Sentencia Civil 243/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 566/2023 de 18 de julio del 2025

Contexto de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por GRUPO INVERSOR HESPERIA SA, como parte actora, contra NH HOTEL GROUP SA, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en el Consejo de administración de esta sociedad sobre nombramiento de consejero por sistema de cooptación y de cese de presidente de la Comisión delegada de ese órgano.

Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 8 de Madrid, en el que se dictó Sentencia en cuyo Fallo se establecen los pronunciamientos de desestimación íntegra de la demanda e imposición de las costas procesales a la parte actora.

(2).-Para realizar dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en que se deduce acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados por el Consejo de administración de NH HOTEL GROUP SA para el nombramiento por cooptación de un miembro del Consejo, en la persona de Celso, y el cese de Jon como presidente de la Comisión delegada de ese Consejo, sin que se acompañase de nombramiento de nuevo presidente para dicha Comisión

En cuanto al acuerdo de nombramiento, sigue la resolución de la primera instancia, se ataca por quebrantar las normas de prohibición de incurrir en conflicto de intereses respecto de los administradores sociales, al entender la demanda que el sujeto nombrado es consejero delegado de Minor Intern. Public Comp. Ltd. , sociedad con el mismo objeto social que NH HOTEL GROUP SA, la que luego formuló una Opa sobre su capital, lo que determinaría, directamente, un conflicto actual y permanente entre el consejero nombrado y la sociedad. Pero frente a ello, señala la Sentencia, ha de estarse a la existencia de una relación de competencia real y efectiva entre las dos sociedades a cuya lealtad queda sujeto el administrador social, no ya solo por la mera mención formal de actividades en la descripción del objeto social. De los criterios aportados, tomados de las resoluciones dictadas por las autoridades de la competencia, no existe relación concurrencial actual y permanente entre esas sociedades con una relevancia mínima como para predicar aquel conflicto de intereses, al no coincidir en los mercados geográficos donde cada entidad actúa, concluye la Sentencia.

Tampoco procede anular ese acuerdo de nombramiento por ausencia de la formalidad del previo informe de idoneidad de la Comisión de nombramientos, puesto que consta que fue emitido y entregado al Consejo el mismo día de su reunión, y si también falta el informe del propio Consejo, se revela como un mero defecto de forma no anulatorio.

Sigue la resolución de la primera instancia señalando que también se ataca este acuerdo de nombramiento por resultar contrario al interés social, puesto que, al momento de efectuarse, la sociedad Minor Intern. Public Comp. Ltd. ya había decidido lanzar una Opa sobre el capital de NH HOTEL GROUP SA, por lo que se afirma en la demanda que el interés social era buscar otras ofertas de compra para mejorar el precio, lo que quedó impedido por el nombramiento recaído en el consejero delegado de la sociedad oferente de adquisición. Ello no resulta aceptable ya que no se explica por la parte actora en qué o cómo podía influir ese nombramiento en la decisión de los accionistas frente a la Opa, sino que se está ante meras conjeturas o afirmaciones de la demanda sin respaldo ni justificación alguna.

Sigue la Sentencia con la indicación de que, en cuanto al acuerdo de cese del presidente de la Comisión delegada del Consejo, la relevancia que a ello se da en la demanda consiste en denotar que no fue acompañado tal cese del nombramiento de nuevo presidente para esa Comisión, todo ello con la finalidad de asegurar que la presidencia de la Junta de socios que debía decidir sobre la Opa fuera presidida por el presidente del Consejo, aun cuando por turno debía haberlo sido por el presidente de aquella Comisión, maniobra que responde a la trama urdida por la sociedad que presentó la Opa, según la demanda. Pero ello remite de nuevo, concluye la resolución, a la tesis de la parte actora sobre aquella maniobra o conspiración para ilegítimamente hacerse con NH HOTEL GROUP SA y lograr una minusvaloración del precio ofertado en la Opa, lo que está carente, no ya cualquier prueba, sino de explicación siquiera por parte de esa demandante.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).-Por GRUPO INVERSOR HESPERIA SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 8 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, para instar la total revocación de aquella y dar lugar a la estimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí solo presentados, en los motivos de infracción de normas sobre conflicto de intereses de administradores sociales; error de valoración de la prueba sobre la concurrencia empresarial; vulneración de las normas sobre garantías formales de designa de miembros del Consejo de administración; y error de valoración de los hechos en cuanto a la tutela del interés social.

(4).-Por NH HOTEL GROUP SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con petición de su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante. Para esa solicitud, el escrito de oposición se remitió en lo sustancial a los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda, así como a los propios fundamentos de la resolución apelada.

Motivo primero: impugnación del acuerdo de nombramiento de miembro del Consejo administración por cooptación, por incurrir en infracción de normas sobre conflicto de intereses.

Formulación del motivo.

(5).-Entiende el recurso de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA que el acuerdo de nombramiento de Celso como miembro de Consejo de administración de NH HOTEL GROUP SA supuso la infracción de normas sobre proscripción de conflicto de intereses previstas para los administradores sociales, ya que la persona nombrada es, a su vez, consejero delegado de Minor Intern. Public Comp. Ltd. , la cual mantiene una relación de competencia directa con la sociedad. Ello aboca, señala, a un conflicto estructural y permanente en el ejercicio del cargo, lo que determina la nulidad del nombramiento por infracción de aquellas normas.

Como punto de partida, indica el recurso, son aquí aplicables plenamente los criterios fijados por la CNMC para predicar la existencia de esa relación de competencia directa entre NH HOTEL GROUP SA y Minor Intern. Public Comp. Ltd . Así, los informes de aquel organismo toman como criterios relevantes para identificar relaciones concurrenciales la localización y finalidad, tipo de destinos vacacionales o urbanos, de los hoteles explotados en cada caso; la categoría de los hoteles; las áreas geográficas relevantes para el examen, como la nacional; o si se enmarcan o no en cadenas hoteleras. En el caso de esas sociedades, se cumplen todos los criterios, señala.

Ese conflicto de intereses, actual y efectivo, que concurre en el consejero nombrado por el acuerdo impugnado, sigue el recurso, no se ve diluido por los pactos alcanzados entre NH HOTEL GROUP SA y Minor Intern. Public Comp. Ltd. más de un año después sobre la cesión de la gestión de los hoteles en las áreas de Portugal y Brasil, ya queda afectado por la institución procesal de la perpetuatio,de manera que debe juzgarse la validez del acuerdo conforme a las circunstancias existentes al momento de su adopción, no con innovaciones introducidas posteriormente por las partes en la realidad. No es hasta mucho después de los acuerdos aquí impugnados, aduce el escrito de apelación, cuando esas dos sociedades empezaron a delimitar el ámbito de actuación empresarial de cada grupo hotelero mediante la firma de una serie de compromisos, lo que, además, revela que al momento de la toma del acuerdo de nombramiento de consejero aquel conflicto existía.

Finalmente, indica el recurso, la situación producida entre Minor Intern. Public Comp. Ltd. y NH HOTEL GROUP SA no es asimilable, como pretende la Sentencia apelada, a la de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA dentro del capital social de aquella, ya que la ahora recurrente entró en el capital social de NH HOTEL GROUP SA en 2003 y no designó miembros del Consejo hasta el año 2009, cuando alcanzó un 25% del capital social y una vez hubo llegado a un acuerdo con la propia sociedad para que gestionase sus 51 hoteles. Nada comparable con lo ocurrido en el caso de Minor Intern. Public Comp. Ltd. , concluye el recurso.

Valoración del tribunal.

(6).-En cuanto al contexto societario donde se adoptan los acuerdos ahora impugnados, ha de señalarse que a fecha de 31 de diciembre de 2017, el capital social de NH HOTEL GROUP SA, sociedad cotizada, se distribuía entre HNA LTD., con un 29,35%, Oceanwood, 12,06%, GRUPO INVERSOR HESPERIA SA, 9,10%, y el 49,49% restante era capital flotante a disposición de la libre negociación en el mercado de valores.

El Consejo de administración de la compañía estaba compuesto por Eutimio, presidente, consejero dominical de Oceanwood; GRUPO INVERSOR HESPERIA SA, representada por la persona física Millán; Jon, consejero dominical de la anterior; Juan Ignacio, Carlos Jesús; Luis Angel, Isabel, Abelardo y Patricio, independientes. NH HOTEL GROUP SA también cuenta con Comisión delegada, Comisión de nombramientos, retribuciones y gobierno corporativo, y Comisión de auditoría y control.

Desde septiembre de 2017, la accionista HNA LTD. había comunicado que atravesaba especiales dificultades financieras y su intención de vender sus acciones de NH HOTEL GROUP SA, sobre cuya adquisición había mostrado interés Minor Intern. Public Comp. Ltd.

En el Consejo de administración celebrado en fecha de 9 de mayo de 2018, se aprobó, con la oposición de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA y su consejero dominical, ejecutar el derecho de amortización anticipada que tenía la sociedad sobre las obligaciones convertibles en su día emitidas, de las que Oceanwood disponía del 28% del total de la emisión. La fecha prevista para dar lugar a esa amortización anticipada fue el día 11 de junio de 2018. Además, esta compañía, aprobada y próxima la citada amortización, procedió a adquirir más obligaciones convertibles de otros titulares, hasta hacerse con el 50% de todas las emitidas.

Por otro lado, Oceanwood llegó a un acuerdo con Minor Intern. Public Comp. Ltd. para la venta de 30 millones de acciones representativas del capital social de NH HOTEL GROUP SA, a un precio de 6,40 euros la acción. Esa compraventa se ejecutaría en dos tramos, los días 1 y 12 de junio de 2018. Junto con ello se suscribió, entre aquellas las partes de este negocio, un pacto parasocial en el que Oceanwood se comprometía a facilitar la adquisición de más acciones por Minor Intern. Public Comp. Ltd. y emplear sus derechos políticos en NH HOTEL GROUP SA para impulsar la operación y la toma de control de aquella entidad sobre el capital social de ésta.

En paralelo con ello, Minor Intern. Public Comp. Ltd. celebró un contrato de compraventa con HNA LTD. sobre 98.787.966 acciones del capital social de NH HOTEL GROUP SA, a efectuar en dos tramos, el primero, para el día 15 de junio de 2018, a un precio de 6,40€ la acción, y el segundo, a 6,10€, el día 16 de septiembre de 2018.

Finalmente, el día 11 de junio de 2018, Minor Intern. Public Comp. Ltd. remitió a la CNMV el anuncio previo de oferta pública voluntaria de adquisición de acciones de NH HOTEL GROUP SA.

Así las cosas, el día 8 de junio de 2018, el presidente del Consejo de administración de NH HOTEL GROUP SA convocó reunión del citado órgano para el día 12 de junio. Es en esta reunión cuando se toman los acuerdos de nombrar miembro del Consejo de administración a Celso, como consejero dominical por sistema de cooptación; y de cese de Jon como presidente de la Comisión delegada.

(7).-Como ya se indicó, la Sentencia apelada considera que la causa de nulidad del acuerdo de nombramiento de miembro del Consejo de administración que recayó en la persona que era, a su vez, consejero delegado de Minor Intern. Public Comp. Ltd. , no infringe norma alguna sobre incompatibilidad por conflicto de intereses, al no poder considerar a esta entidad como competidora de NH HOTEL GROUP SA ni, por ello, ostentar un interés en conflicto.

Debe recordarse que la demanda de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA identificó el conflicto de intereses en el que incurriría el consejero nombrado a través de la relación de concurrencia directa en el mercado entre NH HOTEL GROUP SA y Minor Intern. Public Comp. Ltd. , al afirmar que el objeto social de cada una coincidía en buena medida, al referirse en ambos casos a la explotación del sector hotelero.

Frente a ese planteamiento general de la demanda, basado en la descripción de actividades en el objeto social contemplado documentalmente, la contestación de NH HOTEL GROUP SA y la propia Sentencia realizan un análisis más pormenorizado y afinado, basado en la identificación de esa relación de competencia efectiva entre aquellas sociedades bajo los criterios de mercado, expresados para ello por la CNC, ahora CNMC, en dos resoluciones distintas, la C/0492/13 a. Globalia/Orizona,y C/0178/09 a. NH/Hesperia.

Conforme a las consideraciones ahí recogidas para identifica el mercado de producto o servicio, la gestión de establecimientos hoteleros, las citadas resoluciones permiten segmentar tal mercado en atención a los criterios de "(i) localización de los hoteles por tipo de destino (hoteles de destinos típicamente vacacionales y hoteles urbanos); y (ii) La categoría de los hoteles. Dentro de este último segmento cabría distinguir grupos de hoteles en función del número de estrellas correspondientes",donde, en el caso estudiado, le parece un sector homogéneo los establecimientos de 3 y 4 estrellas. En la segunda de las resoluciones, C/0178/09, NH/Hesperia,sobre la segmentación de ese mercado por categorías, se especifica que "Por categoría de los hoteles, dado que el nivel de precios se identifica con las estrellas concedidas a cada establecimiento, de acuerdo con los precedentes ya señalados se podrían definir los segmentos de hoteles de 1 y 2 estrellas, de 2 y 3 estrellas, de 4 y 5 estrellas; o bien, un primer segmento que agruparía a hoteles de 1, 2 y 3 estrellas y un segundo en el que se incluirían hoteles de 4 o más estrelles".

Además, en la citada resolución C/0179/09,sobre el mercado de producto se tiene en cuenta otro factor, como es el de la integración en cadenas hoteleras. Así, se señala que "Por lo que respecta a una posible segmentación en función de la pertenencia o no a una cadena hotelera de los distintos establecimientos, la Comisión Europea ha señalado la posibilidad de distinguir entre (a) hoteles independientes jurídica y económicamente; (b) cadenas hoteleras integradas, que desarrollan el negocio directamente a través de filiales o indirectamente a través de franquicias o de gestión; y (c) cadenas o redes de asociación voluntaria u hoteles independientes que realizan la comercialización, promoción o adquisición de una enseña común de forma voluntaria".

En cuanto al criterio geográfico aceptable para el análisis concurrencial, las resoluciones de la CNC indican coincidentemente que "Desde un punto de vista geográfico, todos los precedentes citados han definido el mercado hotelero como de dimensión nacional, teniendo en cuenta la existencia de grandes grupos que gestionan establecimientos hoteleros con presencia en toda España. Adicionalmente, el hecho de que en los hoteles vacacionales los principales demandantes sean turoperadores que reservan cupos para configurar paquetes turísticos podría llevar a considerar también una definición amplia del mercado geográfico. No obstante, los mismos precedentes señalan que también es relevante valorar una dimensión inferior a la nacional. Desde el punto de vista de la demanda, los clientes suelen considerar como sustitutivos los establecimientos ubicados en una misma localidad o, en caso de hoteles vacacionales, zonas costeras".

A este respecto del mercado geográfico, ha de tenerse presente la resolución de la Comisión Europea de 27 de junio de 2016, a. Marriot International/Starwood Hotels Resorts,donde en su ap. (118), concluye que "En vista de lo anterior, y considerando toda la evidencia disponible para la Comisión, el mercado geográfico de los servicios de alojamiento hotelero parece ser local. Sin embargo, la delimitación exacta del mercado local puede dejarse abierta, incluyendo la posibilidad de mercados que abarquen toda la ciudad o una zona turística más amplia, por ejemplo, ya que no surgen problemas de competencia con ninguna definición plausible de mercado geográfico. De igual manera, también puede dejarse abierta la cuestión de si las ciudades y sus respectivas zonas aeroportuarias se considerarán parte del mismo mercado geográfico, ya que no surgirían problemas de competencia, independientemente de la delimitación exacta del mercado geográfico".Y termina por indicar, ya en el ap. (120) que "La Comisión concluye que, a efectos de la presente Decisión, el mercado de servicios de alojamiento hotelero no debe segmentarse aún más por distritos urbanos".Ello se funda, según la citada resolución de la Comisión Europea, en criterios de sustituibilidad entre establecimientos, respecto de la elección de destino de los usuarios y finalidad de la estancia en tal destino.

(8).-Aceptados esos criterios por las partes recurrentes y la Sentencia para examinar la controversia sobre si existe o no concurrencia en las actividades de Minor Intern. Public Comp. Ltd. y de NH HOTEL GROUP SA, a fin de determinar si existe o no un conflicto de intereses en el consejero nombrado, ha de indicarse que es un hecho admitido, arts. 281.3 y 405.2 LEC, que, entre ambas compañías, explotan hoteles en 53 países, pero únicamente coinciden en Portugal y Brasil. En estos países, las cadenas hoteleras titularidad de cada compañía solo concurren en una ciudad, Lisboa, donde NH cuenta con un único establecimiento. Así, en la explotación de 400 hoteles a lo largo del mundo, entre las dos entidades, el solapamiento se produce en esa sola ciudad y por un único alojamiento. En Brasil, NH disponía de un único establecimiento, vd.testifical del Sr. Eutimio, presidente del Consejo de NH HOTEL GROUP SA. También se indicó en la prueba testifical que el mercado absolutamente preferente al que se dedica Minor Intern. Public Comp. Ltd. es el asiático, mientras que NH lo hace en España e Iberoamérica, testigo Sr. Pedro Francisco, Secretario general del Consejo de administración de NH.

Por otra parte, la testifical del citado Sr. Eutimio señala que en la reunión del Consejo donde se adoptó el acuerdo de nombramiento, ya se expuso que, si se consideraba que existía solapamiento de actividades en Portugal, se comprometía Minor Intern. Public Comp. Ltd. desde ese momento a ceder la gestión de los hoteles en ese país a NH HOTEL GROUP SA, como terminó luego por ocurrir.

(9).-No es aceptable formular el planteamiento de la demanda de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA sobre la existencia de un conflicto de intereses en el administrador nombrado fundado en la relación de concurrencia en el mercado entre ambas sociedades, una en la que pasa a ser designado como miembro del Consejo y otra de la que es Consejero delegado, con el solo análisis para ello de las actividades descritas en el objeto social de cada una, ni siquiera cuando se acredita el desarrollo efectivo en la realidad de actividades propias de ese objeto coincidente en ambas sociedades. Para esa conclusión hace falta algo más.

Es un hecho conocido y notorio de la realidad la nada infrecuente toma de participación social en entidades que se dedican al mismo género de comercio que el socio, incluso proyectado ello a la intervención en los órganos de administración, ya que se trata de sectores del mercado bien conocidos por el inversor, como ocurre, especialmente, en muchos supuestos de sociedades multigrupo. Tanto es así que es el caso de la participación de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA en NH HOTEL GROUP SA, tanto en su capital como en su órgano de administración.

Siempre bajo el prisma del deber de lealtad exigible a los administradores sociales, art. 227 y 228.e) TRLSC, la existencia del conflicto de intereses aquí invocado por GRUPO INVERSOR HESPERIA SA respecto del consejero designado, un conflicto por cuenta ajena o conflicto de deberes, al vincularse una misma persona en condición de administrador en cada una de esas sociedades a la tutela de intereses sociales concurrencialmente enfrentados de tales compañías, requiere acreditar que la actividad empresarial desarrollada por cada una de esas sociedades compite de modo efectivo y directo en el mercado de que se trate. Además, ello ha de provocar un conflicto de intereses estructural y permanente en el administrador nombrado, generado por la continuidad en la competencia en el mercado entre las dos sociedades interesadas, ya que, si el conflicto fuera meramente puntual u ocasional, la respuesta legal para ello sería la abstención de intervención de ese administrador en la toma de decisión del asunto donde se materialice ocasionalmente aquel conflicto, art. 229 TRLSC. Por así expresarlo, en el primer caso se estará en estado de conflicto, mientras que en el segundo se entrará ocasionalmente en situación de conflicto. Frente a ello, cada una de esas circunstancias tiene respuestas específicas, la nulidad del nombramiento, en un caso; el deber de abstención, en el segundo.

La STS nº 609/2014, de 11 de noviembre , FJ 5º.4,se refiere a un criterio de intensidad concurrencial suficiente como para aplicar el remedio de la nulidad del acuerdo de nombramiento, en lugar de la puntual abstención de los asuntos en que concretamente aflore la controversia de intereses, ante una concurrencia de actividades empresariales que provoque en el administrador aquel conflicto directo, estructural y permanente. No parece que puede identificarse esa intensidad suficiente en la actividad de las dos sociedades indicadas, cuando entre ellas explotan hoteles en 53 países, con más de 400 establecimientos, pero únicamente coinciden en una única ciudad, Lisboa, con un hotel titularidad de NH HOTEL GROUP SA, y donde ya se asumió el compromiso de cesión de gestión de los hoteles de Minor Intern. Public Comp. Ltd. en dicha ubicación a favor de esa otra compañía, al momento de debatir y tomar el acuerdo aquí impugnado.

En ese mismo sentido, respecto del análisis del conflicto de intereses por cuenta ajena sobre el administrador designado, generado, a su vez, por el conflicto de deberes de lealtad a dos sociedades distintas, la STS nº 613/2020, 17 de noviembre , FJ 6º,identifica su presencia cuando entre esas dos sociedades, de las que la misma persona es administrador de las dos, existen intereses encontrados entre ambas compañías, ya sea por conflictos contractuales, como liquidación de determinadas relaciones contractuales pendientes (como era el caso apreciado en la citada STS), o por relación directa y efectiva de concurrencia en el mercado, rasgo de efectividad en esa competencia impuesto por el art. 229.1.f) TRLSC.

Conforme a ello, el análisis de la relación de competencia entre NH HOTEL GROUP SA y Minor Intern. Public Comp. Ltd. debe ajustarse a los criterios de las tres resoluciones antes indicadas, C/0492/13 a. Globalia/Orizonay C/0178/09, NH/Hesperiade la CNC, ahora CNMC, y la de 27 de junio de 2016, a. Marriot International/Starwood Hotels,de la Comisión Europea. Coinciden sus actividades bajo los criterios de categoría hotelera de establecimientos explotados, al situarse los hoteles de ambas sociedades en el segmento de 4 y 5 estrellas, así como el de pertenecer a grupos o cadenas de hoteles. Pero, en cambio, no concurre el criterio de mercado geográfico, ya que, si bien las dos resoluciones de la CNC parten de su delimitación como área nacional, también dejan abierta la posibilidad de tomar en consideración áreas geográficas más pequeñas, ya que el criterio de la sustituibilidad de la oferta de servicio hotelero, desde la perspectiva del usuario, es determinante y ello depende, en el uso de esta clase de servicios de alojamiento, de la concreta ciudad elegida por el usuario. Esa es justamente la perspectiva predominante en la resolución de la Comisión Europea.

(10).-Ahora, con ocasión del recurso, GRUPO INVERSOR HESPERIA SA hace mención del riesgo potencial de conflicto de intereses en el miembro del Consejo cuyo acuerdo se impugna, como supuesto que integraría también la proscripción de su nombramiento y haría nulo aquel acuerdo. Realmente, ello no se alegaba de una manera articulada y fundada en la demanda porque, al sostener en ella la existencia del conflicto por la mera coincidencia de objetos sociales en Minor Intern. Public Comp. Ltd. y NH HOTEL GROUP SA, el resultado de esa formulación era, por definición y necesariamente, un conflicto actual, no futuro y eventual.

Si bien la reformulación en el recurso del planteamiento de la demanda ralla, por así expresarlo, la prohibición de mutatio libelli, art. 412.1 LEC, tampoco esta alegación resultaría asumible. Lo planteado apunta siempre en el sentido de que, aun cuando no pueda identificarse una relación de competencia directa entre las actividades empresariales de NH HOTEL GROUP SA y de Minor Intern. Public Comp. Ltd. , al no coexistir con un mínimo de relevancia en el mismo mercado geográfico, sí existiría el riesgo potencial de conflicto en el administrador nombrado ante la posibilidad de llegar a encontrarse en el futuro esas actividades en unos mismos mercados geográficos por su expansión.

Es cierto que la defensa del interés social frente a los conflictos de intereses de los administradores sociales se formula como norma de protección anticipada, de manera que se afirma el principio de evitación de situaciones de conflicto, no ya como una reacción frente al conflicto existente, sino también para la evitación de situaciones de conflicto que previsiblemente puedan llegar a producirse, art. 228.e) TRLSC. Pero esa previsión, ubicada dentro de las normas de observación por los administradores sociales para su sometimiento al deber de lealtad en el desarrollo de sus funciones, no puede extrapolarse en la forma que propone GRUPO INVERSOR HESPERIA SA para el examen de validez de los acuerdos sociales de nombramiento, ya que, en los supuestos de designa de administradores con cargos en sociedades que desarrollen similar actividad empresarial pero sin competencia efectiva entre ellas, resultaría indefectiblemente la presencia de un riesgo potencial de conflicto, convirtiendo así lo que es una regla de abstención personal e individualizada en una de imposibilidad general de nombramiento, lo que no está proscrito legalmente y es práctica conocida en la realidad.

Verdaderamente, la regla de evitación de conflictos potenciales que aquí invoca GRUPO INVERSOR HESPERIA SA, en supuestos de esta clase, lo que conduce es a que, una vez nombrado válidamente el administrador, por no existir competencia directa y relevante entre ambas sociedades, éste se desempeñe en el ejercicio del cargo con la especial atención a la evitación de cualquier conflicto que potencialmente, en el futuro, pudiera llegar a plantearse por razón de la evolución de las actividades empresariales de cada compañía afectada y, en su caso, adopte las decisiones de abstención que procedan.

Motivo segundo: infracción de formas esenciales para la adopción del acuerdo de nombramiento de consejero.

Presentación del motivo.

(11).-Señala el recurso de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA que el nombramiento de miembro del Consejo de administración por cooptación, que se realizó en la persona de Celso, no fue acompañado de la preceptiva emisión previa de informes exigidos tanto en la ley como en el Reglamento del Consejo de NH HOTEL GROUP SA, sobre la experiencia, méritos y competencia profesional de la persona propuesta. Así, continúa el recurso, el único consejero independiente que actúa en interés de los accionistas minoritarios, Juan Ignacio, advirtió durante el desarrollo de la reunión del Consejo de la ausencia del necesario informe sobre el nombramiento propuesto, frente a los demás consejeros calificados de independientes pero que sistemáticamente votan con los dominicales de Oceanwood. Dicho defecto, concluye el recurso en contra de lo apreciado por la Sentencia, abocó a los consejeros independientes, que debían velar por los intereses de los accionistas minoritarios, a decidir sin la información suficiente, quebrando las garantías legalmente previstas para la adopción del acuerdo.

Valoración del tribunal.

(12).-La Sentencia apelada ya recoge que no se está ante una omisión completa de la elaboración y presentación del requerido informe sobre el nombramiento propuesto como miembro del Consejo.

Así, la Comisión de Nombramientos, Retribuciones y Gobierno Corporativo fue convocada el día 8 de junio de 2018 para reunirse el día 12 de ese mismo mes. Esa reunión se celebró y emitió el correspondiente informe sobre la propuesta de nombramiento de Celso como miembro del Consejo de administración de NH HOTEL GROUP SA, el cual fue entregado el ese mismo día a los consejeros. Como arriba ya se señaló, esas mismas fechas fueron las de convocatoria y celebración del Consejo de administración del que dimana el acuerdo de nombramiento aquí impugnado.

Consta en el acta de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones que la reunión del Consejo de administración se interrumpió para dar lugar a la formulación del informe sobre aquel nombramiento antes de que éste se debatiera en el Consejo. En el acta de la reunión del Consejo se recoge que se abordó la propuesta de nombramiento de consejero tras recibir el informe de la Comisión de Nombramiento y Retribuciones, vd. docs. nº 27 a 29 del escrito de contestación a la demanda.

(13).-El artículo 10 del Reglamento del Consejo de administración de NH HOTEL GROUP SA dispone que "1. Los consejeros serán designados por la Junta General o, con carácter provisional, por el Consejo de Administración de conformidad con las previsiones contenidas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y los Estatutos Sociales . 2. La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del Consejo de Administración corresponde a la Comisión de Nombramientos, Retribuciones y Gobierno Corporativo si se trata de consejeros independientes y al propio Consejo en los demás casos. La propuesta deberá ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del Consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta de la Junta General o del propio Consejo. La propuesta de nombramiento o reelección de cualquier consejero independiente deberá ir precedida, además, de informe de la Comisión de Nombramientos, Retribuciones y Gobierno Corporativo".

Dicha previsión coincide con los establecido en el art. 529 decies.4 a . 6 TRLSC, para sociedades anónimas cotizadas, pero la infracción del invocado artículo 10 del Reglamento del Consejo es ya causa suficiente de nulidad del acuerdo, sin tener que acudir al examen de antijuridicidad normativa de aquel precepto legal, como prevé el art. 251.2 TRLSC.

Es cierto que el procedimiento de convocatoria de la Comisión de Nombramientos se realizó con la misma premura que la del Consejo de administración y ambas en paralelo, aun cuando se superaron los 3 días mínimos entre convocatoria y reunión que establece artículo 21.3 del Reglamento del Consejo. Como también lo es que el Consejo recibió el preceptivo informe de aquella Comisión sobre el nombramiento concretamente propuesto el mismo día de su reunión para debatir sobre ello, eso sí, con carácter previo a tal debate y a la toma de decisión sobre la propuesta.

Ni la previsión reglamentaria del Consejo ni la norma legal establecen plazos mínimos para que el órgano de administración reciba el informe de la Comisión de Nombramientos, siempre y cuando se le haga llegar antes de deliberar y decidir sobre la propuesta de nombramiento. Desde luego, la ausencia de un plazo mínimo establecido para ello no implica que deba desatenderse a la finalidad material que late detrás de la exigencia del informe previo, tanto en el Reglamento como en la Ley, según las circunstancias de cada caso, para comprobar si la inmediatez con la que se facilita al Consejo aquel informe puede o no frustrar el interés tutelado, como es que se debata y decida la propuesta de nombramiento con una información suficiente por los miembros del Consejo, como garantía de acierto al revelar las circunstancias profesionales y personales que concurren en la persona propuesta.

Pero no es esto lo que se denuncia en la demanda de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA, y ahora en su recurso, sino simplemente la infracción formal de la aportación del informe previo, circunstancia alegada que no se produjo, como se ha señalado. De hecho, ni por esa recurrente, como persona jurídica miembro del Consejo de NH HOTEL GROUP SA, ni por su consejero dominical se aporta al proceso dato o rasgo alguno de las circunstancias que rodeaban al candidato propuesto que hubieran debido serles puestas de manifiesto en el informe que con tanta premura recibieron. Más bien al contrario, les eran de sobre conocidas todas las circunstancias relativas a la persona propuesta como para formarse una opinión cabal de lo que estaba pasando, según las manifestaciones de la propia parte.

(14).-Sostiene, además, la demanda y el recurso de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA que concurre también infracción de la norma reglamentaria en la toma del acuerdo de nombramiento porque no se emitió el informe del propio Consejo que se exige con carácter previo al nombramiento.

La previsión reglamentaria que se invoca aquí toma su contenido directamente del art. 529 decies.5 TRLSC. El sentido de esa norma debe armonizarse con el sistema de propuesta de nombramiento y elección de consejeros en las sociedades cotizadas, no de manera desconectada de él. No tendría demasiado sentido imponer al propio Consejo de administración que elabora para sí mismo y en todo caso un previo informe de idoneidad del candidato.

Así, ha de partirse de la competencia de nombramiento de consejeros fijada en el art. 529 decies.1 TRLSC, la que atribuye, como regla general, a la junta general de accionistas la designa de miembros del consejo, salvo para el caso de coberturas de vacante anticipada en este órgano, donde el nombramiento procederá del propio consejo, esto es, por cooptación, vd. art. 244 TRLSC, con las especificaciones del art. 529 decies.2.

Es en relación con aquella competencia de la junta de accionistas para efectuar los nombramientos, prevista con un carácter absolutamente general y predominante sobre el sistema de cooptación, donde el art. 518.e) TRLSC establece, precisamente para esa clase de acuerdo de designación de miembros del consejo, la necesidad de publicación de los informes a los que se refiere el citado art. 529 decies.5 TRLSC, esto es, el de la comisión de nombramientos si se trata de nombrar consejero independiente y del propio consejo de administración si se refiere a la designa de consejero dominical, órganos a los que el propio precepto, ap. 4, atribuye la iniciativa de la propuesta dirigida a la Junta de accionistas.

Ya se apuntó en la Recomendación 14ª del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, de la CNMV, de octubre de 2013, que los informes sobre idoneidad de los candidatos a nombrar, emitidos en sus respectivos casos por la comisión de nombramientos o el propio consejo de administración, según se tratase de designa de consejeros independientes o dominicales, tenían la finalidad de ser dirigidos a la junta general de accionistas. Ello es citado en el ap. III del Preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre,como justificación de la reforma legal que se operó mediante ella en el TRLSC.

Dentro de este esquema de competencias entre distintos órganos, sobre la propuesta, por un lado, y la elección por otro, es donde cobra todo sentido la exigencia de acompañar a la propuesta un informe justificativo sobre la idoneidad del candidato, informe que dirige el órgano proponente, el consejo o la comisión de nombramientos, según el caso, a un órgano distinto, el decisor, la junta de socios. Con igual lógica, parece exigible el informe de la comisión de nombramientos dirigido al consejo, cuando es este órgano el que, como excepción a aquella regla general, va a realizar el nombramiento por cooptación.

En cambio, no parece que tenga sentido que alguno exigir que el propio consejo se informe así mismo, mediante un documento formal, en esos casos en los que le corresponde el nombramiento de consejero y en lo que ya cuenta, además, con el informe de la comisión de nombramientos.

El corolario de lo anterior se encuentra en la regulación de las competencias de la comisión de nombramientos, donde se establece, en el art. 529 quindecies.2.d) TRLSC, justamente la finalidad de elaborar informes de idoneidad del candidato sobre propuestas de nombramientos por cooptación dirigidas al consejo, lo que revela una coherencia lógica con la distribución de funciones dentro del sistema de elección por cooptación, la informativa para la comisión de nombramientos y la decisoria para el consejo, y no una supuesta exigencia de doble función, informativa y decisora, sobre el mismo órgano, el consejo.

Ello no solo bajo la razón de que los informes se emiten para ser dirigidos a otros órganos, al que se ilustra mediante el documento elaborado a tal fin, sino también al atender a la posición funcional que tienen los órganos sociales aquí implicados en la decisión de nombramientos. Los miembros del consejo de administración, como administradores que son, tienen el deber y la posibilidad de estar permanentemente informados de cualquier asunto que afecte a la sociedad y al ejercicio de sus funciones de administración, incluido el del nombramiento por cooptación. No así la junta de socios, donde accionistas no representados en el consejo de administración no disponen de aquella posibilidad y potestad de tomar información por sí mismos, por lo que se impone legalmente al órgano de administración que suministre la información precisa a la junta de socios para la adopción de los acuerdos, según su distinto contenido.

En conclusión, ha de entenderse que no se requería que por el Consejo de NH HOTEL GROUP SA se emitiese a sí mismo un previo informe sobre la idoneidad de la persona propuesta como miembro de ese Consejo para su designa mediante cooptación para tomar esa decisión, por lo que no se observa la infracción de forma alegada por GRUPO INVERSOR HESPERIA SA.

Motivo tercero: contradicción con el interés social de los acuerdos de nombramiento de consejero y cese de presidente de la comisión ejecutiva.

Presentación del motivo.

(15).-Reitera el recurso de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA que, incluso si ambos acuerdos del Consejo de administración, se consideran ajustados a las normas, habría de concluirse que su adopción se hizo de manera contraria al interés social de NH HOTEL GROUP SA y con el exclusivo fin de servir a los intereses particulares de unos accionistas, lo que debería generar la nulidad tanto del acuerdo de nombramiento por cooptación en la persona de Celso, como el de cese Jon como presidente de la Comisión Delegado.

Explica el escrito de apelación que existió una estrategia urdida entre Minor Intern. Public Comp. Ltd. y Oceanwood para facilitar a la primera el control de la compañía y asegurarse el éxito de una Opa lanzada por la primera a un precio inequitativo. Así, continúa el recurso, Oceanwood obtuvo un beneficio inmediato y fácil al rescatar anticipadamente sus obligaciones convertibles a un precio de 4,91€ por acción y venderlas a Minor Intern. Public Comp. Ltd. a 6,40€, venta que se supeditó al pacto parasocial entre ellas para asaltar el control de la sociedad. En noviembre de 2017 se había rechazado la Opa formulada por Barceló SA a un precio de 7,08€ por acción, cuando en junio de 2018, se aceptó la de Minor Intern. Public Comp. Ltd. a 6,40€, cuando el Ebitda de NH HOTEL GROUP SA estaba generando 200 millones de euros, lo que revela, sin más necesidad de prueba, que el nombramiento de miembro del Consejo recaído en el consejero delegado de la opante tuvo una influencia determinante en el éxito de esta Opa, que causó a GRUPO INVERSOR HESPERIA SA una pérdida de beneficio de más de 21,6 millones de euros, señala el escrito.

En coordinación con ello, sigue la apelación, se tomó el acuerdo de cesar a Jon como presidente de la Comisión delegada, sin que ello fuera acompañado de propuesta de nuevo nombramiento para ese cargo. Ello obedece, explica, a que está estatutariamente previsto en NH HOTEL GROUP SA que la presidencia de la Junta de socios corresponde, de manera alternativa para cada ocasión, al presidente del Consejo de administración y al presidente de la Comisión delegada. Esa previsión de alternancia de la presidencia de la Junta de socios, tanto en los estatutos sociales como en el Reglamento de la Junta, se vio frustrada con el indicado acuerdo de cese, con el fin de permitir al presidente del Consejo conducir la Junta que debía debatir sobre la procedencia de la Opa formulada por Minor Intern. Public Comp. Ltd. , presidente, Eutimio, que era consejero dominical designado por Oceanwood. No cabe sostener como justificación de ese proceder para el cese del presidente de la Comisión delegada, concluye el recurso, que se buscase evitar la sobre-representación que GRUPO INVERSOR HESPERIA SA tenía en dicha Comisión, ya que, si fuera así, se debería haberse cesado en ella a esa misma sociedad como vocal, pero no a su presidente.

Valoración del tribunal.

(16).-Se asienta el recurso sobre la causa de nulidad consistente en perjuicio para interés social de esos dos acuerdos del Consejo de administración. Debe partirse, en principio, de que la pugna entre accionistas por maximizar el valor de su inversión en la compañía o por el control de los órganos de la sociedad, lo que se trasluce en el relato de la demanda y el recurso, es cuestión ajena al interés social propiamente dicho, ya que afecta a los intereses particular de los socios. La sociedad y su interés es ajena a que tal o cual socio tenga preeminencia para la designa de administradores o pueda imponer sus decisiones en la Junta bajo el principio mayoritario que rige el funcionamiento de los órganos sociales.

Pese a que el planteamiento litigioso de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA no ubique en ello la cuestión, de hecho, se afirma que el interés social consistía en que la Opa formulada por Minor Intern. Public Comp. Ltd. no tuviera éxito, el relato de los hechos apunta más bien a la adopción de acuerdos con abuso de mayoría, del art. 204.1, pf. 2º, TRLSC. En tales casos, un socio se vale de aquel principio mayoritario para imponer su voluntad a los minoritarios, pero sin que el empleo de la mayoría de los derechos políticos sirva en nada al interés social, sino exclusivamente a favor del interés y conveniencia particular de aquel socio mayoritario y en perjuicio injustificado de los de los minoritarios.

La integración del socio en el capital de la sociedad conlleva a sumir que la mayoría de tal capital puede imponer legítimamente acuerdos y decisiones contra la voluntad de la minoría, incluso causando perjuicios a los intereses de esos minoritarios, conforme al citado principio mayoritario que rige la formación de la voluntad en los órganos sociales colegiados, siempre y cuando la decisión impuesta se justifique en el interés social. Pero ese principio queda defraudado cuando se emplea por la mayoría sin intención ni objeto de defender para nada aquel interés social, sino como forma de obtener ventajas particulares del socio en la lucha de poder e intereses frente a los de otros socios. A esto parece responder, más bien, la narración de la demanda de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA, al abuso de mayoría, impropiamente ubicado en la ley bajo la categoría de acuerdos contrarios al interés social, como indica la STS nº 73/2018, 14 de febrero .

(17).-Cuando se refiere la cuestión al nombramiento por cooptación de consejeros dominicales, art. 529 bis.3 TRLSC, que corresponde a la decisión mayoritaria del Consejo, con el equilibrio de poder distribuido en su seno, ha de reiterarse, como arriba se señaló, que es muy difícilmente identificable la implicación de un perjuicio para el interés social, al ubicarse bajo el ejercicio legítimo de facultades que para ello tienen determinados accionistas significativos. De igual modo, resulta, ya de partida, muy costosamente asumible que tal facultad conlleve, per sey sin más, un perjuicio para los otros socios y sus intereses, como alega GRUPO INVERSOR HESPERIA SA.

Así, al momento de la toma de los acuerdos aquí impugnados, Minor Intern. Public Comp. Ltd. disponía ya del 9,5% del capital social, como socio con participación significativa en términos tales que le daría derecho a la designa de miembro del Consejo por representación proporcional, art. 243 TRLSC, lo que no se contradice con la designa por cooptación, la que debe recaer precisamente sobre accionistas o personas vinculadas a ellos. Hasta tal punto es así que, en la Junta de socios del día 21 de junio de 2018, solo 8 días después de aquel Consejo, Celso presentó su dimisión como consejero designado por cooptación y, acto seguido, fue nombrado consejero dominical por derecho de representación proporcional.

Durante ese periodo de tiempo no consta en modo alguno intervención ni voto, ni siquiera participación de ninguna clase de ese consejero en acuerdo, decisión o deliberación del Consejo o de las comisiones, ni sobre la Opa ni sobre ningún otro asunto.

(18).-Siguiendo con lo anterior, el recurso de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA sigue sin aclarar ni fijar en modo alguno, pese al duro reproche de la Sentencia apelada sobre ello, en qué y cómo influirían los acuerdos impugnados en las decisiones de los accionistas sobre la Opa formulada poco después por Minor Intern. Public Comp. Ltd.

En cuanto a la alegación de que el acuerdo de cese de presidente de la Comisión Delegada, sin acompañarse de nuevo nombramiento, permitió que fuera el presidente del Consejo quién presidiera la Junta de socios sobre la toma de posición respecto de la Opa, quebrando así la alternancia en esa presidencia de la Junta que establecían las reglas societarias, ha de indicarse que el propio recurso de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA recuerda que Eutimio, presidente del Consejo, recomendó a los accionistas no acudir a la Opa y lo ejemplificó con su propia actuación, al afirmar que él no acudiría.

La siguiente formulación en la demanda y recurso presentada como puramente apodíctica es la de la inequidad del precio de la Opa, de 6,40€ por acción, ya que no se aporta prueba alguna de esa inequidad, más allá de una comparación con otra Opa formulada 8 meses antes por otro grupo hotelero, al precio de 7,10€ la acción. Simplemente el transcurso del tiempo entre la una y la otra impide asumir por el tribunal esa comparación como única fuente de acreditación de la alegada inequidad del precio luego ofrecido por Minor Intern. Public Comp. Ltd. Y si se quiere atender al argumento, ha de señalarse entonces que consta en los autos como Minor Intern. Public. Ltd. había adquirido a otro accionista de referencia que salía de la sociedad, HNA Ltd. , un primer paquete de acciones a 6,40€ por acción, en junio de 2018, justo el precio de la Opa, y un segundo paquete, en septiembre de 2018, a 6,10€ la acción, menor precio del fijado para la Opa, lo que supone un contraindicio de igual peso que el aportado por GRUPO INVERESOR HEPERIA SA sobre que el precio ofertado no era inequitativo.

Otra tanto ocurre con la influencia supuestamente decisiva de los acuerdos aquí impugnados sobre la decisión tomada luego por los accionistas de concurrir a la Opa. Ello se deduce, según la demanda y el recurso, en que, tras la adopción de esos dos acuerdos por el Consejo, la Opa terminó por triunfar. Desde luego, son eventos que se presentan como sucesivos y próximos temporalmente, pero predicar una relación de causalidad entre los primeros, los acuerdos, y lo segundo, el éxito de la Opa, requiere tanto una explicación más rigurosa como alguna clase de prueba del nexo causal que supuestamente los vincularía, lo que GRUPO INVERSOR HESPERIA SA no ha ofrecido al tribunal en ninguna de las dos instancias. No todo lo que está próximo en el tiempo a un suceso posterior es causa de éste. La identificación de la relación causa-efecto exige la formulación de un nexo, una vinculación que se presente como enlace lógico, en la derivación de lo segundo respecto de lo primero. El tribunal no llega a saber, si quiera, cuál es la tesis de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA sobre esto, cómo se habría asegurado o, al menos, favorecido el éxito de la Opa por los acuerdos de nombramiento de miembro del Consejo, para 8 días, y de alteración de la presidencia de la Junta de socios, con un presidente que se manifestó expresamente en contra de la Opa.

La mera circunstancia de que la sociedad que formula la Opa tenga consejeros designados en la sociedad a cuyo capital se refiere esa oferta, no es si quiera una anomalía, ya que es una situación perfectamente posible y prevista en los arts. 4 y 6 del RD 1066/2007, de 27 de julio, del Régimen de Ofertas Públicas de Adquisición de Valores .Y de asumirse la tesis de GRUPO INVERSOR HESPERIA SA por la que anuda, directamente y sin necesidad de más prueba ni razonamiento, el éxito de la Opa a la presencia de aquel consejero, ello resultaría indefectiblemente predicable de todos los casos en los que concurre aquella circunstancia reglamentariamente prevista y aceptable.

Costas procesales de segunda instancia.

(19).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que "Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394",es decir, se regirá por el principio de estimación objetiva del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente