la llevanza de la sociedad, conscientes de que realmente no son propietarios de BIFRE y el Administrador Único inscrito en el Registro Mercantil (D. Fidel, tío de los hermanos Saturnino Daniela Laura) no ha desempeñado las obligaciones inherentes a su cargo.

Sostiene la demanda que la vulneración en un acuerdo social del derecho a no ser discriminado ( art. 14 CE) constituye un supuesto de contravención del orden público, e igual tratamiento merece un acuerdo social contrario al derecho a la propiedad, a la herencia y a no ser privado de los bienes propios ( art. 33 CE) . Concluye que no cabe la subsistencia en el ordenamiento jurídico de un acuerdo social que por su contenido, causa y finalidad conduce a la privación de los derechos mínimos de un socio, en este caso el derecho a la propiedad y el patrimonio social.

Respecto a la legitimación activa señala la demanda que se sustenta en la condición de representante del proindiviso de las 3.006 participaciones sociales. Y si no se considerase como socio al proindiviso de los hermanos Saturnino Daniela Laura, porque adquirió tal condición después de la adopción del acuerdo de aumento de capital de 4 de enero de 2010, en todo caso se trataría de un tercero dotado de un interés legítimo innegable e incontestable.

SEGUNDO.En su contestación a la demanda la sociedad BIFRE alegó la excepción de falta de la representación invocada por D. Saturnino. No consta en autos la designación de D. Saturnino por el resto de los cotitulares integrantes del proindiviso - sus dos otros hermanos-, para que pueda ejercitar los derechos -impugnación- de socio en nombre del proindiviso, conforme establece el artículo 126 de TRLSC. Considera la contestación que esto determina, a su vez, la falta de postulación para que, el referido proindiviso esté representado procesalmente por el Procurador que en su nombre encabeza la demanda, la falta de capacidad procesal para comparecer en juicio en la representación invocada del proindiviso, la falta de legitimación activa en representación del proindiviso que dice ostentar y la falta de legitimación activa material para que pueda ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales.

Se alega la caducidad de la acción.

Han pasado más de 11 años desde que se inscribió el acuerdo de aumento de capital, por lo que se ha sobrepasado con creces el plazo de caducidad de 1 año desde la inscripción de los acuerdos sociales en el Registro Mercantil.

La infracción del "orden público" invocada de contrario pretende esquivar el plazo de caducidad de un año establecido en el primer inciso del artículo 116 .1 de la LSA por remisión del artículo 56 LSRL vigente en el momento de la adopción del acuerdo impugnado.

Los acuerdos adoptados no resultan contrarios al orden público. No infringen, vulneran o contravienen ningún de los principios configuradores de las sociedades de capital, los derechos fundamentales contenidos en el Título I de la CE o el derecho de propiedad y la herencia, ni son contrarios a la Ley, a los estatutos, ni al interés social

El acuerdo de ampliación de capital no ha vulnerado o perjudicado el derecho de propiedad de quien (Don Leonardo), en ese momento siendo mayoría y después minoría, celebró válidamente la junta y tomó válidamente el acuerdo de aumento de capital, ni lo uno, ni lo otro se ha cuestionado de contrario. Tampoco se ha vulnerado el derecho de propiedad ( artículo 33 CE) de los hermanos Saturnino Daniela Laura, no debemos olvidar a ese respecto que el derecho de propiedad de los tres hermanos Saturnino Daniela Laura (proindiviso de las 3.006 participaciones sociales de la mercantil BUREAU INMOBILIARIO FRANCO ESPAÑOL, S.L.) les viene por ser los herederos universales de Don Leonardo, de quién adquieren a título de herencia la propiedad proindiviso de las 3.006 participaciones sociales, en tal sentido habiendo heredado tampoco se ha vulnerado su derecho a la herencia ( artículo 33 CE) .

Respecto al patrimonio de la sociedad señala la contestación que la adquisición de los 48 inmuebles sitos en Menorca se hizo mediante una cesión de remate por la que BIFRE tuvo que pagar al Banco Urquijo Unión SA, el importe de 176.990.000 ptas., según el auto de 2/10/2001 del Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Ciutadella de Menorca, por el que se aprueba definitivamente el remate y la cesión de las fincas en favor de BIFRE.

La adquisición del local de la C/ Velázquez, nº 27, también en el año 2001, fue por importe de 510.860,29 euros, de los cuales 435.433,27 euros, fueron retenidos por la compradora para atender el pago de los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas.

Para la adquisición y rehabilitación de dichos inmuebles BIFRE tuvo que endeudarse y acudir necesariamente a financiación externa de terceros.

Prueba de ello es la subrogación en los préstamos hipotecarios que gravaban la propiedad de la C/ Velázquez nº 27, por importe de 435.433,27 euros y los préstamos participativos suscritos por BIFRE en el 2001 con el hermano de D. Leonardo, con su madre, con su hija, y su yerno, con D. Gonzalo y su esposa, y con una sociedad.

BIFRE recibió financiación por préstamos participativos de aproximadamente 1.362.278.-€, de los cuales 220.134,01.-€ se destinaron a la adquisición del inmueble de Velázquez, y 1.142.143,07.-€ a las viviendas de Menorca, entre ellos los tres suscritos por Don Gonzalo, y de esos tres, el de 36.128.-€ fue el que se capitalizó.

En el documento nº 7 de la demanda, constan copias de todos esos préstamos participativos, que, a excepción de uno, fueron suscritos en el año 2001, debidamente registrados y contabilizados. En la parte expositiva de los mismos se recoge, precisamente, que la financiación recibida por esos préstamos era para la adquisición, en unos casos de los 48 apartamentos de Menorca a rehabilitar, y en otros, para la adquisición del local de la C/ Velázquez nº 27 en Madrid. D. Gonzalo junto con su mujer Dª Marí Juana suscribieron en el año 2001 con la misma mercantil y con la misma finalidad otros dos préstamos participativos por importes de 114.172.-€ y 62.091,67.-€.

El 85% (tomados en su conjunto) del beneficio neto de la operación de venta de los inmuebles comprados son/serán destinados al pago de los intereses pactados en los contratos de préstamos participativos firmados. Ninguna de esas circunstancias es tenida en cuenta por la parte actora cuando afirma infundadamente que el patrimonio de la sociedad está valorado en 3.000.000.-€, cantidad que no obedece a la realidad.

La cuestión relativa a si las 3.006 participaciones de BIFRE representaban en aquel momento (principios del año 2010), el 100% de su capital social o el 7,70%, quedó zanjada y resuelta, con conocimiento y consentimiento de la ex mujer de Don Leonardo y de sus tres hijos (sus herederos universales), con el otorgamiento de la escritura de liquidación de sociedad de gananciales otorgada el día 22 de mayo de 2017, así como por la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de Don Leonardo otorgada el 20 de marzo de 2018. En ambas escrituras de hace mención a esas 3.006 participaciones sociales con la misma indicación de que representan el 7,70% del capital social y comparecen los herederos de Don Leonardo ( Saturnino, Laura y Daniela), y su exmujer Dª Lorena, madre de aquellos.

Resulta contradictorio que, conociendo los herederos la ampliación de capital efectuada en el año 2010 que ahora se impugna, - al menos desde el año 2011 cuando su madre interpone la querella a la que se hace referencia en los hechos de la demanda- y constándoles que las 3.006 participaciones sociales representaban el 7,70% del capital social de BIFRE, y por tanto la ampliación de capital, no hagan ninguna reserva al respecto y acepten la herencia y las adjudicaciones en pago de sus respectivos derechos hereditarios.

D. Leonardo dejó en herencia lo que tenía, nunca cuestionó como socio que la ampliación de capital hubiese perjudicado su derecho a la propiedad, y tampoco que su participación en el capital social de BIFRE fuese o se hubiese reducido al 7,70%, entre otras cosas porque sería ir contra sus propios actos.

Tampoco estamos ante una junta universal simulada, pues no se cuestiona por la actora que la junta se convocara y celebrara válidamente.

Respecto al procedimiento penal señala la contestación que no se declaró que los acuerdos tomados en la Junta general universal extraordinaria de BIFRE celebrada el 4 de enero de 2010 fuesen contrarios a derecho, ni que los préstamos participativos que se capitalizaron no fuesen ciertos y obedecieran a una realidad económica-financiera, ni que constituyeran actuación delictiva alguna.

Y ya desde el año 2010 Dª Lorena pudo impugnar los acuerdos sociales. Sin embargo, cuando había transcurrido el plazo de caducidad de un año (los acuerdos se inscriben el 2/02/2010), opta por la interposición de la querella.

Y en relación a los gastos de la sociedad, el hecho cierto o no de que los hermanos Saturnino Daniela Laura estén haciendo frente al IBI, hipotecas, cuotas de comunidad generadas por los activos inmobiliarios propiedad de BIFRE nada tiene que ver con el objeto de este procedimiento y con la acción que en el mismo se ejercita. El hecho - desconocido y no acreditado- de que alguno de ellos esté pagando deudas de la sociedad, no altera en nada la proporción de su participación en el capital social. Tampoco tiene que ver con el objeto de este procedimiento el estado en que se encuentren los bienes inmuebles titularidad de la sociedad, o si el administrador cumple o no con sus obligaciones.

El orden del día de la Junta general universal de 4 de enero de 2010 fue el siguiente:

1º.- Propuesta de ampliación de capital en la cifra de treinta y seis mil ciento veintiocho euros, mediante la emisión de treinta y seis mil ciento veintiocho nuevas participaciones sociales, de la misma clase, todas del mismo valor de un euro, que llevan aparejadas los mismos derechos que las actuales, y cuyo contravalor es la compensación de créditos vencidos de la sociedad.

2º.- Pérdida de la unipersonalidad de la sociedad.

3º- Ruegos y preguntas.

4º.- Otorgamiento de facultades.

5º.- Lectura, y aprobación, en su caso del acta de la junta.

Y el acuerdo adoprtado en relación al aumento de capital fue el siguiente:

"PRIMERO. - Propuesta de ampliación de capital por capitalización de crédito.

Se aprueba por unanimidad ampliar el Capital Social de la Sociedad, que en la actualidad es de TRES MIL SEIS EUROS (3.006,00 €), en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTIOCHO EUROS (36.128,00 €), hasta la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO EUROS (39.134,00 €), mediante la creación de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTIOCHO nuevas participaciones sociales de UN EURO (1,00 €) de valor nominal cada una de ellas, numeradas con los números 3.007 al 39.134, ambos inclusive, que llevarán aparejadas los mismos derechos que las actuales. La citada ampliación es suscrita íntegramente por D. Gonzalo, y el contravalor de las nuevas participaciones sociales es la compensación del crédito resultante del préstamo participativo tomado por la sociedad en virtud de contrato del día 1 de octubre del 2001, siendo prestamista D. Gonzalo, y resultando aquel impagado a la fecha de su vencimiento, el día 1 de octubre del 2009. D. Gonzalo ha hecho uso de la previsión contenida en la Estipulación Octava del contrato, comunicando su decisión de que se capitalice por el importe referido de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTIOCHO EUROS (36.128,00 €), pasando así a ser el préstamo vencido, líquido y exigible, según dicha Estipulación, así como habiendo manifestado darse por parcialmente reintegrado con dicha operación.

En el libro Registro de Socios se hará constar la titularidad de las nuevas participaciones creadas, según la adjudicación numérica acordada en el párrafo anterior."

Añade la contestación a la demanda que resulta falsa e infundada la afirmación del actor referida a que la finalidad real de la ampliación de capital acordada fue la despatrimonialización de la sociedad de gananciales del matrimonio (Don Leonardo y Dª Lorena) en perjuicio de esta última.

La liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por D. Leonardo y Dª Lorena, se realizó en el año 2017 de mutuo acuerdo con la comparecencia de los herederos de D. Leonardo y su ex mujer.

El préstamo participativo por importe de 36.128.-€, suscrito entre Don Gonzalo y BIFRE, consta documentado en el contrato de fecha 1 de octubre de 2001 y obedecía a un préstamo real, necesario, junto con otros, para adquirir el patrimonio inmobiliario de la sociedad. Al vencimiento del referido préstamo D. Gonzalo solicitó por escrito su conversión en capital, según acredita la carta de fecha 15 de diciembre de 2009 dirigida por Don Gonzalo a la sociedad prestataria. Nunca se ha solicitado la nulidad del contrato.

TERCERO.Mediante auto de 24 de noviembre de 2021 se admitió la intervención provocada de Dª Daniela, que se personó a fin de contestar a la demanda y oponerse a la misma.

Alegó la falta de legitimación activa de D. Saturnino, al no haber sido designado representante del proindiviso de las 3.006 participaciones de BIFRE. Añade como consecuencia la falta de postulación procesal.

Las alegaciones, incluyendo la caducidad de la acción, coinciden en lo sustancial con las ya efectuadas por la sociedad demandada.

Añade que Doña Lorena, no solo conocía la financiación de BIFRE, sino que también, tal como se acredita y reconoce en el procedimiento 532/08 de liquidación de sociedad de gananciales seguido ante el juzgado de 1ª instancia nº 23 de Madrid , tenía el acceso a toda la documentación y libros contables de dicha mercantil de los años 1999 a 2004, constando también en dicho procedimiento judicial (septiembre 2008), la aportación de los estados contables e impuesto sobre sociedades del ejercicio 2007. Todo ello con anterioridad a producirse la ampliación de capital, ya que con posterioridad a ese hecho se aportó al procedimiento toda la documentación contable que se solicitó hasta el ejercicio 2014. La demandante en dicho procedimiento reconoce que, en 2010, el activo neto de BIFRE, (diferencia entre el activo y pasivo), era negativo (fundamentalmente por el hecho de la necesidad de financiación para la adquisición, y rehabilitación de los activos).

El demandante, don Saturnino, a los pocos meses del divorcio de sus padres, se fue a vivir con su madre y, desde entonces hasta el fallecimiento, no mantuvo relación alguna con su padre ni con la familia de éste, permaneciendo siempre con su madre, y el entorno de ésta.

El procedimiento penal seguido contra don Fidel a instancia de su ex mujer, fue archivado por auto de 28 de julio de 2016 citado por el Juzgado de lo Penal n º 13 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 214/2013.

La querella instada por doña Lorena contra don Fidel fue un instrumento de presión para evitar una posible reclamación de este último contra la primera, por la disposición de unos fondos depositados en el extranjero. Prueba de ello es que, fallecido don Leonardo, se archiva la querella y el pleito civil a instancia de Doña Lorena, llegando a un acuerdo en la liquidación de la sociedad de gananciales, valorando la participación de BIFRE en 3.006 euros.

CUARTO.Mediante auto de 24 de noviembre de 2021 se admitió la intervención provocada como parte demandada de la comunidad hereditaria de Don Gonzalo, representada por Don Jacobo que se personó a fin de contestar a la demanda y oponerse a la misma.

Las alegaciones coinciden con las ya efectuadas por la sociedad demandada.

QUINTO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda, con imposición a la demandante de las costas causadas.

La sentencia analiza en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa.

Señala al respecto que de los artículos 126 de la Ley de Sociedades de Capital y 398 del Código Civil no se deduce la exigencia de un acuerdo formal para otorgar la representación de la comunidad de participaciones sociales, en esa ocasión en relación a una comunidad hereditaria por ser privativas las participaciones sociales. Siendo ello así, y no ofreciendo la menor duda que son los referidos herederos testamentarios e hijos del causante, don Saturnino y doña Laura, quienes representan en la herencia de este la mayor "cantidad de intereses" (en la terminología del aludido artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital) , concluye que don Saturnino ostenta la representación de la comunidad de 3006 participaciones de BIFRE y que su representación fue correctamente otorgada, desestimando la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los demandados.

Aprecia la sentencia la caducidad de la acción ejercitada.

A este respecto señala que la mera alegación genérica de que un acuerdo es contrario al derecho a la propiedad, al derecho a la herencia o al derecho de igualdad, derechos cuya vulneración en ningún caso se ha acreditado en el presente procedimiento, no es argumento suficiente para estimar que el acuerdo impugnado es contrario al orden público. La demandante no invoca una vulneración de las normas de la convocatoria, ni de la votación ni de lo dispuesto en el artículo 301 de la LSC. No justifica la contrariedad al orden público del acuerdo impugnado en razones que determinen que el referido acuerdo atenta contra el conjunto de principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico societario. La mera invocación del "orden público societario" como medio para burlar el transcurso del plazo de caducidad establecido en el artículo 205.1 de la LSC no puede prosperar. No aporta la parte demandante prueba alguna que con suficiente verosimilitud y consistencia acredite que el acuerdo objeto de impugnación fuese ficticio. No alega siquiera ni mucho menos justifica que nos encontremos ante una junta simulada. No aporta la parte actora resolución judicial alguna que haya declarado la nulidad del contrato de préstamo otorgado por don Gonzalo a favor de Bureau Inmobiliario Franco Español. Al margen de sus alegaciones ninguna prueba acredita la simulación o el carácter ficticio del contrato de préstamo participativo suscrito el 1 de Octubre de 2001.

SEXTO. Recurso de apelación interpuesto por D. Saturnino como representante del proindiviso de 3.006 participaciones de BIFRE.

Con carácter previo es preciso analizar la concurrencia de causa de inadmisión del recurso que alega la sociedad demandada y la comunidad hereditaria de Don Baltasar.

Se sustenta la causa de inadmisión en que se ha omitido en el escrito de interposición del recurso la cita de los pronunciamientos del fallo de la sentencia que se impugnan.

El artículo 458.2 LEC establece que en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Estos requisitos se contemplaban anteriormente en el escrito de preparación del recurso de apelación previsto en el artículo 457 LEC, que fue dejado sin contenido por el apartado once del artículo cuarto de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Al examinar dichos requisitos, el Tribunal Supremo mantuvo una línea flexible en su aplicación como se desprende de las Sentencias núm. 48/2011, de 15 de febrero de 2011 ( RJ 2011, 447), núm. 329/2010, de 25 de mayo de 2010 ( RJ 2010, 3716), núm. 22/2010, de 29 de enero de 2010 ( RJ 2010, 164), núm. 810/2009, de 23 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 400), núm. 543/2009, de 15 de julio de 2009 ( RJ 2009, 4475) y núm. 200/2009, de 30 de marzo de 2009 ( RJ 2009, 2001) .

Tras la citada reforma este criterio flexible se sigue en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales- entre otras, sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 13ª, núm. 369/2015, de 6 de noviembre -.

Y resulta consecuente este criterio con la apelación de una sentencia desestimatoria.

Por otra parte, los escritos de oposición al recurso de apelación vienen a reproducir las excepciones planteadas en los escritos de contestación a la demanda.

Debemos advertir que la excepción de falta de la representación de la que a su vez se derivaba la falta de postulación, la falta de capacidad procesal para comparecer en juicio en la representación invocada del proindiviso y la falta de legitimación activa fueron rechazadas en la sentencia recurrida. Considera la sentencia que don Saturnino ostenta la representación de la comunidad de 3006 participaciones de BIFRE y que su representación fue correctamente otorgada, debiendo desestimar la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los demandados.

Dado que se trata de excepciones expresamente rechazadas, la reproducción en segunda instancia de dichas excepciones, ante el recurso de la parte actora, requiere impugnación de la sentencia, de modo que no cabe reproducir, por vía de oposición al recurso, excepciones que fueron rechazadas en la sentencia recurrida.

Es el denominado gravamen eventual lo que justifica la impugnación.

Así lo declara el TS en su sentencia 531/2014, de 15 de octubre de 2014, con cita de otras anteriores:

"[...] la objeción de que el demandado no sufrió el gravamen necesario para impugnar - dado que, al fin, la demanda interpuesta contra él resultó desestimada -, resulta superada cuando el demandante interpone su recurso de apelación, pues entonces no hay duda de que puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de la excepción que opuso en la primera instancia, caso de que el tribunal de apelación considerase fundado el recurso. La sentencia 108/2007, de 13 de febrero , calificó dicho gravamen como " eventual ", pero suficiente a los fines de legitimar a quien opuso la excepción para impugnar el pronunciamiento desestimatorio de la misma."

En relación a la impugnación derivada del rechazo de excepciones, pese a la desestimación de la demanda, la necesidad de reproducir dicha cuestión por el demandado por medio de la impugnación de la sentencia se sustenta en la citada STS del siguiente modo:

"Mas cuanto el tribunal de la primera instancia hubiera entrado a conocer de la excepción y rechazado su fundamento, previamente a desestimar por otras razones la pretensión sustantiva formulada en la demanda, por carecer la misma de fundamento en sus aspectos fáctico y jurídico, el hecho de que no se hubiera llevado expresamente al fallo de la sentencia aquella decisión preliminar o que se le hubiera dado la razón al demandado por otros motivos - de fondo o por acoger otras excepciones -, no libera a éste de la carga de impugnar la sentencia, cuando la apele el demandante, ya que, al fin, le habrá resultado desfavorable - artículo 261 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - por haber denegado expresamente la excepción que en su momento opuso."

Y este mismo criterio se aplica en la STS 38/2016, de 8 de febrero de 2016 y se reitera, con cita de sentencias anteriores, en la STS 124/2017 de 24 de febrero:

En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencia en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

»C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte.

SÉPTIMO.Se refiere el primero de los motivos del recurso de apelación a la inadmisión improcedente de prueba documental pertinente y necesaria, y a la solicitud de práctica de la misma en segunda instancia. Considera el recurso que se ha producido una infracción de normas o garantías procesales que denuncia en el recurso por la vía del art. 459 LEC.

La inadmisión de medios de prueba en la primera instancia no constituye un motivo de recurso de apelación.

Como establece la STS 139/2014, de 12 de marzo, el art. 460.2.1º LEC prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 LEC prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia.

Nos remitimos, por lo tanto, a lo resuelto sobre la solicitud de prueba efectuada con ocasión del recurso de apelación.

OCTAVO. Se sustenta a continuación el recurso en la valoración errónea de la prueba practicada.

En lo que respecta a la falta de acreditación de la falsedad o simulación del préstamo participativo de 1 de octubre de 2001 se remite el recurso al procedimiento penal seguido frente a D. Leonardo ?Socio Único que acordó el aumento de capital? y D. Gonzalo ?beneficiario de la operación societaria?, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación frente a D. Leonardo y D. Gonzalo, así como se opuso a sus pretensiones de archivo. Se remnite el recurso al Auto de 25.06.14 (doc. 10 de la demanda), por el que se acordó la apertura de juicio oral contra D. Leonardo y D. Gonzalo.

Añade que el préstamo participativo aparece justo antes de que fuera a liquidarse la sociedad de gananciales de D. Leonardo y Dña. Lorena, sin que BIFRE haya aportado justificación de la entrada de los fondos correspondientes a los préstamos participativos o contabilidad o Cuentas Anuales del año 2001 y siguientes de donde se objetive de alguna manera la existencia del préstamo.

Reitera que BIFRE es titular del pleno dominio de 18 apartamentos en la isla de Menorca y un local comercial en la C/ Velázquez de Madrid, bienes cuyo control absoluto se concedió a D. Gonzalo a cambio de la aparente aportación de 36.128,00€. Contra la entrega de 36.128,00€, D. Gonzalo recibiría el 15,66% del beneficio neto obtenido en la enajenación de la totalidad de los apartamentos de Menorca.

Respecto a la falta de resolución judicial declarativa de la nulidad del préstamo señala que el único instrumento procesal al alcance del Proindiviso para discutir el aumento de capital social y el préstamo participativo compensado es precisamente la acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada.

Señala que desde el fallecimiento de D. Leonardo y debido al aumento de capital de 4 de enero de 2001, BIFRE arrastra una situación de parálisis, debido a la improcedente titularidad de la mayoría de las participaciones por terceros que no apoyan económicamente ni de ningún modo la gestión del patrimonio inmobiliario y de secuestro por un Administrador Único que se atribuye la titularidad de ingentes cantidades en préstamos participativos indiciariamente falsos. Quienes atienden la totalidad de los gastos de BIFRE son los hermanos Saturnino Daniela Laura.

En relación a la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de D. Leonardo, alega el recurso que los hermanos Saturnino Daniela Laura se vieron empujados a aceptar cuanto les fue presentado por sus entonces asesores y el albacea designado en el testamento por su difunto padre. La nulidad de pleno derecho no puede sanarse con el acto jurídico de aceptación y adjudicación de una herencia. D. Gonzalo, que falleció el 14 de febrero de 2014, no incluyó en su testamento la participación del 92,32% en BIFRE y sus herederos no se han adjudicado la participación en la sociedad al día de la fecha.

En definitiva, lo que sostiene el recurso es que el aumento de capital se efectuó por compensación de un crédito simulado.

Finalmente alega el recurso la falta de motivación de la sentencia. Más allá de afirmar que estima insuficiente la prueba presentada porla parte recurrente, no- se encuentra motivación o razonamiento alguno en relación precisamente con los nueve elementos probatorios desgranados en el recurso.

Valoración del tribunal.

Previamente debemos referirnos a la falta de motivación alegada, que no puede prosperar por los siguientes motivos:

(i) No es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, y se satisface la exigencia de motivación cuando el juzgador expresa las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, abstracción hecha del acierto o yerro que, desde alguna perspectiva, pueda predicarse de sus argumentos. En consecuencia, pueden considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que incorporan la expresión bastante de las razones y criterios jurídicos cardinales en los que se asiente la decisión, esto es, la «ratio decidendi» determinante de la resolución (entre otras muchas, STS 856/2024 de 14 de junio).

(ii) En relación a la valoración de las pruebas basta para satisfacer la exigencia de una adecuada argumentación que el órgano jurisdiccional exprese cuáles son los elementos relevantes que conducen a la conclusión obtenida, sin necesidad de que haya de efectuar una indicación explícita del resultado arrojado por los distintos medios de prueba obrantes en los autos (entre otras muchas, SSTS 198/2010, de 5 de abril; 404/2010, de 18 de junio; 400/2010, de 23 de junio; 462/2010, de 14 de julio y 473/2010, de 15 de julio).

(iii) La sentencia dedica un extenso fundamento jurídico segundo a la caducidad de la acción y, tras analizar el concepto de orden público y la jurisprudencia al respecto y aplicar dicho análisis a los hechos enjuiciados aquí concluye que la mera invocación del "orden público societario" como medio para burlar el transcurso del plazo de caducidad establecido en el artículo 205.1 de la LSC no puede prosperar.

Este último aspecto ha sido advertido en los escritos de oposición al recurso presentados por BIFRE y por la comunidad hereditaria de Don Baltasar cuando se refiere a la "conformidad del recurrente con la excepción de caducidad de la acción" (p. 17, dado que ambos escritos tienen el mismo contenido):

La caducidad de la acción, y no otro, es el motivo por el que se desestima la demanda.

No obstante, no puede mantenerse que exista "conformidad" del recurrente con la caducidad de la acción que conduce a desestimar la demanda, en cuanto se mantiene en el recurso que se trata de un acuerdo contrario al orden publico. Lo que ocurre es que el recurso identifica el motivo de la nulidad del acuerdo (acuerdo de ampliación de capital mediante compensación de crédito por entender que éste deriva de un contrato simulado) con el concepto de orden público:

La posición de esta parte ha consistido en aportar toda la prueba que se ha tenido al alcance ( art. 217.7 LEC ) respecto a que el aumento de capital social de BIFRE de 04.01.10 ?ampliación de 36.128,00€ a través de la creación de 36.128 participaciones mediante la compensación de un crédito participativo de idéntica cuantía, que entendemos falso o inexistente? es contrario al orden público, debido a sus circunstancias, causa y contenido, y vulnera los derechos a la herencia y propiedad de D. Saturnino, Dña. Laura y Dña. Daniela ( artículo 33 de la Constitución Española ):

Los propios escritos de oposición al recurso se refieren a la afirmación del apelante relativa a la vulneración de los derechos de propiedad y herencia de los herederos de Don Leonardo, de la que se sirve el actor para fundar la acción de impugnación de acuerdos sociales en la vulneración del orden público, por lo que difícilmente se puede admitir que el apelante muestre conformidad con la caducidad de la acción.

Sin embargo, no podemos concluir que nos encontremos ante un acuerdo contrario al orden público.

En cuanto se refiere a la consideración del acuerdo de ampliación de capital como un acuerdo contrario al orden público es necesario recordar que la STS 942/2022, de 20 de diciembre, establece que el orden público societario está sujeto a un criterio de interpretación restrictivo por constituir una excepción a la regla general de caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, de manera que no basta que se produzca una infracción de una norma imperativa, sino que, además, debe afectar lesivamente a derechos fundamentales o libertades públicas, a otros derechos constitucionalmente protegidos, o a otros derechos esenciales del socio, que queden fuera del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, al constituir uno de sus límites ( arts. 6.2 y 1255 CC) . Régimen u orden legal y orden público no son nociones idénticas, solo parcialmente coincidentes, que no se pueden identificar ni confundir.

No es posible en este caso apreciar que el acuerdo controvertido resulte contrario al orden público por las siguientes razones:

(i) El acuerdo de aumento de capital no afecta a derechos fundamentales o a otros derechos constitucionalmente protegidos, ni la hipotética simulación del contravalor supone que la infracción legal determine que el acuerdo resulte contrario al orden público. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de mayo de 2000, declaró que los acuerdos referidos a una ampliación de capital no resultan atentatorios al orden público.

Respecto a la vulneración del orden público por las circunstancias del acuerdo, el Informe de la Comisión de Expertos que sirve de base a la reforma operada mediante la Ley 31/2014 propuso "ampliar el supuesto de los acuerdos radicalmente nulos por contrariedad al orden público, incluidos no solo aquellos que lo son por su causa o contenido, sino también por las circunstancias en que se adoptan; el caso ejemplar es el de aquellos acuerdos que simplemente no se han tomado porque no se ha celebrado o, ni siquiera se ha convocado, la junta general. Los acuerdos inexistentes no pueden sobrevivir con el paso del tiempo".

Se trataba de consolidar la jurisprudencia relativa a las juntas presentadas como universales cuando no había existido siquiera reunión o, existiendo, no había estado presente todo el capital social.

El hipotético fin de despatrimonialización de la sociedad de gananciales no supone que nos encontremos ante un acuerdo contrario al orden público.

(ii) El acuerdo de aumento de capital no vulnera los derechos a la herencia y propiedad de D. Saturnino, Dña. Laura y Dña. Daniela, entre otras razones porque se adoptó en 2010, en vida de su padre, D. Leonardo, socio único de BIFRE.

Resulta además contradictoria esta alegación cuando en la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, de fecha 22 de mayo de 2017, otorgada por doña Lorena y por D. Saturnino, Dña. Laura y Dña. Daniela se incluye en el activo 3.006 participaciones de BIFRE, que se dice representan el 7.70% del capital social.

Y lo mismo figura en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 20 de marzo de 2018.

D. Leonardo falleció el 13 de julio de 2016, y desde entonces no solo no ejercieron los demandantes acción alguna sino que las mencionadas escrituras reflejan que las participaciones solo representan un 7,70% del capital. La presente demanda se interpone en julio de 2021.

(iii) El acuerdo fue inscrito en el Registro Mercantil el día 2 de febrero de 2010.

La citada STS 942/2022, referida a un acuerdo considerado "expropiatorio", destaca que, "incluso en el caso de que el acuerdo social provoque un efecto de limitación o privación de uno de esos derechos, la aplicación de la cláusula del orden público debe realizarse ponderando los intereses en conflicto y las circunstancias del supuesto litigioso. Y al realizar esa ponderación no debe perderse de vista que la ratiodel art. art. 116.1 TRLSA (actual art. 205.1 LSC) , como norma que parte de la regla general de la caducidad del plazo de impugnación de un año de los acuerdos de la junta general (frente a la regla general civil de la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad, en los casos de nulidad de pleno derecho, radical y absoluta) radica en la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas, a fin de evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico. Se trata de una regla que tutela el principio de seguridad jurídica ( art. 9 CE) , de singular importancia en el moderno tráfico mercantil."

Por este motivo añade la Sentencia lo siguiente:

Finalmente, al realizar la necesaria ponderación en la aplicación de la doctrina del orden público en relación con las circunstancias del caso y la finalidad de la regla general de la caducidad de la acción de impugnación, en consideración al principio de la seguridad jurídica y la necesidad de certeza en las relaciones con terceros en el tráfico, debemos destacar la relevancia del hecho de que los acuerdos de exclusión y amortización de las participaciones de los socios excluidos fueron inscritas en el Registro Mercantil el 17 de octubre de 2014, inscripciones que han venido desplegando, por tanto, los efectos de la publicidad registral material (legitimación, fe pública y oponibilidad) propios del Registro Mercantil ( arts. 20 , 21 Ccom y 7 , 8 y 9 RRM ), a través de los cuales dota de certeza a las situaciones jurídicas y derechos inscritos en beneficio de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ).

En este caso el acuerdo fue inscrito el día 2 de febrero de 2010.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.

No obstante, debemos añadir que tampoco puede considerarse acreditado que nos encontremos ante un préstamo inexistente, lo que pasamos a analizar a continuación.

NOVENO.Si bien es cierto que no consta elemento objetivable de la entrega en 2001 del capital objeto del préstamo - salvo naturalmente la mención expresa en el contrato -, este hecho no resulta concluyente por las siguientes razones:

La demanda sostiene que la finalidad de la operación es apoderarse del patrimonio inmobiliario que ronda los tres millones de euros formado por 48 apartamentos para rehabilitar en Menorca, 17 de los cuales aún siguen siendo de titularidad de la sociedad, y un local en la calle Velazquez 27 de Madrid.

Sin embargo, en la demanda no se efectúa ninguna valoración de la sociedad, que no depende únicamente de su activo, y tampoco se analiza la situación patrimonial de la sociedad en la fecha de suscripción del prestamo (01.10.2001) y en la fecha del aumento de capital (04.1.2010).

La adquisición de los 48 inmuebles sitos en Menorca se hizo mediante una cesión de remate por la que BIFRE tuvo que pagar al Banco Urquijo Unión SA, el importe de 176.990.000 ptas. (1,063 millones de euros).

La adquisición del local de la C/ Velázquez, también en el año 2001, fue por importe de 510.860,29.-€, de los cuales 435.433,27.-€, fueron retenidos por la compradora para atender el pago de los préstamos hipotecarios que gravaban las finca.

La cifra del capital social era de 3.006 euros y la sociedad se había constituido en 1999.

Es evidente que BIFRE no podía asumir el coste de la adquisición de los activos y la necesidad de rehabilitar los inmuebles con sus propios recursos. Además, BIFRE se subrogó en el préstamo hipotecario que gravaban el local de la C/ Velázquez n º 27.

BIFRE tuvo que endeudarse y acudir necesariamente a financiación externa.

Esto explica que se obtuviese dicha financiación a través de préstamos suscritos con personas relacionadas con el socio único.

Los diferentes préstamos participativos se suscriben en 2001 con el hermano de Leonardo, con su madre, con su hija, y su yerno, con Don Gonzalo y su esposa, y con una sociedad.

Se trata de 10 préstamos participativos, entre ellos el que fue objeto del acuerdo de ampliación de capital, por un importe total de 1.362.278.-€.

En estas circunstancias, cabe presumir que efectivamente se necesitó dicha financiación y que los préstamos eran reales.

En la parte expositiva de esos préstamos participativos se expresa la finalidad de la financiación, es decir, la adquisición, de los 48 apartamentos de Menorca a rehabilitar y del local de la C/ Velázquez n º 27 de Madrid, inmuebles adquiridos por BIFRE en el año 2001.

El hecho de que el importe del interés se establezca en función de los beneficios netos que se obtengan por la venta de los apartamentos obedece a la propia naturaleza del préstamo y el porcentaje fijado (15,66%) no es del precio de los apartamentos sino del beneficio neto que se obtenga.

La devolución se pactó como máximo el día 1 de octubre de 2009 o en el momento de la venta de los apartamentos, si fuese anterior.

En la comparecencia de Dª Daniela el 6 de julio de 2010 ( procedimiento de liquidación de gananciales 532/2008 ante el Juzgado de Primera instancia 23 de Madrid) se aporta el contrato participativo suscrito con D. Gonzalo por importe de 36.128 euros.

Y manifiesta que los préstamos figuraban en la contabilidad de la empresa.

En la declaración de D. Gonzalo de fecha 11 de julio de 2011 en las DP. 1875/2011 (Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid) señala que se trataba de apartamentos destrozados y que el Banco Urquijo quería desprenderse de ellos. Los adquirió BIFRE, y él aportó dinero para la adquisición, junto con otras personas que dieron dinero para comprar. Añade que el declarante dio al Sr. Saturnino 25 millones de ptas. y su yerno e hija 10 millones de pts y que se elaboró y ejecutó el proyecto de rehabilitación.

Como hemos señalado en fundamento precedente, en la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, de fecha 22 de mayo de 2017, otorgada por doña Lorena y los hijos de D. Leonardo (entre ellos los recurrentes) se asigna la totalidad de las participaciones a D. Leonardo.

En dicha escritura de liquidación se incluye en el activo 3.006 participaciones de BIFRE que representan el 7.70% del capital social. Lo mismo figura en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 20 de marzo de 2018.

D. Leonardo fallece el 13 de julio de 2016 y desde entonces no solo no ejercieron los demandantes acción alguna sino que las mencionadas escrituras reflejan que las participaciones solo representan un 7,70% del capital.

Finalmente, la atención de los gastos de la sociedad por los demandantes no determina ningún grado de participación en la misma.

Lo relevante aquí es que, a la vista de las circunstancias expuestas, no podemos considerar acreditado que el préstamo participativo fuese un contrato simulado o inexistente.

Visto lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.