Sentencia Civil 333/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2587/2022 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO. - El procedimiento en primera instancia.

[1] Demanda.

[1.1] CEDRO, como única Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Propiedad Intelectual de autores y editores de obras impresas o susceptibles de serlo, divulgadas tanto en formato analógico como digital, presenta demanda contra COSMAR HISPANIA S.L., mercantil que presta servicios de fotocopias, impresión digital, encuadernación e imprenta en general y que dispone desde octubre de 2013 de una licencia concedida por CEDRO para la reproducción de obras protegidas y publicadas de forma impresa, con el límite un máximo del 10% de cada ejemplar, libro o cualquier otra obra impresa.

[1.2] Desde mayo de 2018 y hasta, al menos, febrero de 2020 incluido, COSMAR HISPANIA SL, en el establecimiento comercial abierto al público donde desarrolla su actividad empresarial, ha realizado reproducciones íntegras de obras protegidas mediante fotocopia de libro e impresión de ejemplares en papel a partir de archivos

digitales (memoria USB) para su posterior venta al público que las solicita a cambio de un precio.

[1.3] Como pruebas de la actividad infractora, CEDRO ha enviado a sus inspectores en diversas fechas (27 de abril, 12 de septiembre y 4 de diciembre de 2018, 27 de agosto y 14 de noviembre de 2019 y 19 de febrero de 2020), para que, haciéndose pasar por clientes, soliciten la reproducción íntegra por medio de fotocopias de varios libros, aportados físicamente o en una memoria USB, obteniendo en todos los casos la copia completa.

[1.4] A la vista de las comprobaciones realizadas por su red inspectora, CEDRO encomienda una investigación privadas a dos empresas distintas, personándose los investigadores privados el 20 de noviembre y el 11 de diciembre de 2019, obteniendo igualmente la copia completa de los libros.

[1.5] CEDRO, en consecuencia, se ve obligada a formular reclamación en vía judicial instando las pertinentes declaraciones sobre ilicitud de la actividad reprográfica, solicitando el cese de la actividad ilícita y la indemnización de daños y perjuicios que prevé el artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que en el presente caso comprende:

a.- Índice CORSA. El apartado 7 de las consideraciones generales establece que "[e] l usuario indemnizará a CEDRO, conforme a lo establecido en el TRLPI, en la cantidad que, en aplicación de las tarifas vigentes hubiere percibido la Entidad de haber autorizado dicha explotación. Dicha cantidad es el resultante de la siguiente operación: multiplicar la tarifa que corresponda por el Coeficiente de Reproducción Sin Autorización (CORSA) de la obra (Indemnización = Tarifa x CORSA).El índice CORSA se calcula de la manera siguiente: % de obra reproducida menos % máximo de reproducción autorizado en la licencia suscrita, en su caso, dividido por el porcentaje máximo de reproducción que autoriza la licencia que corresponda. Durante el periodo en el que se comete la infracción, COSMAR HISPANIA SL tiene autorizada la reproducción del 10% de cada obra. Por ello, en este caso CORSA equivale a 9 puesto que el porcentaje de obra reproducida es 100 y el demandado tiene autorización para reproducir el 10% de cada obra impresa protegida.

b.- Gastos de investigación. Para la investigación de la actividad ilícita llevada a cabo en el establecimiento del demandado, y para la preparación del expediente, CEDRO ha incurrido en una serie de gastos cuyo importe se reclama:

1º.- El coste derivado de la contratación de investigadores privados cuyos sus servicios se han abonado según resulta de las facturas de las agencias de detectives

aportadas como documentos nº 15 y 19 por importe total de SEISCIENTOS SESENTA

Y OCHO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (668,04€).

2º.- El coste de su red de inspección. La actuación de la red inspectora ha sido esencial para la investigación de la actividad del infractor y la obtención de pruebas de la actividad ilícita. Según el dictamen pericial encargado por CEDRO a Audilex Auditores SL se cuantifica el coste medio por visita en la cantidad de 49,10 euros. En el transcurso de la investigación de la actividad reprográfica llevada a cabo por la demandada, COSMAR HISPANIA SL en el establecimiento COPIAS COSMAR sito en el Paseo de la Chopera nº 202 de Alcobendas (Madrid) se han realizado siete (7) visitas lo que representa un coste total de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON

SETENTA CÉNTIMOS DE EURO (343,70€).

Por tanto, el total reclamado en este procedimiento en concepto de indemnización por daños y perjuicios es de DIEZ MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (10.856,62€).

[2] Contestación.COSMAR HISPANIA, S.L. se opuso a la demanda, alegando que:

(a) CEDRO no ha aportado documental que acredite que precisamente gestione los derechos de las obras a las que se refiere la demanda, lo que debe llevar a la desestimación de la misma.

(b) Lo único que ha hecho es imprimir una memoria USB que le trae un cliente, por lo que no ha impreso libro alguno, ni tampoco ha tenido obligación alguna de comprobar lo que estaba imprimiendo, que perfectamente podía ser también una copia privada que el propio cliente haga de un libro que previamente había adquirido.

(c) Ninguna de las personas que pide las fotocopias de la memoria USB era alguien que quería imprimir en realidad libro alguno, sino que eran personas pagadas por CEDRO, inspector y detective, para obtener una prueba ílicita y moldeada a su gusto para ser aportada a un procedimiento judicial.

(d) Sin perjuicio de todo lo expuesto la indemnización que se solicita por CEDRO es completamente desproporcionada con las circunstancias del caso concreto, pues entiende que el índice multiplicador debe ser dos y no nueve.

(e) El coste de la inspección y de los detectives no puede ser objeto de condena en la sentencia, pues se trata de costas del procedimiento, que serán incluidas o no según el criterio del vencimiento, a la vista de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, por lo que no se puede incluir en el apartado de daños o perjuicios. Son costas y gastos del proceso, por lo que no corresponde incluirlos en el declarativo.

[3] Sentencia de primera instancia.

[3.1] El Juez de lo Mercantil desestimó la demanda. Entendió, primeramente, que CEDRO carecía de legitimación activa, pues "suponiendo que el centro reprográfico aquí demandado hubiera infringido al efectuar reproducciones íntegras en papel de obras protegidas el derecho de reproducción que corresponde a los autores y sus cesionarios, lo cierto es que esa infracción únicamente podría ser perseguida por la entidad CEDRO si constase que, con relación a las concretas obras objeto de la infracción, ha obtenido la preceptiva encomienda de gestión por parte de los titulares de los derechos."

[3.2] En segundo lugar, censuró la actuación de CEDRO, a quien califica de "agente provocador", por instigar o inducir a la comisión de la infracción por parte del centro reprográfico:

"Dejando al margen los posibles ilícitos que la entidad de gestión colectiva y sus agentes podrían a su vez estar cometiendo, al reproducir íntegramente obras protegidas, sin que conste ninguna autorización de los autores y derechohabientes para ello, ni para el uso o empleo de tales obras en esta peculiar actividad, lo cierto es que el Juzgador considera que la actuación del centro reprográfico debe quedar impune si ha venido inducido o instigado por la propia entidad de gestión colectiva".

[3.3] Y, por último, entiende que la demandada no ha exteriorizado el propósito ilícito de reproducir íntegramente un libro, sino meramente de imprimir un archivo digital:

"No cabe confiar al establecimiento de fotocopias la ímproba labor, caso por caso, de examinar el contenido de ese archivo, cotejarlo con los datos que se dispongan sobre la obra reproducida y verificar si el número de páginas objeto de la impresión se sitúa o no dentro de los umbrales para los que tiene concedida la licencia".

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

[4] Planteamiento

[4.1] Exposición de los motivos.

El recurso se estructura en tres motivos, a saber:

(a) Primero. Infracción por inaplicación del artículo 150 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. Legitimación activa de CEDRO.

(b) Segundo. Infracción por aplicación indebida de la figura del "agente provocador" propia del ámbito penal. Licitud de las pruebas de la actividad de reprografía ilícita.

(c) Tercero. Indemnización de daños y perjuicios. Infracción por inaplicación del artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

[4.2] Desarrollo.

(a) CEDRO defiende que ostenta legitimación activa para litigar en este procedimiento toda vez que, en cumplimiento del artículo 150 TRLPI, ha aportado al inicio del proceso copia de sus estatutos sociales y certificación acreditativa de su autorización administrativa. La duda que se suscitó, bajo la vigencia del artículo 145 de la Ley de Propiedad Intelectual, que luego pasó a ser el 150 del TRLPI, sobre la necesidad de acompañar cada uno de los contratos en base a los cuales autor y editor confiaban la gestión de sus derechos a la entidad de gestión para acreditar la legitimación ad causamde la entidad demandante, ha quedado despejada por una constante, reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial según la cual para reconocer tal legitimación basta con que la actora acompañe a la demanda sus estatutos y la autorización administrativa, sin que tenga que acompañar todos y cada uno de los contratos con cada uno de los autores y editores que le encomiendan la gestión de sus derechos.

(b) La realización de actos de reproducción de obras protegidas sin autorización de los titulares del derecho de reproducción o de la entidad de gestión que los representa constituye una actividad ilícita contraria a derecho, es incuestionable; también lo es que para instar judicialmente el cese de dicha actividad ilícita CEDRO necesita pruebas. Sin embargo, el objetivo de la red de inspección de CEDRO no es obtener pruebas, sino comprobar si en los establecimientos reprográficos se respeta la Ley de Propiedad Intelectual. No se trata, por tanto, de incitación a la comisión de un ilícito sino de la comprobación de un hecho que se viene desarrollando en el establecimiento con carácter habitual. En todo caso, no hay provocación cuando la actividad se viene desarrollando con habitualidad. Las infracciones son difíciles de probar en forma absolutamente directa y meridiana pues siendo sus autores plenamente conscientes de su ilicitud, es obvio que tales infracciones se realizan con cierta clandestinidad por lo que ha de considerarse admisible el recurso a la prueba indiciaria e incluso a la de presunciones. La fijación de la obra en un pendrivepor la actora no infringe ningún derecho y está recogida expresamente como excepción en el artículo 31 bisde la Ley de propiedad intelectual , porque se ha realizado con el fin de comprobar la infracción por el demandado y para constancia en un procedimiento judicial. La reproducción sin autorización es la que lleva a cabo COSMAR HISPANIA SL, que ha reproducido las obras íntegras y las ha vendido, cobrando un precio por ellas. La actividad probatoria desarrollada por CEDRO es completamente lícita y ha sido legalmente obtenida por el único medio posible de conseguirla. No hay nada de ilegal, irregular o ilícito en esta actuación. Pedir en un establecimiento reprográfico la copia de un libro no es inducir a ninguna actividad ilícita.

(c) Se ha acreditado que, al menos en ocho ocasiones, en el establecimiento COSMAR HISPANIA SL se han reproducido y vendido libros completos sin autorización. Los hechos son determinantes para presumir habitualidad en la conducta y que, en definitiva, la parte demandada se hubiera comportado de igual modo ante idéntica solicitud formulada por otra persona, lo que justifica la pretensión de CEDRO en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios solicitada en cuantía de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (9.844,88€), lo que, sumado a los gastos de investigación, alcanza la cantidad reclamada.

[5] Valoración del Tribunal

[5.1] Primer motivo.El art. 150 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad intelectual dispone que "[l]as entidades de gestión, una vez autorizadas conforme a lo previsto en este título, estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales"y que "[p]ara acreditar dicha legitimación (...) únicamente deberá(n) aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y certificación acreditativa de su autorización administrativa."

[5.2] Interpretando dicho precepto, el Tribunal Supremo, en una jurisprudencia que -con sus propias palabras- comenzó con la sentencia 880/1999, de 29 de octubre, y se desarrolló y consolidó en numerosas sentencias posteriores (entre ellas Sentencias 954/2001, de 18 de octubre, 1208/2001, de 18 de diciembre, 756/2002, 15 de julio , 851/2002, de 24 de septiembre , 928/2002, de 15 de octubre, 1137/2002, de 2 de diciembre, 40/2003, de 31 de enero, 439/2003 bis,de 10 de mayo , 1191/2006, de 24 de noviembre, 1334/2006, de 12 de diciembre, 428/2007, de 16 de abril, 629/2007, de 8 de junio y 470/2016, de 12 de julio), viene afirmando que tal legitimación se ostenta "sin necesidad (...) de acreditar la representación de cada uno de sus miembros y asociados."Por tanto, el juez a quo,al negar legitimación activa a CEDRO por no haber obtenido "la preceptiva encomienda de gestión por parte de los titulares de los derechos"infringe el citado precepto y la jurisprudencia que lo desarrolla.

[5.3] Afirmada la legitimación de CEDRO, el segundo motivotambién ha de prosperar, pues el juez invierte los términos, haciendo aparecer como infractor a quien persigue la infracción y vela por el cumplimiento de la ley. En nuestra sentencia de 3 de junio de 2022 (rec. 532/2020) ya hemos desestimado la tesis del "agente provocador", así como que la impresión de un archivo desde un USB no pueda considerarse reproducción ilícita. Decíamos entonces -y reiteramos ahora- que:

"19.- La impresión de ejemplares de libros desde una memoria USB debe considerarse reproducción, entendida como la fijación directa o indirecta de la obra por cualquier medio o en cualquier forma que permita su comunicación o la obtención de copias ( artículo 18 LPI ).

20.- No es atendible el argumento de que los empleados del demandado no pueden analizar el contenido del pen-drive que le entrega el cliente. El profesional de la reprografía debe emplear una diligencia mínima para no incurrir en conductas infractoras; y en casos como el que nos ocupa, resulta fácilmente comprobable que los encargos efectuados consistían en la obtención de copias íntegras de libros, conducta que a todas luces debe considerarse prohibida.

21.- Al respecto, debemos tener en cuenta que el artículo 138.2º LPI considera responsable a quien coopere con la infracción, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor. No basta, por tanto, con la simple colocación en el establecimiento de un simple cartel de apercibimiento al que después se le hace caso omiso.

22.- Tampoco es argumento defensivo aceptable la afirmación de que CEDRO cometió con anterioridad la misma infracción, pues su actuación está justificada para los fines de la investigación; y en cualquier caso, ello no exime de responsabilidad al infractor demandado.

23.- Debemos rechazar igualmente el alegato referido a la provocación de la infracción por parte de CEDRO, pues la investigación llevada a cabo permite acreditar por indicios ( artículo 386 LEC ) que la demandada infringió de modo habitual los derechos de propiedad intelectual gestionados por la actora durante un determinado periodo de tiempo y no solamente en los casos puntuales en que intervinieron los inspectores de la actora."

[5.4] La prueba practicada revela, sin lugar a dudas, que los empleados de la entidad demandada, tan pronto han sido solicitados para fotocopiar un libro (cualquiera que sea su formato de presentación), han procedido, sin mostrar reparo alguno, a hacerlo por entero, con infracción de los derechos cuya gestión colectiva compete a la entidad reclamante, por lo que puede presumirse ( art. 386 LEC) que existe un "hábito generalizado de la copia íntegra"(semtencia de esta Sala de 20 de abril de 2018, rec. 624/2016).

[5.5] En cuanto a la aplicación del índice CORSA (del que también discrepa hipotéticamente el Juez de lo Mercantil como método de cálculo de la indemnización), en la sentencia de 6 de octubre de 2022 (rec. 1083/21) fijamos la postura de la Sala, en los siguientes términos:

"Debemos partir de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 367/2011 de 8 de junio , con cita de la STS núm. 284/2010 de 17 de mayo que fija la siguiente doctrina unificadora:

"La indemnización que debe fijarse al amparo del art. 140 LPI por reproducción sin autorización por medio de fotocopias en establecimientos abiertos al público con arreglo a las tarifas generales de la sociedad demandante CEDRO, cuando ésta se acoge a la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, debe fijarse en el importe de la tarifa general aprobada para la autorización de reproducciones de 10% de las obras, multiplicado por cinco. Si se prueba de manera suficiente que el porcentaje de promedio de reproducción de todas las obras fotocopiadas es inferior o superior al 50% de las obras la tarifa podrá multiplicarse por un coeficiente superior o inferior, y no podrá exceder de diez veces su importe".

[5.6] En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, la citada sentencia de 3 de junio señalaba lo siguiente:

"el índice CORSA que cabe establecer con carácter general es el índice 5, si bien es posible incrementar o reducir dicho parámetro en función de las pruebas existentes sobre el porcentaje medio de reproducción de las obras infringidas. En este caso, tal y como refiere CEDRO y afirma la sentencia recurrida, las copias de las obras se hicieron en su integridad, por lo que hay mérito para aplicar el índice 10. Al respecto, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia 91/2018 de 5 de febrero :

Como hemos señalado en nuestra sentencia 44/2014 de 7 de febrero : Tenemos perfectamente probado que en todos los casos el fotocopiado siempre lo fue de las obras en su integridad, así como que se trató de actuaciones constatadas en una sucesión significativa de fechas comprendidas en el período perfectamente determinado al que se refiere la denuncia de infracción.... Consideramos, por lo tanto, que la demandante ha satisfecho la carga procesal que le incumbía ( artículo 217.2 de la LEC ) de demostrar los hechos en los que fundaba su pretensión (la sistemática reiteración del fotocopiado de libros al completo en su local comercial cada vez que se le ha solicitado a la empresa demandada) lo que nos permite considerar probado un modus operandi continuado de la entidad demandada, al menos durante esa concreta referencia temporal a la que se refiere el litigio.

Frente a ello, la parte contraria, que como autora de los hechos en sus propias instalaciones, con sus medios y personal, dispondría para ello de mayor facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la LEC ), no ha ofrecido ni una sola prueba (como lo hubieran podido ser, por ejemplo, testificales de empleados o de clientes, notas de encargo o de pedidos, registros contables, ejemplares parcialmente fotocopiados, etc.) que apuntase en un sentido diferente al de la parte demandante. Siendo además la infractora de un derecho de propiedad intelectual esa conducta procesal no puede operar en su favor, pues no debería haber constituido demasiado problema para ella el demostrar que el comportamiento que se le imputaba no merecía la consideración de sistemático o qué grado de relevancia real pudiera tener en su dinámica empresarial la labor de copiado en otros porcentajes de reproducción distintos a los demostrados por la parte actora.

Por más que cupiera plantearse la posibilidad de imponer a la parte actora la carga de presentar un acervo probatorio todavía mayor, incluso que pudiera resultar exigente hasta la exhaustividad (como lo supondría exigirle la presentación de un número mayor de muestras del alcance de la infracción que estaba padeciendo hasta una referencia cuantitativa que, a los efectos de señalar cuál sería el quantum ideal, consideramos difícil de predeterminar), ello se revela como innecesario cuando toda la prueba aportada a los autos apuntase en un único y mismo sentido, sin que de contrario nada se hubiera presentado que pudiera contribuir a desvirtuar lo que revelan las recabadas con esfuerzo por la contraparte. De ahí que debamos estimar suficientemente significativas las pruebas aportadas por la demandante para poder apreciar que el modo de actuar de la demandada que ha sido revelado en las actuaciones suponía un hábito consolidado por su parte, al menos en esa época, tal como indica todo el material probatorio que ha sido mostrado al tribunal.

Es importante comprender que nuestra decisión judicial debe ajustarse a la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones, que configura, por encima de meras intuiciones que pudiéramos albergar sobre cómo se comportaría un determinado empresario del ramo de la reprografía comercial (lo que, por otro lado, nos podría llevar a incurrir en subjetividad), la concreta situación de hecho que debemos enjuiciar. Si todas las pruebas revelan un único y determinado modo de actuar debamos atenernos al resultado de las mismas. De ahí que debamos considerar razonablemente probado, hasta donde parecía posible hacerlo, que en este caso la parte demandada tenía por costumbre el realizar de modo generalizado la actividad de reproducir en su integridad obras literarias que son objeto de protección por la legislación de la propiedad intelectual. Habremos de concluir, entonces, que no procede, a la hora de calcular la indemnización correspondiente para resarcir el daño con ello causado ( artículos 138 y 140 del TRLPI ), moderar la aplicación del índice CORSA que la jurisprudencia considera como la referencia atendible en tales casos, ya que lo que resultaría muy difícil de justificar, en una recta aplicación de la ley, es que el infractor resultase beneficiado de su propia infracción, hasta el punto de que sufrir la condena judicial le pudiera compensar más que regularizar su situación...".

[5.7] Y, aunque concluíamos nuestro razonamiento afirmando que "[n]o cabe reducir el índice 10 por razón de la licencia con que ya contaba el establecimiento infractor",porque "[e]sa licencia no autoriza reproducciones del 100% de la obra, por lo que su importe no se puede tomar en consideración para moderar la cantidad de lo que el infractor hubiera debido abonar por la obtención de la licencia diferente",en el presente caso es la propia CEDRO quien voluntariamente limita la indemnización a un índice 9, tras aplicar motu proprioel descuento que entonces negamos.

[5.8] En cuanto a los gastos, internos y externos, en que CEDRO ha incurrido para su investigación, en la sentencia de 5 de febrero de 2018 (rec. 415/2016) ya rechazamos el alegato defensivo de que tengan la consideración de costas procesales, "en cuanto el artículo 140 TRLPI establece que la cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción".Por tanto, acreditado documentalmente el importe de los honorarios de las agencias de investigación, han de formar parte integrante de la indemnización, como también los gastos internos, de cuyo cálculo y/o razonabilidad no discrepaba la demandada en su escrito de contestación, en que se limitaba a postular su inclusión en la eventual tasación de costas.

[5.9] Por lo expuesto, procede el acogimiento del recurso y, con él, la íntegra estimación de la demanda, con condena en costas a la parte demandada ( art. 394.1 LEC) .

TERCERO.- Costas de segunda instancia.

[6]La estimación del recurso implica la ausencia de condena en costas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso