Sentencia Civil 416/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 160/2023 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO. - El procedimiento en primera instancia.

[1] Demanda.

[1.1] La demanda tiene por objeto la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de GHE de 20 de febrero de 2019 y por el socio único de VIVANTA (que es la propia GHE) en la misma fecha, relativos al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Don Fausto y su destitución como consejero, Presidente y representante persona física del consejero Harvard Friends Club S.L. en el Consejo de Administración de ambas sociedades.

[1.2] Los acuerdos se impugnan por contrarios a la Ley, en cuanto infringen lo dispuesto en el artículo 7.1 del Código Civil por haber sido adoptados con manifiesto abuso de derecho, con el único objetivo de cesarle como consejero, sorteando el blindaje estatutario y contractual (pacto de socios) que garantizaban al demandante dos puestos en el Consejo de Administración

[1.3] Con fecha 14 de julio de 2017 el actor, GHE y el fondo de capital riesgo PORTOBELLO suscribían un contrato denominado «Acuerdo de inversión y de socios de la sociedad Grupo Hospitalario Europeo, S.L.» (en adelante el «Acuerdo de Socios»), ratificado y elevado a público mediante escritura otorgada con fecha 14 de julio de 2017. En cumplimiento del Acuerdo de Socios se establecieron en GHE dos clases de participaciones sociales, Clase A y Clase B, y dentro de ésta última, dos subclases, la subclase B1 y la subclase B2, ambas privilegiadas y tituladas en exclusiva por el actor.

[1.4] VIVANTA es una sociedad unipersonal, cuyo capital social pertenece íntegramente a GHE.

[1.5] El órgano de administración de GHE, también en ejecución del Acuerdo de Socios, quedó modificado mediante escritura de protocolización de acuerdos sociales otorgada con fecha 17 de julio de 2017, pasando a estar gobernada la sociedad desde entonces por un Consejo de Administración compuesto por siete miembros, dos de los cuales tenía derecho a nombrarlos el actor; cargos que fueron ocupados por el propio Dr. Fausto, y su sociedad Harvard Friends Club, S.L., cuyo representante inicial persona física era él mismo. El demandante fue designado Presidente del Consejo de Administración de GHE. En cuanto a VIVANTA, su órgano de representación reflejaba exactamente la misma composición que el de GHE, pues así se había acordado en el Acuerdo de Socios (cláusula 4.6).

[1.6] En la Junta General celebrada el 20 de febrero de 2019, como punto 2 del Orden del Día, se sometía a aprobación la subsanación de los defectos del aumento de capital acordado en la Junta General de 19 de noviembre de 2018 anterior, acordado con el voto en contra del actor. El Registro Mercantil había rechazado la escritura de aumento, por faltar el voto de la mayoría de las participaciones sociales Clase B. Se intentó conseguir el acuerdo favorable del Dr. Fausto que insistió en su negativa y, consecuentemente, el aumento de capital no pudo ser subsanado y fue dejado sin efecto.

[1.7] Y es entonces cuando, a propuesta de Portobello, sin haber estado previsto en el Orden del Día, se somete a votación el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Don Fausto y su destitución y cese como Consejero de GHE, como Presidente de su Consejo de Administración, y como representante persona física del Consejero de GHE Harvard Friends Club, S.L.

[1.8] El acuerdo fue adoptado con el voto favorable de Portobello y el resto de capital minoritario representado por ésta, alcanzando la mayoría. El mismo día, GHE, en su condición de socio único de VIVANTA adoptaba el mismo acuerdo.

[1.9] La justificación esgrimida por Portobello para el ejercicio de la acción social en GHE se concretaba en cuatro conductas desleales del socio impugnante, que se enumeran a continuación:

1. «En primer lugar, D. Fausto firmó un contrato con D. Marcelino en el que hizo asumir a la Sociedad relevantes obligaciones económicas, que ocultó a la Sociedad y al socio mayoritario PORTOBELLO CAPITAL FONDO IV, FCR, lo que ha causado un daño a la Sociedad y a su filial 100% CARTERA VIVANTA S.L.U. valorado en 436.014 euros, según resulta del informe pericial elaborado por PricewaterhouseCoopers Asesores de Negocios S.L. con fecha 27 de junio de 2.018».

2. «En segundo lugar, D. Fausto, prevaliéndose de su condición de Presidente Ejecutivo del consejo de Administración de la Sociedad, solicitó y obtuvo de CARTERA VIVANTA, S.L.U. la cantidad de 50.000 euros, alegando que dicha cantidad correspondía a gastos de representación incurridos, sin que en ningún momento los haya acreditado ni justificado, pese a los sucesivos requerimientos de la Sociedad».

3. «En tercer lugar, D. Fausto ha utilizado la tarjeta de crédito facilitada por la Sociedad para gastos de carácter privado en restaurantes y

desplazamientos en taxis, que por tanto ha soportado indebidamente la Sociedad».

4. Finalmente, D. Fausto ha pasado al cobro a la Sociedad y a su filial CARTERA VIVANTA S.L.U. determinadas facturas argumentando que correspondían a gastos de desplazamiento en taxis y aviones y de alojamiento en hoteles para el desempeño de sus funciones como Presidente Ejecutivo de la Sociedad, cuando en realidad correspondían a desplazamientos y alojamientos para asuntos particulares ajenos a la Sociedad y a CARTERA VIVANTA, S.L.U.».

[1.10] En cambio, en las causas esgrimidas para el cese en CARTERA VIVANTA se introduce una nueva causa:

«Que D. Fausto, consciente de su actuación desleal y de sus previsibles consecuencias, ha formulado una infundada querella prospectiva contra los Directivos D. Casimiro y D. Sabino y contra la sociedad gestora del fondo PORTOBELLO CAPITAL FONDO IV, FCR por supuestos delitos de descubrimiento y revelación de secreto con la finalidad de: (i)averiguar qué documentación poseen los querellados sobre sus ilegales actuaciones; (ii) adelantarse a las legítimas actuaciones de la Sociedad y de su socio mayoritario PORTOBELLO CAPITAL FONDO IV, FCR, con el fin de crear la falsa apariencia de que tales actuaciones constituyen una reacción frente a la querella y, finalmente y de paso (iii) crear artificialmente una justificación a posteriori del incumplimiento por D. Fausto de su obligación contractual de vender a D. Casimiro y D. Sabino 777 participaciones sociales de la Clase B de la Sociedad, obligación establecida en la cláusula 2.1 del Acuerdo de Inversión y de Socios de GRUPO HOSPITALARIO EUROPEO, S.L.

Esta querella causa un daño reputacional evidente a la Sociedad y perjudicando el

proceso de incorporación de nuevas clínicas al Grupo Vivanta y/o posible venta de la Compañía.»

[1.11] El actor, como ya se avanzó, impugna ambos acuerdos por ser contrarios a la ley, en cuanto son expresión de un abuso de derecho, pues, lejos de ir orientados a la defensa del interés social, sirven solo los intereses oportunistas del socio mayoritario, PORTOBELLO, que persigue con ello sortear las previsiones estatutarias y contractuales que garantizaban al actor sus dos puestos en el Consejo de Administración. En concreto, la cláusula 4.3 del Acuerdo de Socios establece que el impugnante tiene derecho en todo momento a nombrar dos consejeros, denominados «Consejeros Clase B», cargos que deberían recaer necesariamente en la persona del Dr. Fausto y en una sociedad de su elección que le designara como su representante persona física. La misma cláusula establecía que el Dr. Fausto perdería dicho derecho sólo en el caso de que dejara de ser presidente ejecutivo del

Consejo de Administración como consecuencia de un supuesto de «salida imputable», regulado en la cláusula 8.1 del propio Acuerdo de Socios, bien en cumplimiento de una condena en sentencia judicial firme que declare una conducta

dolosa y/o gravemente negligente en el ejercicio de sus funciones ejecutivas, o en el caso de que GHE no alcanzara durante un ejercicio el cumplimiento de los parámetros del presupuesto anual en un 75% o durante dos ejercicios consecutivos en un grado de cumplimiento del 85%. Y la cláusula 4.2 del mismo Acuerdo, prevé que el Dr. Fausto sería Consejero y Presidente ejecutivo del Consejo de Administración de GHE (con las funciones previstas en el Anexo 4.2 del mismo ).

[1.12] Pero no solo forma parte del Acuerdo de Socios e Inversión, sino que se incorporó a los Estatutos Sociales, cuyo artículo 15 otorga para el nombramiento de

consejeros clase B, 100 votos a las participaciones propiedad del actor de la Clase B1 mientras que el resto de participaciones solo tienen un voto cada una.

[1.13] Su blindaje se reforzaba, además, con la exigencia de una mayoría superior a la normal para adoptar acuerdos de Junta General que modificaran los estatutos sociales en cuanto a los privilegios reconocidos a las participaciones sociales de la Clase B, exigiendo para ello, el necesario voto mayoritario de las participaciones Clase B.

[1.14] Por tanto -prosigue- solo sorteando su blindaje podía Portobello excluir del Consejo de Administración de ambas sociedades al demandante, como así hizo el día 20 de febrero de 2019, exhibiendo para ello un Informe de PriceWaterHouse Coopers (en adelante PWC) fechado en junio de 2018.

[1.15] En suma:

(1) La acción social es absolutamente injustificada y se utiliza para sortear un blindaje contractual y estatutario por el cual debía mantenerse a Don Fausto en sus cargos en el Consejo.

(2) Las propias sociedades demandadas suscribieron el pacto de socios; lo hicieron vinculante para ellas mismas, y el ejercicio de la acción social se constituye además en un incumplimiento de dicho Pacto por las propias sociedades.

(3) El Pacto de Socios regula en su estipulación 4.3 (último párrafo) que el Sr. Fausto sólo podía ser cesado en su cargo en caso de que «dicha separación se fundamente en una sentencia judicial firme dictada por un juez competente en la que se declare una conducta dolosa y/o gravemente negligente del socio promotor en el ejercicio de sus funciones». Por otro lado, la estipulación 4.3 apartado ii, establece claramente que Don Fausto perderá su derecho a nombrar dos consejeros clase B -que es lo mismo que decir dejará de tener derecho a ser consejero clase B- en el momento en que deje de ser Presidente Ejecutivo del Consejo como consecuencia de un supuesto de salida imputable, supuestos regulados en la cláusula 8.1, la cual viene a establecer de nuevo su separación únicamente por sentencia judicial firme que declare una conducta dolosa y/o gravemente negligente en el ejercicio de sus funciones. Por tanto, dicho Pacto, vinculante no sólo para los socios, sino también para la sociedad (que en dicho pacto viene en cierta forma a renunciar a la destitución automática del Sr. Fausto en caso de ejercitarse una acción social de responsabilidad, y ello como puro señuelo, aún a sabiendas de que la destitución es indisponible, y automática, por estar regulada en norma imperativa), viene a regular que el Sr. Fausto sólo pierda su condición de consejero y Presidente cuando lo declare una sentencia judicial firme.

[2] Contestación.

[2.1] Las demandadas defienden que los acuerdos se adoptaron en estricta protección y salvaguarda del interés social, como respuesta a una conducta llevada a cabo por don Fausto en contra de los deberes de lealtad y diligencia exigibles al mismo por su cargo como Consejero.

[2.2] En GHE se identificaron gastos de carácter privado a través de la tarjeta de crédito de la que dispuso el demandante durante el periodo de tiempo que media entre los meses de mayo a noviembre de 2018, todos ellos correspondientes a gastos en restaurantes y desplazamientos en taxi, sin justificación alguna, y que ascienden a un importe total de 5.524,82 euros.

[2.3] En CARTERA VIVANTA la primera conducta antijurídica que se imputa a don Fausto trae causa de la adquisición del GRUPO UNIDENTAL. El referido grupo lo gestionaba su administrador don Marcelino, con quien GHE estaba negociando la adquisición de siete clínicas franquiciadas. Según se averiguó a posteriori,don Marcelino había suscrito con don Fausto, como presidente de GHE, un Acuerdo de Promoción de fecha 9 de julio de 2015 en cuya virtud don Marcelino se comprometía al asesoramiento en exclusiva a GHE para llevar a buen fin la compra de las clínicas de GRUPO UNIDENTAL e integrarlas en su grupo. Entre otras estipulaciones, el Acuerdo de Promoción contenía los siguientes pactos (condicionados a que GHE comprase el GRUPO UNIDENTAL):

(i) Ratificación inicial de don Marcelino como director general, con posibilidades de promoción posterior dentro de GHE.

(ii) Comisión de intermediación para don Marcelino por importe del 1% del valor bruto de la operación.

(iii) Promesa de salario fijo de 180.000 euros y variable de 100.000 euros en función de la consecución de objetivos para don Marcelino, así como otros conceptos retributivos de naturaleza salarial.

(iv) Incentivo variable en función del incremento de valor generado por la gestión de don Marcelino.

(v) Con la condición de que se materializase la compra de GRUPO UNIDENTAL por GHE, obligación de que don Marcelino vendiera todas sus participaciones en las sociedades del DIRECCION000 en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de la compraventa.

[2.4] Como consta acreditado en el informe pericial, don Fausto ocultó a GHE la existencia de este Acuerdo de Promoción. Según se acredita en el informe pericial, don Fausto tendría que haber reconocido el Acuerdo de Promoción, al menos, al llevarse a cabo la Due Diligenceprevia a la entrada de PORTOBELLO en el capital de GHE, puesto que en este proceso se le preguntó expresamente acerca de los contratos con empleados, fueran de la clase que fueran. En este contexto de ignorancia del Acuerdo de Promoción, se formalizó la compraventa de varias sociedades del GRUPO UNIDENTAL por Grupo Galeno, lo que tuvo lugar a través de contrato de fecha 3 de septiembre de 2017.

[2.5] A continuación, PORTOBELLO suscribió con don Marcelino una Carta de Intenciones o LOI (por sus siglas en inglés) en fecha 11 de diciembre de 2017 en cuya virtud CARTERA GALENO (hoy CARTERA VIVANTA) formalizaba oferta de compra de las acciones de las sociedades del entonces DIRECCION000. Un mes después de la firma de la LOI, don Marcelino promovió la presentación de una papeleta de conciliación administrativa sobre extinción de contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, contra GHE, CARTERA GALENO, PORTOBELLO y tres entidades del GRUPO UNIDENTAL, aduciendo la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

[2.6] A raíz de este proceso es como se descubrió la existencia del Acuerdo de Promoción, cuya existencia no fue reconocida por don Fausto hasta un correo electrónico de 9 de marzo de 2018, en el que éste manifestaba que se había producido una "omisión involuntaria" del mismo, completamente injustificada.

[2.7] Naturalmente, este documento supuso una alteración de la posición negociadora de GHE en favor de don Marcelino. Todo ello motivó que la operación de adquisición se retrasase treinta y ocho días, generando a GHE un sobrecoste cuantificado en el informe pericial en el importe de 190.240 euros.

[2.8] En paralelo, con ocasión de la celebración del acto de conciliación instado por don Marcelino, éste, don Fausto, GHE y CARTERA VIVANTA llegaron a un Acuerdo Transaccional el 20 de marzo de 2018 por el que CARTERA VIVANTA se comprometió al abono de 133.806,80 eurosa don Marcelino. Asimismo, GHE se obligó a prestar fianza por importe de 150.000 euros, cantidad a cuyo pago se comprometía don Fausto en el Acuerdo Transaccional.

[2.9] Finalmente, el 21 de marzo de 2018 se logró formalizar la compraventa de las clínicas del DIRECCION000. El precio agregado por el que se suscribió esta operación fue de 3.947.749,78 euros, con un sobreprecio (por la diferencia entre el valor total de las acciones a la fecha prevista de cierre y la fecha en que finalmente éste se produjo) de 190.240 euros.

[2.10] Este retraso en la firma de la operación no sólo tuvo impacto económico sobre el precio de la transacción, sino que también tuvo como efecto la pérdida de ganancias como consecuencia de la caída de ventas en dos clínicas (las de Gijón y Don Benito) cuyos directores se tenían que haber incorporado en la fecha inicialmente pactada y no pudieron hacerlo hasta la efectiva compraventa. La falta de dirección de las clínicas determinó un descenso en las ventas directamente atribuible al retraso en la operación -derivado de la aparición del Acuerdo de Promoción-. Sobre este punto, se muestra en el informe pericial que se ha obtenido evidencia digital de la que se desprende que "existía un plan de incorporación de directores ya reclutados en esas dos clínicas y un plan de acción para aumentar las ventas en las mismas",y que "el plan se vio postergado por el retraso de la firma".El daño derivado de ello se cifra en 61.966,89 euros.

[2.11] Adicionalmente, se ha podido constatar que don Fausto había venido repercutiendo a la Sociedad gastos de carácter privado. El ahora demandante habría facturado en concepto de gastos de representación un total de 50.000.- euros.

[2.12] Por último, se han identificado ocho desplazamientos llevados a cabo por don Fausto por un importe total de 3.290,83 euros,que pudieran no estar relacionados con el desempeño de las funciones del Demandante. Entre los referidos gastos, se encuentran viajes a Málaga y a Mallorca, con estancias de hotel y alquiler de coche sin evidencia alguna de estar vinculados a servicios prestados al amparo del Contrato de Prestación de Servicios de Consejero Ejecutivo y, por tanto, no repercutibles a GHE al amparo de su Cláusula 5.1..

[2.13] Por lo que respecta a la cláusula de bad leaverque trata de hacer valer don Fausto, debe señalarse que la misma no consta en estatutos sino en el Acuerdo de inversión y de socios y que, por lo tanto, no es oponible a mis representadas de la manera pretendida de adverso.

[3] Sentencia.

El Juez de lo Mercantil desestima la demanda. Tras aclarar que "no debe ni puede entrar a examinar la futura y eventual acción social de culpabilidad (...) sino simplemente si el acuerdo societario de GHE y acuerdo de socio único de VIVANTA incurren en fraude de ley y abuso de derecho al apartarse del fin pretendido por la norma de cobertura", considera que "cualquiera que sea la suerte que pueda correr la eventual acción social",existen "indicios o elementos objetivos que permiten sostener que los acuerdos de ejercicio de acción social, y ceses del demandante en sus funciones ejecutivas en GHE y VIVANTA responden y buscan el propio fin dispuesto en la norma; sea cual fuera la suerte de aquellas acciones."

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

Planteamiento

[4] El recurso consta de un único motivo, que se enuncia como "[i]ncorrecta aplicación del derecho sustantivo: incorrecta aplicación de lo dispuesto en los artículos 7.1 y 7.2 CC . Ausencia de valoración de la prueba sobre los elementos en que se basa el abuso de derecho alegado."

[5] El recurso insiste en que el acuerdo de ejercicio de la acción social no respondía a la protección del interés social, sino que tuvo por finalidad sortear el blindaje y así obtener una destitución que no podía conseguir el socio mayoritario (minoritario a estos efectos) al amparo de su mayoría social ordinaria.

[6] En la demanda se residenciaba esa anormalidad en el ejercicio del derecho en dos circunstancias de hecho, (i) el retraso desleal en el ejercicio del derecho y que (ii) el acuerdo fue la reacción a la negativa del actor a subsanar el acuerdo de aumento de capital, estando huérfana la sentencia de cualquier referencia a dichos elementos.

[7] Con respecto al retraso desleal en el ejercicio del propio derecho, se señalaba en el escrito de demanda que la acción social se basaba en un informe pericial realizado por la firma PwC, fechado en el mes de junio de 2018 y referido a causas o motivos de reproche de fecha incluso anterior, del primer trimestre del 2018 y, sin embargo, el acuerdo no se adoptó hasta febrero del 2019. Razonábamos sobre esta cuestión que, dado el contenido de dicho informe, la protección del interés social exigía que el ejercicio de la acción social hubiera sido inmediato tras la emisión del dictamen. Ese retraso en el sometimiento del acuerdo tras la obtención del informe es desleal ("Verbirkung"), y debió hacer caducar ese derecho, o al menos convirtió en anormal y abusivo el ejercicio del derecho que las demandadas pudieran ostentar con respecto a la acción social con base en un dictamen firmado 8 meses antes de someterse a aprobación.

[8] Ese informe pericial, a mayores, no se solicita para analizar las irregularidades que la sociedad ha detectado, sino que se encarga para buscar de forma prospectiva y a ciegas cualesquiera irregularidades que justifiquen una acción social, cuando la sociedad no las conoce. Esta forma de proceder evidencia cuál era y es la verdadera intención de las demandadas -de su socio mayoritario- con los acuerdos que son impugnados en este procedimiento: buscar justificaciones, las que fueran, para dar cobertura a la expulsión de mi mandante en el consejo y sortear así su blindaje. Era irrelevante para ellos si eran ciertas o no. Bastaba con tener un principio de prueba para justificar el acuerdo, que es lo que parece amparar la sentencia, y expulsar al administrador.

[9] La sentencia, al no entrar a valorar todas las circunstancias que exponemos en este escrito, sino justificar el acuerdo por la mera existencia del dictamen, lo que ampara es que sea la mera formalidad la que justifique el acuerdo. El resultado material de esto es que para que el acuerdo sea válido, solo es necesario conseguir un dictamen pericial, con independencia de lo que diga o de que lo que diga sea cierto, y sin hacer el más mínimo análisis de las circunstancias que rodean tanto al dictamen en su emisión y circunstancias como al propio acuerdo. Y aunque luego, años después, la acción social sea desestimada, el acuerdo seguirá siendo válido, y si no lo es, aquel que no actuó de buena fe habrá conseguido su objetivo: tener al administrador fuera de la sociedad durante 3 o 4 años, a pesar de que ni el acuerdo ni la acción social se sostenían.

[10] Evidencia también el fin oportunista y el beneficio al socio mayoritario que se buscaba con el acuerdo de ejercicio de la acción social el hecho de que el acuerdo no se incluyera en el orden del día, sino que su sometimiento a aprobación a los socios se produjera en el seno de la misma Junta General, sorpresivamente (eliminando la capacidad de reacción de mi mandante que ni siquiera pudo asesorarse previamente), y justo después de que mi mandante se negara a votar favorablemente la subsanación de un aumento de capital -acordado en noviembre de 2018, junta donde nada se le reprochó, ni se sometió a aprobación la acción social- en el que Portobello compensaba un crédito por participaciones por importe de más de 10 millones de euros.

[11] Y aún siendo cierto que el art. 238 LSC permite que el acuerdo se adopte en la Junta a solicitud de cualquier socio y aún no habiéndose incluido en el orden del día, no es menos cierto que, si ya se conocen las causas que justificarán la acción social desde hace tiempo, y se tiene decidido ejercitarla al margen de cualquier otra circunstancia, la buena fe exigía haberlo incluido en la convocatoria de Junta. Ello habría permitido que mi mandante se hubiera asesorado previamente, e incluso que hubiera podido explicar en dicha Junta con detalle su postura ante tales acusaciones. Es más, justificándose en un informe de PwC, que las demandadas ya tenían, lo lógico hubiera sido exponerlo (incluso previamente en el consejo de administración), ponerlo a disposición de los socios y de mi mandante, y tratarlo con toda la información en la Junta General. No parece razonable que teniendo el dictamen supuestamente la sociedad, en lugar de seguir el cauce ordinario (informar al Consejo para que este decidiera si lo sometía a aprobación de los socios), ésta se lo

comunicara directamente a Portobello, para que fuera esta como socio mayoritario quién propusiera el acuerdo por sorpresa y en una Junta General, como si fuera algo ajeno a la sociedad o a su órgano de administración, como si fuera una decisión propia del socio (cuando dictamen lo encarga la sociedad) ante aquello que se estaba tratando en esa misma Junta.

[12] Nada esto se hizo, lo que abunda en la ilegitimidad y en el abuso con que las demandadas adoptaron los acuerdos. En lugar de esto, se esperó pacientemente a que se tratara la subsanación del aumento, y solo cuando mi mandante votó negativamente, por sorpresa y de forma inopinada Portobello decidió proponer y adoptar el acuerdo de la acción social.

Valoración del Tribunal

[13] La jurisprudencia, durante la vigencia del TRLSA de 1989, vino sosteniendo de forma repetida ( SSTS de 2 de mayo de 1984, 10 de febrero de 1992, 1 de marzo de 2006, 10 de diciembre de 2008, 7 de diciembre de 2011, 17 de enero de 2012 o 20 de septiembre de 2017) que, aunque el art. 115 silenciara el abuso de derecho o de poder entre las causas de impugnación, ello no constituía un obstáculo insuperable para fundar en tales motivos la impugnación, pues eran supuestos reconducibles a la infracción de ley. Se lograba, así, reducir el margen de impunidad de aquellos acuerdos que, por resultar neutros o beneficiosos para el interés social, escapaban de la causa de impugnación por lesividad, pero encerraban un comportamiento abusivo.

[14] No obstante, tras la tipificación expresa en el art. 204 (en la redacción dada por la Ley 31/2014) de los acuerdos abusivos como subespecie de los lesivos, surgió ineludiblemente la cuestión de si aún había espacio de impugnabilidad para otros acuerdos abusivos que no cumplan los requisitos en aquél previstos.

[15] El Tribunal Supremo, en su sentencia 73/2018, de 14 de febrero, ha aclarado la convivencia y coordinación entre el abuso de derecho general (del art. 7 del CC) y el abuso de derecho del art. 204.2.II LSC, de suerte que:

(i) Si la conducta en que cristaliza el acuerdo social reúne los caracteres típicos del art. 204.2.II, "no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario";

(ii) Pero si "el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC , tanto antes como después de la reforma",como "[a]sí ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social (...) por cuanto que el perjuicio se produjo para un tercero ajeno a la sociedad"o no "nos encontramos ante un «abuso de la mayoría» en perjuicio de la minoría social (...) porque el supuesto acuerdo se adoptó de forma unánime por todos los socios y el perjuicio se produjo a un tercero (...) [e]n tal caso, el supuesto ha de reconducirse al régimen general del art. 7.2 del Código Civil ."

[16] Esta sentencia concluye que "[l]a expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil )."

[17] Para que sea apreciable un abuso de derecho genérico el Alto Tribunal (Ss. de 7 de junio de 2011, 26 de septiembre de 2012, 3 de abril de 2014, 30 de enero de 2017, 14 de febrero de 2018, 5 de julio de 2022 y 25 de octubre de 2022) exige la constatación de varios requisitos positivos:

(a) El uso formal o externamente correcto de un derecho;

(b) El daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, mas sin que baste para provocar la nulidad del acuerdo el hecho de que afecte negativamente al derecho de un tercero, pues el ejercicio -incluso lícito- de los derechos por parte de sus titulares supone hacer uso de un haz de facultades que, normalmente, afectan negativamente al ámbito jurídico de los terceros, sin que ello los convierta en ilícitos.

(c) La inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

[18] Y, negativamente, el Tribunal Supremo también ha declarado que la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal añadida, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto de la LSC, por cuanto que se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que, por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara.

[19] Como punto de partida, debemos precisar que el objeto de impugnación no es un acuerdo de separación ad nutum( art. 223 LSC) , sino el acuerdo favorable al ejercicio de la acción social y la destitución consecuente (art. 238.3). Con respecto al primero ya hemos declarado, en sentencia de 3 de febrero de 2023 (rec. 301/2022), que, a salvo el supuesto de representación proporcional, la facultad de cese exart. 223 "no precisa justificación alguna. Ni siquiera que sea cierta la causa expuesta. Es más, resulta factible no expresar las razones del cese. El abuso de derecho no puede alterar el régimen legal previsto para el cese de los administradores. Y será lo habitual que el acuerdo de cese venga motivado por el enfrentamiento entre los socios. De otro modo se acabaría por petrificar el órgano de administración, impidiendo su revocación y sustitución en la junta por decisión de la mayoría. Por ello se ha considerado que la sustitución del administrador por mera voluntad social se trata de un principio de orden público, configurador del tipo, que no puede ser alterado ni derogado."

[20] Si el abuso de derecho es extraño al supuesto de separación del art. 223, que no exige expresión de causa, tanto o más debería serlo, en principio, cuando la destitución viene motivada por la decisión de la junta de ejercitar la acción social, que "debe indicar respecto de qué conducta debe exigirse responsabilidad, sin que sea necesario un grado de especificación tan grande que detalle todas las razones de la ilicitud de la conducta o de su falta de justificación (...) e identificar a los administradores frente a quienes se pretende ejercitar la acción de responsabilidad"( STS 732/2014, de 26 de diciembre). El paralelismo entre ambas normas (excusión de la previa constancia en el orden del día y prohibición de mayorías estatutarias reforzadas, salvo para limitadas en la separación ad nutum),unida al hecho de que en ellas subyace una pérdida de confianza (implícita en el primer caso, explícita y cualificada en el segundo) podría dar lugar a entender que la respuesta debería ser la misma.

[21] Sin embargo, así como la separación del art. 223 "no precisa (...) que sea cierta la causa expuesta",en el acuerdo de ejercicio de la acción social no es indiferente la falsedad de la(s) causa(s) cuando, como en el caso enjuiciado, la mayoría ordinaria del art. 238.1 puede servir para sortear un status privilegiado del consejero afectado que dificulta su separación o, en limitadas, la eventual mayoría estatutaria reforzada que se haya establecido para la separación "ad nutum".

[22] Este problema ya se detectó bajo la vigencia de la vieja LSRL de 1953, habiendo declarado la jurisprudencia ( STS 2007/1997, de 30 de diciembre) que "[l]a responsabilidad de los administradores tiene su origen en una obligación "ex lege" y (es), por ello, un aspecto de institución de orden público o Derecho necesario, que no puede soslayarse, mediante artificios estatutarios que directa o indirectamente tiendan a restringir el ejercicio de la acción social determinante de su declaración."

[23] No obstante, la doctrina ha advertido de la posible desviación del uso de la acción social respecto a su finalidad legal en aquellos casos en que, antes que la determinación de la responsabilidad, lo que anima realmente al planteamiento de la acción es lograr la separación administrador señalado [vid.SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., "La acción social de responsabilidad (algunos apuntes)", en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor José María Muñoz Planas,Civitas, Cizur Menor, 2011, págs. 783 y ss., en especial epígrafe 4, "Uso (y algún abuso) de la acción social de responsabilidad"; SÁNCHEZ PACHÓN, L.A., "Acción social de responsabilidad contra los administradores y destitución automática de los afectados", en Estudios sobre los órganos de las sociedades de capital,Liber amicorum Fernando Rodríguez Artigas y Gaudencio Esteban Velasco, AA.VV., Vol. I, Aranzadi, Cizur Menor, 2017, págs. 1205-1226].

[24] Así, podría argumentarse que el acuerdo responde a un ejercicio anormal del derecho cuando los socios que lo aprobaron no tenían intención de presentar efectivamente una demanda (vid.ÁLFARO ÁGUILA-REAL, J., "Cómo destituir a un administrador cuando no tienes mayoría estatutaria para hacerlo", blog Derecho Mercantil, 26 de marzo de 2014) o cuando presentada, carezca manifiestamente de fundamento, de modo que permita inducir que el verdadero propósito del acuerdo fue lo accesorio (la destitución) y no lo principal (la exigencia de responsabilidad), con el agravante de que la desestimación de la demanda en ningún caso implica la reposición en el cargo del destituido (SÁNCHEZ CALERO, F., " Artículo 134", Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas ,T. IV, Edersa, MADRID, 1994, pág. 300; QUIJANO GONZÁLEZ, J., " Artículo 238", Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Rojo-Beltrán (dirs.), T. I, Civitas, Cizur Menor, 2011, pág. 1714), sin perjuicio de que "el ejercicio torticero de la acción, acreditado por la sentencia que ponga fín al asunto, puede ser causa de indemnización de los daños y perjuicios originados al administrador, en particular, cuando tal acción se revele como un medio de defraudar las prescripciones estatutarias"( STS 2007/1997, de 30 de diciembre). En esta línea, la SAP de Barcelona, sec. 15ª, de 10 de enero de 2023, declaró la nulidad del acuerdo de ejercicio de la acción social, por abuso de mayoría, al concluir que el acuerdo no estaba justificado (pues los hechos imputados -irregularidades contables- no se estimaban aptos para producir un daño al patrimonio social) y comportaba "una ventaja para la mayoría y un perjuicio para la minoría, siendo el verdadero objetivo perseguido por el mismo, no tanto el ejercicio posterior de la acción social de responsabilidad, como apartar al grupo minoritario de la gestión de la sociedad, en contra de lo acordado en el pacto parasocial".

[25] De común, para decidir el carácter abusivo del acuerdo habrá que atender a las circunstancias previas y concomitantes a su adopción. Más raramente a las posteriores, pues no se trata, parece obvio, de que el órgano judicial juzgue el carácter abusivo del acuerdo mediante un pronóstico del resultado de la acción social ("sin que en el proceso de impugnación del acuerdo social por el que se decide ejercitar la acción social proceda examinar la realidad de las conductas que se reprochan al administrador al integrar el contenido propio del litigio en que tal acción se ejercite",decíamos en la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2013, rec. 398/2012), como tampoco de que efectúe un juicio ex post,una vez resuelta, con claro riesgo de incurrir en un sesgo retrospectivo. A mayores, por el distinto plazo de ejercicio de cada acción, es infrecuente que el juez que conoce del proceso de impugnación llegue a saber el resultado -firme- de la acción social.

[26] Sentadas estas premisas, podemos avanzar que en el caso de autos no apreciamos elementos que nos hagan pensar que el acuerdo de ejercicio de la acción social fuera abusivo, ni por el tiempo de adopción ni por las circunstancias que la rodearon.

[27] Desde el punto de vista temporal, no hallamos reproche en que la mayoría haya esperado a hacer uso del informe pericial. La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung,como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil) , requiere una omisión del ejercicio del derecho durante un dilatado periodo de tiempo, que haga surgir en el posible destinatario de la acción la razonable confianza de que la acción no se ejercitará, hasta el punto de convertir en desleal su ejercicio ( SSTS 112/2022, de 15 de febrero, 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre, ex multis).Ninguna de estas circunstancias concurren en el caso enjuiciado: ni el período de tiempo puede calificarse de dilatado, atendida la complejidad de una acción social y las consecuencias que acarrea su ejercicio, que imponen sopesar adecuadamente el coste-beneficio, ni se ha generado en el demandante la confianza en que el acuerdo (no la acción) no se adoptaría, pues sabía de la investigación de que estaba siendo objeto y, como reconoce en su demanda, en septiembre de 2018 interpuso querella por delito de descubrimiento y revelación de secreto empresarial contra PORTOBELLO y contra el CEO de las demandadas y su director financiero, por lo que consideraba un acceso inconsentido a su correo electrónico.

[28] A fortiori,aunque el retraso desleal se vincula al acuerdo de ejercitar la acción y no a su efectivo ejercicio, la acción social se ejercitó sin dilación, apenas seis días después de la junta, lo cual revela que los acuerdos no se adoptaron irreflexivamente, sino teniendo a la vista la demanda, que estaba a punto de ser presentada. De hecho, el actor ha tardado más en impugnar el acuerdo (diez meses) que las demandadas en ejercitar la acción social, pese a que éstas gozaban de mayor tiempo hábil para ello (cuatro años de prescripción frente al plazo anual de caducidad).

[29] La secuencia temporal relatada permite descartar, igualmente, que los acuerdos fueran adoptados como represalia por no votar a favor de la subsanación del aumento de capital. El acuerdo (y la demanda) ya estaba preparado, como lo demuestra el grado de detalle en acta de los motivos que lo arropan. Quizás pueda haber existido un cálculo estratégico, no en el acuerdo en sí, sino en el tiempo para su proposición, a fin de no frustrar toda posibilidad de que el actor votara a favor de la subsanación del aumento de capital; pero no hay nada que nos indique (antes al contrario) que, de haber votado a favor del aumento, la mayoría habría desistido de su intención de aprobar el ejercicio de la acción social. En suma, más que un abuso de derecho de los consocios, lo que se percibe es un intento del actor de blindarse frente a toda posibilidad de cese, aunque sea costa de que la norma legal ceda ante el contenido de los estatutos o el pacto parasocial. Por tanto, descartadas las circunstancias de hecho en que la parte apelante basaba el abuso de derecho, decae el motivo de apelación y, con él, el recurso.

[30] Con ánimo de agotar el esfuerzo motivador, queremos dejar constancia de que aquella diferencia temporal en el ejercicio de las respectivas acciones ha traído como consecuencia que esta Sala ya se haya pronunciado sobre la acción social. Para completar el razonamiento es útil recordar, siquiera de forma somera, el resultado de ese procedimiento.

[31] La acción social dio lugar a los autos de procedimiento Ordinario núm. 550/2019, del Juzgado de lo Mercantil núm. 14 de Madrid, a los que puso fin la sentencia de fecha 4 de febrero de 2021, por la que se desestima la demanda presentada por GHE contra el hoy actor, al tiempo que se estima parcialmente la interpuesta por CARTERA VIVANTA, condenándole al abono de la cantidad de 30.071 euros.

[32] En la demanda se solicitaba que el Sr. Fausto reintegrara a GHE la cantidad de 5.524'82 euros (vid. supra[2.2]) y a CARTERA VIVANTA 436.014 euros, comprensivos de las cantidades referidas en los párrafos [2.8] a [2.11]. Sin necesidad de reiterar lo que fue objeto de aquel procedimiento, la sentencia de primera instancia rechaza la acción social promovida por GHE, ya que, respondiendo los gastos a abonos con tarjeta en restaurantes y desplazamientos, que la sociedad afirmaba de carácter privado, la juez estima "razonable concluir que incurría en gastos de representación",lo que unido a que todos ellos fueron efectuados en días laborables, le lleva a considerar "dudosos los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda en este punto".En cuanto a la acción planteada por CARTERA VIVANTA, la juez acoge solo unas de las partidas indemnizatorias, la correspondiente a 50.000 euros facturados por gastos de representación, que minora, compensación mediante, hasta los 30.071 euros referidos.

[33] La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 14 de Madrid es recurrida por todas las partes ante esta Sala, dando lugar al rollo 893/22, concluido por sentencia de 19 de mayo de 2023, en la que se desestiman ambos recursos, confirmando la sentencia de primera instancia, por estimar correcta tanto la condena en CARTERA VIVANTA como la absolución en GHE, pues, respecto de esta última, "no encontramos motivo para tachar de incorrecto el análisis efectuado en la sentencia dictada en primera instancia".A la vista de lo juzgado, tampoco encontramos elementos para tachar retrospectivamente de abusivos los acuerdos, en atención al resultado obtenido, parcialmente estimatorio en un caso y desestimatorio, pero con dudas en la instancia, en el otro.

[34] El recurso, en suma, debe ser desestimado.

TERCERO.- Costas de segunda instancia.

[35] La desestimación del recurso implica la condena en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso