Sentencia Civil 417/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 354/2023 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO. - El procedimiento en primera instancia.

[1] Dña. Carolina, en representación de la comunidad hereditaria de su padre, D. Jacinto, presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio acumulado de una acción de impugnación de acuerdos sociales contra DIRECCION000. (en lo sucesivo, DIRECCION001) y una acción social de responsabilidad contra su administrador único, D. Miguel Ángel.

[2] La impugnación se dirigía tanto frente a acuerdos históricos de la sociedad (adoptados en juntas sedicentemente universales desde 1997 a 2006) cuanto frente a acuerdos adoptados en la junta general ordinaria y extraordinaria de 19 de julio de 2017 y la ordinaria de 7 de junio de 2018.

[3] La primera de esas peticiones, contenida en el primer punto del suplico de la demanda, fue desestimada por el juez en el entendimiento de que "los acuerdos adoptados en el Acta de la Junta General de 14/01/2020 han privado definitivamente de interés legítimo las pretensiones planteadas en el punto 1 del petitum de la demanda,por que han sido satisfechas extraprocesalmente por los acuerdos adoptados en el Acta de la Junta General de 14/01/2020."

[4] Respecto de la junta de 19 de julio de 2017 el juez declaró la nulidad de todos los acuerdos impugnados, entre los que se incluía el Cuarto (modificación de estatutos para recoger expresamente la remuneración del órgano de administración y sus conceptos retributivos), Quinto (determinación de la remuneración máxima y sistema de remuneración del órgano de administración) y Sexto (autorización al administrador único para que documente expresamente la prestación de servicios por su esposa, Dª Delfina).

[5] El Juez de lo Mercantil, por el contrario, no apreció la nulidad de los acuerdos Segundo y Tercero de la junta de 7 de junio de 2018, relativos, respectivamente, a la aprobación de cuentas del ejercicio 2017 y la aplicación del resultado, al no estimar vulnerado el derecho de información de la impugnante.

[6] Finalmente, desestimó la acción social de responsabilidad por apreciar de oficio falta de legitimación activa, pues la actora no es socia ni puede actuar en representación de la herencia yacente de quien sí lo era, su difunto padre, ya que "para serlo, debería haber sido nombrada administradora de la herencia, ya sea en testamento, ya sea en resolución judicial ( artículos 6.1.4 º, 7.5 y 798 de la LEC ). Como miembro de la herencia yacente o comunidad hereditaria, sólo puede realizar acciones de mera conservación o administración, ejercitándolas en interés de la herencia yacente ( artículo 999, párrafo cuarto, del Código Civil ). Pero cuando ejercita la acción social de responsabilidad de los administradores, no está actuando en beneficio de la herencia yacente, sino en beneficio de DIRECCION001. Y cuando ha aceptado tácitamente la herencia ( artículo 999, párrafo tercero, del Código Civil ), ya no actúa en beneficio de la herencia yacente, sino en su propio beneficio."

[7] Notificada la sentencia, la parte actora solicitó su complemento, por cuanto el Juez de lo Mercantil había omitido pronunciarse sobre un motivo de impugnación (infracción de la imagen fiel) de los acuerdos de la junta de 7 de junio de 2008.

[8] Por auto de 8 de abril de 2022, el juez, tras reconocer la omisión, completa la fundamentación jurídica, analizando si las cuentas anuales de 2017 infringen el principio de imagen fiel, lo que rechaza porque (i) la demanda no identifica -como debiera- las normas y/o principios contables supuestamente infringidos, (ii) no se acredita que la falta de imagen fiel de las cuentas de los ejercicios 2000 a 2015 afecte, por arrastre, a las cuentas de 2017; y (iii) si el pago de las remuneraciones (del administrador) y salarios (de su esposa) están reflejados -como lo están- en la contabilidad social, debe concluirse que las cuentas reflejan la imagen fiel, y no dejan de reflejarla por que la parte impugnante considere que lo normal en este tipo de sociedades es que el administrador no cobre.

[9] Notificado el auto de complemento, recurren tanto la actora como el administrador demandado.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Miguel Ángel.

Planteamiento

[10] El recurso del administardor único se dirige contra los pronunciamientos de la sentencia por los que (i) se declara la nulidad de diversos acuerdos de la junta de 19 de julio de 2017 y (ii) se ordena su inscripción en el Registro Mercantil.

Valoración del Tribunal

[11] El recurso incurre en causa de inadmisión, por falta de legitimación, ya que el administrador ha sido parte en la instancia, exclusivamente, como demandado de una acción social de responsabilidad, por lo que, absuelto de ésta, carece de gravamen para recurrir, que solo concurriría en la sociedad DIRECCION001, que ha optado por consentir la declaración de nulidad.

TERCERO.- Recurso de apelación de Dña. Carolina.

[12] El recurso solicita que, con revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra en su lugar por la que:

1.- Se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos segundo (Aprobación de las cuentas anuales relativas al ejercicio 2017) y tercero (Resolución sobre la aplicación del resultado del ejercicio 2017) del orden del día de la Junta General Ordinaria de 7 de junio de 2018 por ser contrarios a la Ley, por no reflejar las cuentas anuales aprobadas la imagen fiel de la sociedad, así como de cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa de ellos.

2.- Se condene a D. Miguel Ángel a reintegrar al patrimonio de DIRECCION000. la cantidad total de 229.899,93 euros por los daños que ha ocasionado en los ejercicios 2016 y 2017, con los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda.

[13] El recurso, un tanto caótico, se estructura en cinco motivos, a saber:

Primero.-Error en la valoracion de la prueba e infracción de la jurisprudencia que distingue entre herencia yacente y comunidad hereditaria.

Segundo.-Infraccion del artículo 10 LEC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reconoce la legitimación activa del coheredero para, actuando por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria, ejercitar acciones.

Tercero.-Error en la apreciación y valoración de la prueba.

Cuarto.-Error en la valoración de la prueba en lo relativo a la impugnación de los acuerdos adoptados en los puntos segundo y tercero de la junta general ordinaria de 7 de junio de 2018 e infracción del art. 254.2 TRLSC por no reflejar las cuentas anuales del ejercicio 2017 la imagen fiel

Quinto.-Infracción de los arts. 236, 238 y 239 del TRLSC, pues se cumplen los requisitos que exige la jurisprudencia para que prospere la acción social de responsabilidad del administrador por las conductas que han ocasionado daños al patrimonio social en los ejercicios 2016 y 2017.

[14] De esos cinco motivos, el primero, el segundo y el quinto se dirigen a combatir la desestimación de la acción social de responsabilidad. El cuarto, a rebatir la valoración de la prueba que habría llevado al juez, equivocadamente, a rechazar la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de 7 de junio de 2018. Y el tercer motivo, por así calificarlo, viene a ser una suerte de extenso desahogo (22 folios, una tercera parte del recurso) en que la recurrente muestra su

desacuerdo con el relato de hechos contenido en la sentencia, por más que los hechos cuyo acaecimiento discute sean absolutamente instrascendentes para la litis. Esto requiere una explicación adicional. Este procedimiento no es más que el enésimo episodio de una saga, fruto del enfrentamiento entre dos hermanos. El letrado de la actora insiste en darnos a conocer en sus demandas todala historia de la sociedad, todala historia de cada una de sus juntas, todos y cada unode sus acuerdos, todaslas deliberaciones que los han precedido, hasta componer un obeso relato que se hace imprescindible desgrasar para llegar al verdadero músculo de sus pretensiones. En el auto de esta sección de 8 de febrero de 2019 (rec. 797/2018) ya nos enfrentamos a una demanda de esta cariz, un "extensísimo documentos de 111 páginas que recoge, en ocasiones innecesariamente, la práctica totalidad de los acontecimientos ocurridos en el seno de la sociedad DIRECCION001. desde su nacimiento." El Juez de lo Mercantil ha expresado la misma queja: "Como puede observarse en la demanda se hace una narración exhaustiva y completa de toda la problemática existente entre las partes durante toda la historia de la sociedad que, en una gran extensión, no tiene una relación directa con el suplico de la demanda. La forma que encuentra este Juzgador de decantar la demanda de la gran cantidad de aspectos, hechos y consecuencias que se cuentan en la misma es, conforme exige el principio procesal de congruencia, centrarnos en el petitum de la demanda, que resultó convenientemente aclarado en la audiencia previa cuando se desestimó la excepción en el defecto legal en el modo de proponer la demanda."

[15] Es, además, tal el desorden de la demanda que el juez, simplemente para tratar de centrar el procedimiento, ha comenzando su sentencia con un mínimo repaso histórico de la sociedad y de los procedimientos existentes. A discutir este relato se dedica la mayor parte del recurso, pues insiste en imponer su versión de los hechos ¡desde 1988! (ya por íntimo regocijo, ya por interesarle para futuros procedimientos), aunque los mismos no guarden ni remota relación con la ratio decidendi.

[16] Depurado el recurso de este motivo, por superfluo e inane, nos resta ordenar los motivos existentes, agrupándolos en función de la acción a cuya estimación se dirigen. Comenzaremos, pues, con los motivos relativos a la acción social para, seguidamente, analizar la desestimación de la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de 7 de junio de 2018.

CUARTO.- Examen de los motivos Primero, Segundo y Quinto.

Planteamiento

[17] El primer y el segundo motivo son una y la misma cosa, pues realmente lo que se viene a impugnar es la apreciación -de oficio- por el juez de la falta de legitimación activa para promover la acción social. El quinto motivo no es tal, pues lo que viene a solicitar la parte es que la Sala, tras aceptar la legitimación que el juez negó, entre a resolver sobre el fondo de la acción.

[18] Sostiene el recurso que el juez confunde la herencia yacente con la comunidad hereditaria, infringiendo con ello el art. 10 LEC y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que entiende de manera reiterada que cualquiera de los comuneros (o coherederos) puede comparecer en juicio defendiendo los bienes y derechos de titularidad común, alcanzando a todos los partícipes los efectos de la sentencia favorable ( SSTS 8 abril y 6 noviembre 1992, 6 abril y 22 mayo 1993, 14 de marzo de 1994, 3 de marzo de 1998, 18 de noviembre de 2000, entre otras), siempre y cuando no conste la oposición de los titulares de cuotas o intereses mayoritarios, o se acredite que lo ejercita en su propio beneficio.

Valoración del Tribunal

[19] Para comprender debidamente el alcance de este motivo debemos retroceder hasta el auto de esta Sala de 31 de mayo de 2019, que puso fin a la pieza de medida cautelar de embargo preventivo accesoria de la acción social que en su día la actora, actuando en beneficio de la herencia yacente, interpuso contra su hermano por actos realizados en el periodo 2000-2015. Dijimos entonces que la actora había aceptado tácitamente la herencia desde el momento en que ofreció la venta de las participaciones a su hermano (25 de mayo de 2016), lo que a partir de ese momento le impedía el ejercicio de acciones como representante de la misma:

"El llamado, en principio, puede actuar en beneficio de la herencia yacente, pero, para ello, la herencia yacente - que tiene capacidad para ser parte - debe existir, pues de otro modo ya nos encontraríamos ante un heredero y la condición con la que actúe debe ser distinta, incluso aunque pudiera subsistir respecto a otro u otros llamados la denominada "herencia yacente parcial".

[20] La actora, en este procedimiento, ya no actúa como representante de la herencia yacente, sino en beneficio de la comunidad hereditaria. A pesar de la mutación de su situación jurídica, entiende el juez que la respuesta debe ser la misma que entonces. La Sala discrepa de ese criterio.

[21] El Tribunal Supremo, en su sentencia 406/2023, de 24 de marzo, analiza la legitimación del coheredero, en los siguientes términos:

4.- Situación de la cotitularidad sobre las participaciones sociales en el régimen propio de la comunidad hereditaria. Designación de representante por mayoría de partícipes y cuotasex art. 398 del Código civil .

(...) conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, es la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, la que ostenta la condición de socio de la compañía. Lo declaramos en la sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre , y lo reiteramos en las sentencias 314/2015, de 12 de junio , y 601/2020, de 12 de noviembre , en los siguientes términos:

"Pese a que la doctrina pueda hallarse dividida, la Sala se ha pronunciado sobre la condición de socio de la comunidad hereditaria que poseía, entre otros bienes, acciones o participaciones sociales, e integrada por varios copropietarios. Así, la STS núm. 1082/2004, de 5 de noviembre , señaló que: "la comunidad, que (...) era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya comunidad implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad. Cuya comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma ( sentencia de 25 de mayo de 1992 ), de la que sus miembros tienen derechos indeterminados ( sentencia de 6 de octubre de 1997 ) y cuya naturaleza es de comunidad germánica ( sentencia de 19 de junio de 1995 ) [...]."

Y añade más adelante que "la comunidad hereditaria integrada por varios comuneros cuyo patrimonio está integrado por un paquete de participaciones sociales, que ostenta la condición de socio, necesita de una representación para ejercitar los derechos que ostenta de esta condición frente a la sociedad".

4.2. Como ha destacado la doctrina, tras la aceptación de la herencia, en caso de existencia de varios llamados a la parte alícuota de la herencia, en ausencia de un régimen específico previsto por el causante y a falta de acuerdo unánime de todos los comuneros, y salvo que la herencia estuviese sujeta a un régimen de administración judicial ( art. 795 LEC ), la mayoría de los comuneros que representen la mayoría de cuotas pueden designar, conforme al art. 398 CC , a un representante ( sentencia de 14 de mayo de 1973 ). Criterio que asumimos también en la más reciente sentencia 383/2016, de 6 de junio :

"(...) De forma que ante la falta de previsión normativa sobre esta cuestión en la regulación de la comunidad hereditaria, y las circunstancias del presente caso, ausencia de disposición testamentaria al respecto y falta de acuerdo entre los coherederos, la remisión correcta, dada la situación de comunidad, sea a las normas que rigen la comunidad de bienes, en concreto al artículo 398 del Código Civil , que establece para la administración de los bienes comunes el principio de las mayorías, entendido como el acuerdo que esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de intereses o mayor capital de la comunidad.

"En esta línea, también cabe citar la previsión normativa del artículo 126 LSC que, en los casos de copropiedad sobre participaciones sociales o acciones, se remite a las reglas de la comunidad ordinaria a la hora de designar una sola persona en el ejercicio de los derechos de socio".

4.3. El art. 126 LSC no altera este régimen jurídico. Y dado que la designación del representante al que se refiere no constituye un supuesto de representación voluntaria tampoco cabe aplicarle el régimen del art. 183 LSC en cuanto a las exigencias de forma (poder general en documento público o por escrito y especial para cada junta, salvo el caso de la representación familiar del cónyuge, ascendiente o descendiente). La jurisprudencia tampoco ha exigido que la designación sea expresa, admitiendo la designación tácita, o por tolerancia ( sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre ).

4.4. Lo anterior supone que es la persona o personas designadas la que en las relaciones con la sociedad expresa la voluntad de los comuneros (coherederos) y ejerce sus derechos."

[22] En este caso, la actora ostenta pacíficamente la mayoría de la comunidad hereditaria y no parece dudoso que el ejercicio de la acción social constituye un acto de administración del patrimonio hereditario que, como tal, queda sujeto al art. 398 del Código Civil. Por tanto, puede ungirse a sí misma como representante de la comunidad hereditaria, que es lo que ha hecho al presentar la demanda en su nombre y beneficio. Por tanto, debe estimarse el motivo, lo que obliga a la Sala a asumir la instancia y entrar en el fondo de la acción social.

[23] La acción social exige la concurrencia de tres presupuestos: (i) Una acción u omisión antijurídica y culpable realizada por los administradores, precisamente en su condición tales. Se trata de una responsabilidad por "ilícito orgánico", que la distingue de la exigible a través del art. 1902 del Código Civil ( STS, Sala 1ª, de 23 de Mayo de 2014); (ii) La causación de un daño, evaluable económicamente, que ha de ser directo a la sociedad; y (iii) La existencia de relación de causalidad entre aquel actuar, positivo o negativo, y el daño.

[24] Cuatro son las partidas reclamadas: (i) Gastos de personal en 2016 de 49.044,78 euros y en 2.017 de 50.501,22 euros, por remuneraciones cobradas ilícitamente por el administrador y su esposa; (ii) Gastos de explotación en 2016 de 46.490,85 euros y en 2017 de 58.502,90 euros, que resultan totalmente injustificados e improcedentes; (iii) Daños ocasionados por unos aprovisionamientos por importe de 17.754,38 euros para enjugar unas existencias inexistentes (iv) 5.252,89 euros de costas cobradas y no ingresadas en las cuentas de la sociedad.

[25] Los gastos de personal se corresponden, en primer lugar, con retribuciones percibidas por el demandado, en su calidad de administrador único, a pesar de que los estatutos preven que el cargo es gratuito y no hay constancia de contrato laboral ni de otra naturaleza que ampare la percepción de la retribución. El administrador opone en su contestación que la remuneración ha sido conocida y consentida.

[26] Como es sabido, el art. 217 LSC dispone que:

(a) "El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración"(ap. 1);

(b) "El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero"(ap.3).

[27] Por tanto, para llegar a la retribución concreta por el mero ejercicio de las funciones de administrador es preciso recorrer tres fases sucesivas:

(a) Fijación en los estatutos del sistema de retribución de los administradores en su condición de tales.

(b) Aprobación por la junta general del importe máximo de la remuneración anual para el conjunto de los administradores, acuerdo que podrá tener lugar una vez iniciado el ejercicio ( STS de 13 de mayo de 2021).

(c) Acuerdo entre los administradores o del consejo para la distribución interna (salvo que la junta disponga otra cosa).

[28] Para la percepción por el administrador de la retribución se requiere el cumplimiento cumulativo de los tres requisitos antes apuntados. Mas su cumplimiento es condición necesaria, pero no suficiente para la legítima percepción de la retribución. La remuneración, además, debe ser adecuada.Para medir la adecuación, tarea siempre compleja por el grado de subjetividad, el art. 217.4 facilita varios parámetros de proporcionalidad, temporalidad y comparabilidad: la remuneración deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables.

[29] Aun a falta de previsión estatutaria, la jurisprudencia ha legitimado la precepción de retribución en casos de sociedades cerradas cuando por la actitud del resto de socios se haya podido generar fundadamente en el administrador la confianza de que podía percibir la retribución y que no se le iba a reclamar su devolución ( SSTS, Sala 1.ª, de 18 de junio de 2013, 11 de septiembre de 2015, entre otras).

[30] En el caso de autos no hay constancia de que el cobro de una retribución por el administrador haya sido conocida ni consentida. Aunque la STS 11 de septiembre de 2015 se encarga de aclarar que el reflejo en las cuentas anuales "no convalida las retribuciones ilegalmente percibidas por el administrador",en este caso ni siquiera acontece. Entre los años 2000 y 2015 solo en la memoria de 2007 aparece que el administrador haya percibido una retribución. En el resto de años nada se decía, pese a que el montante total de lo percibido ha sobrepasado, según los cálculos de la actora, los quinientos mil euros. Es en las memorias de los ejercicios 2016 y 2017 donde se refleja la retribución y el concepto por el que se percibe. Así, en 2016 se consigna lo siguiente:

"3.- Las remuneraciones a los miembros del órgano de administración se detallan a continuación: La sociedad remunera al administrador único por los servicios prestados a la sociedad, siendo su dedicación exclusiva, su remuneración se encuentra entre los importes reseñados bajo el apartado 6 de la cuenta de pérdidas y ganancias. El importe de la remuneración del Sr. Jacinto es de 24.522,39 euros durante el ejercicio 2016".

Y en la de 2017:

"3.- Las remuneraciones a los miembros del órgano de administración se detallan a continuación: La sociedad remunera al administrador único por los servicios prestados a la sociedad, siendo su dedicación exclusiva. Su remuneración es conforme a lo previsto en el artículo 9 bis de los Estatutos Sociales y se encuentra entre los importes reseñados bajo el apartado 6 de la cuenta de pérdidas y ganancias. El importe de la remuneración del Sr. Jacinto es de 25.250,61 euros durante el ejercicio 2017"

[31] Hemos de aclarar, para disipar toda duda, que el art. 9 bisal que se alude en esta última memoria es la modificación estatutaria aprobada en la junta de 19 de julio de 2017, que fue declarada nula por el Juez de lo Mercantil, pronunciamiento que ha ganado firmeza, por consentido. Por tanto, la percepción de la retribución por el administrador ha de reputarse ilegítima.

[32] La misma opacidad y falta de consentimiento del resto de socios se observa en la retribución pagada a la esposa del administrador, cuya manifiesta ilegalidad se trató de salvar en la junta de 19 de julio de 2017 mediante la "autorización al administrador único para que documente expresamente la prestación de servicios",acuerdo que también fue anulado en la instancia. En la memoria de 2016 se decía al respecto:

"La sociedad cuenta con los servicios de Dª Delfina y su remuneración se encuentra entre los importes reseñados bajo el apartado 6 de la cuenta de pérdidas y ganancias. El importe de la remuneración de la Sra. Delfina es de 24.522,39 euros durante el ejercicio 2016."

Y en la de 2017:

"De conformidad con el acuerdo de Junta General Extraordinaria adoptado el 19 de julio de 2017, en el que se aprobaba la suscripción de un contrato con Doña Delfina, la sociedad cuenta con sus servicios y su remuneración se encuentra entre los importes reseñados bajo el apartado 6 de la cuenta de pérdidas y ganancias. El importe de la remuneración de la Sra. Delfina es de 25.250,61 euros durante el ejercicio 2017."

[33] En ausencia de contrato y de autorización por la junta, aparece como evidente que el administrador se ha servido de forma grosera de los bienes sociales para extraer anualmente un sueldo para él y otro para su esposa, en cantidad idéntica, con quiebra manifiesta del deber de lealtad. Se impone, por ello, la obligación de reintegrar a la sociedad el importe íntegro de dichas retribuciones que, para los ejercicios 2016 y 2017, ascendió a 99.546 euros.

[34] Idéntica suerte ha de correr la pretensión relativa a los gastos que se han imputado a la sociedad. En la demanda, con gran detalle, se van analizando, uno a uno, cada uno de los gastos que la actora reputa improcedentes en su mayor parte, por responder a gastos propios del administrador, de su familia y sociedades vinculadas, para concluir que: (i) en 2016, de un total de 73.890'28 euros de gastos de explotación, 46.490'85 euros resultan injustificados e improcedentes; y (ii) en 2017, de un total de 66.617'83 euros de gastos de explotación, 58.502'90 euros se hallan en la misma situación.

[35] En el ejercicio 2016 se cuestionan en la demanda los siguientes gastos:

1) Las facturas mensuales de 1.022,65 euros del renting del vehículo BMW Serie 428 i, matrícula NUM000, que suman un total de 12.271,80 euros .

2) El cambio de una rueda en Zurwelech, S.L., con factura nº NUM001 de 27/10/2016 de 220,00 euros.

3) La pintura de las dos naves de Getafe, realizada por la misma empresa Pardo Martínez Pintura, S.L. con domicilio en la Plaza de Málaga nº 13 de Tomelloso (Ciudad Real) que viene haciéndolas en años anteriores, como la factura nº NUM002 de 14/12/2016 de 5.003,35 euros (IVA incluido).

4) Las facturas por "reparaciones varias en dos naves de Getafe" por importe de 4.477,00 euros realizada por DIRECCION002 CB (empresa de Lugo) y antiguos socios del Sr. Jacinto en Promociones Porto de Espasante, S.L.

5) Arreglo de puertas de aluminio en nave de Getafe (sin especificar) por Aluminios Sebas, S.L. por importe de 568,70 euros.

6) Las facturas de una obra de demolición de alicatado en la vivienda de la DIRECCION003 de Majadahonda (Madrid) realizada por Kurven Obras y Proyectos, S.L. el 19/08/2016, con factura NUM003 por importe de 816,75 euros y otra el 22/07/2016 nº NUM004 por importe de 2.831,40 euros, empresa ésta que tiene su domicilio en la DIRECCION004, a escasos 10 metros de donde está ubicado el despacho de abogados "Artilea Abogados" que regenta la hija del demandado Dª Adela.

7) La factura de compra de un contenedor a Reparaciones Técnicas de Contenedores, S.L. y su transporte con grúa desde Getafe a Valdemorillo por un importe de 2.879,80 euros, donde está instalado precisamente en las fincas propiedad de las tres hijas.

8) Instalación de dos puertas lacadas de color rojo en nave de la calle Bell nº 13 de Getafe con factura nº NUM005, de 1/08/2016, por importe de 2.443,00 euros por la empresa Induplan situada en Carballo (A Coruña) especializada en PVC.

9) La factura por fabricación, suministro y montaje de ventanas de aluminio anodizado oro en correderas y acristalado de Aluminios Sebas, S.L. el 23/06/2016 de 4.083,75 euros.

10) Compra de estanterías para cuartito de herramientas de la nave pequeña a Mecalux el 1/04/2016 por importe de 605,00 euros.

11) Compra sin especificar a D. Fructuoso el 7/10/2016 por importe de 1.161,60 euros.

12) Compra en Media Mark de monitor de ordenador Sony y soporte de TV el 24/10/2016 por importe de 318,99 euros.

13) Compra en Media Mark de teléfono inalámbrico para oficina el 24/10/2016 por importe de 33,99 euros.

14) La factura por instalación de fontanería en nave roja por D. Bernabe el 4/11/2016 por importe de 653,16 euros.

15) Compra a Viveros Cidoncha, S.L. (Valdemorillo) de cuatro plantas para el jardín de la nave calle Bell nº 13 el 23/12/2016 por importe de 105,50 euros.

16) Dos facturas de compra "luz ambiente": una el 31/08/2016 por importe de 474,75 euros y otra el 3/09/2016 por importe de 249,50 euros.

17) Revisión cuadro eléctrico por Saferlux, S.L. por importe de 242,00 euros.

18) Compra a Mármoles y Granitos Carmena, S.L. de suministro de segregante (para nave roja) con factura NUM006 de 7/11/2016 de 912,34 euros.

19) Compra sin especificar en Pacema, S.L. para la nave verde calle Bell nº 5 de Getafe el 1/12/2016 por importe de 1.936,00 euros.

20) Compra de puertas en Alacents, S.L. con factura NUM007, de 28/11/2016, por importe de 997,94 euros.

21) Compra en Cristalería Pozuelo de "cristales varios para nave industrial" el 24/11/2016 por importe de 352,38 euros.

22) Compra en Senil Stop (¿?) por importe de 102,23 euros.

23) Compra en Discesur (empresa especializada en cerámica y equipamiento de baño) el 30/06/2016 por importe de 632,42 euros.

24) Dos facturas de honorarios por asesoramiento del abogado Sr. Evelio, sin especificar si los servicios han sido prestados a la sociedad o al Sr. Miguel Ángel, en los procedimientos particulares que le defiende, una de 11/05/2016 y otra de 20/09/2016, ambas por igual importe de 1.058,75 euros, lo que hace un total de 2.117,50 euros.

25) Los gastos de combustible de dos tipos, gasolina y diesel, de vehículos con matrículas NUM000 y NUM008.

26) Las facturas de Movistar por el suministro y consumo de teléfono fijo número NUM009 que se corresponde con el domicilio social de la DIRECCION003 de Majadahonda que a su vez constituye la vivienda familiar del demandado, esposa e hijas y que incluyen varias líneas de teléfonos móviles con nºs NUM010, NUM011 y NUM012.

27) Los gastos por el uso de varias tarjetas de crédito VISA.

28) Los gastos de comidas e invitaciones a clientes y viajes a Galicia y otros puntos de España, incluyendo gastos de hoteles.

29) Los gastos por otros servicios como taxis, peajes, SER, etc.. 30) Las facturas de obras realizadas en fincas de Ortigueira (A Coruña) y Valdemorillo (Madrid), propiedad de las tres hijas.

[36] En el ejercicio 2017 los gastos cuestionados son:

1) Las facturas mensuales de 1.065,47 euros del renting del vehículo BMW Serie 428 i, matrícula NUM000, que suman un total de 12.785,64 euros.

2) Las 4 facturas de 2-2-2017, 1-5-2017, 10-6-2017 y 12-11-2017 recibidas de D. Fructuoso por importes de 6.606,60 euros, 1.884,05 euros, 2.758,80 euros y 822,80 euros, respectivamente, que suman un total de 12.072,25 euros (documento nº 140).

3) La factura nº NUM013 de 26-06-2017 por importe de 665,50 euros, IVA incluido, emitida por Pacema S.L por el suministro y colocación de una puerta de roble barnizada con herrajes y el suministro de nudillo de 14 cm con barnizado de puertas de servicios.

4) La factura de 28-4-2017 emitida por Neira & Ortega, S.L. por importe de 82,52 euros por el concepto de "obra chalet Espasante".

5) La factura nº NUM014 de 4-5-2017 de Comercial Bonilla, S.A. por importe de 846,25 euros, IVA incluido, por el concepto de "materiales de construcción entregados en calle Bell-Getafe" sin determinar.

6) La factura nº NUM015 de 27-5-2017 de Cerrajería Ensa, S.L. por el suministro y montaje de vigas de 100 y simple de 50, todo miniado y soldado, por importe de 638,88 €, IVA incluido.

7) Las facturas recibidas por asesoramiento fiscal y mercantil de DIRECCION005 por importe total de 15.986,65 euros, que son improcedentes porque la sociedad cuenta desde antiguo con la asesoría contable, fiscal y mercantil de Grupo 3 Asesores Empresariales,S.L., por las que en este ejercicio se le ha abonado facturas por un importe total de 4.668,96 euros. Aquéllas factura de DIRECCION005 enmascaran los honorarios por la defensa del Sr. Miguel Ángel en los procedimientos judiciales sobre división de herencia y procedimiento ordinario sobre nulidad de colación y de acción social de responsabilidad contra él que no tiene derecho a cargar en las cuentas sociales, pues se trata de gastos personales suyos que debe asumir el demandado.

8) La factura de 9-11-2017 de Apple Stores Gran Plaza 2 por la compra de los dos teléfonos móviles Iphone oro y plata por importe de 1.498,00 euros.

9) Las facturas de Movistar por importe total de 3.448,02 euros por el suministro y consumos del teléfono fijo NUM009 de la vivienda de la DIRECCION003 de Majadahonda, que incluyen los tres números de teléfonos móviles NUM011, NUM012 y NUM010.

10) Las facturas por importe total de 4.708,05 euros por el combustible diésel y gasolina de los tres vehículos NUM016, NUM008 y NUM000

11) Las facturas de gastos por importe total de 3.155,75 euros por el concepto de "comidas, atenciones o invitaciones a clientes"

12) Los gastos de "otros servicios" por "aparcamientos, multa de aparcamiento, etc por importe total de 1.474,49 euros.

13) La tasa de 13,34 euros del vado de la vivienda de la DIRECCION003 del Ayuntamiento de Majadahonda.

14) La factura NUM017 de 30-01-2017 de Maicofer, S.L. por importe de 1.078,36 euros en cuyo albarán figura como destinataria la mercantil Como & Goga, S.L.

15) La factura de 12-07-2017 por importe de 49,20 euros recibida del Notario D. Laureano por el otorgamiento de poder general con el nº 1.342 de su protocolo que Dª Camino otorgó a favor de su hermana Dª Adela para ésta poder representarla en la Junta de 2017.

[37] El administrador, en su contestación, no ofrece la más mínima explicación de esos gastos, abandonándose por entero al informe pericial que presenta (cfr.párrafo 194 del escrito de contestación). La parte demandada olvida que es al administrador, y no al perito, a quien corresponde explicar y justificar los gastos imputados, que han sido perfectamente identificados en la demanda. El art. 405.2 LEC dispone que en la contestación habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor y que el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas como una admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Y el art. 335 explica el objeto y finalidad del dictamen de peritos, que no es suplir las deficiencias y omisiones de la contestación, sino aportar conocimientos -en este caso económicos- para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. Nada de ello acontece en el caso enjuiciado en que, quien debía aportar explicaciones las omite y el perito, que solo tiene a su vista las facturas, emite opinión sobre su afección a la actividad social basándose, no en sus conocimientos económicos, sino en su opinión personal y en la versión -necesariamente parcial- del propio demandado.

[38] Con todo, el informe pericial (que no la contestación a la demanda), admite que se han cargado, en 2016, gastos privativos por importe de 4.550'12 euros y, en 2017, 4.396'57 euros, para un total de 8.946'69 euros en el sumatorio de los dos ejercicios a los que se contrae la acción social. Estimamos, empero, que el criterio del perito ha sido excesivamente apegado a los intereses del administrador demandado, limitándose, en su mayoría, a asumir acríticamente la versión que de cada uno de los gastos se le traslada por éste.

[39] Hemos de tener en cuenta que, cuestionados determinados gastos por la socia actora, incumbe al administrador, por disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.7), acreditar que se trata de gastos afectos a la actividad. La prueba pericial presentada con este objeto resulta muy endeble, pues afirma, con ligereza, que son gastos afectos a una empresa cuya única actividad acreditada es el arrendamiento de dos naves en Getafe, entre otros:

(i) El rentingdel vehículo particular del administrador y el combustible, con la excusa de que lo utiliza para realizar "visitas a los arrendatarios, prospecciones de mercado y las labores (...) del objeto social",manifestando que "he sido informado de que el administrador utiliza el vehículo en cuestión para, únicamente, realizar actividades vinculadas con el objeto social".Nuestro criterio de afección es bien distinto, pues, reducida la actividad social a la percepción de dos rentas mensuales, el uso es necesariamente particular.

(ii) Elevados gastos de reparaciones en las naves, con base en dos premisas: (i) "El hecho notorio de que la actividad relativa al alquiler de naves industriales precisa, con gran periodicidad, la realización de reparaciones y arreglos";y (ii) "La verificación de los conceptos que constan en las facturas".Ambas premisas resultan inciertas. En primer lugar, el art. 281.4 exime de prueba los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, sin que podamos admitir como tal que dos naves que se hallan arrendadas necesiten reparaciones con periodicidad mensual y, a veces casi semanal, hasta alcanzar en 2016 más de treinta mil euros repartidos en 54 facturas y casi diecisiete mil en 2017, en 27 facturas, las más de las cuales, por su carácter genérico, impiden conocer el verdadero destino de lo facturado.

(iii) El 50% del coste de telefonía e internet, con la sola excusa de que el domicilio social es, a la vez, el domicilio particular del administrador y su familia, que no tienen sonrojo en facturar a nombre de la sociedad la telefonía, el internet y el pack de TV familiar+fútbol, como consta en las facturas.

(iv) Gastos de asesoramiento mercantil sobre la base de facturas cuyo concepto hace imposible discernir si el beneficiario del mismo ha sido la sociedad o, como se denuncia, el administrador.

[40] Ausente toda explicación de quien, por su posición orgánica, estaba obligado a darla y no siendo confiable el dictamen pericial, no queda sino asumir como ciertos los hechos que se narran en la demanda, con la siguiente precisión: en el recurso los gastos indebidos de 2016 (excluidas las retribuciones de administrador y esposa), se tratan de incrementar hasta 56.956'84 euros, aumento que no resulta posible en la alzada; en 2017, los gastos indebidos (con la misma exclusión), descienden hasta 50.379'82, por lo que no pudiendo conceder más de lo reclamado, el total por este concepto asciende a 96.870'67 euros.

[41] Nos restarían por analizar dos de las cuatro partidas: los supuestos daños ocasionados por unos aprovisionamientos por importe de 17.754,38 euros para enjugar unas existencias inexistentes y la cantidad de 5.252,89 euros de costas que se dicen cobradas y no ingresadas en las cuentas de la sociedad.

[42] Ambas partidas deben decaer. La primera resulta imposible de acoger, pues en la demanda no se ofrecen explicaciones el respecto, lo que nos impide comprender exactamente qué se reclama. En cuanto a las costas, en la demanda se denuncia la apropiación por el demandado de las costas de 5.252,89 euros impuestas a D. Jacinto en el Procedimiento Ordinario 362/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid. Según se explica, DIRECCION001. embargó a D. Jacinto el 20 de marzo de 2013 la suma de 5.252,89 euros de su cuenta nº NUM018 del Banco Santander, S.A.. El demandado -prosigue la demanda- cobró dicha cantidad, pero no la ingresó en las cuentas de la sociedad. En el recurso lo que se pide es que se condene al administrador "por los daños que ha ocasionado en los ejercicios 2016 y 2017",pero lo que no explica la demanda (como tampoco el recurso) es la razón de situar el perjuicio en los ejercicios 2016 y 2017 cuando la presunta apropiación tuvo lugar en el año 2013, lo que impide, por imperativo del principio de congruencia, incluir la presunta apropiación de las costas en la condena.

[43] Procede, en suma, la parcial estimación de la acción social, condenando al administrador demandado a indemnizar a la sociedad en la cuantía de 196.416'67 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda hasta esta sentencia, desplegando desde entonces sus efectos el art. 576 LEC.

QUINTO.- Examen del motivo Cuarto.

Planteamiento

[44] Enunciación del motivo: error en la valoración de la prueba en lo relativo a la impugnación de los acuerdos adoptados en los puntos segundo y tercero de la junta general ordinaria de 7 de junio de 2018 e infracción del art. 254.2 TRLSC por no reflejar las cuentas anuales del ejercicio 2017 la imagen fiel

[45] El recurso insiste en que las cuentas del ejercicio 2017 no reflejan la imagen fiel, por dos motivos: (i) incluyen las retribuciones del Sr. Jacinto y su esposa; y (ii) "las cuentas anuales de los ejercicios 2000 a 2015 no reflejan la imagen fiel de la sociedad y que, por simple arrastre de sus resultados, tampoco las reflejan ni las del ejercicios 2016 ni las del ejercicio 2017, que no cumplen las normas contables y no se han confeccionado conforme a los principios contables generalmente admitidos, e infringen el principio de imagen fiel, ya que se contabilizan de modo incorrecto partidas transcendentes o se dejan otras en el terreno de lo sumergido y se ocultan en contra de la legalidad económica y fiscal."

Valoración del Tribunal

[46] El motivo debe ser desestimado, por carencia manifiesta de fundamento. La infracción de la imagen fiel no es el medio para expresar la disconformidad con las operaciones subyacentes. Una retribución excesiva o improcedente del órgano de administración podrá ser contraria al art. 217, pero no al art. 254 si su reflejo contable es correcto. La STS de 11 de abril de 2023 aclara que si "[l]as retribuciones se pagaron (...) ese pago ha de quedar reflejado en las cuentas anuales".Reflejar un hecho económico, aunque el mismo pueda ser considerado perjudicial o, incluso, ilícito, no viola la imagen fiel ni constituye, por tanto, infracción de ley.

[47] En cuanto al "efecto arrastre", la STS de 8 de febrero de 2013, como antes las de 20 de octubre de 2011 y 9 de julio de 2012, argumenta que "la impugnación de las cuentas anuales de un ejercicio anterior no afecta, en principio, a las cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas antes de que alcance eficacia la estimación de la impugnación, en cuanto que la nulidad de las cuentas impugnadas no provoca la nulidad de todas las cuentas anuales de los ejercicios posteriores que se basaron en la información contable contenida en las cuentas impugnadas. Ni es necesario, una vez que consta la firmeza de la anulación de las cuentas, que se corrijan todas las demás cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas mientras estaba pendiente la impugnación, sin perjuicio de que, en las siguientes cuentas pendientes de aprobación, se tengan en consideración las correspondientes modificaciones".En el caso que nos ocupa, la actora no impugna las cuentas de ejercicios previos (aquellos que provocarían el arrastre de otros posteriores), sino tan solo las cuentas de los ejercicios 2016 y 2017, por lo que el órgano judicial no puede extender su conocimiento a ejercicios no impugnados. Tampoco nos consta que se haya declarado judicialmente la nulidad de las cuentas de aquellos ejercicios. La razón de tan peculiar pretensión no es otra que la actora dispone de un informe pericial relativo a los ejercicios 2000 a 2015 y quiere aprovechar su contenido para extender sus conclusiones a los ejercicios posteriores, en lugar de costear un nuevo informe, circunstancia que confunde con el llamado "efecto arrastre".

SEXTO. - Costas de segunda instancia.

[48] En el recurso interpuesto por Dña. Carolina, por más que único formalmente, debemos distinguir en función de las acciones acumuladas. Así, en el recurso relativo a la acción social, en que el demandado es el administrador, la parcial estimación dispensa de la condena en costas, de conformidad con el art. 398. Mas en la parte del recurso que combate, sin éxito, la desestimación de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, su rechazo conlleva la imposición de costas a la apelante.

[49] La desestimación del recurso de D. Miguel Ángel implica la condena en costas al recurrente, de conformidad con lo previsto en el mismo precepto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso