Sentencia Civil 362/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 237/2023 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.D. Blas interpuso demanda de juicio ordinario contra la sociedad MILLE MIGLIA INVEST, S.L. (en adelante, MILLE MIGLIA) y contra D. Rosendo por la que ejercitaban acumuladamente acción individual de responsabilidad y acción de resolución del contrato suscrito entre el demandante y MILLE MIGLIA en fecha 14 de septiembre de 2017, solicitando que se declare la resolución del contrato o, en su caso, del contrato de compraventa que nace y se perfecciona al ejecutarse la opción de venta por el actor, y la condena a los demandados a abonar al actor la cantidad de 272.698,64 euros, más intereses, y subsidiariamente la que resulte de la diferencia entre el precio pagado por el demandante por las participaciones de BULTACO y su valor actual, con expresa imposición de costas.

Sostiene la demanda que, tras las conversaciones mantenidas para que el Sr. Blas realizase una inversión en BULTACO, adquirió finalmente 907 participaciones de dicha sociedad del siguiente modo:

- 487 participaciones mediante escritura de compraventa de 27 de octubre de 2015, y previa aprobación por la Junta General de ZUMALIA, S.L. de 30 de junio de 2015, por un precio de 146.421,42 euros.

- 420 participaciones mediante escritura de compraventa de 7 de agosto de 2015, suscrita con BULTACO, por un precio de 126.277,22 euros.

El precio por cada participación ascendía a 300,66 euros.

MILLE MIGLIA era socia mayoriaria ostentando un 68,93% del capital social y su administrador era D. Rosendo, a su vez Consejero-Delegado de BULTACO.

La Junta General de socios de BULTACO aprobó un aumento de capital en fecha 10 de noviembre de 2015, mediante la emisión de 16.640 nuevas participaciones de un euro de valor nominal y con una prima de emisión de 119,23 euros por cada una de ellas, reconociendo a los socios el derecho de suscripción preferente.

El aumento de capital fue íntegramente suscrito, siendo adjudicadas a MILLE MIGLIA un total de 16.424 participaciones, y pasando a ostentar un 77,44% del capital social. El Sr. Blas seguía manteniendo sus 907 participaciones, lo que representaba un 1,56% del capital social según la nueva cifra de capital.

La adjudicación de las nuevas participaciones se efectuó por un valor de 119,23 euros cada participación.

Considera el demandante que sufrió un engaño por el Sr. Rosendo sobre el valor real de las participaciones. La Junta General de Bultaco aprobó el aumento de capital otorgando a cada participación un precio de 119,23 euros, importe muy inferior al que pagó el demandante por adquirir las participaciones de BULTACO de 300,66 euros por cada una.

En el intento de alcanzar una solución amistosa el Sr. Blas y MILLE MIGLIA suscribieron un contrato de compraventa por el que aquel transmitía a MILLE MIGLIA las 907 participaciones que había adquirido por 272.698,64 euros.

Este contrato contenía en su cláusula Sexta una condición suspensiva, consistente en que antes del día 31 de marzo de 2016 la sociedad BULTACO MOTORS, S.L. no suscriba un acuerdo de inversión con un tercero o, en defecto de lo anterior, no reciba una oferta firme y vinculante de inversión por un tercero que signifiquen una valoración una valoración de la citada sociedad de al menos veinticinco millones de euros.

Como valor de la sociedad se establecía (i) el valor antes de la entrada del inversor, esto es, el importe equivalente a los fondos propios de la sociedad con anterioridad a la emisión de nuevas participaciones al nuevo precio al que vayan a ser emitidas con ocasión de la inversión, o (ii) resultante de multiplicar el precio de venta de todas las participaciones que sean transmitidas al tercero en el ámbito de una transacción superior al 15% de su capital social.

A pesar de haberse cumplido la condición suspensiva MILLE MIGLIA no cumplió con su obligación de adquirir las participaciones del Sr. Blas por el importe acordado de 272.698,64 euros.

Los intentos de solución amistosa resultaron infructuosos, siendo finalmente requerida la sociedad demandada para el cumplimiento del contrato.

El Sr. Rosendo negó la existencia del contrato, por tratarse de un simple borrador, añadiendo que la condición suspensiva no había llegado a cumplirse por existir una oferta de un tercero.

Considera la demanda que el contrato estaba redactado en modelo de escritura que no llegó a elevarse a público pero fue firmado por el Sr. Rosendo.

A fin de alcanzar una solución amistosa las partes firmaron un contrato de opción de compra y venta de fecha 14 de septiembre de 2017 por el que se otorgaban mutua y respectivamente una opción de compra y venta del total de las participaciones por el importe de 272.698,64 euros a partir del 1 de diciembre y hasta el 30 de diciembre de 2017. En posterior adenda al contrato se modificó el plazo, que quedó fijado entre el 1 de septiembre y hasta el 30 de septiembre de 2018.

La opción de venta se ejercitó el 27 de septiembre de 2018. Ni la sociedad MILLE MIGLIA ni el Sr. Rosendo contestaron.

Se reclama el importe de 272.698,64 euros más los intereses legales desde la fecha de la ejecución de la opción de venta. Subsidiariamente se reclama el importe que resulte de la diferencia entre el precio pagado por participación y el valor actual de las participaciones.

Señala la demanda, respecto a la acción de resolución del contrato de opción o del contrato de compraventa, que la resolución del contrato supone la extinción de la relación contractual con carácter retroactivo, con el reintegro a cada contratante del valor de las prestaciones que aportaron.

Respecto a la acción individual de responsabilidad, ésta se sustenta en que el Sr. Rosendo, como administrador de MILLE MIGLIA vendió participaciones de BULTACO por un precio superior a su valor, dando después una imagen falsa sobre la voluntad de la sociedad de llegar a un acuerdo mediante una actuación negligente llevada a cabo durante toda la relación.

SEGUNDO.Únicamente compareció para contestar a la demanda D. Rosendo.

Señala en primer lugar que la administración de MILLE MIGLIA siempre ha sido encomendada a un Consejo de Administración formado por cinco administradores. Toda decisión que afectase a la sociedad debía ser aprobada y ratificada por el Consejo de Administración.

El demandante es un experto inversor y profesional del sector bancario en la entidad BBVA, donde, entre otros lugares, trabajó durante muchos años como experto en gestionar inversiones.

El esquema de inversión fue propuesto por el demandante al Sr. Justino en la tercera semana de julio de 2014 (y no al codemandado). Fue sometido al Comité Ejecutivo de Bultaco Motors y al Consejo de Administración de Zumalia, S.L. Posteriormente fue enviado por el Sr. Justino al demandante por correo de 29 de julio de 2014, donde ya se le comunica el precio de 300,66 € por participación social "importe de la última transmisión de participaciones sociales verificada al efecto". En esta comunicación el Sr. Justino, que no el Sr. Rosendo, le indica que la opción de compra debe ser confirmada en la próxima Junta de Accionistas.

El precio de las participaciones, tal y como se indicó, era el precio de venta de las últimas transmisiones efectuadas a todos los inversores. En todas las escrituras de venta el precio es 300,66 euros.

Las participaciones fueron finalmente adquiridas según el esquema que había diseñado el propio demandante.

Posteriormente, el acuerdo de aumento del capital social se aprobó por unanimidad, es decir, con el acuerdo y conformidad del demandante aceptando y aprobando la propuesta y el Informe del Consejo de Administración. El demandante decidió no acudir a la ampliación de capital. El Sr. Rosendo ni fijó individualmente el importe ni tampoco aprobó importe alguno. Todos los acuerdos fueron adoptados por órganos colegiados y colectivos, en los que intervino el propio demandante, aprobando los mismos con su voto.

Con el fin de evitar conflictos accionariales en un momento delicado para la sociedad se llegó a un principio de acuerdo entre el demandante y la sociedad MILLE MIGLIA que se plasmó en el borrador de contrato de compraventa que se adjunta a la demanda.

El borrador de contrato de compraventa nunca fue ratificado ni aprobado por el Consejo de Administración de MILLE MIGLIA.

Así se lo advierte el Sr. Rosendo (Documento nº. 23 de la demanda) con las siguientes palabras:

"Estimado Blas:

Disculpa el retraso, pero como bien sabes no están siendo tiempos fáciles. Te adjunto un borrador de propuesta, que entiendo recoge el sentido de nuestra conversación.

No está sometida a los órganos de gobierno de MMI, pero prefiero cerrar los términos nosotros y una vez cerrado, presentarla a su aprobación."

Con fecha 14 de septiembre de 2017, el demandante y MMI firmaron el contrato de opción de compra y de venta. El mismo fue aprobado con carácter previo a su otorgamiento por el Consejo de Administración de MMI de fecha 31 de julio de 2017 y ratificado por la Junta de Socios de 13 de septiembre de 2017. El plazo para el ejercicio de la opción fue prorrogado posteriormente hasta septiembre de 2018. Como se recoge en el documento nº. 25 de la demanda, en su Exponen III: "Que D. Blas tiene intención de ejercitar la opción de venta de las participaciones sociales, pero siendo consciente de la situación de MMI, acepta prorrogar la ejecución del contrato, extendiendo las fechas previstas en el mismo".

MMI presentó concurso de acreedores. Por tanto, no es que MMI no quisiera cumplir el contrato de opción de venta, es que no puede cumplir.

No existió ningún engaño alguno ni daño causado por el demandado.

TERCERO.La Sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó parcialmente la demanda.

En relación a la acción de resolución del contrato de opción de compra y venta de fecha 14 de septiembre de 2017 suscrito entre MILLE MIGLIA y D. Blas la sentencia declara la resolución del contrato y condena a MILLE MIGLIA a abonar a la parte actora la cantidad de 278.974,44 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda con expresa condena en costas.

Respecto a la acción de responsabilidad individual ejercitada contra D. Rosendo, la sentencia desestima la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Se refiere en primer lugar la sentencia a la acción de resolución de contrato de opción de compra y venta de 14 de septiembre de 2017.

Señala al respecto que la reciprocidad y exigibilidad de las prestaciones y contraprestaciones están inequívocamente definidas en el contrato, es evidente que MILLE MIGLIA no atendió el requerimiento para la perfección del contrato de opción de compra y venta, lo que supone un incumplimiento de la obligación principal y esencial que se caracteriza por ser un incumplimiento de su deber propio, verdadero, grave, y de extraordinaria importancia y transcendencia para los intereses de la parte actora porque impide su satisfacción económica pretendida como vendedor, hecho que justifica que se tenga que estimar la resolución contractual.

Por lo que se refiere a la acción de responsabilidad individual frente a D. Rosendo, se remite la sentencia a la STS de 10 de diciembre de 2020, que reitera la doctrina jurisprudencial según la cual es preceptivo que se produzca la infracción de un "deber cualificado"para que los administradores hayan de responder por las deudas sociales impagadas. Añade que la acción contra el representante de la compañía para exigirle responsabilidad personal por la actuación o decisiones de la persona jurídica necesita de un especial esfuerzo argumentativo para acreditar la existencia del incumplimiento de ese "deber legal cualificado"que haya tenido incidencia directa (que haya sido la causa, en términos jurídicos) de la falta de perfeccionamiento del contrato de opción de compra y venta de los títulos sociales. Concluye que el Sr. Rosendo, como representante de MILLA MIGLIA, actuó en nombre de ésta y cumpliendo las decisiones adoptadas por el consejo de administración de la compañía ratificadas por la junta de socios - documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda- sin que pueda apreciarse incumplimiento normativo alguno que justifique su condena personal.

Respecto a la compra de participaciones de BULTACO, señala la sentencia que la determinación del precio tiene una evidente importancia dentro del contrato, que depende de innumerables circunstancias objetivas y, algún caso subjetivas, hecho por el cual el precio queda sujeto al pacto libre y voluntario de las partes. El artículo 1445 CC exige un precio cierto, pero no un precio concreto o justo, por lo que queda dentro de la libre voluntad de las partes el establecimiento del precio.

Añade que tampoco puede considerarse que el actor prestara su consentimiento bajo error. No es aceptable ampararse en una supuesta relación de confianza ciega en el Sr. Rosendo, reconociendo no haber realizado un estudio o valoración de la compañía. El procedimiento de Due Diligence permite al comprador de una sociedad conocer sus estados financieros, así como el estado de cumplimiento de las obligaciones fiscales, laborales, mercantiles y cualquier otro aspecto que pueda resultar relevante en el momento de adquirir dicha sociedad. Se trata, en definitiva, que el comprador pueda previamente conocer al detalle la empresa que va a comprar para determinar correctamente el valor de su oferta.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por D. Blas.

El recurso se circunscribe al pronunciamiento desestimatorio de la acción de responsabilidad individual del administrador social ejercitada frente a D. Rosendo.

Debemos advertir que el recurso sirve para alterar el planteamiento inicial y de la exposición que efectúa la demanda se pasa a introducir un catálogo de apartados en los que se sustenta el engaño (pp. 5 y 6 del recurso):

(i) la ocultación de información que genera una decisión de compra de las participaciones;

(ii) el reconocimiento de dicho engaño;

(iii) la firma de un contrato a sabiendas de su deficiencia formal, orgánica y jurídica;

(iv) la interposición de una sociedad diferente que no podría cumplir sus obligaciones y con intención de incumplir la compraventa;

(v) la no información al consejo o a la junta de dicha sociedad de la operación con el Sr. Blas;

(vi) las diferentes versiones frente a los consejeros, a los socios y al Sr. Blas sobre la naturaleza jurídica de la operación entre MILLE MIGLIA y el Sr. Blas;

(vii) la oposición en el seno del consejo al cumplimiento del contrato que él mismo había firmado.

No sabemos tampoco cual es la relación concreta entre esa yuxtaposición de conductas que se imputan al demandado y el daño supuestamente provocado.

Sorprendentemente añade el recurso que "Todos y cada uno de estos engaños, que, dicho sea respetuosamente y en estrictos términos de defensa, no parecen haber sido analizados por la Sentencia recurrida".

Sin embargo, en la demanda no aparece esa relación de apartados en los que ahora se sustenta el engaño como fundamento de la acción ejercitada, y se acaba por reprochar a la sentencia recurrida el que no los analice.

La demanda, en relación a la acción de responsabilidad individual ejercitada contra el codemandado, se sustenta en la siguiente conducta (p. 20 de la demanda):

Está claro que la conducta del Sr. Rosendo como administrador de MILLE MIGLIA ha ocasionado un daño a mi mandante por cuanto, no solo le vendió participaciones de BULTACO por un importe superior a su valor, sino que también impidió la solución de esa situación que había creado en mi mandante, dándole una imagen falsa sobre la voluntad de la sociedad de llegar a un acuerdo mediante una actuación negligente llevada a caboi durante toda la relación con mi mandante.

Es decir, las conductas en la que se sustenta la acción de responsabilidad se refieren en primer lugar a la venta de participaciones por un importe superior a su valor y, en segundo lugar, a hacer creer al demandante que la voluntad de la sociedad era llegar a un acuerdo.

En cuanto al daño, respecto de ambas conductas se identifica de forma genérica el daño con el importe por el que fueron adquiridas las participaciones.

Y, para mayor confusión, la consecuencia de la sentencia recurrida es que el demandante conserva las participaciones y, además, recibe el importe que pagó por su adquisición, aunque no entraremos a conocer de la acción de resolución del contrato de opción de compra y venta y, subsidiaria, del contrato de compraventa que se entendiese perfeccionado. Lo cierto es que, como nada se vende a MILLE MIGLIA a consecuencia de la resolución contractual, el demandante mantiene en su poder las participaciones y al mismo tiempo recibe el importe por el que las adquirió.

No son los únicos añadidos del recurso pues sirve para introducir nuevos deberes incumplidos por el administrador demandado.

Así, en la demanda, después de determinar las conductas en las que se sustenta la acción de responsabilidad individual, se indicaba lo siguiente, de manera genérica, sobre los deberes incumplidos (p. 20, subrayado añadido):

Por otro lado, los articulos 225 y siguientes de la LSC establecen los deberes de los administradores, entre los que se encuentran recogido (sic) el deber de diligencia ( art. 225 LSC) y el deber de lealtad ( 227 LSC ).

Ahora, el recurso (p. 6) no solo amplía el catálogo de conductas, sino que hace acopio de nuevos deberes (subrayado añadido):

Todos y cada uno de estos engaños, que, dicho sea respetuosamente y en estrictos términos de defensa, no parecen haber sido analizados por la Sentencia recurrida que, como decimos, se ha centrado en el precio de las participaciones dejando de analizar el resto de conductas del Sr. Rosendo, son prueba más que suficiente de una actuación del Sr. Rosendo incumpliendo sus deberes como administrador, en concreto, los deberes de diligencia ( art. 225.1 LSC ), lealtad ( art. 227 LSC ) y el específico deber de exigir y el derecho a recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones ( art. 225.3 LSC ).

El recurso (p. 7) introduce a tal efecto una primera conducta que consiste en la ocultación de información:

Primer engaño: ocultación de información

De la venta de participaciones por un importe superior a su valor el recurso introduce la "ocultación de información" que, obviamente, no es lo mismo, y ello sobre la excusa de que "las partes necesitan tener la información necesaria que les permita acordar dicho precio". Esto al margen de que el resultado fuese el mismo, puesto que el recurrente no es un consumidor sino un inversor profesional.

El recurso comporta un evidente cambio del planteamiento inicial que se proyecta interesadamente sobre el resto de alegaciones, pues ahora el "segundo engaño" parte del "reconocimiento del primer engaño" (p. 9 del recurso).

De la venta de participaciones por precio superior a su valor o el engaño referido al precio de las participaciones (p. 8 de la demanda en el subrayado que efectua la propia demanda) se sustenta ahora el recurso en la infración de un deber de información y en la ocultación de información, evidentemente para intentar salvar las carencias a las que se refiere la sentencia recurrida sobre los presupuestos de la acción de responsabilidad individual de los administradores sociales - aunque condujesen al mismo resultado -.

Y es que lo que sustenta la demanda (p. 7) es que el demandante "creyó que ese era el precio real de las participaciones de la sociedad BULTACO, confiando en quien era Consejero Delegado de la sociedad, esto es, el Sr. Rosendo, era conocedor de dicho valor.", al margen de que el valor de las acciones se denomine "precio real" (no hay ningún precio simulado), mezclando los conceptos de precio y valor.

Y sobre este cambio de planteamiento el recurso (p. 12) efectúa alegaciones completamente novedosas. Ahora, en el contrato de noviembre de 2015, se imputa al Sr. Rosendo que "introdujo una serie de trampas que constituyen verdaderos engaños":

- Introduce una tercera sociedad que no había sido parte del esquema inicial, MILLE MIGLIA.

- Firma un documento privado, siguiendo el esquema que se seguía en ZUMALIA y que, por tanto, mi mandante ya conocía, causando así una doble deficiencia jurídica: [...]

- No informar a MILLE MIGLIA de las condiciones pactadas con el Sr. Blas ni recabar de ésta las autorizaciones necesarias para poder suscribir el contrato.

Y como "tercer engaño" se refiere el recurso (p. 14) a la "negación de la existencia del contrato", a sabiendas de su existencia y validez. No sabemos en qué consiste el daño derivado de esta nueva conducta en la que se sustenta la responsabilidad, puesto que el recurrente aceptó posteriormente suscribir un contrato de opción de compra y venta derivado de un acuerdo transaccional a fin de alcanzar una solución amistosa, y dicho contrato fue efectivamente suscrito en fecha 14 de septiembre de 2017 - y tan claro es que surtió efectos y obligaba a MIGLIA MILLE que se solicita la resolución por incumplimiento -, y expone el recurrente en el mismo que es propietario de 907 participaciones de BULTACO y que ambas partes deciden no mantener en lo sucesivo disputa alguna sobre dichas participaciones sociales, por lo que de comun acuerdo otorgan el contrato.

Ahora la responsabilidad se sustenta en la negación de la existencia del contrato, sin que se determine además cual es el daño patrimonial derivado de la "negación", dado que llegó a suscribirse nuevo contrato por acuerdo de ambas partes. Ya nos hemos referido a la falta de conexión entre la yuxtaposición de conductas y el supuesto daño.

El más que notable cambio de planteamiento del recurso no puede ser admitido. Como establece la STS 246/2016 de 13 de abril, entre otras, "la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

La causa de pedir y el objeto del procedimiento vienen delimitados por las conductas que se imputan al administrador en la demanda, sin que resulte factible un cambio de planteamiento en el recurso. La introducción de nuevas alegaciones resulta improcedente, puesto que el recurso no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (quaestio facti),como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (quaestio iuris),dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur"( artículo 456 LEC y STS 452/2010, de 12 de julio, entre otras).

Por otra parte, los documentos acompañados a la demanda - o las pruebas practicadas - no permiten introducir nuevas alegaciones o un cambio del planteamiento inicial. Como establece la STS 713/2014, de 17 de diciembre que, "Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda."

Y cabe añadir a lo expuesto que el recurrente presentó un escrito de alegaciones que encubría una réplica al escrito de oposición al recurso, pretendiendo rebatir sus alegatos, lo que también resulta improcedente.

La consecuencia de todo ello no es otra que limitar el objeto de conocimiento del recurso a las conductas en las que se sustentaba la acción de responsabilidad en la demanda en relación a los deberes pretendidamente infringidos.

Comenzaremos por la venta de participaciones por un importe superior a su valor.

QUINTO.Lo primero que debemos diferenciar son los conceptos de valor y precio, que no tienen necesariamente que coincidir. Precio es la cantidad por la que comprador y vendedor acuerdan realizar una operación. Un método comúnmente aceptado para valorar la empresa es el de descuento de flujos de caja. Estos métodos parten de la empresa como ente generador de flujos de fondos y por lo tanto sus acciones o participaciones y su deuda son valorables como otros activos financieros.

En primer lugar, carecemos de un informe pericial que determine cual sería el pretendido valor que, como hemos señalado, no se equipara al precio.

Tampoco cabe confundir el valor de la empresa como empresa en funcionamiento en un momento determinado con el contravalor en relación a un acuerdo de aumento de capital con emisión de nuevas participaciones. La sociedad fija el "precio" de emisión. Puede emitir las acciones a la par o sobre la par. Habrá de valorar la situación patrimonial y la existencia de un patrimonio neto superior a la cifra del capital social - pero esto tampoco es sin más equiparable al valor de la empresa como empresa en funcionamiento -. Y el valor en cualquier caso no debe confundirse con el precio de una transacción. Tanto en la determinación del valor de la empresa como del precio de las participaciones en una concreta transacción inciden múltiples factores.

Y los intentos de alcanzar un acuerdo amistoso para evitar la conflictividad en el seno de la sociedad no suponen "reconocimiento" de ningún engaño.

Pretender que un inversor profesional - lo que se corresponde con las características de la inversión efectuada - acepta sin más el precio que le solicitan para adquirir participaciones por una supuesta "confianza" en el demandado resulta insostenible.

Ni siquiera el recurrente conocía previamente al Sr. Rosendo, como muestra el correo de 13 de junio de 2014 (doc. 2 de la demanda) en el que el Sr. Rosendo señala que fue un placer conocerle y que agradece el interés del demandante en el proyecto de la empresa.

Es más, quien realiza la oferta tampoco es el Sr. Rosendo, sino el Sr. Justino, que en su correo de fecha 29 de julio de 2014 se refiere al esquema de entrada planteado por el propio Sr. Blas. Las conversaciones al respecto se mantenían con el Sr. Justino.

En ese correo explica además la justificación del precio de las participaciones, señalando que se corresponde con el importe de la última transmisión de participaciones sociales.

El recurrente podía o no aceptar estas condiciones y valorar si le interesaba o no efectuar la inversión, y lo cierto es que aceptó el precio.

Del precio establecido no se desprende ningún engaño al recurrente, que debe ser valorado atendiendo a las carácterísticas de la operación y de los intervinientes, y menos originado por el Sr. Rosendo.

Debemos añadir que finalmente se alcanzó un acuerdo transaccional sobre la controversia.

SEXTO.Analizaremos a continuación el engaño consistente en "hacer creer al demandante que la voluntad de la sociedad era llegar a un acuerdo".

En primer lugar debemos advertir que las actuaciones llevadas a cabo debían tener el respaldo de los órganos de administración, y ello era conocido por el recurrente en el curso de la relación mantenida.

Así, en el correo de 29 de julio de 2014, en el que se ofrece la adquisición de participaciones en un precio determinado, puede comprobarse que esta oferta se indica respaldada por el comité ejecutivo de Bultaco Motors y por el órgano de administración de Zumalia.

En el correo de 18 de enero de 2017, ante las diferencias surgidas y el intento de alcanzar un acuerdo, se pone de manifiesto que la propuesta está sometida a la aprobación de los órganos de gobierno de MMI.

Y en el contrato de opción de compra y venta suscrito en fecha 14 de septiembre de 2017 se indica que el contrato ha sido aprobado por el Consejo de Administración de MMI y ratificado por la Junta General de Socios.

Lo cierto es que se pretende que el documento 12 acompañado a la demanda es un contrato de compraventa de participaciones sociales.

Sin embargo, al margen de que no consta aprobación alguna de dicha operación por el órgano de administración de MILLE MIGLIA, dada la actuación expuesta y el hecho de que se intentaba alcanzar un acuerdo amistoso, se trata de un borrador de escritura en el que ni siquiera figura fecha ni el notario que fuese a autorizar la escritura.

El hecho de que el documento aparezca firmado o rubricado por el Sr. Rosendo es un hecho que afecta a la autenticidad del documento, es decir, a que el documento ha sido elaborado o presentado a instancia del Sr. Rosendo. La firma o rúbrica en ningún caso supone que el documento deje de ser lo que es y el borrador se transforme en contrato de compraventa o en cualquier otro contrato.

Y el que se trate de un borrador se corrobora por el hecho de que antes de suscribir cualquier contrato se recabase la aprobación del órgano de administración respectivo, ya fuese BULTACO o MILLE MIGLIA.

En cualquier caso, lo relevante es que difícilmente puede en estas circunstancias afirmarse que el recurrente era objeto de un engaño, más cuando MILLE MIGLIA llegó finalmente a suscribir un contrato de opción de compra y venta que servía de cauce a un acuerdo transaccional en el que precisamente se manifestaba que el aquí recurrente era el titular de las participaciones y que ambas partes habían mantenido una disputa sobre las participaciones sociales que pretenden evitar. El contrato de opción de compra y venta de 14 de septeimbre de 2017 expresamente establece lo siguiente en su expositivo:

C. Que D. Blas ha requerido a MMI en fecha 2 de septiembre de 2016 para el otorgamiento de una escritura pública de compraventa sobre las Participaciones, informando a dicha sociedad que, de no otrogarse dicha escritura, formalizaría las acciones judiciales que a su derecho convinieran para obtener la ejecución de dicha compraventa, en tanto que MMI ha considerado que no existió entre las Partes un contrato de compraventa de las Participaciones que obligara a transmitir las Participaciones ni a otrogar una escritura de compraventa ni a pagar por las mismas precio alguno, y subsidariamente, si existió, el mismo nunca llegó anetrar en vigor.

D. Que no obstante lo anterior, es voluntad de las Partes, según ha manifestado MMI a D. Blas en fecha 9 de septiembre de 2016, y este ha aceptado, NO mantener en lo sucesivo disputa alguna sobre dichas participaciones sociales, por lo que ambas, de común acuerdo, han acordado otorgar el presente CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA Y VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALESal que confieren expresamente el carácter de ACUERDO TRANSACCIONALy que someten a las siguientes

Difícilmente puede sostenerse que se hacía creer al recurrente en la voluntad de llegar a un acuerdo cuando el acuerdo fue efectivamente suscrito, lo que descarta cualquier engaño en el que se pretende sustentar la acción de responsabilidad, mucho más atendiendo a los términos del contrato.

Es más, posteriormente ambas partes acuerdan, en fecha 28 de diciembre de 2017, "prorrogar la ejecución del contrato". El recurrente aceptó ampliar el plazo de ejecución de la opción a partir del 1 de dciembre de 2018 y hasta el 30 de diciembre de 2018, "siendo consciente de la situación de MMI".

Vamos a efectuar algunas precisiones en relación a la opción de venta. No pretendemos con ello introducirnos en la acción resolutoria del contrato, cuyo pronunciamiento no es objeto del recurso, pero sí analizar la opción desde la perspectiva de la acción de responsabilidad, que sí es objeto del recurso.

No resulta controvertido que el recurrente ejercitó la opción de venta en el plazo establecido en el contrato, modificado posteriormente.

El optante puede decidir unilateralmente si desea o no realizar el contrato de compraventa, opción que no precisa para su perfección más que la emisión de su declaración de voluntad, siempre que la misma se efectúe dentro de plazo - que se configura como de caducidad - y que sea comunicada dentro del plazo al concedente - STS de 24 de abril de 1995 -. La STS de 10 de diciembre de 1982, siguiendo una jurisprudencia reiterada ya señaló que la consumación del contrato de opción depende de modo exclusivo de la decisión del optante realizada dentro del plazo establecido, bastando, por tanto, que se opere esa manifestación de voluntad, y que la misma sea notificada al optatario, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción.

La STS 580/2005, de 15 de Julio (FJ Cuarto) se refiere a las consecuencias de la consumación de una opción (en ese caso de compra), que no es otra que la perfección del contrato de compraventa:

Dice la sentencia de 14 de noviembre de 2002 que ejercitada la opción por el optante en tiempo y forma, su efecto es el de la perfección del contrato de compraventa; así la sentencia de 22 de diciembre de 1992 afirma que «una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado, y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción, y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse en relación a éste, el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues como acaba de decirse, y se repite, basta para la perfección de la compraventa con que el optante haya comunicado su voluntad de ejercitar su derecho de opción» y, en el mismo sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 1993 , dice que «una vez que el optante ejercita la opción de compra dentro del plazo estipulado, y lo comunica al optatario o concedente, la opción queda plenamente extinguida o consumada y, desde ese mismo momento y por ese único hecho, nace y se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa ( sentencias de 6 de abril de 1987 , 23 de diciembre de 1991 , 22 de diciembre de 1992 y 17 de marzo y 21 de julio de 1993 , por citar algunas de las más recientes)». En el presente caso, la opción fue ejercitada dentro del plazo estipulado, como resulta de la prueba aportada a los autos y así lo reconoce el propio demandante en cuanto ejercita acción resolutoria del contrato de compraventa consecuencia del ejercicio de la opción de compra. Se perfeccionó así el contrato de compraventa sobre el local objeto del contrato de arrendamiento al que se adicionó la opción de compra; a partir de ese momento, todas las discrepancias posteriores al ejercicio de la opción que puedan surgir entre las partes hay que residenciarlas en el ámbito del incumplimiento del contrato de compraventa. Al no entenderlo así la sentencia recurrida infringe los preceptos legales citados en el motivo que se estima.

La STS 735/2008, de 15 de julio, se extendía en esos efectos, considerando que cualquier incumplimiento posterior a la consumación de la opción y a la perfección de la compraventa se encuadra como incumplimiento del contrato de compraventa:

En modo alguno la opción pierde su naturaleza unilateral, necesitando para su eficaz ejercicio la cooperación del vendedor por su concurrencia al otorgamiento de la escritura pública. En suma, que el otorgamiento de la escritura pertenece a la fase de cumplimiento del contrato de compraventa, ya perfecto por el ejercicio de la opción. Dentro de esta fase, las normas aplicables son las de tal contrato.

Lo que en definitiva se incumple por la sociedad MILLE MIGLIA es el pago del precio derivado de la compraventa de las participaciones. En cualquier caso, la resolución del contrato de opción de compra y venta se sustenta en la sentencia recurrida precisamente en el incumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, y la demanda se sustentaba en el incumplimiento del contrato de opción o, en su caso, de la compraventa de participaciones sociales. Si el contrato se resuelve es precisamente porque era válido y eficaz y generaba obligaciones para MILLE MIGLIA.

El incumplimiento de la sociedad permite ejercitar las acciones derivadas del contrato, pero no implica que concurra responsabilidad individual del administrador social.

Este incumplimiento contractual, derivado de las dificultades financieras de MMI de las que ya era consciente el recurrente al conceder la prórroga del plazo de ejercicio de la opción, como hemos señalado, no genera responsabilidad del demandado como miembro del órgano de administración de dicha sociedad.

A ello se refiere la STS 150/2017, de 2 de marzo:

No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración.

Esta objetivización de la responsabilidad y esta equiparación de incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no es correcta, puesto que no resulta de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla. Esta sala ha declarado que el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que este tribunal exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad.

Este incumplimiento de pago no se vincula a la conducta del demandado - STS 665/2020, de 10 de diciembre -, lo que excluye la pretendida responsabilidad.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC, en la redacción anterior a la reforma operada mediante el art. 103. 67 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre.