Sentencia Civil 355/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 21/2025 de 21 de noviembre del 2025

PRIMERO: ANTECEDENTES DE LOS RECURSOS Y DE LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA. -

1.- En fecha 14 de marzo de 2016 fue constituida la sociedad ENHANCING S.L. (en adelante ENHANCING)

2.- El 7 de abril de 2016, ENHANCING fue designada administradora única de la mercantil HOTELS & EXPERIENCES MANAGEMENT, S.L. (en adelante, HAEM).

3.- D. Ceferino ocupó el cargo de representante de ENHANCING como administradora de HAEM entre el 7 de abril de 2016 hasta el 15 noviembre 2018. Desde ese momento el cargo de representante fue asumido por D. Norberto hasta el 27 de octubre de 2020, fecha en que volvió a ser nombrado el Sr. Ceferino para el mismo cargo.

4.- En fecha 1 de agosto de 2016 INVERSIONES GOAC CHAMARTIN, S.L.U (en adelante GOAC) suscribió con HAEM un acuerdo de resolución de contrato de gestión y traspaso de explotación hotelera y contrato de subarrendamiento, en relación a la explotación del Hotel Chamartín.

5.- A partir del mes de junio de 2017 HAEM dejó de abonar las rentas del subarrendamiento y en su lugar depositó pagarés o cheques nominativos en una notaría, que solo serían entregados al destinatario contra entrega de la licencia de actividad. Las actas notariales están fechadas entre el 5 de junio de 2017 y el 5 de junio de 2019.

6.- HAEM presentó demanda arbitral frente a GOAC en relación al cumplimiento del contrato porque entendía que el hotel no estaba al corriente en la obtención de las licencias necesarias. La demanda fue desestimada por laudo de fecha 14 de enero de 2019.

7.- HAEM solicitó el concurso en fecha 9 de octubre de 2019, que fue declarado por auto de fecha 20 de noviembre de 2019.

8.-En fecha 24 de septiembre de 2021 se aprobó el plan de liquidación y se acordó formar la sección de calificación, en la que se personó GOAC.

9.- La administración concursal (AC) propuso la declaración del concurso como culpable y la declaración de ENHANCING y los Sres. Norberto y Ceferino como personas afectadas. Las condenas solicitadas fueron las siguientes: A) a ENHANCING: (i) pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y (ii) cobertura del déficit concursal en el importe de 7.228.069,86 €; B) al Sr. Ceferino: (i) inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 15 años, (ii) pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; y (iii) cobertura del déficit concursal en el importe de 4.402.168,58 €; C) Al Sr. Norberto: (i) inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 15 años; (ii) pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y (iii) cobertura del déficit concursal en el importe de 2.825.901,28 €.

10.- El Ministerio Fiscal (MF) también solicitó la declaración del concurso como culpable y las mismas condenas que la AC, salvo la inhabilitación, respecto de la que redujo la petición a tres años; y la responsabilidad concursal, que limitó a un 25% del déficit concursal.

11.- HAEM y las tres personas cuya afectación se proponía se opusieron a la calificación, por lo que se tramitó el correspondiente incidente concursal. Este incidente concluyó por sentencia que estimó parcialmente las propuestas de calificación en los siguientes términos: estimó culpable el concurso de HAEM y declaró a ENHANCING y los Sres. Norberto y Ceferino como personas afectadas. En relación a las condenas propuestas, fijó la inhabilitación de las personas físicas indicadas en 10 años y absolvió a todos los demandados de la responsabilidad concursal, sin condena en costas.

12.- Disconformes con la mentada sentencia, han interpuesto recurso de apelación la concursada HAEM y las personas afectas, ENHANCING y los Sres. Norberto y Ceferino. La AC, por su parte ha impugnado la sentencia.

RECURSO INTERPUESTO POR EL SR. Norberto. -

SEGUNDO: LA CONSIDERACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LA PERSONA JURÍDICA ADMINISTRADORA COMO PERSONAS AFECTAS. -

1.- La sentencia de la anterior instancia consideró que la extensión de responsabilidad contemplada en el artículo 236.5 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ( LSC) es aplicable en sede de calificación concursal. Según ese precepto, la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.

2.- La juez "a quo" mantiene el criterio indicado con sustento en autorizadas opiniones doctrinales, así como en la sentencia 890/2020 de la Secc. 4ª de la AP de Murcia de 22 de octubre. Esto no obstante, la juzgadora refleja la postura contraria que esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha sostenido en esta materia, citando al respecto nuestras sentencias de 1 de marzo de 2017, 24 de enero de 2020 y de 14 de enero de 2022. La juez "a quo" advierte que en alguno de los casos enjuiciados por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el artículo 236.5 LSC no resultaba de aplicación por razones temporales, pero la Sala había dejado claro su criterio de que, en cualquier caso, el precepto indicado no resultaba de aplicación a la calificación concursal.

3.- El recurrente resalta que en nuestra sentencia 44/2020 de 24 de enero de 2020 dijimos (con cita de lo declarado en nuestra sentencia 99/2017 de 1 de marzo) que la asunción por la persona jurídica de las responsabilidades inherentes a la condición de administrador implica la necesidad de asumir asimismo las consecuencias de dicha posición jurídica, que en principio no pueden derivarse a las personas físicas que actúan en su representación.

4.- El recurrente también cita nuestra sentencia 516/2019 de 4 de noviembre. En esta sentencia dijimos que la extensión de responsabilidad societaria introducida en el artículo 236.5 LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre no había modificado el listado taxativo contemplado en el entonces vigente art. 172.2.1º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por lo que el representante persona física de la persona jurídica administradora no estaba contemplado entre los posibles sujetos afectos a la culpabilidad concursal.

5.- La juzgadora "a quo" se abonó a la tesis contraria con el argumento de que la responsabilidad de los administradores en el ámbito concursal y en el societario tienen un mismo fundamento, que se concreta la infracción de los deberes de diligencia y lealtad y presentan una misma naturaleza resarcitoria.

6.- Esta Sala reconoce las posiciones discrepantes y considera razonado el criterio adoptado por la juzgadora de primera instancia, si bien consideramos procedente mantener el criterio que venimos sosteniendo en tanto no recaiga jurisprudencia en la materia.

7.- No desconocemos la relación de complementariedad existente entre la normativa societaria y la concursal. Esto no obstante, consideramos que la extensión de responsabilidad civil que contempla el artículo 236.5 LSC no puede ampliarse al ámbito de la calificación concursal.

8.- Ciertamente, la calificación concursal contempla medidas de carácter resarcitorio, especialmente a partir del Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, que atribuyó ese carácter a la responsabilidad concursal. Sin embargo, esta responsabilidad, así como la puramente indemnizatoria, solo pueden proclamarse en sede de calificación respecto de personas afectadas por la calificación. La declaración de persona afecta lleva aparejada pérdida de derechos y en el caso de las personas físicas, la inhabilitación ( artículos 455 y 456 TRLC) , que son genuinas sanciones.

9.- Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que en el ámbito sancionatorio rige el principio de personalidad de las sanciones como parte del principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución. Ello significa que solo se puede responder por actos propios, no por los ajenos, lo cual está estrechamente unido al principio de culpabilidad (v.gr. STC 179/2023 de 11 de diciembre de 2023, que cita de otras muchas).

10.- El artículo 442 y el artículo 455.2.1º TRLC, contemplan el catálogo de personas que pueden ser declaradas afectadas por la calificación culpable de un concurso de persona jurídica. En ese catálogo no se encuentran los representantes personas físicas de las personas jurídicas administradoras, tal y como dijimos en nuestra sentencia núm. 516/2019 de 4 de noviembre, ya citada. La STS núm. 104/2018 de 1 de marzo viene a corroborar que el representante persona física es una figura distinta del administrador de hecho, por lo que, en principio, no puede tratada del mismo modo.

11.- El artículo 236 LSC regula la responsabilidad resarcitoria por daño que puede imputarse a los administradores sociales, tal y como literalmente se indica en el primero de sus apartados. Por tanto, la extensión de responsabilidad a que se refiere el artículo 236.5 LSC debe ceñirse a ese tipo de responsabilidad. Ampliar ese efecto al ámbito sancionador conculcaría el artículo 25 de la Constitución, conforme a la jurisprudencia ya reseñada del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, tampoco podemos ampliar tal efecto al ámbito de la calificación concursal, toda vez que la responsabilidad resarcitoria que pueda establecerse en esa sede no opera de modo aislado, sino que sólo se activa si el responsable es merecedor de una sanción.

12.- El hecho de que sólo puede imponerse la sanción de inhabilitación a las personas físicas no significa ni autoriza que siempre deba buscarse una persona física a la que afectar la culpabilidad del concurso.

13.- Aclarado lo anterior, la AC pone de manifiesto que en su informe inicial solicitó que, en caso de no considerar de aplicación el artículo 236.5 LSC, se hiciera uso de la doctrina sobre el levantamiento del velo.

14.- El apelante señala que la doctrina del levantamiento del velo debe ser de aplicación restrictiva y que en este caso no se puede aplicar porque existía de forma indubitada tráfico mercantil entre la concursada y ENHANCING. Sin embargo, no niegan ninguno de los hechos en que la AC fundamenta la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

15.- Los hechos en cuestión son los siguientes: (i) La fecha de inicio de operaciones de ENHANCING, el 14 de marzo de 2016, fue dos días antes de que GOAC cediera a HAEM el uso del hotel Chamartín mediante subarriendo; y el 7 de abril siguiente se nombró a ENHANCING administradora única de HAEM; (ii) ENHANCING no tiene ni ha tenido nunca trabajadores por cuenta ajena; (iii) Su cifra de ventas es muy reducida porque ascendió a 52.037,38 € en 2017 y a 9.800 € en 2018; (iii) ENHANCING, pese a manifestar que su actividad principal es la de ser sociedad holding (01.02 de la Memoria), declara acto seguido (01.03 de la Memoria) que no pertenece a ningún grupo de sociedades; y no se describe ninguna operación en la partida 03.15 "Transacciones con partes vinculadas"; (iv) no figura en la memoria el contrato de cash pooling, respecto al que supuestamente ENHANCING era la sociedad pooler; (v) ENHANCING está desparecida de su domicilio social, tal y como se acredita con el acuse de recibo del burofax remitido por la AC el 9 de junio de 2020 y que resultó devuelto por desconocido; (vi) el último depósito de Cuentas Anuales de la sociedad, a 27 de septiembre de 2021, es del ejercicio 2018; (vii) la última legalización de los libros contables, a 27 de septiembre de 2021, es la del ejercicio 2017.

16.- La AC ha insistido en esta segunda instancia en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, significando que no hay rastro documental de la actividad empresarial desarrollada por ENHANCING y que el propio Sr. Norberto, en su declaración manifestó que no sabía nada de esa sociedad y que asumió su representación por hacerle un favor al Sr. Ceferino.

17.- La Sala considera que todos esos hechos, valorados en su conjunto, permiten concluir que la constitución y funcionamiento de ENHANCING fue un instrumento fraudulento creado para servir de pantalla, bajo cuyo cobijo se situaron los verdaderos administradores de HAEM, que fueron los Sres. Norberto y Ceferino. En consecuencia, debemos aplicar la norma que tales personas han intentado eludir ( artículo 6.4 del Código civil) y considerar que reúnen los requisitos para ser personas afectadas por la calificación conforme a lo dispuesto en el artículo 455.2.1º TRLC.

TERCERO: CONDUCTAS EN QUE SE SUSTENTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO Y LA AFECTACIÓN DEL APELANTE. SANCIÓN DE INHABILITACIÓN. -

1.- La representación del Sr. Norberto mantiene que no existe análisis de qué acción u omisión han realizado cada una de las personas afectadas por la calificación, su culpa y la relación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

2.- El carácter genérico de este alegato contrasta con la laboriosa explicación que se contiene en la propuesta inicial del AC y en la sentencia recurrida, que desgranan muy pormenorizadamente cada uno de los hechos que se imputan a los apelantes en su condición de administradores de HAEM (una vez levantado el velo de ENHANCING).

3.- La representación del Sr. Norberto señala que el informe de la AC y la Sentencia apelada, aprecian en un mismo hecho la concurrencia de dos o más presunciones de culpabilidad, lo que supone una patente infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo teniendo en cuenta que el desvalor de la conducta es coincidente. A título de ejemplo, el apelante refiere que las decisiones de política comercial se utilizan para determinar la existencia de salida fraudulenta de bienes y para el agravamiento de la insolvencia.

4.- Ante todo, debemos resaltar que se trata de un argumento defensivo novedoso. En cualquier caso, debemos resaltar la defectuosa técnica que supone efectuar alegaciones a título de ejemplo, cuando lo cierto es que los motivos de impugnación deben incluirse de forma exhaustiva en el recurso ( artículo 458.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - LEC-).

5.- Debemos advertir que no estamos ante la aplicación de varias presunciones por unos mismos hechos. Estamos ante una presunción ( artículo 443.2º TRLC) y la cláusula general ( artículo 442 TRLC) , cada una de las cuales se refieren a hechos distintos. La presunción del artículo 443.2º TRLC se refiere a la entrega de habitaciones en favor de un tercero (OLIMPIA MEDITERRANEO S.A.) en pago de deudas de sociedades vinculadas. La cláusula general se aplica por el agravamiento derivado de una injustificada política de crédito comercial en favor NATURALEZA Y TURISMO, S.L., consistente en ofrecer servicios de hospedaje sin gestionar el cobro.

6.- En definitiva, se trata de hechos distintos en favor de personas diferentes, por lo que es obvio que no puede haber solapamiento alguno en el desvalor que corresponde a cada una de esas conductas.

7.- La representación del Sr. Norberto impugna la valoración probatoria contenida en la sentencia y destaca que se ha omitido toda referencia a las pruebas practicadas. Vuelve a señalar "a modo de ejemplo" que el "perito" que expuso en el acto de la vista propuesto por la AC, Antonio, resulta que es un socio de la AC.

8.- De nuevo hemos de aludir a la deficiente técnica consistente en hacer alegaciones a título de ejemplo. Si nos ceñimos al concreto motivo alegado, debe decaer porque el Sr. Antonio no intervino en el proceso como perito, sino que declaró como testigo-perito en su calidad de miembro de la AC. Así consta expresamente en la propuesta probatoria contenida en el escrito inicial de la AC. Esa circunstancia, por sí sola, no es motivo suficiente para que el tribunal no pueda valorar esa prueba en conjunción con todas las demás.

9.- La representación del Sr. Norberto alude a continuación a las deducciones de IVA y el quebranto producido a la sociedad. En relación a este aspecto, la sentencia consideró acreditada una simulación patrimonial ficticia anterior a la fecha de declaración del concurso ( artículo 443.3º TRLC) derivada del hecho de que la concursada se dedujo indebidamente unas cuotas de IVA por importe de 218.201,87 €. El motivo es que estas deducciones se correspondían teóricamente con el pago de las rentas del contrato de arrendamiento que realmente no se habían abonado.

10.- El Sr. Norberto refiere que el perito designado a su instancia, don Fructuoso, concluyó que el impacto neto de la inspección tributaria efectuada por la AEAT fue de sólo 65.678,36€.

11.- La AC cuestiona la admisión de esta pericial porque se presentó el 11 de junio de 2024. La AC considera que su presentación fue intempestiva, porque tuvo lugar catorce días antes de la vista, cuando el escrito de oposición del demandado se presentó el 1 de septiembre de 2022. A partir de estos datos, la AC concluye que el informe pudo presentarse con anterioridad, por lo que su presentación fuera de plazo, según su consideración, infringe lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

12.- Ciertamente, el artículo 337.1 LEC establece que los informes periciales se presentarán en cuanto la parte disponga de ellos. Esto no obstante, el auto de 24 de julio de 2023 admitió esta prueba. Por otro lado, la propia AC señala que el dictamen tiene fecha de 10 de junio de 2024, por lo que su presentación al día siguiente, 11 de junio, no nos permite concluir que la parte aportante retuvo indebidamente el informe pericial antes de su presentación.

13.- Retomando el alegato efectuado por el Sr. Norberto, con sustento en la pericial del Sr. Fructuoso, hemos de señalar que el dictamen en cuestión no desvirtúa la conclusión de que los administradores de HAEM dedujeron indebidamente cuotas de IVA por el pago de unas rentas que realmente no abonaron. El hecho de que el impacto neto de la inspección tributaria haya sido de 65.678,36€ no es un dato que justifique la inaplicación de la presunción en estudio. Por otro lado, más que el saldo neto de la deuda tributaria que aflora tras la inspección, sería necesario conocer el importe de la deuda derivado exclusivamente de la conducta imputada.

14.- Señala la defensa del Sr. Norberto que no tuvo ninguna capacidad de ordenar pagos o ejecutar transferencias. A tal efecto invoca la declaración testifical de don Rogelio, director del Hotel Chamartín desde el día 15 de abril de 2015 hasta la actualidad, que es además trabajador de GOAC. Ese testigo parece apuntar que la persona que tenía esa capacidad era el Sr. Ceferino.

15.- A pesar de esa declaración testifical, el alegato invocado no se compadece con la conclusión de que, una vez levantado el velo de ENHANCING, el Sr. Norberto debe ser considerado administrador de HAEM durante el tiempo en que desempeñó el cargo de representante persona física del administrador persona jurídica. Al respecto no resulta exculpatoria la declaración efectuada en la vista, referente a que aceptó el cargo por hacerle un favor al Sr. Ceferino.

16.- El apelante apunta que la inspección de la Agencia Tributaria fue posterior a la declaración de concurso y que no consta acreditada la generación o agravación de la insolvencia.

17.- El motivo impugnatorio no puede prosperar porque la fecha de la inspección tributaria no es relevante. Lo importante es que la simulación patrimonial se produzca antes de la declaración de concurso, aspecto que no ha sido cuestionado.

18.- Por otro lado, debemos recordar que la presunción del artículo 443.3º TRLC no requiere la acreditación de la generación o agravación de la insolvencia porque se presume "iuris et de iure".

19.- El Sr. Norberto se refiere a continuación al alzamiento de bienes apreciado en la sentencia de primera instancia ( artículo 443.1º TRLC) . La sentencia señala que desde la fecha de declaración de concurso hasta el 9 de diciembre de 2019 se efectuaron 33 transferencias por importe de 274.599,60 € a la administradora única de la concursada, ENHANCING, y a otra sociedad vinculada, WE ARE LA PAZ. Asimismo, constan realizados actos de disposición con anterioridad a la declaración del concurso en favor de diversas empresas vinculadas, cuya suma asciende a 5.795.489,59 €.

20.- La sentencia refiere que la concursada aportó un contrato de cash pooling fechado el 1 de enero de 2018, presentado ante la Agencia Tributaria Canaria el 26 de noviembre de 2019, es decir, seis días después de la declaración de concurso. La juez "a quo" resalta que ese contrato ha sido declarado nulo, por sentencia dictada por el juzgado el 27 de octubre de 2021, porque existen indicios de que el contrato en cuestión se celebró una vez declarado el concurso.

21.- Señala el recurrente que se obvia intencionadamente en la sentencia que en el momento en el que se produjeron las disposiciones no se encontraba la concursada en situación de insolvencia.

22.- No es cierto que la sentencia obvie la circunstancia indicada. La juez "a quo" lo valora expresamente afirmando que la existencia de una situación de insolvencia es irrelevante para apreciar la presunción indicada. Señala a continuación que aunque no existiera insolvencia, sí que existía una difícil situación patrimonial y financiera, pues así se colige de la existencia de fondos propios negativos. Y añade que las disposiciones patrimoniales en que se apoya la presunción han ocasionado una merma patrimonial que la AC cuantifica en 7.228.069,86 €. Esas razones no han sido combatidas adecuadamente, por lo que el motivo impugnatorio no puede prosperar.

23.- El recurrente apunta que no se han acreditado los movimientos de dinero. El motivo no puede prosperar porque no combate adecuadamente la afirmación de la sentencia referente a que se trata de un hecho no controvertido.

24.- El recurrente alude a que existen dos incidentes concursales en "los que se enjuician estos desvalores"significando que uno de ellos pende ante el Tribunal Supremo y se refiere al contrato de "cash pooling", que es el invocado como título justificativo de las disposiciones. Este alegato parece contradecir el anterior, en el que el apelante no reconoce la existencia misma de movimientos.

25.- En todo caso, cabe indicar que la AC ha aportado al rollo, conforme a lo dispuesto en el artículo 271.2 LEC, la providencia de 14 de mayo de 2025 que inadmite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la concursada (y otros) y declara firme la sentencia núm. 245/2023 de 20 de marzo dictada por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que a su vez confirmaba la sentencia núm. 169/2021 de 27 de octubre dictada por el Juzgado Mercantil nº 14 de Madrid. En consecuencia, han adquirido firmeza las sentencias dictadas en el incidente concursal de anulación actos deudor ( Art 40.7 LC) núm. 793/2020.

26.- El apelante alude a que existen sentencias que no consideran ilícito que los ingresos generados por una sociedad vayan a parar al resto de empresas de grupo, significando que depende de las circunstancias del caso. Resalta al efecto que NATURALEZA Y TURISMO S.L. apoyó económicamente a la concursada al inicio de su actividad. Sin embargo, no se concreta el beneficio que pudo obtener la concursada con esa operativa. Por otro lado, el recurrente elude el hecho de que el contrato de "cash pooling" en que se apoya ha sido declarado nulo.

27.- La AC ha aportado por la vía del artículo 271.2 LEC la sentencia núm. 72/2025 de 21 de febrero dictada por esta Sala en los que se declaró el concurso culpable por alzamiento de bienes basado en salidas de tesorería sin justificar a sociedades vinculadas y se condenó a quien era administrador de la concursada al momento de realizarse las salidas de tesorería a su devolución en concepto de déficit concursal. No se trata de una sentencia vinculante, aunque sí ilustra el criterio de la Sala en estas situaciones.

28.- El apelante se refiere a continuación a la salida fraudulenta de bienes ( artículo 443.2º TRLC) . Significa al efecto que nos encontramos ante una conducta enjuiciada en un incidente de reintegración, concurriendo la circunstancia de que el dinero ha sido reintegrado en la masa activa del concurso.

29.- El recurrente obvia el razonamiento de la sentencia recurrida en el que se indica la estimación de la acción rescisoria concursal no excluye la calificación culpable. Las salidas patrimoniales se enjuician en uno y otro marco desde diferentes perspectivas: desde el punto de vista del perjuicio para la masa activa en la acción de reintegración y desde el punto de vista de su contribución a la causación o agravación de la insolvencia en la sección de calificación. Compartimos plenamente este razonamiento, por lo que el argumento empleado por el recurrente en este punto no puede prosperar.

30.- El apelante hace mención igualmente a la inexactitud grave en los documentos aportados con la solicitud de concurso ( artículo 443.4º TRLC) . Señala que la sentencia obvia lo dispuesto en el artículo 8.2 TRLC y que la cantidad avalada que se afirma omitida no había sido impugnada.

31.- La sentencia no obvia lo dispuesto en el artículo 8.2 TRLC, sino que se refiere a ese precepto significando que "la aportación de las cuentas de WE ARE HOTELS AND MORE, no se efectuó al amparo del art. 8.2 TRLC que exige la aportación de las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados. La solicitud de concurso señalaba expresamente que, como documento 5, se acompañaban las cuentas anuales de HAEM depositadas en el registro mercantil correspondientes al ejercicio 2016, 2017 y 2018". Por ello, la juzgadora considera irregular que se aportaran con la solicitud del concurso las cuentas anuales de WE ARE HOTELS AND MORE, mientras que la solicitante del concurso era HAEM.

32.- Por lo que se refiere a la omisión de las cantidades avaladas, la sentencia también ofrece una respuesta clara, que compartimos plenamente, al afirmar que: "el art. 7.3 TRLC exige que la solicitud contenga una relación de acreedores con expresión de la identidad, el domicilio y la dirección electrónica de cada uno de ellos, así como la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos. Puesto que, en el caso que nos ocupa HAEM había avalado un préstamo suscrito entre BERYL y Banco Santander, ese crédito tenía que figurar en la lista de acreedores incluso aunque a la fecha de solicitud del concurso estuviera siendo abonado por el deudor principal. Corrobora lo anterior la inclusión de este tipo de créditos en el listado de acreedores como créditos contingentes prevista en el art. 263 TRLC "

33.- El recurso alude asimismo a la falta de colaboración ( artículo 444.2º TRLC) . Argumenta el recurrente que la AC y el MF no describen los hechos en que se concreta la conducta antijurídica.

34.- El reproche no puede ser aceptado. La AC indicó que esa falta de colaboración consistió en no haber atendido requerimientos concretos de documentación. La sentencia especifica los requerimientos concretos que se efectuaron y que no obtuvieron respuesta, resaltando que esa circunstancia determinó una modificación del régimen de intervención por el de suspensión por un auto de este juzgado de 18 de febrero de 2020.

35.- En relación al incumplimiento de las obligaciones relativas a las cuentas anuales ( artículo 444.3º TRLC) , el reproche del recurrente consiste en que la AC no ha estableció el nexo de causalidad entre la obligación incumplida y la generación o agravación de la insolvencia.

36.- El argumento empleado no tiene en cuenta que el artículo 444.3º TRLC contiene una presunción iuris tantum, por lo que debió ser el apelante quien debió aportar prueba suficiente a tales fines.

37.- Apunta a continuación el apelante que si se analizan las fechas, y origen de los créditos reconocidos por la AC, resulta que los acreedores que son titulares de la mayor parte de los créditos no han hecho depender el nacimiento de sus créditos de la falta de formulación de unas cuentas anuales.

38.- El alegato indicado es genérico, pues no concreta a qué acreedores se refiere y además se trata de una simple conjetura. En consecuencia, no puede prosperar como motivo impugnatorio.

39.- Por último, el recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia relativo a la inhabilitación con el argumento de que no se han individualizado respecto al Sr. Norberto las conductas reprochables. Se reitera un argumento ya utilizado, por lo que debemos reiterar asimismo que el Sr. Norberto intervino en las conductas reprochadas en su condición de administrador de la concursada durante el tiempo en que ocupó el cargo, una vez levantado el velo de ENHANCING.

40.- La representación del Sr. Norberto apunta que la inhabilitación debe imponerse en función de la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio ( artículo 455.2.2º TRLC) , conectándolo con la contribución al déficit concursal. El apelante refiere que la sentencia apelada reconoce el nulo esfuerzo argumentativo y probatorio justificativo de la medida en relación con las actuaciones del apelante que hayan pidido generar o agravar, en todo o en parte, el déficit concursal.

41.- No podemos aceptar que la extensión de la inhabilitación dependa de que se condene a la cobertura del déficit concursal. El juicio que debe efectuarse en sede de inhabilitación no es de causalidad, sino de proporcionalidad en relación a la conducta y al perjuicio causado.

42.- En este caso, tanto la conducta imputada como la entidad del perjuicio apreciado justifican sobradamente la extensión de diez años de inhabilitación, lo que se sitúa en una zona intermedia de la horquilla legalmente establecida entre dos y cinco años ( artículo 455.2.2º TRLC) .

RECURSO DE DON Ceferino

CUARTO: CONDUCTAS EN QUE SE SUSTENTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO. LA AFECTACIÓN DEL APELANTE Y PROCEDENCIA DE LA INHABILITACIÓN. -

1.- En relación al alzamiento de bienes ( artículo 443.1º TRLC) el recurrente señala que el libro mayor de la concursada recoge las salidas de dinero a las sociedades vinculadas, por lo que entiende que no son merecedoras de reproche.

2.- En relación con este alegato, la juzgadora explica que la simple constancia contable del movimiento no justifica el hecho económico subyacente, ni supone un título válido. Compartimos el razonamiento, a lo que cabe añadir que la constancia contable del movimiento no permite conocer la causa de la operativa de los fondos, por lo que la figura del alzamiento de bienes no puede ser descartada por este motivo.

3.- El recurrente resalta que comenzó a consignar mediante cheques los importes del subarriendo habida cuenta de la carencia de licencias del Hotel, lo que posteriormente dio lugar al cierre del establecimiento. La propia concursada solicitó un arbitraje, aunque finalmente la respuesta fuera contraria a sus intereses. El apelante pone de manifiesto que hasta la emisión del laudo, la concursada no tenía deudas vencidas y cumplía escrupulosamente sus obligaciones fiscales y laborales.

4.- El argumento no combate adecuadamente los razonamientos expuestos en la sentencia que conducen a apreciar alzamiento de bienes, respecto del que es irrelevante que la sociedad fuera solvente o no. El hecho de que HAEM no tuviera hipotéticamente deudas vencidas hasta que se dictó el laudo arbitral (sin perjuicio de lo que diremos más adelante) tampoco es un argumento hábil para la estimación del recurso, pues la hipotética situación de regularidad en el pago de deudas vencidas no justifica otras salidas patrimoniales sin causa.

5.- Lo cierto es que el apelante no consigue rebatir el hecho de que los actos de disposición se hicieron sin ningún tipo de justificación, pues ninguno de los contratos presentados es válido para dar cobertura a las disposiciones patrimoniales controvertidas. En especial el contrato de cash pooling a que ya se ha hecho mención.

6.- A lo expuesto, la juez "a quo" añade el informe de la UDEF de 16 de noviembre de 2023 que, tras analizar los movimientos de fondos realizados desde HAEM a otras sociedades, señala que las cuentas reflejan una compleja red de transacciones con el holding empresarial y otras entidades asociadas con movimientos hacia destinos no identificados.

7.- El apelante defiende que la sentencia alude de un modo inadecuado a un vaciamiento patrimonial, cuando lo cierto que otras sociedades del grupo también realizaron ingresos a la concursada. Concretamente se alude a 305.179 € ingresados por WE ARE HOTEL LA PAZ y a 244.014 € ingresados por NATURALEZA Y TURISMO en el año 2018 y un total de 918.000€ ingresados en 2019.

8.- El argumento no puede prosperar. En realidad, las cantidades dispuestas por HAEM alcanzan un importe mucho mayor (274.599,60€ antes de la declaración de concurso y 5.795.489,59€ después). Tampoco se acredita la posible relación sinalagmática entre unas y otras cantidades, teniendo en cuenta que el hipotético contrato de cash pooling aparentemente suscrito antes de la declaración de concurso ha sido anulado.

9.- El apelante señala que el hecho de que las sociedades vinculadas fueran declaradas posteriormente en concurso no debió ser valorado por la sentencia recurrida, pues se trata de un hecho posterior no buscado.

10.- Debemos precisar que el argumento contenido en la sentencia en este particular es un argumento de refuerzo, al señalar "(...) máxime en un caso como el que nos ocupa, en el que dichas sociedades se encuentran en situación concursal".En todo caso, se trata de un dato que puede valorarse como indicio que sirve para corroborar la ilicitud de la conducta, en conjunción con el resto de elementos probatorios barajados por la juzgadora de primera instancia.

11.- El apelante también discrepa de la apreciación de la presunción relativa a la salida fraudulenta de bienes ( artículo 443.2º TRLC) , reproduciendo los mismos argumentos que en el caso de la presunción anterior, por lo que también debemos dar por reproducidos los razonamientos ya expuestos al respecto.

12.- Cabe mencionar que el apelante se refiere al hecho de que NATURALEZA Y TURISMO abonó por cuenta de HAEM la cantidad 918.000 €, cuando lo cierto es que la presunción que ahora analizamos se sustenta en la entrega de habitaciones por un importe total de 259.252,47 € a favor de un tercero (OLIMPIA MEDITERRÁNEO S.A.) en pago de deudas de sociedades vinculadas entre las que están NATURALEZA Y TURISMO, pero también otras como la propia OLIMPIA MEDITERRÁNEO, S.A., WE ARE HOTEL LA PAZ, S.L., MUCHOVIAJE, S.A., GOWAII VACATION HOLIDAY, S.L. y GOWAII INVESTMENTS, S.L.

13.- Señala el recurrente que ni la sentencia ni el informe de la AC señalan fechas de esas entregas de habitaciones en pago de deudas de terceros, que debieron producirse en los dos años anteriores a la solicitud de concurso. La AC replica al efecto que este argumento es novedoso, porque no se incluyó en el escrito de oposición a la calificación.

14.- La Sala ha comprobado que efectivamente el Sr. Ceferino no puso en cuestión que las operaciones combatidas tuvieron lugar en los dos años anteriores a la declaración de concurso, por lo que la juez "a quo" no necesito analizar este requisito fáctico. En segunda instancia parece que el apelante sí cuestiona el requisito, lo que supone un cambio de postura que no podemos aceptar. Cabe mencionar que la "mutatio libelli", ha sido reiteradamente proscrita por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 9 de marzo de 2011, y 18 de febrero de 2014; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio)

15.- Señala el recurrente que constituye un salto al vacío deducir que HAEM tenía plena conciencia de estar originando perjuicios a los acreedores cuando ni en 2017 ni en fechas posteriores hasta el dictado del laudo, existían acreedores ni deudas vencidas, al cumplir la entidad todas sus obligaciones.

16.- El argumento no puede prosperar. Con independencia de que HAEM se encontrara o no al corriente en el pago de sus obligaciones, es obvio que la disposición de habitaciones sin el ingreso del correlativo valor (259.252,47 €), produjo un evidente perjuicio a la sociedad. También debemos presumir que ello generó o agravó la insolvencia, pues nos encontramos ante una presunción "iuris et de iure".

17.- El recurrente se opone a la aplicación en sede concursal del artículo 236.5 LSC, así como a la aplicación de la doctrina del levantamiento de velo. Al respecto, la Sala ya ha dado la oportuna respuesta, a la que nos remitimos.

18.- Únicamente cabe añadir que el Sr. Ceferino también se opone a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo con el argumento de que esa petición no se incluyó formalmente en el suplico del escrito del AC. Este argumento no puede prosperar porque la doctrina del levantamiento del velo no es una petición en sí misma considerada, sino el instrumento jurídico invocado para sustentar jurídicamente la pretensión. Esa pretensión sí se encuentra en el suplico, a saber, que se declaren personas afectadas a los Sres. Norberto y Ceferino.

19.- El Sr. Ceferino se opone a la imposición de la pena de inhabilitación como consecuencia de la inaplicación del artículo 236.5 LSC y de la doctrina del levantamiento del velo. Dado que esta Sala sí ha aplicado la mencionada doctrina, decae este motivo impugnatorio.

RECURSO INTERPUESTO POR ENHANCING

QUINTO: INCONGRUENCIA Y FALTA DE LEGITIMACIÓN DE ENHANCING. POSIBLE DUPLICIDAD EN EL DESVALOR APLICADO. -

1.- Señala el recurrente que la AC siempre consideró que ENHANCING era una mera ficción hasta el punto de solicitar el levantamiento del velo. Añade que la AC no hace referencia a ENHANCING, ni se atribuyen conductas algunas específicas referidas a esta mercantil. El MF, por su parte, no formuló petición alguna de culpabilidad para esta sociedad. Por ello, el recurrente denuncia incongruencia de la sentencia por incluir a ENHANCING como persona afectada por la calificación ( artículos 216 y 218 de la LEC y artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 448.2 y 449 TRLC)

2.- En relación al fondo de la cuestión planteada, ENHANZING invoca su falta de legitimación pasiva "ad causam" por ser ficticia su existencia y alega asimismo que todas las decisiones las tomaba el Sr. Ceferino, tal y como declaró el Sr. Rogelio, a la sazón director del hotel Chamartín en la época concernida.

3.- Es cierto que la AC ha considerado a ENHANCING como una sociedad pantalla y así lo ha confirmado la Sala. Sin embargo, no consideramos correcto afirmar que la AC no hace referencia a esa sociedad ni le atribuya ninguna conducta. La AC afirmó en su informe que ENHANCING es el administrador de HAEM (aunque sea puramente formal) y solicita expresamente su afectación en virtud de esa condición. Por consiguiente, no apreciamos incongruencia alguna en este punto.

4.- Tampoco podemos aceptar el alegato de falta de legitimación pasiva "ad causam", pues la condición de administrador único de la concursada le atribuye esa legitimación. La teoría del levantamiento de velo es un instrumento para reprimir el fraude y penetrar en el sustrato de la sociedad. De esa manera, se propicia la aplicación de la norma que se trata de eludir ( artículo 6.4 del Código Civil). Sin embargo, ello no autoriza que el sujeto creado para propiciar de fraude pueda aprovecharse de esta figura. Un planteamiento de ese tipo choca con el principio "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans" (nadie puede alegar su propia torpeza).

5.- No sería razonable que los terceros que se relacionan con la sociedad creada tengan que sufrir los efectos de un fraude en el que no han intervenido. Por ello, el principio de seguridad jurídica exige mantener la vigencia de la sociedad en beneficio de terceros y del tráfico. Lo cierto es que las numerosas referencias jurisprudenciales existentes en la materia no mencionan que el levantamiento del velo dé lugar a la nulidad o desaparición de la sociedad.

6.- En línea con el criterio que aquí mantenemos, la STS 21/2005 de 28 de enero declara que "(...) si bien es cierto que el respeto a la forma externa y a la confianza que ella produce no conviene que sea quebrantada [lo exige la seguridad jurídica], sin embargo ello se puede predicar a favor de la generalidad, pero nunca en beneficio de quienes la utilizan para fines extraños o contrarios a los que justifican la figura misma de la sociedad anónima".

7.- La recurrente resalta la improcedencia de solicitar la aplicación de varias presunciones por un mismo hecho, con sustento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 650/2016 de 3 de noviembre y 670/2019 de 16 de diciembre). El planteamiento es novedoso y además es defectuoso porque confunde hechos con desvalores. Lo cierto es un mismo hecho si podría dar lugar a la aplicación de varias presunciones, con tal de que el desvalor de cada una de ellas sea distinto.

8.- El recurrente centra su alegato significando que la política comercial en favor de NATURALEZA Y TURISMO ha dado lugar a la aplicación de la presunción relativa a la salida fraudulenta de bienes y al mismo tiempo a la aplicación de la cláusula general.

9.- La aplicación de una presunción iuris et de iure como la indicada ciertamente excusaría de acreditar que el mismo hecho concernido ha causado la insolvencia o su agravamiento, pero realmente tampoco existiría ningún obstáculo para que así se acreditase como argumento de refuerzo. En realidad, no se trataría de duplicar el mismo desvalor, sino de utilizar dos caminos diferentes para justificar un solo desvalor.

10.- De cualquier modo, hemos de advertir que en nuestro caso no estamos ante el mismo hecho ni el mismo desvalor, toda vez que los hechos que se incardinan en la presunción de salida fraudulenta son diferentes y se refieren a sujetos distintos de los contemplados en la aplicación de la cláusula general. Nos remitimos a lo ya expuesto sobre el particular.

11.- El apelante resalta que la sentencia de instancia declaró que no se podía determinar la fecha de la insolvencia. En virtud de este razonamiento el apelante concluye que si no hay insolvencia, tampoco hay agravamiento.

12.- Sin perjuicio de lo que diremos al respecto, el razonamiento empleado no es correcto. La hipotética indeterminación en la fecha de la insolvencia no equivale a la declaración de que no ha existido insolvencia ni agravación. En cualquier caso, la apreciación de presunciones "iuris et de iure" como las ya mencionadas hace estéril ese debate.

RECURSO INTERPUESTO POR HAEM

SEXTO: CONCURRENCIA DE LAS CAUSAS DE CALIFICACIÓN CULPABLE. -

1.- En relación con el alzamiento de bienes ( artículo 443.1º TRLC) , el recurrente menciona que todas las cantidades entregadas a las sociedades vinculadas están reconocidas en los concursos de esas sociedades. Sin embargo, ese dato no desvirtúa en modo alguno la conclusión de que se trata de disposiciones sin causa.

2.- Señala el recurrente que la sentencia de primera instancia ha obviado la prueba pericial, de la que se desprende que no se trata de disposiciones sino de inversiones. Tal y como refiere la AC, el argumento empleado es novedoso, por lo que no podemos ahora tenerlo en cuenta. Con ánimo de agotar el argumento, cabe mencionar que no consta obtenido ningún derecho, acción o participación por las hipotéticas inversiones ni consta pactado el devengo de interés alguno.

3.- Señala el apelante que no puede existir alzamiento de bienes, por cuanto los bienes existen y constan en la contabilidad de la concursada. Ya hemos indicado que la simple constatación contable no excluye el alzamiento. De hecho, las disposiciones patrimoniales efectuadas en favor de empresas vinculadas reflejan la salida de activos y no consta que el derecho de crédito que sirve de contravalor tuviera un valor liquidativo real. De hecho, tuvo que ser deteriorado por la AC, tal y como explicó el testigo perito don Antonio.

4.- Señala el apelante que no es firme la sentencia que anula el contrato de cash pooling que daba cobertura a las disposiciones patrimoniales. Sin embargo, ya hemos dicho que la firmeza ya consta acreditada en el rollo.

5.- El apelante también refiere que el informe de la UDEF, ya mencionado, no apreció indicios de delito. Sin embargo, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, el informe en cuestión señala que las cuentas reflejan una compleja red de transacciones con el holding empresarial y otras entidades asociadas con movimientos hacia destinos no identificados.

6.- El recurrente combate la aplicación de la presunción relativa a la salida fraudulenta de bienes e invoca cosa juzgada porque la conducta ya había sido enjuiciada en el incidente de reintegración. No podemos apreciar la mencionada excepción procesal porque, tal y como ya hemos indicado, la pretensión de reintegración es diferente e independiente de la calificación.

7.- La presunción relativa a la simulación de una situación patrimonial ficticia ( artículo 443.3º TRLC) también se combate por el apelante con sustento en el informe pericial del Sr. don Fructuoso y con argumentos semejantes a los que ya han sido analizados, por lo que nos remitimos a la respuesta ya ofrecida por la Sala.

8.- La presunción iuris tantum consistente en la falta de colaboración ( artículo 444.2 TRLC) también se combate con argumentos semejantes a los ya analizados por la Sala, por lo que también nos remitimos a los resuelto.

9.- La presunción iuris tantum consistente en el incumplimiento de obligaciones contables ( artículo 444.3º TRLC) se rechaza por el apelante con el argumento de que no se acredita la relación causal con la generación o agravamiento de la insolvencia. De nuevo hemos de recordar que la presunción legal invierte la carga de la prueba sobre el particular. También hemos de recordar que el hecho de que la juzgadora no haya considerado acreditada la fecha de la insolvencia (sin perjuicio de lo que se dirá) no significa que ésta y su agravamiento no se hayan producido.

10.- El recurrente también alega infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la imposibilidad de apreciar la concurrencia de dos o más presunciones de culpabilidad (ex art. 442, 443 y/o 444 TRLC) por la concurrencia de un mismo hecho desvalor. Nos remitimos a lo ya resuelto sobre el particular.

11.- El apelante finaliza su recurso invocando infracción del artículo 24 CE por falta de imparcialidad de la magistrada de primera instancia. Se trata de un reproche infundado porque la juzgadora, de forma razonada y valorando en su conjunto la prueba practicada, expone su criterio, aunque no haga una referencia pormenorizada a todas y cada una de las pruebas practicadas y en particular el informe pericial del Sr. Fructuoso.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR LA AC

SÉPTIMO: ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN. -

1.- La impugnación de la sentencia se centra en dos aspectos que fueron desestimados en primera instancia: (i) la culpabilidad del concurso por incumplimiento del deber de solicitar el concurso ex art. 444.1 TRLC (fundamento de derecho séptimo); y 2) La desestimación de la responsabilidad patrimonial solicitada (fundamento de derecho duodécimo).

2.- La representación del Sr. Norberto postula la inadmisión de la impugnación, que entiende referida a la apelación y no a la sentencia. Bajo esa consideración, considera la AC no tiene perjuicio respecto de las pretensiones objeto de la apelación porque fueron estimadas; y que la AC debió interponer recurso de apelación frente a los pronunciamientos que fueron rechazados.

3.- Contrariamente a lo que indica la representación del Sr. Norberto, debemos puntualizar que la impugnación se predica de la sentencia (no de la apelación), tal y como literalmente se expresa en el enunciado y en el texto del artículo 461.1 LEC. Este precepto autoriza la impugnación de la sentencia en lo que resulte desfavorable, de modo que estimadas unas pretensiones y rechazadas otras, se cumple el requisito respecto para poder impugnar la sentencia en cuanto estas últimas.

4.- La jurisprudencia ha destacado ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 865/2009, de 13 de enero de 2010, 481/2010, de 25 de noviembre, 124/2017, de 24 de febrero, 127/2014, de 6 de marzo y 257/2017, de 26 de abril y 548/2019 de 16 de octubre) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Eso es precisamente lo que pretende el impugnante, por lo que la impugnación de la sentencia reúne los necesarios requisitos de admisibilidad.

OCTAVO: PRESUNCIÓN DEL ART. 444.1º TRLC : INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR EL CONCURSO. -

1.- La sentencia de la primera instancia rechazó la aplicación de la presunción contenida en el artículo 444.1º TRLC. La juez "a quo" argumentó que la AC sustentó su tesis sobre el origen de la insolvencia de HEAM en 2017 con exclusivo apoyo en que existían fondos propios negativos y que la contabilidad presentaba un fondo de maniobra negativo. Esa circunstancia, según la juez "a quo", no podía equipararse a la incapacidad para atender puntualmente las obligaciones exigibles.

2.- La AC mantiene que en su informe de calificación hacía referencia a esas circunstancias de un modo accesorio. Sin embargo, el hecho principal invocado para fundamentar la insolvencia era otro. En efecto, observamos que el informe de calificación otorgó una relevancia fundamental al hecho de que HAEM dejó de pagar las rentas del subarriendo del hotel desde junio de 2017, alegando un incumplimiento de GOAC en la entrega de las licencias del Hotel Chamartín y depositando notarialmente los cheques o pagarés correspondientes a esas rentas.

3.- La AC destaca que si HAEM hubiera atendido las rentas del subarrendamiento, que suponían el 28,50% de media de sus gastos corrientes (documento núm. 64), no hubiera tenido liquidez suficiente en el mes de septiembre de 2017 para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Esta cuestión fue explicada en la testifical del miembro de la administración concursal, D. Antonio que declaró como testigo-perito en el acto de la vista. Por tanto, HAEM debió solicitar la declaración de concurso en los dos meses siguientes ( artículo 5.1 TRLC) , es decir, en noviembre de 2017.

4.- A los efectos de acreditar el momento en el que la concursada se hubiera visto imposibilitada para el pago de las obligaciones exigibles, la AC aportó un cuadro resumen (documento 64 acompañado al informe de calificación) elaborado a partir de los balances de sumas y saldos de la concursada de los ejercicios 2017 y 2018 (documentos 43.1 y 43.24 del informe de calificación). Esos documentos no se impugnaron ni tampoco las conclusiones extraídas, tal y como resalta la AC, por lo que hemos de dar por buenos sus resultados.

5.- Los apelantes-impugnados señalaron que el motivo que desencadenó la necesidad de solicitar concurso fue el pronunciamiento contenido en el laudo de 14 de enero de 2019, momento en que la ahora concursada estaba al corriente en el pago de los créditos. Parten de la premisa de que las rentas del contrato de subarriendo no fueron exigibles hasta la fecha del laudo arbitral (14 de enero de 2019), en que se condenó HAEM a pagar las rentas devengadas entre junio y octubre de 2017 por 1.009.000 €, así como una indemnización de daños y perjuicios de 4.000.000 € que sustituyó a las rentas derivadas del contrato de subarrendamiento entre noviembre de 2017 y enero de 2019.

6.- Este planteamiento de los impugnados contrasta con el hecho reconocido de que HAEM no resolvió el contrato por incumplimiento de la parte contraria antes de promover el litigio arbitral, sino que optó por exigir el cumplimiento del contrato y sustituir el pago efectivo de las rentas por el depósito notarial de cheques o pagarés.

7.- En realidad, la opción de HAEM de depositar notarialmente las rentas mediante cheques o pagarés no suponía más que sustituir una obligación corriente consistente en el pago de rentas en la forma y domicilio previstos, por otra obligación corriente consistente en la necesidad de reservar los fondos necesarios a tal fin. Por tanto, esa maniobra no varió sustancialmente las necesidades de solvencia de HAEM, con independencia de lo que deparase el litigio arbitral planteado.

8.- Por todo lo expuesto, compartimos con la AC que el importe las rentas devengadas por el subarriendo del hotel deben computar a la hora de valorar la capacidad de HAEM para afrontar el cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles ( artículo 2.3 TRLC) .

9.- La sentencia de primera instancia proclama que HAEM emitió los cheques y pagarés sin disponer del necesario respaldo patrimonial como se pudo comprobar tras la declaración del concurso de acreedores, al no existir efectivo para ejecutar la facultad de rehabilitación del contrato. La juzgadora resalta que así lo reconoció el Sr. Norberto en las diligencias previas 636/2020. En esa tesitura, hemos de deducir que, en septiembre de 2017, HAEM no tenía capacidad para satisfacer regularmente todas obligaciones corrientes.

10.- Los impugnados mantienen que en aquél momento se hallaban al corriente en el pago de todos los demás créditos distintos a las rentas del subarriendo. El argumento no puede prosperar porque si partimos de la hipótesis de que en esos momentos existieron varios acreedores, lo que debió hacer el deudor es solicitar el concurso en lugar de pagar a todos menos al más importante. La AC resalta al respecto que las rentas suponían el 28,50% de sus gastos corrientes, por lo que es normal que la concursada pudiera pagar al resto de sus acreedores y obtener un sobrante para desviar ingresos a empresas del grupo.

11.- Debemos resaltar que la incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles determina el estado de insolvencia ( artículo 2.3 TRLC) . Ese estado constituye al deudor en el deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 5.1 TRLC) , con independencia de la viabilidad futura del negocio. Los administradores del deudor deben conocer esa situación con independencia de concurran o no los hechos externos reveladores a que se refiere el artículo 2.4 TRLC. Tales hechos se asocian a la solicitud de concurso necesario por las dificultades que tiene un tercero extraño para acreditar la insolvencia del deudor. Sin embargo, ese planteamiento decae cuando es el propio deudor el que tiene que solicitar su propio voluntario.

12.- Por todo lo expuesto, hemos apreciar retraso en la obligación de solicitar el concurso, lo cual determina la aplicación de la presunción iuris tantum contemplada en el artículo 444.1º TRLC. Precisamente por ello, no puede invocarse válidamente falta de prueba sobre la supuesta influencia del retraso en la generación o agravación de la insolvencia, cuando lo cierto es que los apelantes-impugnados no han desvirtuado esa presunción.

13.- La defensa del Sr. Norberto señala que se omite interesadamente por la AC la comunicación efectuada por la concursada en el que solicitó el inicio de negociaciones del antiguo artículo 5 bis de la Ley Concursal cuando llegó la ejecución del laudo arbitral de fecha 14 de enero de 2019. Sin embargo, esta circunstancia no puede ocultar la existencia del retraso, partiendo de que el concurso debió solicitarse en noviembre de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 TRLC.

NOVENO: LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL. -

1.- La sentencia de la anterior instancia resalta que la AC ha optado por solicitar la condena al déficit por cuatro conductas, relacionadas con: (i) el alzamiento de bienes; (ii) las salidas fraudulentas de bienes y derechos; (iii) la simulación de una situación patrimonial ficticia; y (iv) la cesión de habitaciones de hotel a NATURALEZA Y TURISMO. La juzgadora constata asimismo que la AC efectúa un cálculo del agravamiento de la insolvencia, que coincide, en los cuatro supuestos, con el importe sustraído a la masa a través de esas cuatro operativas.

2.- No obstante lo anterior, la sentencia de primera instancia desestimó íntegramente las pretensiones relacionadas con la responsabilidad concursal porque, según la juez "a quo", la AC partió de una premisa equivocada, a saber, que no resulta de aplicación el art. 456.2 TRLC por razones temporales. El motivo invocado era que el informe de la administración concursal se había emitido el 20 de marzo de 2020. Sin embargo, la juzgadora resalta que la sección de calificación se aperturó el 24 de septiembre de 2021 y el informe de calificación se emitió el 17 de mayo de 2022, por lo que entiende que sí resulta de aplicación el TRLC.

3.- En la tesitura indicada, la juzgadora señala que el informe de la administración concursal debería haber efectuado una cuantificación del déficit partiendo del inventario y la lista de acreedores, con las actualizaciones procedentes, tal y como determina el artículo 456.2 TRLC.

4.- Por otro lado, la juez "a quo" refiere que la reclamación efectuada es más propia de la indemnización de daños y perjuicios del artículo 455.2.5º TRLC que de la responsabilidad concursal; y que, en este sentido, la AC no ha realizado ningún esfuerzo argumentativo ni probatorio para determinar en qué medida, las causas en las que fundamenta su informe, contribuyeron a generar o agravar, en todo o en parte, el déficit concursal.

5.- La AC ya no discute en esta alzada que el TRLC es aplicable al informe de calificación objeto de la litis, toda vez que el mismo se emitió tras su entrada en vigor, aunque el informe conteniendo el inventario y la lista de acreedores fuera previo a su vigencia. En realidad, el TRLC no contempla un régimen transitorio específico en el particular concernido, pero debemos otorgarle eficacia retroactiva porque un texto refundido no debe contener innovaciones sustanciales del ordenamiento, al igual que ocurre con las normas interpretativas o aclaratorias ( SSTS núm. 191/2018 de 5 de abril, que cita las sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio). Por consiguiente, la vigencia será la que determine la norma de origen, sin perjuicio que la reformulación de los preceptos sea operativa a partir del momento en que el texto refundido entra en vigor.

6.- Despejada la cuestión intertemporal, la AC también indicó en su informe que debía prevalecer la interpretación correctora de la norma previa ( artículo 172 bis LC) efectuada por la STS núm. 214/2020 de 29 de mayo, en la que se venía a mantener un concepto liquidativo del déficit.

7.- En atención a este alegato, también hemos de analizar si hemos de dejar de aplicar el artículo 456.2 TRLC por razón de extralimitación respecto a la habilitación legal conferida. Como declara la STS 450/2025 de 20 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 47/1984, de 4 de abril (y en términos parecidos en las SSTC núm. 61/1997, de 20 de marzo; 159/2001, de 5 de julio; 205/1993, de 17 de junio; 51/2004, de 5 de julio; 166/2007, de 4 de julio), «el control de los excesos de delegación corresponde no solo al Tribunal Constitucional , sino también a la jurisdicción ordinaria. La competencia de los Tribunales ordinarios para enjuiciar la adecuación de los decretos legislativos a las leyes de delegación se deduce del artículo 82.6 de la Constitución ».

8.- El artículo 456.2 TRLC contempla un concepto patrimonial de déficit concursal que toma como referencia el inventario y la lista de acreedores del informe de la AC. De ese modo se atribuye al inventario una naturaleza preclusiva que no tiene (v.gr, STS núm. 558/2018 de 9 octubre). Se trata de una definición estática que prescinde de la evolución de la insolvencia tras la declaración de concurso.

9.- Tal y como señala la AC, la jurisprudencia preexistente parte de un concepto liquidativo del déficit que tiene en cuenta la evolución de la insolvencia posterior a la declaración concursal. La propia sentencia aquí recurrida señala que el concepto de déficit introducido por el TRLC no coincide con el jurisprudencial, citando al respecto las sentencias del Tribunal Supremo 213/2020 y 214/2020 de 29 de mayo.

10.- Sentado cuanto antecede, hemos de concluir que el TRLC se ha extralimitado porque no ceñido su labor refundidora a "colmar lagunas, precisar el sentido de las normas, en fin, lograr la coherencia y sistemática del único texto refundido" ( SSTC 13/1992, de 6 de febrero, y 166/2007, de 4 de julio), sino que ha modificado sustancialmente un precepto legal que contaba con una interpretación jurisprudencial pacífica. En consecuencia, procede aplicar el régimen legal anterior a la refundición, puesto que la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, que modificó el TRLC, dispone que el régimen de calificación previsto en esa norma solo se aplica cuando la sección hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor, lo cual no es el caso (disposición transitoria primera, punto 3.7º)

11.- El artículo 172 bis.1 LC, en su última redacción, tal y como se interpretó jurisprudencialmente, no contenía una norma semejante al artículo 456.2 TRLC. En consecuencia, no podemos reprochar al AC que no haya concretado en su informe de calificación el importe exacto del déficit, a pesar de que es un presupuesto de la responsabilidad concursal, puesto que tal determinación sólo puede tener lugar cuando se culminen todas las tareas de la liquidación.

12.- Tampoco podemos atribuir al informe del AC falta de esfuerzo argumentativo, pues el órgano concursal ha especificado de un modo muy pormenorizado en qué medida las conductas que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable han provocado un agravamiento de la insolvencia. Ese agravamiento se concreta en el valor de la merma patrimonial ocasionada por cada una las conductas contempladas. La AC cuantifica los importes al céntimo, desglosando las cantidades correspondientes a cada conducta y a cada uno de los responsables.

13.- Tampoco compartimos el reproche de la sentencia recurrida, que deniega la condena por responsabilidad concursal porque la AC no articuló la pretensión a través de la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 455.2.5º TRLC. Según la juzgadora, la AC debió utilizar esta última vía porque lo que se solicita es la condena al pago de las cantidades que han salido indebidamente o se han cargado indebidamente a la masa del concurso.

14.- La acción para exigir la responsabilidad concursal no es subsidiaria respecto de la acción indemnizatoria. Dada la naturaleza resarcitoria de ambas, es posible, como ocurre en este caso, que concurran los requisitos respectivamente exigidos para el éxito de una y otra. Por ello, la circunstancia invocada no puede convertirse en una causa obstativa para que la acción entablada pueda prosperar.

15.- Los apelantes-impugnados no han manifestado discrepancia alguna con las cantidades reclamadas por la AC, ni tampoco aducen error o inexactitud en las cifras que se barajan. En consecuencia, procede condenar a DON Ceferino a la cobertura del déficit hasta un total de 4.142.916,11€ (una vez deducidos 259.252,47 € de la reclamación inicial que ya han sido resarcidos); y a Norberto a la cobertura del déficit hasta un total de 2.825.901,28€, respondiendo ENHANCING solidariamente de ambas cantidades.

DÉCIMO: COSTAS. -

1.- En vista de la desestimación de los recursos de apelación, impondremos las costas de tales recursos a los respectivos apelantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1º LEC, en la redacción aplicable al caso.

2.- Dada la estimación de la impugnación formulada por la AC, no procede imponer las costas de la impugnación a ninguna de las partes ( artículo 398.2º LEC) .

3.- Las costas de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, dado que no se ha estimado íntegramente la pretensión de la AC en lo referente a la extensión de la inhabilitación ( artículo 542.1 TRLC en relación al artículo 394.2º LEC) .

PRIMERO: ANTECEDENTES DE LOS RECURSOS Y DE LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA. -

1.- En fecha 14 de marzo de 2016 fue constituida la sociedad ENHANCING S.L. (en adelante ENHANCING)

2.- El 7 de abril de 2016, ENHANCING fue designada administradora única de la mercantil HOTELS & EXPERIENCES MANAGEMENT, S.L. (en adelante, HAEM).

3.- D. Ceferino ocupó el cargo de representante de ENHANCING como administradora de HAEM entre el 7 de abril de 2016 hasta el 15 noviembre 2018. Desde ese momento el cargo de representante fue asumido por D. Norberto hasta el 27 de octubre de 2020, fecha en que volvió a ser nombrado el Sr. Ceferino para el mismo cargo.

4.- En fecha 1 de agosto de 2016 INVERSIONES GOAC CHAMARTIN, S.L.U (en adelante GOAC) suscribió con HAEM un acuerdo de resolución de contrato de gestión y traspaso de explotación hotelera y contrato de subarrendamiento, en relación a la explotación del Hotel Chamartín.

5.- A partir del mes de junio de 2017 HAEM dejó de abonar las rentas del subarrendamiento y en su lugar depositó pagarés o cheques nominativos en una notaría, que solo serían entregados al destinatario contra entrega de la licencia de actividad. Las actas notariales están fechadas entre el 5 de junio de 2017 y el 5 de junio de 2019.

6.- HAEM presentó demanda arbitral frente a GOAC en relación al cumplimiento del contrato porque entendía que el hotel no estaba al corriente en la obtención de las licencias necesarias. La demanda fue desestimada por laudo de fecha 14 de enero de 2019.

7.- HAEM solicitó el concurso en fecha 9 de octubre de 2019, que fue declarado por auto de fecha 20 de noviembre de 2019.

8.-En fecha 24 de septiembre de 2021 se aprobó el plan de liquidación y se acordó formar la sección de calificación, en la que se personó GOAC.

9.- La administración concursal (AC) propuso la declaración del concurso como culpable y la declaración de ENHANCING y los Sres. Norberto y Ceferino como personas afectadas. Las condenas solicitadas fueron las siguientes: A) a ENHANCING: (i) pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y (ii) cobertura del déficit concursal en el importe de 7.228.069,86 €; B) al Sr. Ceferino: (i) inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 15 años, (ii) pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; y (iii) cobertura del déficit concursal en el importe de 4.402.168,58 €; C) Al Sr. Norberto: (i) inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 15 años; (ii) pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y (iii) cobertura del déficit concursal en el importe de 2.825.901,28 €.

10.- El Ministerio Fiscal (MF) también solicitó la declaración del concurso como culpable y las mismas condenas que la AC, salvo la inhabilitación, respecto de la que redujo la petición a tres años; y la responsabilidad concursal, que limitó a un 25% del déficit concursal.

11.- HAEM y las tres personas cuya afectación se proponía se opusieron a la calificación, por lo que se tramitó el correspondiente incidente concursal. Este incidente concluyó por sentencia que estimó parcialmente las propuestas de calificación en los siguientes términos: estimó culpable el concurso de HAEM y declaró a ENHANCING y los Sres. Norberto y Ceferino como personas afectadas. En relación a las condenas propuestas, fijó la inhabilitación de las personas físicas indicadas en 10 años y absolvió a todos los demandados de la responsabilidad concursal, sin condena en costas.

12.- Disconformes con la mentada sentencia, han interpuesto recurso de apelación la concursada HAEM y las personas afectas, ENHANCING y los Sres. Norberto y Ceferino. La AC, por su parte ha impugnado la sentencia.

RECURSO INTERPUESTO POR EL SR. Norberto. -

SEGUNDO: LA CONSIDERACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LA PERSONA JURÍDICA ADMINISTRADORA COMO PERSONAS AFECTAS. -

1.- La sentencia de la anterior instancia consideró que la extensión de responsabilidad contemplada en el artículo 236.5 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ( LSC) es aplicable en sede de calificación concursal. Según ese precepto, la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.

2.- La juez "a quo" mantiene el criterio indicado con sustento en autorizadas opiniones doctrinales, así como en la sentencia 890/2020 de la Secc. 4ª de la AP de Murcia de 22 de octubre. Esto no obstante, la juzgadora refleja la postura contraria que esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha sostenido en esta materia, citando al respecto nuestras sentencias de 1 de marzo de 2017, 24 de enero de 2020 y de 14 de enero de 2022. La juez "a quo" advierte que en alguno de los casos enjuiciados por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el artículo 236.5 LSC no resultaba de aplicación por razones temporales, pero la Sala había dejado claro su criterio de que, en cualquier caso, el precepto indicado no resultaba de aplicación a la calificación concursal.

3.- El recurrente resalta que en nuestra sentencia 44/2020 de 24 de enero de 2020 dijimos (con cita de lo declarado en nuestra sentencia 99/2017 de 1 de marzo) que la asunción por la persona jurídica de las responsabilidades inherentes a la condición de administrador implica la necesidad de asumir asimismo las consecuencias de dicha posición jurídica, que en principio no pueden derivarse a las personas físicas que actúan en su representación.

4.- El recurrente también cita nuestra sentencia 516/2019 de 4 de noviembre. En esta sentencia dijimos que la extensión de responsabilidad societaria introducida en el artículo 236.5 LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre no había modificado el listado taxativo contemplado en el entonces vigente art. 172.2.1º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por lo que el representante persona física de la persona jurídica administradora no estaba contemplado entre los posibles sujetos afectos a la culpabilidad concursal.

5.- La juzgadora "a quo" se abonó a la tesis contraria con el argumento de que la responsabilidad de los administradores en el ámbito concursal y en el societario tienen un mismo fundamento, que se concreta la infracción de los deberes de diligencia y lealtad y presentan una misma naturaleza resarcitoria.

6.- Esta Sala reconoce las posiciones discrepantes y considera razonado el criterio adoptado por la juzgadora de primera instancia, si bien consideramos procedente mantener el criterio que venimos sosteniendo en tanto no recaiga jurisprudencia en la materia.

7.- No desconocemos la relación de complementariedad existente entre la normativa societaria y la concursal. Esto no obstante, consideramos que la extensión de responsabilidad civil que contempla el artículo 236.5 LSC no puede ampliarse al ámbito de la calificación concursal.

8.- Ciertamente, la calificación concursal contempla medidas de carácter resarcitorio, especialmente a partir del Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, que atribuyó ese carácter a la responsabilidad concursal. Sin embargo, esta responsabilidad, así como la puramente indemnizatoria, solo pueden proclamarse en sede de calificación respecto de personas afectadas por la calificación. La declaración de persona afecta lleva aparejada pérdida de derechos y en el caso de las personas físicas, la inhabilitación ( artículos 455 y 456 TRLC) , que son genuinas sanciones.

9.- Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que en el ámbito sancionatorio rige el principio de personalidad de las sanciones como parte del principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución. Ello significa que solo se puede responder por actos propios, no por los ajenos, lo cual está estrechamente unido al principio de culpabilidad (v.gr. STC 179/2023 de 11 de diciembre de 2023, que cita de otras muchas).

10.- El artículo 442 y el artículo 455.2.1º TRLC, contemplan el catálogo de personas que pueden ser declaradas afectadas por la calificación culpable de un concurso de persona jurídica. En ese catálogo no se encuentran los representantes personas físicas de las personas jurídicas administradoras, tal y como dijimos en nuestra sentencia núm. 516/2019 de 4 de noviembre, ya citada. La STS núm. 104/2018 de 1 de marzo viene a corroborar que el representante persona física es una figura distinta del administrador de hecho, por lo que, en principio, no puede tratada del mismo modo.

11.- El artículo 236 LSC regula la responsabilidad resarcitoria por daño que puede imputarse a los administradores sociales, tal y como literalmente se indica en el primero de sus apartados. Por tanto, la extensión de responsabilidad a que se refiere el artículo 236.5 LSC debe ceñirse a ese tipo de responsabilidad. Ampliar ese efecto al ámbito sancionador conculcaría el artículo 25 de la Constitución, conforme a la jurisprudencia ya reseñada del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, tampoco podemos ampliar tal efecto al ámbito de la calificación concursal, toda vez que la responsabilidad resarcitoria que pueda establecerse en esa sede no opera de modo aislado, sino que sólo se activa si el responsable es merecedor de una sanción.

12.- El hecho de que sólo puede imponerse la sanción de inhabilitación a las personas físicas no significa ni autoriza que siempre deba buscarse una persona física a la que afectar la culpabilidad del concurso.

13.- Aclarado lo anterior, la AC pone de manifiesto que en su informe inicial solicitó que, en caso de no considerar de aplicación el artículo 236.5 LSC, se hiciera uso de la doctrina sobre el levantamiento del velo.

14.- El apelante señala que la doctrina del levantamiento del velo debe ser de aplicación restrictiva y que en este caso no se puede aplicar porque existía de forma indubitada tráfico mercantil entre la concursada y ENHANCING. Sin embargo, no niegan ninguno de los hechos en que la AC fundamenta la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

15.- Los hechos en cuestión son los siguientes: (i) La fecha de inicio de operaciones de ENHANCING, el 14 de marzo de 2016, fue dos días antes de que GOAC cediera a HAEM el uso del hotel Chamartín mediante subarriendo; y el 7 de abril siguiente se nombró a ENHANCING administradora única de HAEM; (ii) ENHANCING no tiene ni ha tenido nunca trabajadores por cuenta ajena; (iii) Su cifra de ventas es muy reducida porque ascendió a 52.037,38 € en 2017 y a 9.800 € en 2018; (iii) ENHANCING, pese a manifestar que su actividad principal es la de ser sociedad holding (01.02 de la Memoria), declara acto seguido (01.03 de la Memoria) que no pertenece a ningún grupo de sociedades; y no se describe ninguna operación en la partida 03.15 "Transacciones con partes vinculadas"; (iv) no figura en la memoria el contrato de cash pooling, respecto al que supuestamente ENHANCING era la sociedad pooler; (v) ENHANCING está desparecida de su domicilio social, tal y como se acredita con el acuse de recibo del burofax remitido por la AC el 9 de junio de 2020 y que resultó devuelto por desconocido; (vi) el último depósito de Cuentas Anuales de la sociedad, a 27 de septiembre de 2021, es del ejercicio 2018; (vii) la última legalización de los libros contables, a 27 de septiembre de 2021, es la del ejercicio 2017.

16.- La AC ha insistido en esta segunda instancia en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, significando que no hay rastro documental de la actividad empresarial desarrollada por ENHANCING y que el propio Sr. Norberto, en su declaración manifestó que no sabía nada de esa sociedad y que asumió su representación por hacerle un favor al Sr. Ceferino.

17.- La Sala considera que todos esos hechos, valorados en su conjunto, permiten concluir que la constitución y funcionamiento de ENHANCING fue un instrumento fraudulento creado para servir de pantalla, bajo cuyo cobijo se situaron los verdaderos administradores de HAEM, que fueron los Sres. Norberto y Ceferino. En consecuencia, debemos aplicar la norma que tales personas han intentado eludir ( artículo 6.4 del Código civil) y considerar que reúnen los requisitos para ser personas afectadas por la calificación conforme a lo dispuesto en el artículo 455.2.1º TRLC.

TERCERO: CONDUCTAS EN QUE SE SUSTENTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO Y LA AFECTACIÓN DEL APELANTE. SANCIÓN DE INHABILITACIÓN. -

1.- La representación del Sr. Norberto mantiene que no existe análisis de qué acción u omisión han realizado cada una de las personas afectadas por la calificación, su culpa y la relación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

2.- El carácter genérico de este alegato contrasta con la laboriosa explicación que se contiene en la propuesta inicial del AC y en la sentencia recurrida, que desgranan muy pormenorizadamente cada uno de los hechos que se imputan a los apelantes en su condición de administradores de HAEM (una vez levantado el velo de ENHANCING).

3.- La representación del Sr. Norberto señala que el informe de la AC y la Sentencia apelada, aprecian en un mismo hecho la concurrencia de dos o más presunciones de culpabilidad, lo que supone una patente infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo teniendo en cuenta que el desvalor de la conducta es coincidente. A título de ejemplo, el apelante refiere que las decisiones de política comercial se utilizan para determinar la existencia de salida fraudulenta de bienes y para el agravamiento de la insolvencia.

4.- Ante todo, debemos resaltar que se trata de un argumento defensivo novedoso. En cualquier caso, debemos resaltar la defectuosa técnica que supone efectuar alegaciones a título de ejemplo, cuando lo cierto es que los motivos de impugnación deben incluirse de forma exhaustiva en el recurso ( artículo 458.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - LEC-).

5.- Debemos advertir que no estamos ante la aplicación de varias presunciones por unos mismos hechos. Estamos ante una presunción ( artículo 443.2º TRLC) y la cláusula general ( artículo 442 TRLC) , cada una de las cuales se refieren a hechos distintos. La presunción del artículo 443.2º TRLC se refiere a la entrega de habitaciones en favor de un tercero (OLIMPIA MEDITERRANEO S.A.) en pago de deudas de sociedades vinculadas. La cláusula general se aplica por el agravamiento derivado de una injustificada política de crédito comercial en favor NATURALEZA Y TURISMO, S.L., consistente en ofrecer servicios de hospedaje sin gestionar el cobro.

6.- En definitiva, se trata de hechos distintos en favor de personas diferentes, por lo que es obvio que no puede haber solapamiento alguno en el desvalor que corresponde a cada una de esas conductas.

7.- La representación del Sr. Norberto impugna la valoración probatoria contenida en la sentencia y destaca que se ha omitido toda referencia a las pruebas practicadas. Vuelve a señalar "a modo de ejemplo" que el "perito" que expuso en el acto de la vista propuesto por la AC, Antonio, resulta que es un socio de la AC.

8.- De nuevo hemos de aludir a la deficiente técnica consistente en hacer alegaciones a título de ejemplo. Si nos ceñimos al concreto motivo alegado, debe decaer porque el Sr. Antonio no intervino en el proceso como perito, sino que declaró como testigo-perito en su calidad de miembro de la AC. Así consta expresamente en la propuesta probatoria contenida en el escrito inicial de la AC. Esa circunstancia, por sí sola, no es motivo suficiente para que el tribunal no pueda valorar esa prueba en conjunción con todas las demás.

9.- La representación del Sr. Norberto alude a continuación a las deducciones de IVA y el quebranto producido a la sociedad. En relación a este aspecto, la sentencia consideró acreditada una simulación patrimonial ficticia anterior a la fecha de declaración del concurso ( artículo 443.3º TRLC) derivada del hecho de que la concursada se dedujo indebidamente unas cuotas de IVA por importe de 218.201,87 €. El motivo es que estas deducciones se correspondían teóricamente con el pago de las rentas del contrato de arrendamiento que realmente no se habían abonado.

10.- El Sr. Norberto refiere que el perito designado a su instancia, don Fructuoso, concluyó que el impacto neto de la inspección tributaria efectuada por la AEAT fue de sólo 65.678,36€.

11.- La AC cuestiona la admisión de esta pericial porque se presentó el 11 de junio de 2024. La AC considera que su presentación fue intempestiva, porque tuvo lugar catorce días antes de la vista, cuando el escrito de oposición del demandado se presentó el 1 de septiembre de 2022. A partir de estos datos, la AC concluye que el informe pudo presentarse con anterioridad, por lo que su presentación fuera de plazo, según su consideración, infringe lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

12.- Ciertamente, el artículo 337.1 LEC establece que los informes periciales se presentarán en cuanto la parte disponga de ellos. Esto no obstante, el auto de 24 de julio de 2023 admitió esta prueba. Por otro lado, la propia AC señala que el dictamen tiene fecha de 10 de junio de 2024, por lo que su presentación al día siguiente, 11 de junio, no nos permite concluir que la parte aportante retuvo indebidamente el informe pericial antes de su presentación.

13.- Retomando el alegato efectuado por el Sr. Norberto, con sustento en la pericial del Sr. Fructuoso, hemos de señalar que el dictamen en cuestión no desvirtúa la conclusión de que los administradores de HAEM dedujeron indebidamente cuotas de IVA por el pago de unas rentas que realmente no abonaron. El hecho de que el impacto neto de la inspección tributaria haya sido de 65.678,36€ no es un dato que justifique la inaplicación de la presunción en estudio. Por otro lado, más que el saldo neto de la deuda tributaria que aflora tras la inspección, sería necesario conocer el importe de la deuda derivado exclusivamente de la conducta imputada.

14.- Señala la defensa del Sr. Norberto que no tuvo ninguna capacidad de ordenar pagos o ejecutar transferencias. A tal efecto invoca la declaración testifical de don Rogelio, director del Hotel Chamartín desde el día 15 de abril de 2015 hasta la actualidad, que es además trabajador de GOAC. Ese testigo parece apuntar que la persona que tenía esa capacidad era el Sr. Ceferino.

15.- A pesar de esa declaración testifical, el alegato invocado no se compadece con la conclusión de que, una vez levantado el velo de ENHANCING, el Sr. Norberto debe ser considerado administrador de HAEM durante el tiempo en que desempeñó el cargo de representante persona física del administrador persona jurídica. Al respecto no resulta exculpatoria la declaración efectuada en la vista, referente a que aceptó el cargo por hacerle un favor al Sr. Ceferino.

16.- El apelante apunta que la inspección de la Agencia Tributaria fue posterior a la declaración de concurso y que no consta acreditada la generación o agravación de la insolvencia.

17.- El motivo impugnatorio no puede prosperar porque la fecha de la inspección tributaria no es relevante. Lo importante es que la simulación patrimonial se produzca antes de la declaración de concurso, aspecto que no ha sido cuestionado.

18.- Por otro lado, debemos recordar que la presunción del artículo 443.3º TRLC no requiere la acreditación de la generación o agravación de la insolvencia porque se presume "iuris et de iure".

19.- El Sr. Norberto se refiere a continuación al alzamiento de bienes apreciado en la sentencia de primera instancia ( artículo 443.1º TRLC) . La sentencia señala que desde la fecha de declaración de concurso hasta el 9 de diciembre de 2019 se efectuaron 33 transferencias por importe de 274.599,60 € a la administradora única de la concursada, ENHANCING, y a otra sociedad vinculada, WE ARE LA PAZ. Asimismo, constan realizados actos de disposición con anterioridad a la declaración del concurso en favor de diversas empresas vinculadas, cuya suma asciende a 5.795.489,59 €.

20.- La sentencia refiere que la concursada aportó un contrato de cash pooling fechado el 1 de enero de 2018, presentado ante la Agencia Tributaria Canaria el 26 de noviembre de 2019, es decir, seis días después de la declaración de concurso. La juez "a quo" resalta que ese contrato ha sido declarado nulo, por sentencia dictada por el juzgado el 27 de octubre de 2021, porque existen indicios de que el contrato en cuestión se celebró una vez declarado el concurso.

21.- Señala el recurrente que se obvia intencionadamente en la sentencia que en el momento en el que se produjeron las disposiciones no se encontraba la concursada en situación de insolvencia.

22.- No es cierto que la sentencia obvie la circunstancia indicada. La juez "a quo" lo valora expresamente afirmando que la existencia de una situación de insolvencia es irrelevante para apreciar la presunción indicada. Señala a continuación que aunque no existiera insolvencia, sí que existía una difícil situación patrimonial y financiera, pues así se colige de la existencia de fondos propios negativos. Y añade que las disposiciones patrimoniales en que se apoya la presunción han ocasionado una merma patrimonial que la AC cuantifica en 7.228.069,86 €. Esas razones no han sido combatidas adecuadamente, por lo que el motivo impugnatorio no puede prosperar.

23.- El recurrente apunta que no se han acreditado los movimientos de dinero. El motivo no puede prosperar porque no combate adecuadamente la afirmación de la sentencia referente a que se trata de un hecho no controvertido.

24.- El recurrente alude a que existen dos incidentes concursales en "los que se enjuician estos desvalores"significando que uno de ellos pende ante el Tribunal Supremo y se refiere al contrato de "cash pooling", que es el invocado como título justificativo de las disposiciones. Este alegato parece contradecir el anterior, en el que el apelante no reconoce la existencia misma de movimientos.

25.- En todo caso, cabe indicar que la AC ha aportado al rollo, conforme a lo dispuesto en el artículo 271.2 LEC, la providencia de 14 de mayo de 2025 que inadmite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la concursada (y otros) y declara firme la sentencia núm. 245/2023 de 20 de marzo dictada por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que a su vez confirmaba la sentencia núm. 169/2021 de 27 de octubre dictada por el Juzgado Mercantil nº 14 de Madrid. En consecuencia, han adquirido firmeza las sentencias dictadas en el incidente concursal de anulación actos deudor ( Art 40.7 LC) núm. 793/2020.

26.- El apelante alude a que existen sentencias que no consideran ilícito que los ingresos generados por una sociedad vayan a parar al resto de empresas de grupo, significando que depende de las circunstancias del caso. Resalta al efecto que NATURALEZA Y TURISMO S.L. apoyó económicamente a la concursada al inicio de su actividad. Sin embargo, no se concreta el beneficio que pudo obtener la concursada con esa operativa. Por otro lado, el recurrente elude el hecho de que el contrato de "cash pooling" en que se apoya ha sido declarado nulo.

27.- La AC ha aportado por la vía del artículo 271.2 LEC la sentencia núm. 72/2025 de 21 de febrero dictada por esta Sala en los que se declaró el concurso culpable por alzamiento de bienes basado en salidas de tesorería sin justificar a sociedades vinculadas y se condenó a quien era administrador de la concursada al momento de realizarse las salidas de tesorería a su devolución en concepto de déficit concursal. No se trata de una sentencia vinculante, aunque sí ilustra el criterio de la Sala en estas situaciones.

28.- El apelante se refiere a continuación a la salida fraudulenta de bienes ( artículo 443.2º TRLC) . Significa al efecto que nos encontramos ante una conducta enjuiciada en un incidente de reintegración, concurriendo la circunstancia de que el dinero ha sido reintegrado en la masa activa del concurso.

29.- El recurrente obvia el razonamiento de la sentencia recurrida en el que se indica la estimación de la acción rescisoria concursal no excluye la calificación culpable. Las salidas patrimoniales se enjuician en uno y otro marco desde diferentes perspectivas: desde el punto de vista del perjuicio para la masa activa en la acción de reintegración y desde el punto de vista de su contribución a la causación o agravación de la insolvencia en la sección de calificación. Compartimos plenamente este razonamiento, por lo que el argumento empleado por el recurrente en este punto no puede prosperar.

30.- El apelante hace mención igualmente a la inexactitud grave en los documentos aportados con la solicitud de concurso ( artículo 443.4º TRLC) . Señala que la sentencia obvia lo dispuesto en el artículo 8.2 TRLC y que la cantidad avalada que se afirma omitida no había sido impugnada.

31.- La sentencia no obvia lo dispuesto en el artículo 8.2 TRLC, sino que se refiere a ese precepto significando que "la aportación de las cuentas de WE ARE HOTELS AND MORE, no se efectuó al amparo del art. 8.2 TRLC que exige la aportación de las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados. La solicitud de concurso señalaba expresamente que, como documento 5, se acompañaban las cuentas anuales de HAEM depositadas en el registro mercantil correspondientes al ejercicio 2016, 2017 y 2018". Por ello, la juzgadora considera irregular que se aportaran con la solicitud del concurso las cuentas anuales de WE ARE HOTELS AND MORE, mientras que la solicitante del concurso era HAEM.

32.- Por lo que se refiere a la omisión de las cantidades avaladas, la sentencia también ofrece una respuesta clara, que compartimos plenamente, al afirmar que: "el art. 7.3 TRLC exige que la solicitud contenga una relación de acreedores con expresión de la identidad, el domicilio y la dirección electrónica de cada uno de ellos, así como la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos. Puesto que, en el caso que nos ocupa HAEM había avalado un préstamo suscrito entre BERYL y Banco Santander, ese crédito tenía que figurar en la lista de acreedores incluso aunque a la fecha de solicitud del concurso estuviera siendo abonado por el deudor principal. Corrobora lo anterior la inclusión de este tipo de créditos en el listado de acreedores como créditos contingentes prevista en el art. 263 TRLC "

33.- El recurso alude asimismo a la falta de colaboración ( artículo 444.2º TRLC) . Argumenta el recurrente que la AC y el MF no describen los hechos en que se concreta la conducta antijurídica.

34.- El reproche no puede ser aceptado. La AC indicó que esa falta de colaboración consistió en no haber atendido requerimientos concretos de documentación. La sentencia especifica los requerimientos concretos que se efectuaron y que no obtuvieron respuesta, resaltando que esa circunstancia determinó una modificación del régimen de intervención por el de suspensión por un auto de este juzgado de 18 de febrero de 2020.

35.- En relación al incumplimiento de las obligaciones relativas a las cuentas anuales ( artículo 444.3º TRLC) , el reproche del recurrente consiste en que la AC no ha estableció el nexo de causalidad entre la obligación incumplida y la generación o agravación de la insolvencia.

36.- El argumento empleado no tiene en cuenta que el artículo 444.3º TRLC contiene una presunción iuris tantum, por lo que debió ser el apelante quien debió aportar prueba suficiente a tales fines.

37.- Apunta a continuación el apelante que si se analizan las fechas, y origen de los créditos reconocidos por la AC, resulta que los acreedores que son titulares de la mayor parte de los créditos no han hecho depender el nacimiento de sus créditos de la falta de formulación de unas cuentas anuales.

38.- El alegato indicado es genérico, pues no concreta a qué acreedores se refiere y además se trata de una simple conjetura. En consecuencia, no puede prosperar como motivo impugnatorio.

39.- Por último, el recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia relativo a la inhabilitación con el argumento de que no se han individualizado respecto al Sr. Norberto las conductas reprochables. Se reitera un argumento ya utilizado, por lo que debemos reiterar asimismo que el Sr. Norberto intervino en las conductas reprochadas en su condición de administrador de la concursada durante el tiempo en que ocupó el cargo, una vez levantado el velo de ENHANCING.

40.- La representación del Sr. Norberto apunta que la inhabilitación debe imponerse en función de la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio ( artículo 455.2.2º TRLC) , conectándolo con la contribución al déficit concursal. El apelante refiere que la sentencia apelada reconoce el nulo esfuerzo argumentativo y probatorio justificativo de la medida en relación con las actuaciones del apelante que hayan pidido generar o agravar, en todo o en parte, el déficit concursal.

41.- No podemos aceptar que la extensión de la inhabilitación dependa de que se condene a la cobertura del déficit concursal. El juicio que debe efectuarse en sede de inhabilitación no es de causalidad, sino de proporcionalidad en relación a la conducta y al perjuicio causado.

42.- En este caso, tanto la conducta imputada como la entidad del perjuicio apreciado justifican sobradamente la extensión de diez años de inhabilitación, lo que se sitúa en una zona intermedia de la horquilla legalmente establecida entre dos y cinco años ( artículo 455.2.2º TRLC) .

RECURSO DE DON Ceferino

CUARTO: CONDUCTAS EN QUE SE SUSTENTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO. LA AFECTACIÓN DEL APELANTE Y PROCEDENCIA DE LA INHABILITACIÓN. -

1.- En relación al alzamiento de bienes ( artículo 443.1º TRLC) el recurrente señala que el libro mayor de la concursada recoge las salidas de dinero a las sociedades vinculadas, por lo que entiende que no son merecedoras de reproche.

2.- En relación con este alegato, la juzgadora explica que la simple constancia contable del movimiento no justifica el hecho económico subyacente, ni supone un título válido. Compartimos el razonamiento, a lo que cabe añadir que la constancia contable del movimiento no permite conocer la causa de la operativa de los fondos, por lo que la figura del alzamiento de bienes no puede ser descartada por este motivo.

3.- El recurrente resalta que comenzó a consignar mediante cheques los importes del subarriendo habida cuenta de la carencia de licencias del Hotel, lo que posteriormente dio lugar al cierre del establecimiento. La propia concursada solicitó un arbitraje, aunque finalmente la respuesta fuera contraria a sus intereses. El apelante pone de manifiesto que hasta la emisión del laudo, la concursada no tenía deudas vencidas y cumplía escrupulosamente sus obligaciones fiscales y laborales.

4.- El argumento no combate adecuadamente los razonamientos expuestos en la sentencia que conducen a apreciar alzamiento de bienes, respecto del que es irrelevante que la sociedad fuera solvente o no. El hecho de que HAEM no tuviera hipotéticamente deudas vencidas hasta que se dictó el laudo arbitral (sin perjuicio de lo que diremos más adelante) tampoco es un argumento hábil para la estimación del recurso, pues la hipotética situación de regularidad en el pago de deudas vencidas no justifica otras salidas patrimoniales sin causa.

5.- Lo cierto es que el apelante no consigue rebatir el hecho de que los actos de disposición se hicieron sin ningún tipo de justificación, pues ninguno de los contratos presentados es válido para dar cobertura a las disposiciones patrimoniales controvertidas. En especial el contrato de cash pooling a que ya se ha hecho mención.

6.- A lo expuesto, la juez "a quo" añade el informe de la UDEF de 16 de noviembre de 2023 que, tras analizar los movimientos de fondos realizados desde HAEM a otras sociedades, señala que las cuentas reflejan una compleja red de transacciones con el holding empresarial y otras entidades asociadas con movimientos hacia destinos no identificados.

7.- El apelante defiende que la sentencia alude de un modo inadecuado a un vaciamiento patrimonial, cuando lo cierto que otras sociedades del grupo también realizaron ingresos a la concursada. Concretamente se alude a 305.179 € ingresados por WE ARE HOTEL LA PAZ y a 244.014 € ingresados por NATURALEZA Y TURISMO en el año 2018 y un total de 918.000€ ingresados en 2019.

8.- El argumento no puede prosperar. En realidad, las cantidades dispuestas por HAEM alcanzan un importe mucho mayor (274.599,60€ antes de la declaración de concurso y 5.795.489,59€ después). Tampoco se acredita la posible relación sinalagmática entre unas y otras cantidades, teniendo en cuenta que el hipotético contrato de cash pooling aparentemente suscrito antes de la declaración de concurso ha sido anulado.

9.- El apelante señala que el hecho de que las sociedades vinculadas fueran declaradas posteriormente en concurso no debió ser valorado por la sentencia recurrida, pues se trata de un hecho posterior no buscado.

10.- Debemos precisar que el argumento contenido en la sentencia en este particular es un argumento de refuerzo, al señalar "(...) máxime en un caso como el que nos ocupa, en el que dichas sociedades se encuentran en situación concursal".En todo caso, se trata de un dato que puede valorarse como indicio que sirve para corroborar la ilicitud de la conducta, en conjunción con el resto de elementos probatorios barajados por la juzgadora de primera instancia.

11.- El apelante también discrepa de la apreciación de la presunción relativa a la salida fraudulenta de bienes ( artículo 443.2º TRLC) , reproduciendo los mismos argumentos que en el caso de la presunción anterior, por lo que también debemos dar por reproducidos los razonamientos ya expuestos al respecto.

12.- Cabe mencionar que el apelante se refiere al hecho de que NATURALEZA Y TURISMO abonó por cuenta de HAEM la cantidad 918.000 €, cuando lo cierto es que la presunción que ahora analizamos se sustenta en la entrega de habitaciones por un importe total de 259.252,47 € a favor de un tercero (OLIMPIA MEDITERRÁNEO S.A.) en pago de deudas de sociedades vinculadas entre las que están NATURALEZA Y TURISMO, pero también otras como la propia OLIMPIA MEDITERRÁNEO, S.A., WE ARE HOTEL LA PAZ, S.L., MUCHOVIAJE, S.A., GOWAII VACATION HOLIDAY, S.L. y GOWAII INVESTMENTS, S.L.

13.- Señala el recurrente que ni la sentencia ni el informe de la AC señalan fechas de esas entregas de habitaciones en pago de deudas de terceros, que debieron producirse en los dos años anteriores a la solicitud de concurso. La AC replica al efecto que este argumento es novedoso, porque no se incluyó en el escrito de oposición a la calificación.

14.- La Sala ha comprobado que efectivamente el Sr. Ceferino no puso en cuestión que las operaciones combatidas tuvieron lugar en los dos años anteriores a la declaración de concurso, por lo que la juez "a quo" no necesito analizar este requisito fáctico. En segunda instancia parece que el apelante sí cuestiona el requisito, lo que supone un cambio de postura que no podemos aceptar. Cabe mencionar que la "mutatio libelli", ha sido reiteradamente proscrita por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 9 de marzo de 2011, y 18 de febrero de 2014; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio)

15.- Señala el recurrente que constituye un salto al vacío deducir que HAEM tenía plena conciencia de estar originando perjuicios a los acreedores cuando ni en 2017 ni en fechas posteriores hasta el dictado del laudo, existían acreedores ni deudas vencidas, al cumplir la entidad todas sus obligaciones.

16.- El argumento no puede prosperar. Con independencia de que HAEM se encontrara o no al corriente en el pago de sus obligaciones, es obvio que la disposición de habitaciones sin el ingreso del correlativo valor (259.252,47 €), produjo un evidente perjuicio a la sociedad. También debemos presumir que ello generó o agravó la insolvencia, pues nos encontramos ante una presunción "iuris et de iure".

17.- El recurrente se opone a la aplicación en sede concursal del artículo 236.5 LSC, así como a la aplicación de la doctrina del levantamiento de velo. Al respecto, la Sala ya ha dado la oportuna respuesta, a la que nos remitimos.

18.- Únicamente cabe añadir que el Sr. Ceferino también se opone a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo con el argumento de que esa petición no se incluyó formalmente en el suplico del escrito del AC. Este argumento no puede prosperar porque la doctrina del levantamiento del velo no es una petición en sí misma considerada, sino el instrumento jurídico invocado para sustentar jurídicamente la pretensión. Esa pretensión sí se encuentra en el suplico, a saber, que se declaren personas afectadas a los Sres. Norberto y Ceferino.

19.- El Sr. Ceferino se opone a la imposición de la pena de inhabilitación como consecuencia de la inaplicación del artículo 236.5 LSC y de la doctrina del levantamiento del velo. Dado que esta Sala sí ha aplicado la mencionada doctrina, decae este motivo impugnatorio.

RECURSO INTERPUESTO POR ENHANCING

QUINTO: INCONGRUENCIA Y FALTA DE LEGITIMACIÓN DE ENHANCING. POSIBLE DUPLICIDAD EN EL DESVALOR APLICADO. -

1.- Señala el recurrente que la AC siempre consideró que ENHANCING era una mera ficción hasta el punto de solicitar el levantamiento del velo. Añade que la AC no hace referencia a ENHANCING, ni se atribuyen conductas algunas específicas referidas a esta mercantil. El MF, por su parte, no formuló petición alguna de culpabilidad para esta sociedad. Por ello, el recurrente denuncia incongruencia de la sentencia por incluir a ENHANCING como persona afectada por la calificación ( artículos 216 y 218 de la LEC y artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 448.2 y 449 TRLC)

2.- En relación al fondo de la cuestión planteada, ENHANZING invoca su falta de legitimación pasiva "ad causam" por ser ficticia su existencia y alega asimismo que todas las decisiones las tomaba el Sr. Ceferino, tal y como declaró el Sr. Rogelio, a la sazón director del hotel Chamartín en la época concernida.

3.- Es cierto que la AC ha considerado a ENHANCING como una sociedad pantalla y así lo ha confirmado la Sala. Sin embargo, no consideramos correcto afirmar que la AC no hace referencia a esa sociedad ni le atribuya ninguna conducta. La AC afirmó en su informe que ENHANCING es el administrador de HAEM (aunque sea puramente formal) y solicita expresamente su afectación en virtud de esa condición. Por consiguiente, no apreciamos incongruencia alguna en este punto.

4.- Tampoco podemos aceptar el alegato de falta de legitimación pasiva "ad causam", pues la condición de administrador único de la concursada le atribuye esa legitimación. La teoría del levantamiento de velo es un instrumento para reprimir el fraude y penetrar en el sustrato de la sociedad. De esa manera, se propicia la aplicación de la norma que se trata de eludir ( artículo 6.4 del Código Civil). Sin embargo, ello no autoriza que el sujeto creado para propiciar de fraude pueda aprovecharse de esta figura. Un planteamiento de ese tipo choca con el principio "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans" (nadie puede alegar su propia torpeza).

5.- No sería razonable que los terceros que se relacionan con la sociedad creada tengan que sufrir los efectos de un fraude en el que no han intervenido. Por ello, el principio de seguridad jurídica exige mantener la vigencia de la sociedad en beneficio de terceros y del tráfico. Lo cierto es que las numerosas referencias jurisprudenciales existentes en la materia no mencionan que el levantamiento del velo dé lugar a la nulidad o desaparición de la sociedad.

6.- En línea con el criterio que aquí mantenemos, la STS 21/2005 de 28 de enero declara que "(...) si bien es cierto que el respeto a la forma externa y a la confianza que ella produce no conviene que sea quebrantada [lo exige la seguridad jurídica], sin embargo ello se puede predicar a favor de la generalidad, pero nunca en beneficio de quienes la utilizan para fines extraños o contrarios a los que justifican la figura misma de la sociedad anónima".

7.- La recurrente resalta la improcedencia de solicitar la aplicación de varias presunciones por un mismo hecho, con sustento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 650/2016 de 3 de noviembre y 670/2019 de 16 de diciembre). El planteamiento es novedoso y además es defectuoso porque confunde hechos con desvalores. Lo cierto es un mismo hecho si podría dar lugar a la aplicación de varias presunciones, con tal de que el desvalor de cada una de ellas sea distinto.

8.- El recurrente centra su alegato significando que la política comercial en favor de NATURALEZA Y TURISMO ha dado lugar a la aplicación de la presunción relativa a la salida fraudulenta de bienes y al mismo tiempo a la aplicación de la cláusula general.

9.- La aplicación de una presunción iuris et de iure como la indicada ciertamente excusaría de acreditar que el mismo hecho concernido ha causado la insolvencia o su agravamiento, pero realmente tampoco existiría ningún obstáculo para que así se acreditase como argumento de refuerzo. En realidad, no se trataría de duplicar el mismo desvalor, sino de utilizar dos caminos diferentes para justificar un solo desvalor.

10.- De cualquier modo, hemos de advertir que en nuestro caso no estamos ante el mismo hecho ni el mismo desvalor, toda vez que los hechos que se incardinan en la presunción de salida fraudulenta son diferentes y se refieren a sujetos distintos de los contemplados en la aplicación de la cláusula general. Nos remitimos a lo ya expuesto sobre el particular.

11.- El apelante resalta que la sentencia de instancia declaró que no se podía determinar la fecha de la insolvencia. En virtud de este razonamiento el apelante concluye que si no hay insolvencia, tampoco hay agravamiento.

12.- Sin perjuicio de lo que diremos al respecto, el razonamiento empleado no es correcto. La hipotética indeterminación en la fecha de la insolvencia no equivale a la declaración de que no ha existido insolvencia ni agravación. En cualquier caso, la apreciación de presunciones "iuris et de iure" como las ya mencionadas hace estéril ese debate.

RECURSO INTERPUESTO POR HAEM

SEXTO: CONCURRENCIA DE LAS CAUSAS DE CALIFICACIÓN CULPABLE. -

1.- En relación con el alzamiento de bienes ( artículo 443.1º TRLC) , el recurrente menciona que todas las cantidades entregadas a las sociedades vinculadas están reconocidas en los concursos de esas sociedades. Sin embargo, ese dato no desvirtúa en modo alguno la conclusión de que se trata de disposiciones sin causa.

2.- Señala el recurrente que la sentencia de primera instancia ha obviado la prueba pericial, de la que se desprende que no se trata de disposiciones sino de inversiones. Tal y como refiere la AC, el argumento empleado es novedoso, por lo que no podemos ahora tenerlo en cuenta. Con ánimo de agotar el argumento, cabe mencionar que no consta obtenido ningún derecho, acción o participación por las hipotéticas inversiones ni consta pactado el devengo de interés alguno.

3.- Señala el apelante que no puede existir alzamiento de bienes, por cuanto los bienes existen y constan en la contabilidad de la concursada. Ya hemos indicado que la simple constatación contable no excluye el alzamiento. De hecho, las disposiciones patrimoniales efectuadas en favor de empresas vinculadas reflejan la salida de activos y no consta que el derecho de crédito que sirve de contravalor tuviera un valor liquidativo real. De hecho, tuvo que ser deteriorado por la AC, tal y como explicó el testigo perito don Antonio.

4.- Señala el apelante que no es firme la sentencia que anula el contrato de cash pooling que daba cobertura a las disposiciones patrimoniales. Sin embargo, ya hemos dicho que la firmeza ya consta acreditada en el rollo.

5.- El apelante también refiere que el informe de la UDEF, ya mencionado, no apreció indicios de delito. Sin embargo, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, el informe en cuestión señala que las cuentas reflejan una compleja red de transacciones con el holding empresarial y otras entidades asociadas con movimientos hacia destinos no identificados.

6.- El recurrente combate la aplicación de la presunción relativa a la salida fraudulenta de bienes e invoca cosa juzgada porque la conducta ya había sido enjuiciada en el incidente de reintegración. No podemos apreciar la mencionada excepción procesal porque, tal y como ya hemos indicado, la pretensión de reintegración es diferente e independiente de la calificación.

7.- La presunción relativa a la simulación de una situación patrimonial ficticia ( artículo 443.3º TRLC) también se combate por el apelante con sustento en el informe pericial del Sr. don Fructuoso y con argumentos semejantes a los que ya han sido analizados, por lo que nos remitimos a la respuesta ya ofrecida por la Sala.

8.- La presunción iuris tantum consistente en la falta de colaboración ( artículo 444.2 TRLC) también se combate con argumentos semejantes a los ya analizados por la Sala, por lo que también nos remitimos a los resuelto.

9.- La presunción iuris tantum consistente en el incumplimiento de obligaciones contables ( artículo 444.3º TRLC) se rechaza por el apelante con el argumento de que no se acredita la relación causal con la generación o agravamiento de la insolvencia. De nuevo hemos de recordar que la presunción legal invierte la carga de la prueba sobre el particular. También hemos de recordar que el hecho de que la juzgadora no haya considerado acreditada la fecha de la insolvencia (sin perjuicio de lo que se dirá) no significa que ésta y su agravamiento no se hayan producido.

10.- El recurrente también alega infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la imposibilidad de apreciar la concurrencia de dos o más presunciones de culpabilidad (ex art. 442, 443 y/o 444 TRLC) por la concurrencia de un mismo hecho desvalor. Nos remitimos a lo ya resuelto sobre el particular.

11.- El apelante finaliza su recurso invocando infracción del artículo 24 CE por falta de imparcialidad de la magistrada de primera instancia. Se trata de un reproche infundado porque la juzgadora, de forma razonada y valorando en su conjunto la prueba practicada, expone su criterio, aunque no haga una referencia pormenorizada a todas y cada una de las pruebas practicadas y en particular el informe pericial del Sr. Fructuoso.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR LA AC

SÉPTIMO: ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN. -

1.- La impugnación de la sentencia se centra en dos aspectos que fueron desestimados en primera instancia: (i) la culpabilidad del concurso por incumplimiento del deber de solicitar el concurso ex art. 444.1 TRLC (fundamento de derecho séptimo); y 2) La desestimación de la responsabilidad patrimonial solicitada (fundamento de derecho duodécimo).

2.- La representación del Sr. Norberto postula la inadmisión de la impugnación, que entiende referida a la apelación y no a la sentencia. Bajo esa consideración, considera la AC no tiene perjuicio respecto de las pretensiones objeto de la apelación porque fueron estimadas; y que la AC debió interponer recurso de apelación frente a los pronunciamientos que fueron rechazados.

3.- Contrariamente a lo que indica la representación del Sr. Norberto, debemos puntualizar que la impugnación se predica de la sentencia (no de la apelación), tal y como literalmente se expresa en el enunciado y en el texto del artículo 461.1 LEC. Este precepto autoriza la impugnación de la sentencia en lo que resulte desfavorable, de modo que estimadas unas pretensiones y rechazadas otras, se cumple el requisito respecto para poder impugnar la sentencia en cuanto estas últimas.

4.- La jurisprudencia ha destacado ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 865/2009, de 13 de enero de 2010, 481/2010, de 25 de noviembre, 124/2017, de 24 de febrero, 127/2014, de 6 de marzo y 257/2017, de 26 de abril y 548/2019 de 16 de octubre) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Eso es precisamente lo que pretende el impugnante, por lo que la impugnación de la sentencia reúne los necesarios requisitos de admisibilidad.

OCTAVO: PRESUNCIÓN DEL ART. 444.1º TRLC : INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR EL CONCURSO. -

1.- La sentencia de la primera instancia rechazó la aplicación de la presunción contenida en el artículo 444.1º TRLC. La juez "a quo" argumentó que la AC sustentó su tesis sobre el origen de la insolvencia de HEAM en 2017 con exclusivo apoyo en que existían fondos propios negativos y que la contabilidad presentaba un fondo de maniobra negativo. Esa circunstancia, según la juez "a quo", no podía equipararse a la incapacidad para atender puntualmente las obligaciones exigibles.

2.- La AC mantiene que en su informe de calificación hacía referencia a esas circunstancias de un modo accesorio. Sin embargo, el hecho principal invocado para fundamentar la insolvencia era otro. En efecto, observamos que el informe de calificación otorgó una relevancia fundamental al hecho de que HAEM dejó de pagar las rentas del subarriendo del hotel desde junio de 2017, alegando un incumplimiento de GOAC en la entrega de las licencias del Hotel Chamartín y depositando notarialmente los cheques o pagarés correspondientes a esas rentas.

3.- La AC destaca que si HAEM hubiera atendido las rentas del subarrendamiento, que suponían el 28,50% de media de sus gastos corrientes (documento núm. 64), no hubiera tenido liquidez suficiente en el mes de septiembre de 2017 para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Esta cuestión fue explicada en la testifical del miembro de la administración concursal, D. Antonio que declaró como testigo-perito en el acto de la vista. Por tanto, HAEM debió solicitar la declaración de concurso en los dos meses siguientes ( artículo 5.1 TRLC) , es decir, en noviembre de 2017.

4.- A los efectos de acreditar el momento en el que la concursada se hubiera visto imposibilitada para el pago de las obligaciones exigibles, la AC aportó un cuadro resumen (documento 64 acompañado al informe de calificación) elaborado a partir de los balances de sumas y saldos de la concursada de los ejercicios 2017 y 2018 (documentos 43.1 y 43.24 del informe de calificación). Esos documentos no se impugnaron ni tampoco las conclusiones extraídas, tal y como resalta la AC, por lo que hemos de dar por buenos sus resultados.

5.- Los apelantes-impugnados señalaron que el motivo que desencadenó la necesidad de solicitar concurso fue el pronunciamiento contenido en el laudo de 14 de enero de 2019, momento en que la ahora concursada estaba al corriente en el pago de los créditos. Parten de la premisa de que las rentas del contrato de subarriendo no fueron exigibles hasta la fecha del laudo arbitral (14 de enero de 2019), en que se condenó HAEM a pagar las rentas devengadas entre junio y octubre de 2017 por 1.009.000 €, así como una indemnización de daños y perjuicios de 4.000.000 € que sustituyó a las rentas derivadas del contrato de subarrendamiento entre noviembre de 2017 y enero de 2019.

6.- Este planteamiento de los impugnados contrasta con el hecho reconocido de que HAEM no resolvió el contrato por incumplimiento de la parte contraria antes de promover el litigio arbitral, sino que optó por exigir el cumplimiento del contrato y sustituir el pago efectivo de las rentas por el depósito notarial de cheques o pagarés.

7.- En realidad, la opción de HAEM de depositar notarialmente las rentas mediante cheques o pagarés no suponía más que sustituir una obligación corriente consistente en el pago de rentas en la forma y domicilio previstos, por otra obligación corriente consistente en la necesidad de reservar los fondos necesarios a tal fin. Por tanto, esa maniobra no varió sustancialmente las necesidades de solvencia de HAEM, con independencia de lo que deparase el litigio arbitral planteado.

8.- Por todo lo expuesto, compartimos con la AC que el importe las rentas devengadas por el subarriendo del hotel deben computar a la hora de valorar la capacidad de HAEM para afrontar el cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles ( artículo 2.3 TRLC) .

9.- La sentencia de primera instancia proclama que HAEM emitió los cheques y pagarés sin disponer del necesario respaldo patrimonial como se pudo comprobar tras la declaración del concurso de acreedores, al no existir efectivo para ejecutar la facultad de rehabilitación del contrato. La juzgadora resalta que así lo reconoció el Sr. Norberto en las diligencias previas 636/2020. En esa tesitura, hemos de deducir que, en septiembre de 2017, HAEM no tenía capacidad para satisfacer regularmente todas obligaciones corrientes.

10.- Los impugnados mantienen que en aquél momento se hallaban al corriente en el pago de todos los demás créditos distintos a las rentas del subarriendo. El argumento no puede prosperar porque si partimos de la hipótesis de que en esos momentos existieron varios acreedores, lo que debió hacer el deudor es solicitar el concurso en lugar de pagar a todos menos al más importante. La AC resalta al respecto que las rentas suponían el 28,50% de sus gastos corrientes, por lo que es normal que la concursada pudiera pagar al resto de sus acreedores y obtener un sobrante para desviar ingresos a empresas del grupo.

11.- Debemos resaltar que la incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles determina el estado de insolvencia ( artículo 2.3 TRLC) . Ese estado constituye al deudor en el deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 5.1 TRLC) , con independencia de la viabilidad futura del negocio. Los administradores del deudor deben conocer esa situación con independencia de concurran o no los hechos externos reveladores a que se refiere el artículo 2.4 TRLC. Tales hechos se asocian a la solicitud de concurso necesario por las dificultades que tiene un tercero extraño para acreditar la insolvencia del deudor. Sin embargo, ese planteamiento decae cuando es el propio deudor el que tiene que solicitar su propio voluntario.

12.- Por todo lo expuesto, hemos apreciar retraso en la obligación de solicitar el concurso, lo cual determina la aplicación de la presunción iuris tantum contemplada en el artículo 444.1º TRLC. Precisamente por ello, no puede invocarse válidamente falta de prueba sobre la supuesta influencia del retraso en la generación o agravación de la insolvencia, cuando lo cierto es que los apelantes-impugnados no han desvirtuado esa presunción.

13.- La defensa del Sr. Norberto señala que se omite interesadamente por la AC la comunicación efectuada por la concursada en el que solicitó el inicio de negociaciones del antiguo artículo 5 bis de la Ley Concursal cuando llegó la ejecución del laudo arbitral de fecha 14 de enero de 2019. Sin embargo, esta circunstancia no puede ocultar la existencia del retraso, partiendo de que el concurso debió solicitarse en noviembre de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 TRLC.

NOVENO: LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL. -

1.- La sentencia de la anterior instancia resalta que la AC ha optado por solicitar la condena al déficit por cuatro conductas, relacionadas con: (i) el alzamiento de bienes; (ii) las salidas fraudulentas de bienes y derechos; (iii) la simulación de una situación patrimonial ficticia; y (iv) la cesión de habitaciones de hotel a NATURALEZA Y TURISMO. La juzgadora constata asimismo que la AC efectúa un cálculo del agravamiento de la insolvencia, que coincide, en los cuatro supuestos, con el importe sustraído a la masa a través de esas cuatro operativas.

2.- No obstante lo anterior, la sentencia de primera instancia desestimó íntegramente las pretensiones relacionadas con la responsabilidad concursal porque, según la juez "a quo", la AC partió de una premisa equivocada, a saber, que no resulta de aplicación el art. 456.2 TRLC por razones temporales. El motivo invocado era que el informe de la administración concursal se había emitido el 20 de marzo de 2020. Sin embargo, la juzgadora resalta que la sección de calificación se aperturó el 24 de septiembre de 2021 y el informe de calificación se emitió el 17 de mayo de 2022, por lo que entiende que sí resulta de aplicación el TRLC.

3.- En la tesitura indicada, la juzgadora señala que el informe de la administración concursal debería haber efectuado una cuantificación del déficit partiendo del inventario y la lista de acreedores, con las actualizaciones procedentes, tal y como determina el artículo 456.2 TRLC.

4.- Por otro lado, la juez "a quo" refiere que la reclamación efectuada es más propia de la indemnización de daños y perjuicios del artículo 455.2.5º TRLC que de la responsabilidad concursal; y que, en este sentido, la AC no ha realizado ningún esfuerzo argumentativo ni probatorio para determinar en qué medida, las causas en las que fundamenta su informe, contribuyeron a generar o agravar, en todo o en parte, el déficit concursal.

5.- La AC ya no discute en esta alzada que el TRLC es aplicable al informe de calificación objeto de la litis, toda vez que el mismo se emitió tras su entrada en vigor, aunque el informe conteniendo el inventario y la lista de acreedores fuera previo a su vigencia. En realidad, el TRLC no contempla un régimen transitorio específico en el particular concernido, pero debemos otorgarle eficacia retroactiva porque un texto refundido no debe contener innovaciones sustanciales del ordenamiento, al igual que ocurre con las normas interpretativas o aclaratorias ( SSTS núm. 191/2018 de 5 de abril, que cita las sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio). Por consiguiente, la vigencia será la que determine la norma de origen, sin perjuicio que la reformulación de los preceptos sea operativa a partir del momento en que el texto refundido entra en vigor.

6.- Despejada la cuestión intertemporal, la AC también indicó en su informe que debía prevalecer la interpretación correctora de la norma previa ( artículo 172 bis LC) efectuada por la STS núm. 214/2020 de 29 de mayo, en la que se venía a mantener un concepto liquidativo del déficit.

7.- En atención a este alegato, también hemos de analizar si hemos de dejar de aplicar el artículo 456.2 TRLC por razón de extralimitación respecto a la habilitación legal conferida. Como declara la STS 450/2025 de 20 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 47/1984, de 4 de abril (y en términos parecidos en las SSTC núm. 61/1997, de 20 de marzo; 159/2001, de 5 de julio; 205/1993, de 17 de junio; 51/2004, de 5 de julio; 166/2007, de 4 de julio), «el control de los excesos de delegación corresponde no solo al Tribunal Constitucional , sino también a la jurisdicción ordinaria. La competencia de los Tribunales ordinarios para enjuiciar la adecuación de los decretos legislativos a las leyes de delegación se deduce del artículo 82.6 de la Constitución ».

8.- El artículo 456.2 TRLC contempla un concepto patrimonial de déficit concursal que toma como referencia el inventario y la lista de acreedores del informe de la AC. De ese modo se atribuye al inventario una naturaleza preclusiva que no tiene (v.gr, STS núm. 558/2018 de 9 octubre). Se trata de una definición estática que prescinde de la evolución de la insolvencia tras la declaración de concurso.

9.- Tal y como señala la AC, la jurisprudencia preexistente parte de un concepto liquidativo del déficit que tiene en cuenta la evolución de la insolvencia posterior a la declaración concursal. La propia sentencia aquí recurrida señala que el concepto de déficit introducido por el TRLC no coincide con el jurisprudencial, citando al respecto las sentencias del Tribunal Supremo 213/2020 y 214/2020 de 29 de mayo.

10.- Sentado cuanto antecede, hemos de concluir que el TRLC se ha extralimitado porque no ceñido su labor refundidora a "colmar lagunas, precisar el sentido de las normas, en fin, lograr la coherencia y sistemática del único texto refundido" ( SSTC 13/1992, de 6 de febrero, y 166/2007, de 4 de julio), sino que ha modificado sustancialmente un precepto legal que contaba con una interpretación jurisprudencial pacífica. En consecuencia, procede aplicar el régimen legal anterior a la refundición, puesto que la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, que modificó el TRLC, dispone que el régimen de calificación previsto en esa norma solo se aplica cuando la sección hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor, lo cual no es el caso (disposición transitoria primera, punto 3.7º)

11.- El artículo 172 bis.1 LC, en su última redacción, tal y como se interpretó jurisprudencialmente, no contenía una norma semejante al artículo 456.2 TRLC. En consecuencia, no podemos reprochar al AC que no haya concretado en su informe de calificación el importe exacto del déficit, a pesar de que es un presupuesto de la responsabilidad concursal, puesto que tal determinación sólo puede tener lugar cuando se culminen todas las tareas de la liquidación.

12.- Tampoco podemos atribuir al informe del AC falta de esfuerzo argumentativo, pues el órgano concursal ha especificado de un modo muy pormenorizado en qué medida las conductas que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable han provocado un agravamiento de la insolvencia. Ese agravamiento se concreta en el valor de la merma patrimonial ocasionada por cada una las conductas contempladas. La AC cuantifica los importes al céntimo, desglosando las cantidades correspondientes a cada conducta y a cada uno de los responsables.

13.- Tampoco compartimos el reproche de la sentencia recurrida, que deniega la condena por responsabilidad concursal porque la AC no articuló la pretensión a través de la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 455.2.5º TRLC. Según la juzgadora, la AC debió utilizar esta última vía porque lo que se solicita es la condena al pago de las cantidades que han salido indebidamente o se han cargado indebidamente a la masa del concurso.

14.- La acción para exigir la responsabilidad concursal no es subsidiaria respecto de la acción indemnizatoria. Dada la naturaleza resarcitoria de ambas, es posible, como ocurre en este caso, que concurran los requisitos respectivamente exigidos para el éxito de una y otra. Por ello, la circunstancia invocada no puede convertirse en una causa obstativa para que la acción entablada pueda prosperar.

15.- Los apelantes-impugnados no han manifestado discrepancia alguna con las cantidades reclamadas por la AC, ni tampoco aducen error o inexactitud en las cifras que se barajan. En consecuencia, procede condenar a DON Ceferino a la cobertura del déficit hasta un total de 4.142.916,11€ (una vez deducidos 259.252,47 € de la reclamación inicial que ya han sido resarcidos); y a Norberto a la cobertura del déficit hasta un total de 2.825.901,28€, respondiendo ENHANCING solidariamente de ambas cantidades.

DÉCIMO: COSTAS. -

1.- En vista de la desestimación de los recursos de apelación, impondremos las costas de tales recursos a los respectivos apelantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1º LEC, en la redacción aplicable al caso.

2.- Dada la estimación de la impugnación formulada por la AC, no procede imponer las costas de la impugnación a ninguna de las partes ( artículo 398.2º LEC) .

3.- Las costas de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, dado que no se ha estimado íntegramente la pretensión de la AC en lo referente a la extensión de la inhabilitación ( artículo 542.1 TRLC en relación al artículo 394.2º LEC) .

PRIMERO: ANTECEDENTES DE LOS RECURSOS Y DE LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA. -

1.- En fecha 14 de marzo de 2016 fue constituida la sociedad ENHANCING S.L. (en adelante ENHANCING)

2.- El 7 de abril de 2016, ENHANCING fue designada administradora única de la mercantil HOTELS & EXPERIENCES MANAGEMENT, S.L. (en adelante, HAEM).

3.- D. Ceferino ocupó el cargo de representante de ENHANCING como administradora de HAEM entre el 7 de abril de 2016 hasta el 15 noviembre 2018. Desde ese momento el cargo de representante fue asumido por D. Norberto hasta el 27 de octubre de 2020, fecha en que volvió a ser nombrado el Sr. Ceferino para el mismo cargo.

4.- En fecha 1 de agosto de 2016 INVERSIONES GOAC CHAMARTIN, S.L.U (en adelante GOAC) suscribió con HAEM un acuerdo de resolución de contrato de gestión y traspaso de explotación hotelera y contrato de subarrendamiento, en relación a la explotación del Hotel Chamartín.

5.- A partir del mes de junio de 2017 HAEM dejó de abonar las rentas del subarrendamiento y en su lugar depositó pagarés o cheques nominativos en una notaría, que solo serían entregados al destinatario contra entrega de la licencia de actividad. Las actas notariales están fechadas entre el 5 de junio de 2017 y el 5 de junio de 2019.

6.- HAEM presentó demanda arbitral frente a GOAC en relación al cumplimiento del contrato porque entendía que el hotel no estaba al corriente en la obtención de las licencias necesarias. La demanda fue desestimada por laudo de fecha 14 de enero de 2019.

7.- HAEM solicitó el concurso en fecha 9 de octubre de 2019, que fue declarado por auto de fecha 20 de noviembre de 2019.

8.-En fecha 24 de septiembre de 2021 se aprobó el plan de liquidación y se acordó formar la sección de calificación, en la que se personó GOAC.

9.- La administración concursal (AC) propuso la declaración del concurso como culpable y la declaración de ENHANCING y los Sres. Norberto y Ceferino como personas afectadas. Las condenas solicitadas fueron las siguientes: A) a ENHANCING: (i) pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y (ii) cobertura del déficit concursal en el importe de 7.228.069,86 €; B) al Sr. Ceferino: (i) inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 15 años, (ii) pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; y (iii) cobertura del déficit concursal en el importe de 4.402.168,58 €; C) Al Sr. Norberto: (i) inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 15 años; (ii) pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y (iii) cobertura del déficit concursal en el importe de 2.825.901,28 €.

10.- El Ministerio Fiscal (MF) también solicitó la declaración del concurso como culpable y las mismas condenas que la AC, salvo la inhabilitación, respecto de la que redujo la petición a tres años; y la responsabilidad concursal, que limitó a un 25% del déficit concursal.

11.- HAEM y las tres personas cuya afectación se proponía se opusieron a la calificación, por lo que se tramitó el correspondiente incidente concursal. Este incidente concluyó por sentencia que estimó parcialmente las propuestas de calificación en los siguientes términos: estimó culpable el concurso de HAEM y declaró a ENHANCING y los Sres. Norberto y Ceferino como personas afectadas. En relación a las condenas propuestas, fijó la inhabilitación de las personas físicas indicadas en 10 años y absolvió a todos los demandados de la responsabilidad concursal, sin condena en costas.

12.- Disconformes con la mentada sentencia, han interpuesto recurso de apelación la concursada HAEM y las personas afectas, ENHANCING y los Sres. Norberto y Ceferino. La AC, por su parte ha impugnado la sentencia.

RECURSO INTERPUESTO POR EL SR. Norberto. -

SEGUNDO: LA CONSIDERACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LA PERSONA JURÍDICA ADMINISTRADORA COMO PERSONAS AFECTAS. -

1.- La sentencia de la anterior instancia consideró que la extensión de responsabilidad contemplada en el artículo 236.5 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ( LSC) es aplicable en sede de calificación concursal. Según ese precepto, la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.

2.- La juez "a quo" mantiene el criterio indicado con sustento en autorizadas opiniones doctrinales, así como en la sentencia 890/2020 de la Secc. 4ª de la AP de Murcia de 22 de octubre. Esto no obstante, la juzgadora refleja la postura contraria que esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha sostenido en esta materia, citando al respecto nuestras sentencias de 1 de marzo de 2017, 24 de enero de 2020 y de 14 de enero de 2022. La juez "a quo" advierte que en alguno de los casos enjuiciados por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el artículo 236.5 LSC no resultaba de aplicación por razones temporales, pero la Sala había dejado claro su criterio de que, en cualquier caso, el precepto indicado no resultaba de aplicación a la calificación concursal.

3.- El recurrente resalta que en nuestra sentencia 44/2020 de 24 de enero de 2020 dijimos (con cita de lo declarado en nuestra sentencia 99/2017 de 1 de marzo) que la asunción por la persona jurídica de las responsabilidades inherentes a la condición de administrador implica la necesidad de asumir asimismo las consecuencias de dicha posición jurídica, que en principio no pueden derivarse a las personas físicas que actúan en su representación.

4.- El recurrente también cita nuestra sentencia 516/2019 de 4 de noviembre. En esta sentencia dijimos que la extensión de responsabilidad societaria introducida en el artículo 236.5 LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre no había modificado el listado taxativo contemplado en el entonces vigente art. 172.2.1º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por lo que el representante persona física de la persona jurídica administradora no estaba contemplado entre los posibles sujetos afectos a la culpabilidad concursal.

5.- La juzgadora "a quo" se abonó a la tesis contraria con el argumento de que la responsabilidad de los administradores en el ámbito concursal y en el societario tienen un mismo fundamento, que se concreta la infracción de los deberes de diligencia y lealtad y presentan una misma naturaleza resarcitoria.

6.- Esta Sala reconoce las posiciones discrepantes y considera razonado el criterio adoptado por la juzgadora de primera instancia, si bien consideramos procedente mantener el criterio que venimos sosteniendo en tanto no recaiga jurisprudencia en la materia.

7.- No desconocemos la relación de complementariedad existente entre la normativa societaria y la concursal. Esto no obstante, consideramos que la extensión de responsabilidad civil que contempla el artículo 236.5 LSC no puede ampliarse al ámbito de la calificación concursal.

8.- Ciertamente, la calificación concursal contempla medidas de carácter resarcitorio, especialmente a partir del Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, que atribuyó ese carácter a la responsabilidad concursal. Sin embargo, esta responsabilidad, así como la puramente indemnizatoria, solo pueden proclamarse en sede de calificación respecto de personas afectadas por la calificación. La declaración de persona afecta lleva aparejada pérdida de derechos y en el caso de las personas físicas, la inhabilitación ( artículos 455 y 456 TRLC), que son genuinas sanciones.

9.- Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que en el ámbito sancionatorio rige el principio de personalidad de las sanciones como parte del principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución. Ello significa que solo se puede responder por actos propios, no por los ajenos, lo cual está estrechamente unido al principio de culpabilidad (v.gr. STC 179/2023 de 11 de diciembre de 2023, que cita de otras muchas).

10.- El artículo 442 y el artículo 455.2.1º TRLC, contemplan el catálogo de personas que pueden ser declaradas afectadas por la calificación culpable de un concurso de persona jurídica. En ese catálogo no se encuentran los representantes personas físicas de las personas jurídicas administradoras, tal y como dijimos en nuestra sentencia núm. 516/2019 de 4 de noviembre, ya citada. La STS núm. 104/2018 de 1 de marzo viene a corroborar que el representante persona física es una figura distinta del administrador de hecho, por lo que, en principio, no puede tratada del mismo modo.

11.- El artículo 236 LSC regula la responsabilidad resarcitoria por daño que puede imputarse a los administradores sociales, tal y como literalmente se indica en el primero de sus apartados. Por tanto, la extensión de responsabilidad a que se refiere el artículo 236.5 LSC debe ceñirse a ese tipo de responsabilidad. Ampliar ese efecto al ámbito sancionador conculcaría el artículo 25 de la Constitución, conforme a la jurisprudencia ya reseñada del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, tampoco podemos ampliar tal efecto al ámbito de la calificación concursal, toda vez que la responsabilidad resarcitoria que pueda establecerse en esa sede no opera de modo aislado, sino que sólo se activa si el responsable es merecedor de una sanción.

12.- El hecho de que sólo puede imponerse la sanción de inhabilitación a las personas físicas no significa ni autoriza que siempre deba buscarse una persona física a la que afectar la culpabilidad del concurso.

13.- Aclarado lo anterior, la AC pone de manifiesto que en su informe inicial solicitó que, en caso de no considerar de aplicación el artículo 236.5 LSC, se hiciera uso de la doctrina sobre el levantamiento del velo.

14.- El apelante señala que la doctrina del levantamiento del velo debe ser de aplicación restrictiva y que en este caso no se puede aplicar porque existía de forma indubitada tráfico mercantil entre la concursada y ENHANCING. Sin embargo, no niegan ninguno de los hechos en que la AC fundamenta la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

15.- Los hechos en cuestión son los siguientes: (i) La fecha de inicio de operaciones de ENHANCING, el 14 de marzo de 2016, fue dos días antes de que GOAC cediera a HAEM el uso del hotel Chamartín mediante subarriendo; y el 7 de abril siguiente se nombró a ENHANCING administradora única de HAEM; (ii) ENHANCING no tiene ni ha tenido nunca trabajadores por cuenta ajena; (iii) Su cifra de ventas es muy reducida porque ascendió a 52.037,38 € en 2017 y a 9.800 € en 2018; (iii) ENHANCING, pese a manifestar que su actividad principal es la de ser sociedad holding (01.02 de la Memoria), declara acto seguido (01.03 de la Memoria) que no pertenece a ningún grupo de sociedades; y no se describe ninguna operación en la partida 03.15 "Transacciones con partes vinculadas"; (iv) no figura en la memoria el contrato de cash pooling, respecto al que supuestamente ENHANCING era la sociedad pooler; (v) ENHANCING está desparecida de su domicilio social, tal y como se acredita con el acuse de recibo del burofax remitido por la AC el 9 de junio de 2020 y que resultó devuelto por desconocido; (vi) el último depósito de Cuentas Anuales de la sociedad, a 27 de septiembre de 2021, es del ejercicio 2018; (vii) la última legalización de los libros contables, a 27 de septiembre de 2021, es la del ejercicio 2017.

16.- La AC ha insistido en esta segunda instancia en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, significando que no hay rastro documental de la actividad empresarial desarrollada por ENHANCING y que el propio Sr. Norberto, en su declaración manifestó que no sabía nada de esa sociedad y que asumió su representación por hacerle un favor al Sr. Ceferino.

17.- La Sala considera que todos esos hechos, valorados en su conjunto, permiten concluir que la constitución y funcionamiento de ENHANCING fue un instrumento fraudulento creado para servir de pantalla, bajo cuyo cobijo se situaron los verdaderos administradores de HAEM, que fueron los Sres. Norberto y Ceferino. En consecuencia, debemos aplicar la norma que tales personas han intentado eludir ( artículo 6.4 del Código civil) y considerar que reúnen los requisitos para ser personas afectadas por la calificación conforme a lo dispuesto en el artículo 455.2.1º TRLC.

TERCERO: CONDUCTAS EN QUE SE SUSTENTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO Y LA AFECTACIÓN DEL APELANTE. SANCIÓN DE INHABILITACIÓN. -

1.- La representación del Sr. Norberto mantiene que no existe análisis de qué acción u omisión han realizado cada una de las personas afectadas por la calificación, su culpa y la relación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

2.- El carácter genérico de este alegato contrasta con la laboriosa explicación que se contiene en la propuesta inicial del AC y en la sentencia recurrida, que desgranan muy pormenorizadamente cada uno de los hechos que se imputan a los apelantes en su condición de administradores de HAEM (una vez levantado el velo de ENHANCING).

3.- La representación del Sr. Norberto señala que el informe de la AC y la Sentencia apelada, aprecian en un mismo hecho la concurrencia de dos o más presunciones de culpabilidad, lo que supone una patente infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo teniendo en cuenta que el desvalor de la conducta es coincidente. A título de ejemplo, el apelante refiere que las decisiones de política comercial se utilizan para determinar la existencia de salida fraudulenta de bienes y para el agravamiento de la insolvencia.

4.- Ante todo, debemos resaltar que se trata de un argumento defensivo novedoso. En cualquier caso, debemos resaltar la defectuosa técnica que supone efectuar alegaciones a título de ejemplo, cuando lo cierto es que los motivos de impugnación deben incluirse de forma exhaustiva en el recurso ( artículo 458.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - LEC-).

5.- Debemos advertir que no estamos ante la aplicación de varias presunciones por unos mismos hechos. Estamos ante una presunción ( artículo 443.2º TRLC) y la cláusula general ( artículo 442 TRLC), cada una de las cuales se refieren a hechos distintos. La presunción del artículo 443.2º TRLC se refiere a la entrega de habitaciones en favor de un tercero (OLIMPIA MEDITERRANEO S.A.) en pago de deudas de sociedades vinculadas. La cláusula general se aplica por el agravamiento derivado de una injustificada política de crédito comercial en favor NATURALEZA Y TURISMO, S.L., consistente en ofrecer servicios de hospedaje sin gestionar el cobro.

6.- En definitiva, se trata de hechos distintos en favor de personas diferentes, por lo que es obvio que no puede haber solapamiento alguno en el desvalor que corresponde a cada una de esas conductas.

7.- La representación del Sr. Norberto impugna la valoración probatoria contenida en la sentencia y destaca que se ha omitido toda referencia a las pruebas practicadas. Vuelve a señalar "a modo de ejemplo" que el "perito" que expuso en el acto de la vista propuesto por la AC, Antonio, resulta que es un socio de la AC.

8.- De nuevo hemos de aludir a la deficiente técnica consistente en hacer alegaciones a título de ejemplo. Si nos ceñimos al concreto motivo alegado, debe decaer porque el Sr. Antonio no intervino en el proceso como perito, sino que declaró como testigo-perito en su calidad de miembro de la AC. Así consta expresamente en la propuesta probatoria contenida en el escrito inicial de la AC. Esa circunstancia, por sí sola, no es motivo suficiente para que el tribunal no pueda valorar esa prueba en conjunción con todas las demás.

9.- La representación del Sr. Norberto alude a continuación a las deducciones de IVA y el quebranto producido a la sociedad. En relación a este aspecto, la sentencia consideró acreditada una simulación patrimonial ficticia anterior a la fecha de declaración del concurso ( artículo 443.3º TRLC) derivada del hecho de que la concursada se dedujo indebidamente unas cuotas de IVA por importe de 218.201,87 €. El motivo es que estas deducciones se correspondían teóricamente con el pago de las rentas del contrato de arrendamiento que realmente no se habían abonado.

10.- El Sr. Norberto refiere que el perito designado a su instancia, don Fructuoso, concluyó que el impacto neto de la inspección tributaria efectuada por la AEAT fue de sólo 65.678,36€.

11.- La AC cuestiona la admisión de esta pericial porque se presentó el 11 de junio de 2024. La AC considera que su presentación fue intempestiva, porque tuvo lugar catorce días antes de la vista, cuando el escrito de oposición del demandado se presentó el 1 de septiembre de 2022. A partir de estos datos, la AC concluye que el informe pudo presentarse con anterioridad, por lo que su presentación fuera de plazo, según su consideración, infringe lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

12.- Ciertamente, el artículo 337.1 LEC establece que los informes periciales se presentarán en cuanto la parte disponga de ellos. Esto no obstante, el auto de 24 de julio de 2023 admitió esta prueba. Por otro lado, la propia AC señala que el dictamen tiene fecha de 10 de junio de 2024, por lo que su presentación al día siguiente, 11 de junio, no nos permite concluir que la parte aportante retuvo indebidamente el informe pericial antes de su presentación.

13.- Retomando el alegato efectuado por el Sr. Norberto, con sustento en la pericial del Sr. Fructuoso, hemos de señalar que el dictamen en cuestión no desvirtúa la conclusión de que los administradores de HAEM dedujeron indebidamente cuotas de IVA por el pago de unas rentas que realmente no abonaron. El hecho de que el impacto neto de la inspección tributaria haya sido de 65.678,36€ no es un dato que justifique la inaplicación de la presunción en estudio. Por otro lado, más que el saldo neto de la deuda tributaria que aflora tras la inspección, sería necesario conocer el importe de la deuda derivado exclusivamente de la conducta imputada.

14.- Señala la defensa del Sr. Norberto que no tuvo ninguna capacidad de ordenar pagos o ejecutar transferencias. A tal efecto invoca la declaración testifical de don Rogelio, director del Hotel Chamartín desde el día 15 de abril de 2015 hasta la actualidad, que es además trabajador de GOAC. Ese testigo parece apuntar que la persona que tenía esa capacidad era el Sr. Ceferino.

15.- A pesar de esa declaración testifical, el alegato invocado no se compadece con la conclusión de que, una vez levantado el velo de ENHANCING, el Sr. Norberto debe ser considerado administrador de HAEM durante el tiempo en que desempeñó el cargo de representante persona física del administrador persona jurídica. Al respecto no resulta exculpatoria la declaración efectuada en la vista, referente a que aceptó el cargo por hacerle un favor al Sr. Ceferino.

16.- El apelante apunta que la inspección de la Agencia Tributaria fue posterior a la declaración de concurso y que no consta acreditada la generación o agravación de la insolvencia.

17.- El motivo impugnatorio no puede prosperar porque la fecha de la inspección tributaria no es relevante. Lo importante es que la simulación patrimonial se produzca antes de la declaración de concurso, aspecto que no ha sido cuestionado.

18.- Por otro lado, debemos recordar que la presunción del artículo 443.3º TRLC no requiere la acreditación de la generación o agravación de la insolvencia porque se presume "iuris et de iure".

19.- El Sr. Norberto se refiere a continuación al alzamiento de bienes apreciado en la sentencia de primera instancia ( artículo 443.1º TRLC) . La sentencia señala que desde la fecha de declaración de concurso hasta el 9 de diciembre de 2019 se efectuaron 33 transferencias por importe de 274.599,60 € a la administradora única de la concursada, ENHANCING, y a otra sociedad vinculada, WE ARE LA PAZ. Asimismo, constan realizados actos de disposición con anterioridad a la declaración del concurso en favor de diversas empresas vinculadas, cuya suma asciende a 5.795.489,59 €.

20.- La sentencia refiere que la concursada aportó un contrato de cash pooling fechado el 1 de enero de 2018, presentado ante la Agencia Tributaria Canaria el 26 de noviembre de 2019, es decir, seis días después de la declaración de concurso. La juez "a quo" resalta que ese contrato ha sido declarado nulo, por sentencia dictada por el juzgado el 27 de octubre de 2021, porque existen indicios de que el contrato en cuestión se celebró una vez declarado el concurso.

21.- Señala el recurrente que se obvia intencionadamente en la sentencia que en el momento en el que se produjeron las disposiciones no se encontraba la concursada en situación de insolvencia.

22.- No es cierto que la sentencia obvie la circunstancia indicada. La juez "a quo" lo valora expresamente afirmando que la existencia de una situación de insolvencia es irrelevante para apreciar la presunción indicada. Señala a continuación que aunque no existiera insolvencia, sí que existía una difícil situación patrimonial y financiera, pues así se colige de la existencia de fondos propios negativos. Y añade que las disposiciones patrimoniales en que se apoya la presunción han ocasionado una merma patrimonial que la AC cuantifica en 7.228.069,86 €. Esas razones no han sido combatidas adecuadamente, por lo que el motivo impugnatorio no puede prosperar.

23.- El recurrente apunta que no se han acreditado los movimientos de dinero. El motivo no puede prosperar porque no combate adecuadamente la afirmación de la sentencia referente a que se trata de un hecho no controvertido.

24.- El recurrente alude a que existen dos incidentes concursales en "los que se enjuician estos desvalores"significando que uno de ellos pende ante el Tribunal Supremo y se refiere al contrato de "cash pooling", que es el invocado como título justificativo de las disposiciones. Este alegato parece contradecir el anterior, en el que el apelante no reconoce la existencia misma de movimientos.

25.- En todo caso, cabe indicar que la AC ha aportado al rollo, conforme a lo dispuesto en el artículo 271.2 LEC, la providencia de 14 de mayo de 2025 que inadmite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la concursada (y otros) y declara firme la sentencia núm. 245/2023 de 20 de marzo dictada por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que a su vez confirmaba la sentencia núm. 169/2021 de 27 de octubre dictada por el Juzgado Mercantil nº 14 de Madrid. En consecuencia, han adquirido firmeza las sentencias dictadas en el incidente concursal de anulación actos deudor ( Art 40.7 LC) núm. 793/2020.

26.- El apelante alude a que existen sentencias que no consideran ilícito que los ingresos generados por una sociedad vayan a parar al resto de empresas de grupo, significando que depende de las circunstancias del caso. Resalta al efecto que NATURALEZA Y TURISMO S.L. apoyó económicamente a la concursada al inicio de su actividad. Sin embargo, no se concreta el beneficio que pudo obtener la concursada con esa operativa. Por otro lado, el recurrente elude el hecho de que el contrato de "cash pooling" en que se apoya ha sido declarado nulo.

27.- La AC ha aportado por la vía del artículo 271.2 LEC la sentencia núm. 72/2025 de 21 de febrero dictada por esta Sala en los que se declaró el concurso culpable por alzamiento de bienes basado en salidas de tesorería sin justificar a sociedades vinculadas y se condenó a quien era administrador de la concursada al momento de realizarse las salidas de tesorería a su devolución en concepto de déficit concursal. No se trata de una sentencia vinculante, aunque sí ilustra el criterio de la Sala en estas situaciones.

28.- El apelante se refiere a continuación a la salida fraudulenta de bienes ( artículo 443.2º TRLC) . Significa al efecto que nos encontramos ante una conducta enjuiciada en un incidente de reintegración, concurriendo la circunstancia de que el dinero ha sido reintegrado en la masa activa del concurso.

29.- El recurrente obvia el razonamiento de la sentencia recurrida en el que se indica la estimación de la acción rescisoria concursal no excluye la calificación culpable. Las salidas patrimoniales se enjuician en uno y otro marco desde diferentes perspectivas: desde el punto de vista del perjuicio para la masa activa en la acción de reintegración y desde el punto de vista de su contribución a la causación o agravación de la insolvencia en la sección de calificación. Compartimos plenamente este razonamiento, por lo que el argumento empleado por el recurrente en este punto no puede prosperar.

30.- El apelante hace mención igualmente a la inexactitud grave en los documentos aportados con la solicitud de concurso ( artículo 443.4º TRLC) . Señala que la sentencia obvia lo dispuesto en el artículo 8.2 TRLC y que la cantidad avalada que se afirma omitida no había sido impugnada.

31.- La sentencia no obvia lo dispuesto en el artículo 8.2 TRLC, sino que se refiere a ese precepto significando que "la aportación de las cuentas de WE ARE HOTELS AND MORE, no se efectuó al amparo del art. 8.2 TRLC que exige la aportación de las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados. La solicitud de concurso señalaba expresamente que, como documento 5, se acompañaban las cuentas anuales de HAEM depositadas en el registro mercantil correspondientes al ejercicio 2016, 2017 y 2018". Por ello, la juzgadora considera irregular que se aportaran con la solicitud del concurso las cuentas anuales de WE ARE HOTELS AND MORE, mientras que la solicitante del concurso era HAEM.

32.- Por lo que se refiere a la omisión de las cantidades avaladas, la sentencia también ofrece una respuesta clara, que compartimos plenamente, al afirmar que: "el art. 7.3 TRLC exige que la solicitud contenga una relación de acreedores con expresión de la identidad, el domicilio y la dirección electrónica de cada uno de ellos, así como la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos. Puesto que, en el caso que nos ocupa HAEM había avalado un préstamo suscrito entre BERYL y Banco Santander, ese crédito tenía que figurar en la lista de acreedores incluso aunque a la fecha de solicitud del concurso estuviera siendo abonado por el deudor principal. Corrobora lo anterior la inclusión de este tipo de créditos en el listado de acreedores como créditos contingentes prevista en el art. 263 TRLC "

33.- El recurso alude asimismo a la falta de colaboración ( artículo 444.2º TRLC) . Argumenta el recurrente que la AC y el MF no describen los hechos en que se concreta la conducta antijurídica.

34.- El reproche no puede ser aceptado. La AC indicó que esa falta de colaboración consistió en no haber atendido requerimientos concretos de documentación. La sentencia especifica los requerimientos concretos que se efectuaron y que no obtuvieron respuesta, resaltando que esa circunstancia determinó una modificación del régimen de intervención por el de suspensión por un auto de este juzgado de 18 de febrero de 2020.

35.- En relación al incumplimiento de las obligaciones relativas a las cuentas anuales ( artículo 444.3º TRLC), el reproche del recurrente consiste en que la AC no ha estableció el nexo de causalidad entre la obligación incumplida y la generación o agravación de la insolvencia.

36.- El argumento empleado no tiene en cuenta que el artículo 444.3º TRLC contiene una presunción iuris tantum, por lo que debió ser el apelante quien debió aportar prueba suficiente a tales fines.

37.- Apunta a continuación el apelante que si se analizan las fechas, y origen de los créditos reconocidos por la AC, resulta que los acreedores que son titulares de la mayor parte de los créditos no han hecho depender el nacimiento de sus créditos de la falta de formulación de unas cuentas anuales.

38.- El alegato indicado es genérico, pues no concreta a qué acreedores se refiere y además se trata de una simple conjetura. En consecuencia, no puede prosperar como motivo impugnatorio.

39.- Por último, el recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia relativo a la inhabilitación con el argumento de que no se han individualizado respecto al Sr. Norberto las conductas reprochables. Se reitera un argumento ya utilizado, por lo que debemos reiterar asimismo que el Sr. Norberto intervino en las conductas reprochadas en su condición de administrador de la concursada durante el tiempo en que ocupó el cargo, una vez levantado el velo de ENHANCING.

40.- La representación del Sr. Norberto apunta que la inhabilitación debe imponerse en función de la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio ( artículo 455.2.2º TRLC), conectándolo con la contribución al déficit concursal. El apelante refiere que la sentencia apelada reconoce el nulo esfuerzo argumentativo y probatorio justificativo de la medida en relación con las actuaciones del apelante que hayan pidido generar o agravar, en todo o en parte, el déficit concursal.

41.- No podemos aceptar que la extensión de la inhabilitación dependa de que se condene a la cobertura del déficit concursal. El juicio que debe efectuarse en sede de inhabilitación no es de causalidad, sino de proporcionalidad en relación a la conducta y al perjuicio causado.

42.- En este caso, tanto la conducta imputada como la entidad del perjuicio apreciado justifican sobradamente la extensión de diez años de inhabilitación, lo que se sitúa en una zona intermedia de la horquilla legalmente establecida entre dos y cinco años ( artículo 455.2.2º TRLC) .

RECURSO DE DON Ceferino

CUARTO: CONDUCTAS EN QUE SE SUSTENTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO. LA AFECTACIÓN DEL APELANTE Y PROCEDENCIA DE LA INHABILITACIÓN. -

1.- En relación al alzamiento de bienes ( artículo 443.1º TRLC) el recurrente señala que el libro mayor de la concursada recoge las salidas de dinero a las sociedades vinculadas, por lo que entiende que no son merecedoras de reproche.

2.- En relación con este alegato, la juzgadora explica que la simple constancia contable del movimiento no justifica el hecho económico subyacente, ni supone un título válido. Compartimos el razonamiento, a lo que cabe añadir que la constancia contable del movimiento no permite conocer la causa de la operativa de los fondos, por lo que la figura del alzamiento de bienes no puede ser descartada por este motivo.

3.- El recurrente resalta que comenzó a consignar mediante cheques los importes del subarriendo habida cuenta de la carencia de licencias del Hotel, lo que posteriormente dio lugar al cierre del establecimiento. La propia concursada solicitó un arbitraje, aunque finalmente la respuesta fuera contraria a sus intereses. El apelante pone de manifiesto que hasta la emisión del laudo, la concursada no tenía deudas vencidas y cumplía escrupulosamente sus obligaciones fiscales y laborales.

4.- El argumento no combate adecuadamente los razonamientos expuestos en la sentencia que conducen a apreciar alzamiento de bienes, respecto del que es irrelevante que la sociedad fuera solvente o no. El hecho de que HAEM no tuviera hipotéticamente deudas vencidas hasta que se dictó el laudo arbitral (sin perjuicio de lo que diremos más adelante) tampoco es un argumento hábil para la estimación del recurso, pues la hipotética situación de regularidad en el pago de deudas vencidas no justifica otras salidas patrimoniales sin causa.

5.- Lo cierto es que el apelante no consigue rebatir el hecho de que los actos de disposición se hicieron sin ningún tipo de justificación, pues ninguno de los contratos presentados es válido para dar cobertura a las disposiciones patrimoniales controvertidas. En especial el contrato de cash pooling a que ya se ha hecho mención.

6.- A lo expuesto, la juez "a quo" añade el informe de la UDEF de 16 de noviembre de 2023 que, tras analizar los movimientos de fondos realizados desde HAEM a otras sociedades, señala que las cuentas reflejan una compleja red de transacciones con el holding empresarial y otras entidades asociadas con movimientos hacia destinos no identificados.

7.- El apelante defiende que la sentencia alude de un modo inadecuado a un vaciamiento patrimonial, cuando lo cierto que otras sociedades del grupo también realizaron ingresos a la concursada. Concretamente se alude a 305.179 € ingresados por WE ARE HOTEL LA PAZ y a 244.014 € ingresados por NATURALEZA Y TURISMO en el año 2018 y un total de 918.000€ ingresados en 2019.

8.- El argumento no puede prosperar. En realidad, las cantidades dispuestas por HAEM alcanzan un importe mucho mayor (274.599,60€ antes de la declaración de concurso y 5.795.489,59€ después). Tampoco se acredita la posible relación sinalagmática entre unas y otras cantidades, teniendo en cuenta que el hipotético contrato de cash pooling aparentemente suscrito antes de la declaración de concurso ha sido anulado.

9.- El apelante señala que el hecho de que las sociedades vinculadas fueran declaradas posteriormente en concurso no debió ser valorado por la sentencia recurrida, pues se trata de un hecho posterior no buscado.

10.- Debemos precisar que el argumento contenido en la sentencia en este particular es un argumento de refuerzo, al señalar "(...) máxime en un caso como el que nos ocupa, en el que dichas sociedades se encuentran en situación concursal".En todo caso, se trata de un dato que puede valorarse como indicio que sirve para corroborar la ilicitud de la conducta, en conjunción con el resto de elementos probatorios barajados por la juzgadora de primera instancia.

11.- El apelante también discrepa de la apreciación de la presunción relativa a la salida fraudulenta de bienes ( artículo 443.2º TRLC), reproduciendo los mismos argumentos que en el caso de la presunción anterior, por lo que también debemos dar por reproducidos los razonamientos ya expuestos al respecto.

12.- Cabe mencionar que el apelante se refiere al hecho de que NATURALEZA Y TURISMO abonó por cuenta de HAEM la cantidad 918.000 €, cuando lo cierto es que la presunción que ahora analizamos se sustenta en la entrega de habitaciones por un importe total de 259.252,47 € a favor de un tercero (OLIMPIA MEDITERRÁNEO S.A.) en pago de deudas de sociedades vinculadas entre las que están NATURALEZA Y TURISMO, pero también otras como la propia OLIMPIA MEDITERRÁNEO, S.A., WE ARE HOTEL LA PAZ, S.L., MUCHOVIAJE, S.A., GOWAII VACATION HOLIDAY, S.L. y GOWAII INVESTMENTS, S.L.

13.- Señala el recurrente que ni la sentencia ni el informe de la AC señalan fechas de esas entregas de habitaciones en pago de deudas de terceros, que debieron producirse en los dos años anteriores a la solicitud de concurso. La AC replica al efecto que este argumento es novedoso, porque no se incluyó en el escrito de oposición a la calificación.

14.- La Sala ha comprobado que efectivamente el Sr. Ceferino no puso en cuestión que las operaciones combatidas tuvieron lugar en los dos años anteriores a la declaración de concurso, por lo que la juez "a quo" no necesito analizar este requisito fáctico. En segunda instancia parece que el apelante sí cuestiona el requisito, lo que supone un cambio de postura que no podemos aceptar. Cabe mencionar que la "mutatio libelli", ha sido reiteradamente proscrita por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 9 de marzo de 2011, y 18 de febrero de 2014; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio)

15.- Señala el recurrente que constituye un salto al vacío deducir que HAEM tenía plena conciencia de estar originando perjuicios a los acreedores cuando ni en 2017 ni en fechas posteriores hasta el dictado del laudo, existían acreedores ni deudas vencidas, al cumplir la entidad todas sus obligaciones.

16.- El argumento no puede prosperar. Con independencia de que HAEM se encontrara o no al corriente en el pago de sus obligaciones, es obvio que la disposición de habitaciones sin el ingreso del correlativo valor (259.252,47 €), produjo un evidente perjuicio a la sociedad. También debemos presumir que ello generó o agravó la insolvencia, pues nos encontramos ante una presunción "iuris et de iure".

17.- El recurrente se opone a la aplicación en sede concursal del artículo 236.5 LSC, así como a la aplicación de la doctrina del levantamiento de velo. Al respecto, la Sala ya ha dado la oportuna respuesta, a la que nos remitimos.

18.- Únicamente cabe añadir que el Sr. Ceferino también se opone a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo con el argumento de que esa petición no se incluyó formalmente en el suplico del escrito del AC. Este argumento no puede prosperar porque la doctrina del levantamiento del velo no es una petición en sí misma considerada, sino el instrumento jurídico invocado para sustentar jurídicamente la pretensión. Esa pretensión sí se encuentra en el suplico, a saber, que se declaren personas afectadas a los Sres. Norberto y Ceferino.

19.- El Sr. Ceferino se opone a la imposición de la pena de inhabilitación como consecuencia de la inaplicación del artículo 236.5 LSC y de la doctrina del levantamiento del velo. Dado que esta Sala sí ha aplicado la mencionada doctrina, decae este motivo impugnatorio.

RECURSO INTERPUESTO POR ENHANCING

QUINTO: INCONGRUENCIA Y FALTA DE LEGITIMACIÓN DE ENHANCING. POSIBLE DUPLICIDAD EN EL DESVALOR APLICADO. -

1.- Señala el recurrente que la AC siempre consideró que ENHANCING era una mera ficción hasta el punto de solicitar el levantamiento del velo. Añade que la AC no hace referencia a ENHANCING, ni se atribuyen conductas algunas específicas referidas a esta mercantil. El MF, por su parte, no formuló petición alguna de culpabilidad para esta sociedad. Por ello, el recurrente denuncia incongruencia de la sentencia por incluir a ENHANCING como persona afectada por la calificación ( artículos 216 y 218 de la LEC y artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 448.2 y 449 TRLC)

2.- En relación al fondo de la cuestión planteada, ENHANZING invoca su falta de legitimación pasiva "ad causam" por ser ficticia su existencia y alega asimismo que todas las decisiones las tomaba el Sr. Ceferino, tal y como declaró el Sr. Rogelio, a la sazón director del hotel Chamartín en la época concernida.

3.- Es cierto que la AC ha considerado a ENHANCING como una sociedad pantalla y así lo ha confirmado la Sala. Sin embargo, no consideramos correcto afirmar que la AC no hace referencia a esa sociedad ni le atribuya ninguna conducta. La AC afirmó en su informe que ENHANCING es el administrador de HAEM (aunque sea puramente formal) y solicita expresamente su afectación en virtud de esa condición. Por consiguiente, no apreciamos incongruencia alguna en este punto.

4.- Tampoco podemos aceptar el alegato de falta de legitimación pasiva "ad causam", pues la condición de administrador único de la concursada le atribuye esa legitimación. La teoría del levantamiento de velo es un instrumento para reprimir el fraude y penetrar en el sustrato de la sociedad. De esa manera, se propicia la aplicación de la norma que se trata de eludir ( artículo 6.4 del Código Civil). Sin embargo, ello no autoriza que el sujeto creado para propiciar de fraude pueda aprovecharse de esta figura. Un planteamiento de ese tipo choca con el principio "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans" (nadie puede alegar su propia torpeza).

5.- No sería razonable que los terceros que se relacionan con la sociedad creada tengan que sufrir los efectos de un fraude en el que no han intervenido. Por ello, el principio de seguridad jurídica exige mantener la vigencia de la sociedad en beneficio de terceros y del tráfico. Lo cierto es que las numerosas referencias jurisprudenciales existentes en la materia no mencionan que el levantamiento del velo dé lugar a la nulidad o desaparición de la sociedad.

6.- En línea con el criterio que aquí mantenemos, la STS 21/2005 de 28 de enero declara que "(...) si bien es cierto que el respeto a la forma externa y a la confianza que ella produce no conviene que sea quebrantada [lo exige la seguridad jurídica], sin embargo ello se puede predicar a favor de la generalidad, pero nunca en beneficio de quienes la utilizan para fines extraños o contrarios a los que justifican la figura misma de la sociedad anónima".

7.- La recurrente resalta la improcedencia de solicitar la aplicación de varias presunciones por un mismo hecho, con sustento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 650/2016 de 3 de noviembre y 670/2019 de 16 de diciembre). El planteamiento es novedoso y además es defectuoso porque confunde hechos con desvalores. Lo cierto es un mismo hecho si podría dar lugar a la aplicación de varias presunciones, con tal de que el desvalor de cada una de ellas sea distinto.

8.- El recurrente centra su alegato significando que la política comercial en favor de NATURALEZA Y TURISMO ha dado lugar a la aplicación de la presunción relativa a la salida fraudulenta de bienes y al mismo tiempo a la aplicación de la cláusula general.

9.- La aplicación de una presunción iuris et de iure como la indicada ciertamente excusaría de acreditar que el mismo hecho concernido ha causado la insolvencia o su agravamiento, pero realmente tampoco existiría ningún obstáculo para que así se acreditase como argumento de refuerzo. En realidad, no se trataría de duplicar el mismo desvalor, sino de utilizar dos caminos diferentes para justificar un solo desvalor.

10.- De cualquier modo, hemos de advertir que en nuestro caso no estamos ante el mismo hecho ni el mismo desvalor, toda vez que los hechos que se incardinan en la presunción de salida fraudulenta son diferentes y se refieren a sujetos distintos de los contemplados en la aplicación de la cláusula general. Nos remitimos a lo ya expuesto sobre el particular.

11.- El apelante resalta que la sentencia de instancia declaró que no se podía determinar la fecha de la insolvencia. En virtud de este razonamiento el apelante concluye que si no hay insolvencia, tampoco hay agravamiento.

12.- Sin perjuicio de lo que diremos al respecto, el razonamiento empleado no es correcto. La hipotética indeterminación en la fecha de la insolvencia no equivale a la declaración de que no ha existido insolvencia ni agravación. En cualquier caso, la apreciación de presunciones "iuris et de iure" como las ya mencionadas hace estéril ese debate.

RECURSO INTERPUESTO POR HAEM

SEXTO: CONCURRENCIA DE LAS CAUSAS DE CALIFICACIÓN CULPABLE. -

1.- En relación con el alzamiento de bienes ( artículo 443.1º TRLC), el recurrente menciona que todas las cantidades entregadas a las sociedades vinculadas están reconocidas en los concursos de esas sociedades. Sin embargo, ese dato no desvirtúa en modo alguno la conclusión de que se trata de disposiciones sin causa.

2.- Señala el recurrente que la sentencia de primera instancia ha obviado la prueba pericial, de la que se desprende que no se trata de disposiciones sino de inversiones. Tal y como refiere la AC, el argumento empleado es novedoso, por lo que no podemos ahora tenerlo en cuenta. Con ánimo de agotar el argumento, cabe mencionar que no consta obtenido ningún derecho, acción o participación por las hipotéticas inversiones ni consta pactado el devengo de interés alguno.

3.- Señala el apelante que no puede existir alzamiento de bienes, por cuanto los bienes existen y constan en la contabilidad de la concursada. Ya hemos indicado que la simple constatación contable no excluye el alzamiento. De hecho, las disposiciones patrimoniales efectuadas en favor de empresas vinculadas reflejan la salida de activos y no consta que el derecho de crédito que sirve de contravalor tuviera un valor liquidativo real. De hecho, tuvo que ser deteriorado por la AC, tal y como explicó el testigo perito don Antonio.

4.- Señala el apelante que no es firme la sentencia que anula el contrato de cash pooling que daba cobertura a las disposiciones patrimoniales. Sin embargo, ya hemos dicho que la firmeza ya consta acreditada en el rollo.

5.- El apelante también refiere que el informe de la UDEF, ya mencionado, no apreció indicios de delito. Sin embargo, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, el informe en cuestión señala que las cuentas reflejan una compleja red de transacciones con el holding empresarial y otras entidades asociadas con movimientos hacia destinos no identificados.

6.- El recurrente combate la aplicación de la presunción relativa a la salida fraudulenta de bienes e invoca cosa juzgada porque la conducta ya había sido enjuiciada en el incidente de reintegración. No podemos apreciar la mencionada excepción procesal porque, tal y como ya hemos indicado, la pretensión de reintegración es diferente e independiente de la calificación.

7.- La presunción relativa a la simulación de una situación patrimonial ficticia ( artículo 443.3º TRLC) también se combate por el apelante con sustento en el informe pericial del Sr. don Fructuoso y con argumentos semejantes a los que ya han sido analizados, por lo que nos remitimos a la respuesta ya ofrecida por la Sala.

8.- La presunción iuris tantum consistente en la falta de colaboración ( artículo 444.2 TRLC) también se combate con argumentos semejantes a los ya analizados por la Sala, por lo que también nos remitimos a los resuelto.

9.- La presunción iuris tantum consistente en el incumplimiento de obligaciones contables ( artículo 444.3º TRLC) se rechaza por el apelante con el argumento de que no se acredita la relación causal con la generación o agravamiento de la insolvencia. De nuevo hemos de recordar que la presunción legal invierte la carga de la prueba sobre el particular. También hemos de recordar que el hecho de que la juzgadora no haya considerado acreditada la fecha de la insolvencia (sin perjuicio de lo que se dirá) no significa que ésta y su agravamiento no se hayan producido.

10.- El recurrente también alega infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la imposibilidad de apreciar la concurrencia de dos o más presunciones de culpabilidad (ex art. 442, 443 y/o 444 TRLC) por la concurrencia de un mismo hecho desvalor. Nos remitimos a lo ya resuelto sobre el particular.

11.- El apelante finaliza su recurso invocando infracción del artículo 24 CE por falta de imparcialidad de la magistrada de primera instancia. Se trata de un reproche infundado porque la juzgadora, de forma razonada y valorando en su conjunto la prueba practicada, expone su criterio, aunque no haga una referencia pormenorizada a todas y cada una de las pruebas practicadas y en particular el informe pericial del Sr. Fructuoso.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR LA AC

SÉPTIMO: ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN. -

1.- La impugnación de la sentencia se centra en dos aspectos que fueron desestimados en primera instancia: (i) la culpabilidad del concurso por incumplimiento del deber de solicitar el concurso ex art. 444.1 TRLC (fundamento de derecho séptimo); y 2) La desestimación de la responsabilidad patrimonial solicitada (fundamento de derecho duodécimo).

2.- La representación del Sr. Norberto postula la inadmisión de la impugnación, que entiende referida a la apelación y no a la sentencia. Bajo esa consideración, considera la AC no tiene perjuicio respecto de las pretensiones objeto de la apelación porque fueron estimadas; y que la AC debió interponer recurso de apelación frente a los pronunciamientos que fueron rechazados.

3.- Contrariamente a lo que indica la representación del Sr. Norberto, debemos puntualizar que la impugnación se predica de la sentencia (no de la apelación), tal y como literalmente se expresa en el enunciado y en el texto del artículo 461.1 LEC. Este precepto autoriza la impugnación de la sentencia en lo que resulte desfavorable, de modo que estimadas unas pretensiones y rechazadas otras, se cumple el requisito respecto para poder impugnar la sentencia en cuanto estas últimas.

4.- La jurisprudencia ha destacado ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 865/2009, de 13 de enero de 2010, 481/2010, de 25 de noviembre, 124/2017, de 24 de febrero, 127/2014, de 6 de marzo y 257/2017, de 26 de abril y 548/2019 de 16 de octubre) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Eso es precisamente lo que pretende el impugnante, por lo que la impugnación de la sentencia reúne los necesarios requisitos de admisibilidad.

OCTAVO: PRESUNCIÓN DEL ART. 444.1º TRLC : INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR EL CONCURSO. -

1.- La sentencia de la primera instancia rechazó la aplicación de la presunción contenida en el artículo 444.1º TRLC. La juez "a quo" argumentó que la AC sustentó su tesis sobre el origen de la insolvencia de HEAM en 2017 con exclusivo apoyo en que existían fondos propios negativos y que la contabilidad presentaba un fondo de maniobra negativo. Esa circunstancia, según la juez "a quo", no podía equipararse a la incapacidad para atender puntualmente las obligaciones exigibles.

2.- La AC mantiene que en su informe de calificación hacía referencia a esas circunstancias de un modo accesorio. Sin embargo, el hecho principal invocado para fundamentar la insolvencia era otro. En efecto, observamos que el informe de calificación otorgó una relevancia fundamental al hecho de que HAEM dejó de pagar las rentas del subarriendo del hotel desde junio de 2017, alegando un incumplimiento de GOAC en la entrega de las licencias del Hotel Chamartín y depositando notarialmente los cheques o pagarés correspondientes a esas rentas.

3.- La AC destaca que si HAEM hubiera atendido las rentas del subarrendamiento, que suponían el 28,50% de media de sus gastos corrientes (documento núm. 64), no hubiera tenido liquidez suficiente en el mes de septiembre de 2017 para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Esta cuestión fue explicada en la testifical del miembro de la administración concursal, D. Antonio que declaró como testigo-perito en el acto de la vista. Por tanto, HAEM debió solicitar la declaración de concurso en los dos meses siguientes ( artículo 5.1 TRLC), es decir, en noviembre de 2017.

4.- A los efectos de acreditar el momento en el que la concursada se hubiera visto imposibilitada para el pago de las obligaciones exigibles, la AC aportó un cuadro resumen (documento 64 acompañado al informe de calificación) elaborado a partir de los balances de sumas y saldos de la concursada de los ejercicios 2017 y 2018 (documentos 43.1 y 43.24 del informe de calificación). Esos documentos no se impugnaron ni tampoco las conclusiones extraídas, tal y como resalta la AC, por lo que hemos de dar por buenos sus resultados.

5.- Los apelantes-impugnados señalaron que el motivo que desencadenó la necesidad de solicitar concurso fue el pronunciamiento contenido en el laudo de 14 de enero de 2019, momento en que la ahora concursada estaba al corriente en el pago de los créditos. Parten de la premisa de que las rentas del contrato de subarriendo no fueron exigibles hasta la fecha del laudo arbitral (14 de enero de 2019), en que se condenó HAEM a pagar las rentas devengadas entre junio y octubre de 2017 por 1.009.000 €, así como una indemnización de daños y perjuicios de 4.000.000 € que sustituyó a las rentas derivadas del contrato de subarrendamiento entre noviembre de 2017 y enero de 2019.

6.- Este planteamiento de los impugnados contrasta con el hecho reconocido de que HAEM no resolvió el contrato por incumplimiento de la parte contraria antes de promover el litigio arbitral, sino que optó por exigir el cumplimiento del contrato y sustituir el pago efectivo de las rentas por el depósito notarial de cheques o pagarés.

7.- En realidad, la opción de HAEM de depositar notarialmente las rentas mediante cheques o pagarés no suponía más que sustituir una obligación corriente consistente en el pago de rentas en la forma y domicilio previstos, por otra obligación corriente consistente en la necesidad de reservar los fondos necesarios a tal fin. Por tanto, esa maniobra no varió sustancialmente las necesidades de solvencia de HAEM, con independencia de lo que deparase el litigio arbitral planteado.

8.- Por todo lo expuesto, compartimos con la AC que el importe las rentas devengadas por el subarriendo del hotel deben computar a la hora de valorar la capacidad de HAEM para afrontar el cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles ( artículo 2.3 TRLC) .

9.- La sentencia de primera instancia proclama que HAEM emitió los cheques y pagarés sin disponer del necesario respaldo patrimonial como se pudo comprobar tras la declaración del concurso de acreedores, al no existir efectivo para ejecutar la facultad de rehabilitación del contrato. La juzgadora resalta que así lo reconoció el Sr. Norberto en las diligencias previas 636/2020. En esa tesitura, hemos de deducir que, en septiembre de 2017, HAEM no tenía capacidad para satisfacer regularmente todas obligaciones corrientes.

10.- Los impugnados mantienen que en aquél momento se hallaban al corriente en el pago de todos los demás créditos distintos a las rentas del subarriendo. El argumento no puede prosperar porque si partimos de la hipótesis de que en esos momentos existieron varios acreedores, lo que debió hacer el deudor es solicitar el concurso en lugar de pagar a todos menos al más importante. La AC resalta al respecto que las rentas suponían el 28,50% de sus gastos corrientes, por lo que es normal que la concursada pudiera pagar al resto de sus acreedores y obtener un sobrante para desviar ingresos a empresas del grupo.

11.- Debemos resaltar que la incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles determina el estado de insolvencia ( artículo 2.3 TRLC) . Ese estado constituye al deudor en el deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 5.1 TRLC), con independencia de la viabilidad futura del negocio. Los administradores del deudor deben conocer esa situación con independencia de concurran o no los hechos externos reveladores a que se refiere el artículo 2.4 TRLC. Tales hechos se asocian a la solicitud de concurso necesario por las dificultades que tiene un tercero extraño para acreditar la insolvencia del deudor. Sin embargo, ese planteamiento decae cuando es el propio deudor el que tiene que solicitar su propio voluntario.

12.- Por todo lo expuesto, hemos apreciar retraso en la obligación de solicitar el concurso, lo cual determina la aplicación de la presunción iuris tantum contemplada en el artículo 444.1º TRLC. Precisamente por ello, no puede invocarse válidamente falta de prueba sobre la supuesta influencia del retraso en la generación o agravación de la insolvencia, cuando lo cierto es que los apelantes-impugnados no han desvirtuado esa presunción.

13.- La defensa del Sr. Norberto señala que se omite interesadamente por la AC la comunicación efectuada por la concursada en el que solicitó el inicio de negociaciones del antiguo artículo 5 bis de la Ley Concursal cuando llegó la ejecución del laudo arbitral de fecha 14 de enero de 2019. Sin embargo, esta circunstancia no puede ocultar la existencia del retraso, partiendo de que el concurso debió solicitarse en noviembre de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 TRLC.

NOVENO: LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL. -

1.- La sentencia de la anterior instancia resalta que la AC ha optado por solicitar la condena al déficit por cuatro conductas, relacionadas con: (i) el alzamiento de bienes; (ii) las salidas fraudulentas de bienes y derechos; (iii) la simulación de una situación patrimonial ficticia; y (iv) la cesión de habitaciones de hotel a NATURALEZA Y TURISMO. La juzgadora constata asimismo que la AC efectúa un cálculo del agravamiento de la insolvencia, que coincide, en los cuatro supuestos, con el importe sustraído a la masa a través de esas cuatro operativas.

2.- No obstante lo anterior, la sentencia de primera instancia desestimó íntegramente las pretensiones relacionadas con la responsabilidad concursal porque, según la juez "a quo", la AC partió de una premisa equivocada, a saber, que no resulta de aplicación el art. 456.2 TRLC por razones temporales. El motivo invocado era que el informe de la administración concursal se había emitido el 20 de marzo de 2020. Sin embargo, la juzgadora resalta que la sección de calificación se aperturó el 24 de septiembre de 2021 y el informe de calificación se emitió el 17 de mayo de 2022, por lo que entiende que sí resulta de aplicación el TRLC.

3.- En la tesitura indicada, la juzgadora señala que el informe de la administración concursal debería haber efectuado una cuantificación del déficit partiendo del inventario y la lista de acreedores, con las actualizaciones procedentes, tal y como determina el artículo 456.2 TRLC.

4.- Por otro lado, la juez "a quo" refiere que la reclamación efectuada es más propia de la indemnización de daños y perjuicios del artículo 455.2.5º TRLC que de la responsabilidad concursal; y que, en este sentido, la AC no ha realizado ningún esfuerzo argumentativo ni probatorio para determinar en qué medida, las causas en las que fundamenta su informe, contribuyeron a generar o agravar, en todo o en parte, el déficit concursal.

5.- La AC ya no discute en esta alzada que el TRLC es aplicable al informe de calificación objeto de la litis, toda vez que el mismo se emitió tras su entrada en vigor, aunque el informe conteniendo el inventario y la lista de acreedores fuera previo a su vigencia. En realidad, el TRLC no contempla un régimen transitorio específico en el particular concernido, pero debemos otorgarle eficacia retroactiva porque un texto refundido no debe contener innovaciones sustanciales del ordenamiento, al igual que ocurre con las normas interpretativas o aclaratorias ( SSTS núm. 191/2018 de 5 de abril, que cita las sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio). Por consiguiente, la vigencia será la que determine la norma de origen, sin perjuicio que la reformulación de los preceptos sea operativa a partir del momento en que el texto refundido entra en vigor.

6.- Despejada la cuestión intertemporal, la AC también indicó en su informe que debía prevalecer la interpretación correctora de la norma previa ( artículo 172 bis LC) efectuada por la STS núm. 214/2020 de 29 de mayo, en la que se venía a mantener un concepto liquidativo del déficit.

7.- En atención a este alegato, también hemos de analizar si hemos de dejar de aplicar el artículo 456.2 TRLC por razón de extralimitación respecto a la habilitación legal conferida. Como declara la STS 450/2025 de 20 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 47/1984, de 4 de abril (y en términos parecidos en las SSTC núm. 61/1997, de 20 de marzo; 159/2001, de 5 de julio; 205/1993, de 17 de junio; 51/2004, de 5 de julio; 166/2007, de 4 de julio), «el control de los excesos de delegación corresponde no solo al Tribunal Constitucional , sino también a la jurisdicción ordinaria. La competencia de los Tribunales ordinarios para enjuiciar la adecuación de los decretos legislativos a las leyes de delegación se deduce del artículo 82.6 de la Constitución ».

8.- El artículo 456.2 TRLC contempla un concepto patrimonial de déficit concursal que toma como referencia el inventario y la lista de acreedores del informe de la AC. De ese modo se atribuye al inventario una naturaleza preclusiva que no tiene (v.gr, STS núm. 558/2018 de 9 octubre). Se trata de una definición estática que prescinde de la evolución de la insolvencia tras la declaración de concurso.

9.- Tal y como señala la AC, la jurisprudencia preexistente parte de un concepto liquidativo del déficit que tiene en cuenta la evolución de la insolvencia posterior a la declaración concursal. La propia sentencia aquí recurrida señala que el concepto de déficit introducido por el TRLC no coincide con el jurisprudencial, citando al respecto las sentencias del Tribunal Supremo 213/2020 y 214/2020 de 29 de mayo.

10.- Sentado cuanto antecede, hemos de concluir que el TRLC se ha extralimitado porque no ceñido su labor refundidora a "colmar lagunas, precisar el sentido de las normas, en fin, lograr la coherencia y sistemática del único texto refundido" ( SSTC 13/1992, de 6 de febrero, y 166/2007, de 4 de julio), sino que ha modificado sustancialmente un precepto legal que contaba con una interpretación jurisprudencial pacífica. En consecuencia, procede aplicar el régimen legal anterior a la refundición, puesto que la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, que modificó el TRLC, dispone que el régimen de calificación previsto en esa norma solo se aplica cuando la sección hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor, lo cual no es el caso (disposición transitoria primera, punto 3.7º)

11.- El artículo 172 bis.1 LC, en su última redacción, tal y como se interpretó jurisprudencialmente, no contenía una norma semejante al artículo 456.2 TRLC. En consecuencia, no podemos reprochar al AC que no haya concretado en su informe de calificación el importe exacto del déficit, a pesar de que es un presupuesto de la responsabilidad concursal, puesto que tal determinación sólo puede tener lugar cuando se culminen todas las tareas de la liquidación.

12.- Tampoco podemos atribuir al informe del AC falta de esfuerzo argumentativo, pues el órgano concursal ha especificado de un modo muy pormenorizado en qué medida las conductas que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable han provocado un agravamiento de la insolvencia. Ese agravamiento se concreta en el valor de la merma patrimonial ocasionada por cada una las conductas contempladas. La AC cuantifica los importes al céntimo, desglosando las cantidades correspondientes a cada conducta y a cada uno de los responsables.

13.- Tampoco compartimos el reproche de la sentencia recurrida, que deniega la condena por responsabilidad concursal porque la AC no articuló la pretensión a través de la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 455.2.5º TRLC. Según la juzgadora, la AC debió utilizar esta última vía porque lo que se solicita es la condena al pago de las cantidades que han salido indebidamente o se han cargado indebidamente a la masa del concurso.

14.- La acción para exigir la responsabilidad concursal no es subsidiaria respecto de la acción indemnizatoria. Dada la naturaleza resarcitoria de ambas, es posible, como ocurre en este caso, que concurran los requisitos respectivamente exigidos para el éxito de una y otra. Por ello, la circunstancia invocada no puede convertirse en una causa obstativa para que la acción entablada pueda prosperar.

15.- Los apelantes-impugnados no han manifestado discrepancia alguna con las cantidades reclamadas por la AC, ni tampoco aducen error o inexactitud en las cifras que se barajan. En consecuencia, procede condenar a DON Ceferino a la cobertura del déficit hasta un total de 4.142.916,11€ (una vez deducidos 259.252,47 € de la reclamación inicial que ya han sido resarcidos); y a Norberto a la cobertura del déficit hasta un total de 2.825.901,28€, respondiendo ENHANCING solidariamente de ambas cantidades.

DÉCIMO: COSTAS. -

1.- En vista de la desestimación de los recursos de apelación, impondremos las costas de tales recursos a los respectivos apelantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1º LEC, en la redacción aplicable al caso.

2.- Dada la estimación de la impugnación formulada por la AC, no procede imponer las costas de la impugnación a ninguna de las partes ( artículo 398.2º LEC) .

3.- Las costas de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, dado que no se ha estimado íntegramente la pretensión de la AC en lo referente a la extensión de la inhabilitación ( artículo 542.1 TRLC en relación al artículo 394.2º LEC) .