Sentencia Civil 379/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 172/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.D. Ezequias interpuso demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER, S.A. (BANCO SANTANDER) y Dª Carmen por la que solicita que se dicte sentencia que condene a las codemandadas prohibiéndoseles:

(1) captar delegaciones de voto aprovechándose de los resortes y medios materiales y personales del banco,

(2) captar delegaciones de voto sin formular formalmente la solicitud pública de representación,

(3) utilizar las tarjetas de asistencia, delegación y voto a distancia para las juntas de accionistas con la redacción actual,

(4) hacer uso de las delegaciones obtenidas mediante uso de los resortes y medios materiales y personales del Banco Santander,

(5) subdelegar en el secretario general las delegaciones en los supuestos de conflicto de intereses para votar tanto las propuestas del consejo de administración como las de los accionistas,

(6) hacer uso del sistema dual de votación establecido en el artículo 21.3.i y 21.3.ii del reglamento de la junta general de accionistas del Banco Santander.

Intentaremos ordenar y sistematizar los hechos que sustentan la demanda:

1. La presidenta y el consejo de administración del Banco Santander captan delegaciones de voto sin formular solicitud pública de representación (apdo. 73)

Conforme a la propuesta de Código Mercantil, la demandada, doña Carmen, no estaría legitimada para formular solicitud pública de representación. Además, la demandada capta delegaciones de voto de forma fraudulenta sin siquiera formular efectivamente la solicitud pública de representación (apartado 115).

2. El párrafo final del apartado 3 del artículo 27 de los estatutos establece de forma ilícita que en caso de conflicto de interés la delegación puede hacerse a favor de un tercero distinto de la persona a la que se ha concedido la representación. (apdo. 77). Utilización de la sustitución o subdelegación de la representación en el secretario general en los casos de conflicto de intereses (apdo 163).

Ese apartado 3 del artículo 27 de los estatutos es contrario al artículo 231- 61.5 de la propuesta del Código Mercantil que prohíbe que el representante se haga sustituir por un tercero en la representación otorgada, sin autorización del representante. Contraviene también los artículos 449.2, 526.1 LSC y 231-63.1 y 3 de la propuesta de Código Mercantil que prohíben que cualquier accionista y administrador en general (presidenta, vocales del consejo de administración, etc.) pueda votar por sí o por representante en las propuestas en las que tenga, por cuenta propia o de tercero, conflicto de interés, y en las que se solicite su remoción o se les exija responsabilidad social. También incumple el artículo 231- 63.2 de la propuesta de Código Mercantil que prohíbe al representante ejercer el derecho de voto de las acciones representadas ni designar a un tercero como sustituto en las propuestas en las que se encuentre en conflicto de intereses.

El Banco Santander establece de forma obligatoria en su tarjeta de delegación/asistencia que en caso de conflicto de interés, si el representado no hubiera dado instrucciones de voto, la representación se entenderá conferida obligatoriamente al secretario general. Esta sustitución de la representación o subdelegación de la delegación se produce porque la demandada, como accionista y presidenta del Banco Santander, o cualquier otro accionista o administrador del banco, no puede, en los supuestos de conflicto de intereses, ejercer el derecho de voto ni por si ni por representante y tampoco en representación de los que le han conferido su delegación. Se remite la demanda a lo dispuesto en el artículo 231- 63.2 de la propuesta de Código Mercantil y a los artículos 526.1 LSC y 27.3 de los estatutos sociales (apartado 165). El secretario general de la junta y del consejo, es un subordinado directamente dependiente de la presidenta demandada (apdo. 168).

3. Redacción de la tarjeta de asistencia/delegación de forma deliberadamente farragosa, enrevesada, capciosa y predeterminada (apdos. 80 y 169).

En la parte relativa a las propuestas sobre puntos no previstos en el orden del día (apdo 80).

En el voto por delegación, se considera que la delegación se extiende también a las propuestas no comprendidas en el orden del día, salvo indicación expresa en contra, y, además, se considera que la "instrucción precisa al representante" es la de votar en contra de esas propuestas (apdo. 172).

La tarjeta de delegación/asistencia está redactada para que las propuestas no previstas en el orden del día sean votadas negativamente (apdo. 82).

En el supuesto de que no se rellene alguna de las casillas de voto se entiende que el voto es a favor de la propuesta del consejo de administración (apdos. 133 y 176).

La delegación del voto se confiere a la presidenta, salvo que se haga expresión nominativa de la persona precisa en la que se delega (apdo 177).

Esta redacción de la tarjeta propicia la captación de infinidad de delegaciones por los empleados de las sucursales del banco en las que el accionista simplemente firma la tarjeta sin dar ninguna instrucción de voto expresa y explícita (apdo. 136).

Finalmente considera la demanda que otra de las vulneraciones del principio de igualdad de los accionistas y de los más elementales principios del derecho de voto en una sociedad democrática es la limitación que incluye la tarjeta de asistencia/delegación del Banco Santander que dispone que no es posible el voto a distancia para posibles propuestas no comprendidas en el orden del día (apdo. 188).

4. Ni en el reglamento de la junta general, ni en los estatutos existe precepto alguno que autorice al consejo de administración, a su presidenta y demás miembros de la alta dirección del Banco Santander a utilizar los medios materiales y personales del banco para la captación de delegaciones de voto (apdo. 91).

La demandada y el consejo de administración disponen del listado de accionistas del Banco Santander, del que no disponen siquiera el resto de accionistas mayoritarios (apdo. 122). Haciendo uso del listado de accionistas se hace un envío por correo postal con cargo al banco en el que se envía el orden del día y la tarjeta de asistencia/delegación (apdo. 123). Ese envío es aprovechado por la demandada para adjuntar una carta firmada por ella en la que subliminalmente está solicitando la delegación de voto, pero sin formular la preceptiva solicitud pública de representación. La redacción de la carta es capciosa y tendenciosa ya que en la misma se da por hecho que en la junta se aprobarán las cuentas anuales y la gestión del banco (apdo. 125). Con dichas cartas se está induciendo tanto a la delegación del voto a favor de doña Carmen como a votar a favor de la aprobación de su gestión social y de las cuentas anuales (apdo. 126). A las cartas se les acompaña una publicidad en la que se induce a la delegación de voto mediante el ofrecimiento de un regalo (127). Se da más importancia a la delegación que al voto poniendo primero la palabra "delegue" antes que "vote" (apdo. 128).

La lógica más elemental lleva a concluir que es innecesario que el accionista recurra a un representante cuando puede votar directamente (apdo. 132).

Carmen, los directivos a sus órdenes y los mandos intermedios exigen a los empleados de las sucursales como objetivos laborales, la captación de delegaciones de voto de los clientes del banco que tienen depositadas sus acciones en la entidad las delegaciones o representaciones captadas por los empleados de las sucursales del banco a favor y en interés y beneficio exclusivo de la presidenta del banco (141). Se sustenta este hecho en documento unificado nº 15, consistente en tres publicaciones del diario Hispanidad de los días 19-2, 3-3 y 15-3-19 en las que en diversos pasajes se mencionan las presiones sufridas por los empleados de las oficinas bancarias para captar las delegaciones de voto (apdo 143).

5. El Reglamento de la junta de accionistas, en el artículo 21, establece dos formas de voto dependiendo (1) si se votan propuestas incluidas por el consejo de administración en el orden del día o (2) si se votan propuestas formuladas por los accionistas durante la junta (apdos. 96 y 179).

Ese sistema de votación dual consiste en que el voto de las propuestas incluidas en el orden del día, formuladas por la presidencia y el consejo de administración, se consideran a favor los de todas las acciones presentes o representadas, salvo manifestación del voto en contra formulada expresamente por el accionista al notario interviniente en la junta. Por el contrario, el voto de las propuestas no incluidas en el orden del día, formuladas por los accionistas durante el turno de intervenciones, se consideran en contra los de todas las acciones presentes o representadas, salvo manifestación del voto a favor de la propuesta formulada por el accionista al notario interviniente.

Según la demanda es un sistema claramente tendencioso y sectario, es abusivo y contrario al principio de igualdad de los accionistas ( art. 514 LSC) (apdo. 99).

SEGUNDO. Contestación de BANCO SANTANDER.

La contestación a la demanda se refiere con carácter previo a la acción ejercitada por el demandante, introduciendo una serie de cuestiones que afectan a su procedencia.

No es posible imponer al órgano de administración de Banco Santander un modo de actuar distinto al que imponen la Ley, los Estatutos Sociales y el Reglamento de la Junta General. Menos aun cuando el actor no discutió nunca la validez de esta normativa interna a través del cauce previsto para ello, que no es otro que la impugnación de acuerdos sociales (para lo que en la propia demanda defiende tener legitimación).

Se pretende así, burlando los requisitos de este tipo de acción, plantear una suerte de reproche sistemático e indirecto a la normativa interna de Banco Santander, incurriendo en el defecto lógico de solicitar la "cesación"de actuaciones que son resultado de aplicar reglas no discutidas que vinculan tanto a Banco Santander como a sus accionistas.

A este respecto añade a continuación la contestación a la demanda que la impugnación de las Juntas o sus acuerdos sería el remedio legalmente previsto para denunciar las pretendidas infracciones que menciona el demandante, si hubieran existido.

Y señala que no es éste procedimiento el cauce para una impugnación indirecta de los Estatutos y del Reglamento de la Junta. El órgano de administración de Banco Santander no puede convocar, celebrar la junta y ordenar la votación de los acuerdos de otro modo distinto al previsto en el tenor vigente de estas normas. Y ello por mucho que el demandante tenga otras preferencias. Los Estatutos Sociales y el Reglamento de la Junta General fueron válidamente aprobados por la Junta General de Accionistas.

Más adelante, señala la contestación a la demanda (apartados 123 y ss.) que el marco jurídico obligado para la convocatoria y celebración de la junta general viene conformado por la Ley, los Estatutos y el Reglamento de la Junta General. Son reglas de obligado cumplimiento, respecto de las que no cabe solicitar su inaplicación sin haberlas impugnado por los cauces procedimentales oportunos.

El Banco solo puede obrar conforme al tenor de su normativa interna que, a su vez, no puede ser objeto de discusión en este procedimiento.

Sobre la improcedencia de las acciones ejercitadas se añade (apartados 178 y ss.) que el cauce adecuado para las pretensiones del actor sería la formulación de propuestas a la junta general o la impugnación de acuerdos sociales. Si el accionista estima que alguna modificación de los estatutos sociales o del reglamento de la junta general adolece de defectos que deberían impedir su validez, tiene en su mano, si satisface los requisitos legales de legitimación, la acción de impugnación de acuerdos sociales. A través de su ejercicio el socio puede hacer valer sus reproches y conseguir que el acuerdo viciado no surta efecto. Pero lo que no se puede pretender, como hace el actor, es obviar estas vías previstas nuestro ordenamiento y, a través de una acción ajena al estatuto jurídico del socio, burlar toda limitación, pretendiendo así imponer su voluntad y valoración personal a la sociedad, a su órgano de administración y a los 4.000.000 de accionistas que componen Banco Santander.

Al margen de la improcedencia de la acción ejercitada, señala la contestación, también con carácter previo, que ninguna crítica han merecido las cuestiones mencionadas en la demanda por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ("CNMV"), órgano supervisor de las sociedades cotizadas, incluyendo por supuesto la convocatoria y celebración de las juntas generales de accionistas.

En relación a la acción que se ejercita añade que los Estatutos y el Reglamento de la Junta son jurídicamente vinculantes y no pueden ser cuestionadas por un cauce distinto del legalmente establecido, que sería la impugnación de la Junta o de los acuerdos sociales que en su día las aprobaron.

Planteada esa cuestión previa sobre la acción ejercitada, la contestación a la demanda se refiere a los extremos en que se sustenta la demanda.

1. Participación de los accionistas en la junta general conforme a los Estatutos Sociales de Banco Santander.

(i) Cualquier persona que ostente una sola acción de Banco Santander puede asistir, intervenir y votar en las juntas generales ( art. 26.1 de los Estatutos Sociales), a pesar de que, conforme al artículo 521 bis LSC, las sociedades anónimas cotizadas pueden exigir estatutariamente la posesión de hasta mil acciones para que el accionista pueda acudir a la junta general. Más, por cierto, de aquellas con las que el actor acudió a la última de las juntas celebradas (doc. nº 21 de la demanda).

(ii) Convocada la junta, cada accionista puede decidir libremente entre cuatro opciones: (a) asistir personal y físicamente al lugar de su celebración (artículos 26 y 28.2); (b) asistir de manera remota a la junta por medios electrónicos (artículo 34.6); (c) emitir su voto previo a distancia, a través de medios físicos o electrónicos (artículo 34) o (d) delegar sus derechos, haciéndose representar por cualquier persona física o jurídica, lo que puede hacer empleando los medios físicos o electrónicos puestos a su disposición (artículo 27).

El artículo 27 de los Estatutos Sociales establece un sistema plenamente ajustado a la LSC.

- Se dispone la libertad de elección del representante.

- Contiene una regulación exhaustiva de los conflictos de intereses, análoga a la prevista en la LSC.

- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 526 LSC, se disponen una serie de reglas para regular los potenciales conflictos de interés del administrador representante por solicitud pública. En particular: (a) se prohíbe el voto en representación del accionista por parte del administrador en situaciones de conflicto de interés ( artículo 526.1 LSC) ; (b) se recogen, paralelamente a lo dispuesto en el artículo 526.1 LSC, los supuestos en los que, en todo caso, ha de considerarse que existe un conflicto de interés; (c) se excepcionan estas prohibiciones cuando existan instrucciones de voto precisas del representado (tal y como prevé el artículo 526.1 LSC) ; y (d) se prevé la posibilidad de conferir subsidiariamente la representación a un tercero, en previsión de que pudiera existir un conflicto de interés ( artículo 522 LSC) .

- Se tipifican los requisitos aplicables a la solicitud pública de representación. En estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 186.1 LSC, se exige que el documento en que conste el poder otorgado por el accionista contenga: (a) el orden del día de la junta general; (b) la solicitud de instrucciones para el ejercicio del voto y (c) la indicación del sentido en el que votará el representante si no se impartiesen instrucciones precisas.

Esos requisitos son cumplidos, uno a uno, por la tarjeta de delegación, asistencia y voto a distancia de Banco Santander.

- Se establece el carácter (fácilmente) revocable de la representación ( artículo 27.7). En línea con las previsiones del artículo 185 LSC, los Estatutos Sociales prevén que la asistencia personal a la junta deje sin efecto la representación conferida a un tercero.

- Cabe la posibilidad de extender la representación a los puntos no previstos en el orden del día ( artículo 27.8). De nuevo, se trata de una redacción inspirada y acorde con el precepto legal que regula la cuestión ( artículo 526.2 LSC) . El accionista podrá otorgar su representación para los puntos que puedan ser tratados en la junta general y no estén incluidos en el orden del día. Estableciéndose una lógica regla de cierre: si el accionista decide no extender su representación a estos puntos fuera del orden del día, el representante deberá abstenerse de emitir voto sobre tales cuestiones.

2. Participación de los accionistas conforme al Reglamento de la Junta General de Banco Santander.

El sistema de cómputo de votos viene aplicándose de forma ininterrumpida, al menos, desde el año 2002. Este mismo sistema de cómputo fue validado por la Audiencia Provincial de Cantabria en su sentencia de 15 de noviembre de 2005, recaída con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales de la junta general del Banco celebrada el 24 de junio de 2002.

El sistema de cómputo de votos previsto en el Reglamento de la Junta General de Banco Santander en nada limita o impide el ejercicio del derecho de voto por parte de los accionistas concurrentes a la junta general. Todos y cada uno de ellos pueden ejercitarlo en el sentido que estimen más oportuno, sirviendo la regla, meramente, a efectos de computar cuántos accionistas han votado en un sentido u otro.

Permite que los 4 millones de accionistas del Banco puedan tener la posibilidad de participar de manera efectiva en las juntas generales del Banco.

A. La convocatoria de juntas generales.

La competencia para poner en marcha la celebración de la junta general del Banco, que se materializa en la facultad de convocar a los socios a través del citado anuncio, corresponde al consejo de administración y no a la Presidenta ( artículo 166 LSC y 23 de los Estatutos Sociales). Esta última, concentra sus funciones, en lo que a la junta general se refiere, en la dirección y ordenación de la asamblea, la declaración de su válida constitución, así como en declarar levantada la sesión.

Este anuncio es objeto de amplia difusión y los accionistas pueden encontrar toda la información relevante a efectos de participar activamente y de manera informada en la junta general.

El Banco, en cada convocatoria de la junta general, pone a disposición de sus accionistas a través del anuncio de convocatoria una explicación detallada de los sistemas de delegación y voto a distancia que servirán para participar en la reunión -que no son otros que los recogidos en la normativa interna-. A ello se añade que Banco Santander, con ocasión de cada convocatoria de la junta general, pone también a disposición de sus accionistas un documento específico de "Instrucciones para la delegación y voto previos, asistencia remota a la junta y foro electrónico de accionistas".

El propio anuncio de convocatoria ya explica que "se entenderá conferida a la Presidenta del consejo de administración toda delegación que no contenga expresión nominativa de la persona, física o jurídica, en la que se delegue"(pág. 9 del anuncio de convocatoria para junta general de 3 de abril de 2020, doc. nº 10 de la contestación). El anuncio establece que "[e] n caso de que no se complete alguna de esas casillas, se entenderá que la instrucción precisa que efectúa el representado es la de votar a favor de la propuesta del consejo de administración"(pág. 9 del anuncio). Y otro tanto sucede con la subdelegación en el secretario del consejo de administración. De nuevo, el accionista al leer el anuncio puede ver que con claridad se dice: "Si el representante designado conforme a las indicaciones precedentes se encontrase en conflicto de interés en la votación de alguna de las propuestas que, dentro o fuera del orden del día, se sometan a la junta, y el representado no hubiera impartido instrucciones de voto precisas con arreglo a lo previsto al efecto, la representación se entenderá conferida al Secretario General"(pág. 9 y 10 del anuncio).

B. La tarjeta de asistencia, delegación y voto a distancia. La carta de la Presidenta.

Convocada la junta general de Banco Santander por el consejo de administración, se procede a la remisión a todos los accionistas de sus correspondientes tarjetas de asistencia, delegación y voto a distancia, que viene exigida por el artículo 518 LSC. A ellas se acompaña una carta de la Presidenta, comunicándoles la convocatoria de la junta y animando al accionista a participar por cualquiera de los medios disponibles.

La tarjeta no es el único instrumento para que los accionistas de Banco Santander deleguen y voten a distancia. Pueden también hacerlo a través de los medios electrónicos que el Banco pone a su disposición (anuncio de convocatoria).

Banco Santander la difunde entre sus accionistas empleando dos canales diferentes:

(a) la web corporativa del Banco (www.santander.com), donde desde la convocatoria de la reunión puede encontrarse junto al resto de documentación puesta a disposición de los accionistas y;

(b) la remisión individualizada por correo postal a cada uno de sus accionistas.

Con ello da cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 518. f) LSC, utilizando dos medios distintos.

La carta de la Presidenta se limita a explicar el objeto de la remisión de la tarjeta, trasladando al accionista la convocatoria de la junta general y animando su participación.

La tarjeta está organizada y redactada en tres grandes bloques perfectamente delimitados y separados, y distingue claramente entre el apartado para "Accionistas que deseen asistir físicamente a la junta", "Accionistas que deseen delegar"y "Accionistas que deseen votar a distancia".Cada una de estas opciones viene acompañada por instrucciones claras para que el accionista ejercite sus derechos del modo que estime más oportuno. No hay preferencia por ninguna de ellas.

El apartado de la tarjeta dedicado a la delegación es reflejo de las reglas sobre representación del accionista contenidas en la LSC y en la normativa interna de Banco Santander.

(i) La tarjeta de asistencia, delegación y voto a distancia permite delegar en cualquier persona, a elección del accionista, en línea con lo dispuesto en los artículos 27 de los Estatutos Sociales y 8 del Reglamento de la Junta Genera

Si el accionista no detalla la identidad de su representante, se entiende conferida la delegación en favor de la Presidenta. Esta regla de cierre es anunciada con toda claridad en la tarjeta. En una línea aparte, clara, no entremezclada con ningún otro texto y justo bajo los recuadros en los que el accionista designa a su representante. Esta posibilidad no contraviene precepto legal o estatutario alguno ( artículos 186 y 523 LSC) . Es una regla de cierre que resuelve el supuesto en que el socio haya decidido delegar, pero no haya indicado quien debe ser su representante. Es, por ello, una regla frecuente entre las sociedades cotizadas.

La propia Oficina de Atención al Inversor de la CNMV, en su Guía Informativa para la inversión en sociedades cotizadas, señala que en las sociedades suele seguirse la regla de que "si la representación que otorga el accionista no incluye instrucciones para el ejercicio del voto o hubiera dudas sobre el destinatario o el alcance, la delegación: Se efectúa a favor del Presidente del Consejo de Administración"(documento nº 15 de la contestación).

(ii) La tarjeta de asistencia, delegación y voto a distancia cumple con todos y cada uno de los requisitos legalmente exigidos para la válida solicitud pública de representación ( artículo 186 LSC) .

La tarjeta de asistencia, delegación y voto a distancia: (a) lleva anejo el orden del día de la correspondiente junta general (páginas 3 y 4 del doc. nº 5 de esta contestación); (b) contiene la solicitud de instrucciones precisas para el ejercicio del derecho de voto y; (c) detalla la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas.

(iii) La tarjeta permite al accionista instruir al representante del modo que estime más oportuno.

El modo de impartir estas instrucciones es sencillo, claro y permite al accionista ejercer su derecho a ser representado sin limitación alguna.

Cuando se trate de propuestas incluidas en el orden del día, el accionista simplemente tiene que "marcar con una cruz la casilla correspondiente"en un cuadro que recoge los distintos puntos del orden del día, ofreciéndose para cada uno de ellos la opción de votar a favor, en contra, abstenerse o emitir su voto en blanco.

Cuando se trate de propuestas no incluidas en el orden del día el accionista puede indicar sus instrucciones en un espacio habilitado al efecto.

El Banco no condiciona ni limita en modo alguno el ejercicio de sus derechos por el accionista ni, en particular, el de instruir a su representante en el sentido que estime oportuno.

(iv) La tarjeta contiene reglas de cierre para el caso de que no se impartan instrucciones precisas de voto.

Esas reglas de cierre se prevén tanto para la votación de los puntos incluidos en el orden del día, como para asuntos no incluidos en el orden del día. La propia LSC impone que el documento en el que se haga constar la representación recoja "la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas"( artículo 186 LSC) .

Las concretas reglas de cierre que contiene la tarjeta de Banco Santander son claras y transparentes.

Si se trata de una propuesta de acuerdo incluida en el orden del día, el accionista leerá: "Para conferir sus instrucciones precisas de voto, marque con una cruz la casilla correspondiente en el siguiente cuadro"a lo que le sigue "en caso de que no complete alguna de dichas casillas, se entenderá que la instrucción precisa que efectúa el representado es la de votar a favor de la propuesta del consejo de administración".

Si se trata de puntos no previstos en el orden del día que los accionistas puedan tratar en la junta general el accionista leerá: "la instrucción precisa al representante es la de votar en sentido negativo, salvo que otra cosa indique a continuación".

Las reglas de cierre solo se aplican si el accionista quiere que se apliquen.

(v) La tarjeta contiene información precisa sobre los posibles conflictos de interés del representante y prevé la subdelegación en el Secretario General de la entidad.

El accionista es informado sobre los concretos puntos del orden del día respecto de los cuales el administrador representante podría encontrarse en un potencial conflicto de interés.

El accionista puede decidir salvar esta situación de conflicto de interés y permitir que su representante vote. Lo hará si le imparte instrucciones de voto precisas; así es como lo prevén el artículo 526 LSC y el 27.3 de los Estatutos Sociales de Banco Santander. Como regla de cierre, la tarjeta de asistencia, delegación y voto a distancia prevé también la subdelegación en el Secretario General, para el caso de que exista un conflicto de interés de un miembro del órgano de administración y no se hayan impartido instrucciones precisas de voto.

La sustitución del representante es una práctica admitida claramente por la ley ( artículo 522 LSC) y prevista en el artículo 27.3 de los Estatutos Sociales. La ley dispone que "los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero".Y los estatutos, en buena lógica complementaria, no prohíben sino que prevén y permiten esa sustitución, al decir que "[e] n previsión de la posibilidad de que exista conflicto, la representación podrá conferirse subsidiariamente en favor de otra persona".

Se entienden conferidas "instrucciones precisas"de votar a favor de la propuesta del consejo si no se completa alguna de las casillas, porque entonces opera la regla de cierre.

(vi) Previsiones de la tarjeta sobre el voto a distancia.

Los artículos 189 y 521 LSC, en los que se regula el voto a distancia con ocasión de la celebración de la junta general, se refieren única y exclusivamente a la votación de los puntos comprendidos en el orden del día. No contemplan el voto a distancia sobre asuntos no comprendidos en el orden del día. En lógica correspondencia con lo dispuesto en la norma, el artículo 34.1 de los Estatutos Sociales del Banco (doc. nº 4 de la demanda) establece que: "los accionistas con derecho de asistencia y voto podrán emitir su voto sobre las propuestas relativas a puntos comprendidos en el orden del día de cualquier junta".

La Ley y los Estatutos explican también que, en el caso de la delegación, sí se permite su extensión a puntos no comprendidos en el orden del día. El artículo 526.2 LSC establece que "[l] a delegación podrá también incluir aquellos puntos que, aun no previstos en el orden del día de la convocatoria, sean tratados".Y también de nuevo, los Estatutos Sociales (doc. nº 4 de la demanda) dan cuenta de esta previsión, esta vez en el artículo 27.8.

La diferencia que el actor denuncia en relación a las propuestas no comprendidas en el orden del día se explica por la normativa legal e interna aplicable.

(vii) Intervención de los servicios del Banco en la organización de la junta general de accionistas.

La intervención de los servicios del Banco en la organización de la junta general es no sólo lógica sino imprescindible, y se produce en favor de todos y cada uno de los accionistas de la entidad. La implicación de medios materiales y personales de la Sociedad tiene la finalidad de promover la participación de los accionistas en la junta general y la válida constitución y desarrollo de la junta.

Hasta las Recomendaciones de Buen Gobierno prevén que los administradores y gestores pudieran incluso gastar, dentro de ciertos límites, recursos de la sociedad en remunerar en efectivo la participación de los accionistas en la junta general (las conocidas como "primas de asistencia"; Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, en su principio 8). Por eso mismo, sería plenamente legítimo incentivar a la red para que promueva esa participación.

La misma finalidad de fomentar la participación de los accionistas en la junta es la que explica el pequeño recuerdo corporativo que se ha venido entregando a los accionistas con ocasión de las juntas, como es habitual en las sociedades cotizadas.

Los accionistas minoritarios de Banco Santander también disponen de medios para conseguir delegaciones a través de un foro electrónico, accesible para todos ellos, en el que pueden publicarse, entre otras cuestiones, "ofertas o peticiones de representación voluntaria"- documento de instrucciones para la delegación y voto previos, asistencia remota y foro electrónico de accionistasque consta en la web corporativa (doc. nº 12 de la contestación, pág. 10) -.

Señala también la contestación (apartado 146) que sería reprochable que el Banco y sus administradores no emplearan racional y proporcionalmente los recursos sociales para organizar la junta general y tratar de fomentar la participación de los accionistas. Prueba inequívoca de ello es la introducción de ciertos preceptos en la LSC que han venido incrementando las exigencias documentales o la incorporación de canales de comunicación y participación para los accionistas ( artículo 518 o 521 LSC) . Como no podía ser de otro modo, estos artículos parten del entendimiento de que los recursos personales y materiales necesarios para satisfacer estas exigencias son los de la propia sociedad.

Finalmente, las acusaciones del actor sobre que los empleados del Banco sufrirían presiones para conseguir delegaciones a favor de la Presidenta de la entidad son afirmaciones inciertas que se vierten, naturalmente, sin ninguna prueba que las sostenga.

C. La celebración de la junta general en la ciudad de Santander.

La demanda llega a criticar que la junta general se celebre en la ciudad de Santander. La celebración en Santander viene determinada por el hecho de que Banco Santander es una sociedad anónima cuyo domicilio social se encuentra en la ciudad de Santander, Paseo de Pereda, números 9 al 12.

El Banco pone a disposición de los accionistas hasta tres alternativas distintas -la delegación, la asistencia remota y el voto a distancia- para aquellos que no puedan o no deseen acudir presencialmente a la junta general celebrada en la ciudad de Santander.

D. Lista de asistentes e intervención de los accionistas.

La confección de la lista de asistentes en cada junta general de Banco Santander cumple de la manera más estricta los requisitos recogidos por la LSC y por su normativa interna.

Banco Santander estaría, sencillamente, incumpliendo esta normativa si no computase como asistentes a los accionistas que han delegado su representación a través de la tarjeta de asistencia, delegación y voto a distancia o de los medios electrónicos puestos a disposición por el Banco. Así lo dispone con claridad el artículo 192.1 LSC.

Todo accionista que asista a la junta general de Banco Santander y desee intervenir lo puede hacer. Los accionistas podrán solicitar las informaciones o aclaraciones que estimen oportunas sobre asuntos comprendidos en el orden del día, aclaraciones sobre la información accesible al público facilitada por el Banco a la CNMV desde la celebración de la última junta general o sobre el informe del auditor externo del Banco ( artículo 18 del Reglamento de la Junta General).

Asimismo, los accionistas pueden aprovechar su turno de intervención para formular propuestas de acuerdos a la Junta General sobre cualquier extremo del orden del día que legalmente no requiera su puesta a disposición de los accionistas en el momento de la convocatoria y sobre aquellos asuntos en relación con los cuales la junta pueda deliberar sin estar incluidos en el orden del día ( artículo 19 del Reglamento de la Junta General).

E. Votación de los acuerdos y cómputo de los votos.

El cómputo de los votos se realiza conforme al sistema, ya indicado, previsto en el artículo 21.3 del Reglamento de la Junta General, de obligado cumplimiento para el Banco y su órgano de administración ( artículo 204 LSC) . El sistema funciona de manera muy sencilla y permite al accionista expresar su voto en el sentido que estime oportuno, así como constatar la voluntad social a favor o en contra del acuerdo, que es la finalidad propia de cualquier sistema de cómputo. El sistema es usado de manera frecuente en sociedades cotizadas.

La conformidad a Derecho de este sistema ha sido, además, validada judicialmente, como medio adecuado para constatar la voluntad social ( sentencias de la AP de Cantabria de 15 de noviembre de 2005 y de 30 de junio de 2009).

F. Solicitud pública de representación.

En relación a la solicitud pública de representación señala la contestación a la demanda que esta institución es objeto de regulación en los artículos 186 y 526 LSC, configurándose como un sistema de protección del accionista en aquellos casos en los que la representación le es solicitada por los administradores, entidades depositarias y, en general, siempre que se formule esta solicitud de forma pública.

Para garantizar la protección del accionista, se establece una presunción: se entenderá que hay solicitud pública de representación cuando una persona ostente la representación de más de tres accionistas. La mera existencia de esta presunción vaciaría de contenido jurídico el aparente reproche del actor. No puede sostenerse simultáneamente, como éste hace, que no se formula solicitud pública de representación (el hecho presumido) y que la Presidenta capta un gran número de delegaciones (el hecho que desencadena la presunción). Es, sencillamente, incompatible desde cualquier lógica jurídica.

La finalidad de la figura y su regulación es que se proteja al accionista a través del cumplimiento de las exigencias documentales que se acaban de indicar (que el accionista sepa qué asuntos se tratan [orden del día]; que pueda indicar con claridad el sentido de su voto [instrucciones]; y que sepa con antelación las consecuencias de la falta de instrucciones [reglas de cierre]).

En relación a lo alegado en la demanda sobre el fraude de ley y el abuso de derecho sostiene la contestación a la demanda (apartado 171) que la solicitud pública de representación no puede, por definición, ser un derecho del que abuse o una cobertura empleada por la Presidenta, porque es una garantía documental puesta a disposición del accionista que se aplica incluso a través de una presunción. Segundo, el resultado denunciado, la captación de delegaciones por un administrador, no solo no está prohibido por el ordenamiento, sino que su valor estratégico ha sido resaltado por el propio Tribunal Supremo. Tercero, todo lo demás, son meras calificaciones del actor no sustentadas en principio de prueba alguno.

G. No hay infracción del principio de igualdad.

En su dificultosa búsqueda por tratar de dar soporte jurídico formal a sus valoraciones y calificaciones personales, el demandante introduce también una genérica mención a la infracción del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española. Junto a esta alusión, invoca también una más concreta plasmación en los artículos 97 y 514 LSC, como derecho a la igualdad de trato de todos los accionistas que se hallen en la misma posición.

De nuevo, la invocación de los preceptos no viene acompañada de una fundamentación jurídica que permita, al menos, valorar la concurrencia de la hipotética infracción.

De partida, olvida el actor la reiterada doctrina constitucional que exige la aportación de un término válido de comparación para que pueda apreciarse la infracción del derecho a la igualdad. La igualdad, invocada en el vacío, no puede sustentar ninguna pretensión jurídica.

Tampoco se puede pretender que se considere infringido el derecho a la igualdad entre accionistas por el hecho de que la Presidenta de Banco Santander obtenga un número elevado de delegaciones. Primero, porque las delegaciones pueden ser otorgadas a toda persona física o jurídica, a quien se desee ( artículo 27 de los Estatutos Sociales y 8 del Reglamento de la Junta General). Y segundo, porque es el propio ordenamiento el que ya prevé la posibilidad de que los administradores obtengan un elevado número de delegaciones de los accionistas. Los arts. 186 y 523 LSC se refieren específicamente a la solicitud pública de representación por parte de los administradores de las sociedades cotizadas, mecanismo que, como se ha visto, el Tribunal Supremo (STS de 5 de mayo de 2016, Roj: STS 1919/2016) ha reconocido adecuado para facilitar la operatividad de las juntas de accionistas de este tipo de sociedades.

TERCERO.Contestación de Dª Carmen.

La contestación se remite a las alegaciones efecutadas por BANCO SANTANDER, pero añade, en relación a las acciones ejercitadas, que no existe actuación personal alguna de la Presidenta que pudiera ser objeto de la acción de cesación ejercitada en la demanda. La competencia para poner en marcha la celebración de la junta general del Banco, que se concreta en el anuncio de convocatoria, corresponde al consejo de administración y no a su Presidenta ( artículo 166 LSC y 23 de los Estatutos Sociales).

Se trata de una alegación de la contestación a la demanda que afecta a la procedencia misma de las acciones ejercitadas.

CUARTO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas.

Considera la sentencia que del relato fáctico de la demanda ninguna de las actividades cuya prohibición se solicita alcanza la categoría de fraudulenta o abusiva, más bien son criticadas en opinión del actor, incluso proponiendo otra metodología alternativa, cuyo acceso a las normas estatutarias y reglamentarias tiene otro cauce procedimental.

Añade a continuación la sentencia que las concretas pretensiones de prohibición del actor deben ser desestimadas.

La primera y la cuarta se refieren a la prohibición de captar delegaciones de voto aprovechándose de los resortes y medios materiales y personales del banco. Es precisamente a través de la intervención del banco, implicando los medios materiales y personales precisos, como se llegan a convocar y celebrar, con las formalidades legalmente exigidas, las juntas generales, donde los accionistas puedan ejercer sus derechos societarios, desde la propia convocatoria. Entre estos medios, el Banco pone a disposición de todos los accionistas un foro electrónico donde, entre otras iniciativas, pueden realizar ofertas o peticiones de representación voluntaria, según obliga el art. 539.2 LSC.

Señala que tampoco puede estimarse la petición del actor de la prohibición de captar delegaciones de voto al no formular formalmente la solicitud de pública representación.

Se remite a lo dispuesto en los artículos 186 y 526 LSC. No logra el actor concretar el modo en que las tarjetas de asistencia a la junta vulneran la legalidad documental exigida en los dos artículos citados, en relación con la solicitud pública de representación en las sociedades anónimas y el ejercicio del derecho de voto por el administrador en caso de solicitud pública de representación, por lo que procede desestimar esta petición.

La tercera pretensión de la parte actora se refiere a la prohibición de utilizar las tarjetas de asistencia, delegación y voto a distancia para las juntas de accionistas con la redacción actual.

Considera el actor que la redacción de la tarjeta facilita la aprobación de las propuestas del consejo de administración y el rechazo de las propuestas formuladas por los accionistas fuera del orden del día. Alega que no se permite la votación a distancia de las propuestas fuera del orden del día, pero, en cambio, se permite extender la delegación a puntos no comprendidos en el orden del día. Sin embargo, esta circunstancia obedece a la exigencia impuesta por el art. 521 LSC. De modo que el voto a distancia está previsto exclusivamente sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general. Por otro lado, el art. 526.2 LSC supone el amparo legal a que, en cambio, la delegación de voto pueda también incluir aquellos puntos que, aun no previstos en el orden del día de la convocatoria, sean tratados en la junta. Y dicho amparo legal, que tiene su correlativa plasmación en la normativa societaria, conlleva la desestimación de la petición tercera.

La quinta prohibición se pide respecto de subdelegar en el secretario general las delegaciones en los supuestos de conflicto de intereses para votar tanto las propuestas del consejo de administración como las propuestas de los accionistas. También se desestima. Mantiene el actor que estas situaciones de conflictos de intereses son solventadas, fraudulentamente, mediante la subdelegación de la representación en el secretario general. Pero esta circunstancia, la del conflicto de intereses del administrador en quien se delegue el derecho de voto, está regulada en el ya citado art. 526 LSC, cuando prohíbe el ejercicio del derecho de voto correspondiente a las acciones representadas en aquellos puntos del orden del día en los que se encuentre en conflicto de intereses, salvo que hubiese recibido del representado instrucciones de voto precisas para cada uno de dichos puntos. La solución propuesta en la tarjeta de asistencia es que en tales casos de conflicto de intereses, el representante será el secretario general no consejero, por sustitución prevista en los estatutos sociales, al amparo del art. 522 LSC. Concluye que es del todo admisible la cláusula de cierre contenida en la tarjeta según la cual está prevista la subdelegación en el secretario general (no consejero), si existe un conflicto de interés de un miembro del órgano de administración y el accionista no impartió instrucciones precisas de voto.

Por último, la sexta pretensión de la demanda viene referida a la prohibición de hacer uso del sistema dual de votación establecido en el artículo 21.3.i y 21.3.ii del reglamento de la junta general, que según se aduce en la demanda, fomenta y privilegia la aprobación de las propuestas del consejo de administración y, a la vez, el rechazo de las propuestas de los accionistas. Sin embargo, esta pretensión, dirigida a impugnar la vigencia del reglamento de la junta en orden al cómputo de los votos de aquellos accionistas que no hayan expresado su voto en contra, en blanco o abstención, no puede tener cauce en estos autos, sino que exige otras actuaciones, como socio ante la junta general y como parte en la correspondiente acción de impugnación de acuerdos sociales aprobados.

QUINTO.Recurso de apelación interpuesto por D. Ezequias.

Se inicia el recurso con una primera alegación del siguiente título:

Consideraciones sobre los requisitos de las sentencias: la exhaustividad, conguencia y motivación.

Sin embargo, pese a referirse a la doctrina jurisprudencial sobre estos requisitos, el pretendido defecto no se concreta de ningún modo, limitándose el recurso a señalar lo siguiente (apartado 17):

Si hacemos un examen sobre el cumplimiento de las exigencias requeridas por la jurisprudencia y doctrina mencionada para comprobar si han sido cumplidas por la sentencia recurrida llegamos a la conclusión, al humilde criterio de esta parte y salvo superior criterio mejor fundado y dicho sea `sine ira et studioŽ, de que no han sido cumplidas y que la resolución recurrida es incongruente, inmotivada y arbitraria habiendo hecho además una paradigmática omisión de cualquier mención, interpretación y valoración de la prueba practicada impidiéndose a esta parte conocer cuál es el parecer del Juzgador sobre todo el acervo probatorio acumulado en autos a instancia de esta parte.

Y concluye esta alegación manifestando que considera "infringidos todos los preceptos legales y principios constitucionales mencionados a lo largo de este recurso y muy especialmente los referidos a la motivación, exhaustividad y congruencia de las resoluciones, así como los referidos a la carga de la prueba ( art. 217 LEC) y a su interpretación y valoración, fundamentalmente en lo relativo a la prueba documental y testifical."

El recurso parece contemplar una especie de infracción global, que se extiende a todo tipo de aspectos. Esta argumentación, en lo que afecta al título de la alegación - la exhaustividad, conguencia y motivación -,que es lo que nos ocupa, resulta claramente insuficiente, precisamente por no expresar cuáles son las discrepancias concretas a las que se refiere y en qué se sustenta el supuesto defecto de la sentencia recurrida.

Resulta además paradójico que se atribuya a la sentencia recurrida un defecto de motivación para, a continuación, reseñar las diversas conclusiones alcanzadas por la sentencia en las cuestiones debatidas.

SEXTO.Debemos advertir que el recurso se introduce a continuación en los diversos apartados en los que se sustentaba la demanda.

Sin embargo, ya hemos señalado que las contestaciones a la demanda ponían de manifiesto una cuestión previa: la improcedencia de las acciones ejercitadas.

Lo que sostenía BANCO SANTANDER y, por remisión, Dª Carmen es que, en relación a las acciones ejercitadas, no es éste procedimiento el cauce para una impugnación indirecta de los Estatutos y del Reglamento de la Junta. En lo sustancial, se alegó que la protección del socio tiene su cauce a través de las acciones de impugnación, y concluía lo siguiente:

A través de su ejercicio el socio puede hacer valer sus reproches y conseguir que el acuerdo viciado no surta efecto. Pero lo que no se puede pretender, como hace el actor, es obviar estas vías previstas nuestro ordenamiento y, a través de una acción ajena al estatuto jurídico del socio, burlar toda limitación, pretendiendo así imponer su voluntad y valoración personal a la sociedad, a su órgano de administración y a los 4.000.000 de accionistas que componen Banco Santander.

La sentencia recurrida precisamente hace mención a dicha alegación:

En relación con las distintas pretensiones de la demandada, apela la representación de la parte demandada a la falta de acción, al no encontrarse las pretensiones ejercitadas entre aquellas que la Ley de Sociedades de Capital atribuye al accionista de una sociedad anónima y constituyen, por tanto, una fraudulenta impugnación encubierta de los Estatutos y el Reglamento de la Junta;

En realidad, la sentencia admite que las pretensiones ejercitadas tienen otro cauce procedimiental y, en relación a la pretensión contenida en el sexto apartado del suplico de la demanda, de nuevo se refiere a que la misma no puede tener cauce en estos autos.

Incluso aunque se hubiese omitido un pronunciamiento referido a la falta de acción, el demandado puede reproducir dicha alegación en su escrito de oposición sin necesidad de impugnación, e incluso el tribunal debe conocer de la misma aunque no se hubiera mencionado en el escrito de oposición. La STS 282/2020, de 11 de junio, establece, en relación precisamente a la falta de acción, que "En la medida en que esta objeción no había sido analizada en primera instancia y suponía una razón o causa de oposición respecto del fondo del asunto, podía ser analizada por la Audiencia al juzgar sobre la procedencia de la demanda, sin necesidad de que la demandada lo hubiera vuelto a reiterar en su oposición al recurso de apelación".

Se trata de una doctrina jurisprudencial que se ha venido reiterando - entre otras, STS 531/2014, de 15 de octubre, y las que cita - que tiene su fundamento en que no cabe hablar de un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar la sentencia ni, por ello, considerar que la excepción quedó fuera del debate en el segundo grado jurisdiccional por falta de impugnación.

En este caso, el escrito de oposición al recurso reitera la falta de acción, que se sustenta en que el ordenamiento no otorga al accionista acción para condicionar a priorila competencia de los órganos de la sociedad en la adopción de posibles acuerdos sociales futuros.

Añade que la demanda pretende que se condene a los demandados prohibiéndoles a futuro determinadas conductas relacionadas con la convocatoria, organización y desarrollo de las juntas generales de accionistas. Pretende, en definitiva, condicionar de forma apriorística el funcionamiento del órgano que representa la voluntad soberana de la sociedad, imponiendo los términos en que le parece que debería producirse ese funcionamiento.

Las acciones que el socio puede ejercitar frente a la sociedad o sus órganos en su condición de accionista no son otras que las que la Ley le atribuye, con sometimiento en cada caso a los presupuestos marcados por las normas aplicables. En particular, la protección del socio en cuanto al procedimiento de adopción de acuerdos sociales en junta general se instrumenta y regula en nuestro Derecho a través de acciones específicas: principalmente, la acción de impugnación de acuerdos sociales. La razón de ser de esta previsión legal resulta de un principio esencial del Derecho de sociedades: el de injerencia mínima de los órganos jurisdiccionales en el funcionamiento de los órganos de una sociedad mercantil competentes para la adopción de decisiones.

Señala el escrito de oposición al recurso que admitir la existencia de una acción como la que promueve el actor supondría (i) eludir las normas que configuran el estatuto del accionista en la LSC; (ii) defraudar los presupuestos a que la Ley somete la acción de impugnación de acuerdos sociales, en cuanto al número de acciones para impugnar, plazo y presupuestos, entre otros extremos; (iii) desconocer los derechos del resto de accionistas, que cuando participan en una sociedad confían en un determinado sistema de adopción e impugnación de sus acuerdos; y (iv) en fin, infringir la regulación de la LSC sobre el proceso de adopción de acuerdos: una regulación basada en la implantación de un marco normativo constituido por la Ley, los estatutos y el reglamento de la junta general y un sistema de control ex posty no de condicionamiento ex ante.

Valoración del tribunal.

Es preciso atender, en primer lugar, a los presupuestos que en la demanda sustentan la legitimación del actor (apartados 249 y ss.).

Según la demanda, el demandante está activamente legitimado como accionista de la entidad demandada, el Banco Santander, al amparo de los artículos 24.1 CE, 7.3 LOPJ y 5 LEC.

Añade la demanda que "Además, en abundamiento y por analogía, el artículo 7.c de los Estatutos del Banco Santander proclama el derecho de los accionistas de impugnar los acuerdos sociales sin fijar ningún tipo de limitación".

Y finalmente señala que el artículo 206.2 LSC, en su redacción actual, amplía la legitimación activa extendiéndola a todo socio o accionista para la impugnación de acuerdos contrarios al orden público; y por tanto sin necesidad de representar porcentaje alguno de capital.

Como establece la STS 713/2007, de 27 de junio, entre otras muchas, la falta de acción (falta de legitimación "ad causam") tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio, y añade, con cita de la sentencia de 28 de febrero de 2002, que dicha legitimación "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar" y exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido".

Difícilmente la pretensión ejercitada puede sin más quedar amparada en el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 CE.

El derecho a la tutela judicial efectiva se concreta en el derecho a ser parte en un proceso, para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas pero, como precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 124/2002, de 20 de mayo , "[n]o se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal".

La misma falta de fundamento afecta a la cita de los artículos 7.3 LOPJ (protección de los derechos e intereses legítimos, que requiere establecer la relación entre el derecho que se invoca y la pretensión ejercitada) y 5 LEC (en cuanto únicamente establece las clases de tutela jurisdiccional).

Finalmente, aunque la demanda se refiere a la impugnación de acuerdos sociales, no se está aquí impugnando acuerdo alguno, lo que por otra parte debe efectuarse conforme a los requisitos establecidos legalmente. De la acción de impugnación de acuerdos sociales no se desprende la posibilidad de que el accionista ejercite acciones de condena frente a una sociedad o a su presidente, al margen de que se trata de una clase de tutela distinta. Precisamente esta relación que se establece en la demanda con la impugnación de acuerdos sociales muestra que, en realidad, se pretende una impugnación preventiva sin sujección a las normas legales establecidas al efecto.

Las pretensiones de condena que se formulan indistintamente frente a BANCO SANTANDER y su Presidenta con el fin de prohibir determinadas actuaciones relacionadas en lo sustancial con los cauces de representación del accionista carecen de cobertura legal.

En primer lugar, en cuanto representa una vulneración del régimen legal establecido para las sociedades de capital y, más en concreto, para las sociedades cotizadas. Los socios disponen de las acciones de impugnación de acuerdos sociales para la defensa de sus derechos o intereses. De admitirse de forma paralela acciones de condena frente a la "sociedad" (en realidad, pretendiendo imponer una determinada actuación de los correspondientes órganos sociales) estaríamos dando lugar a una impugnación encubierta de los acuerdos sociales ya adoptados, o una impugnación preventiva de futuros acuerdos sociales, y ello sin sujeción a los cauces establecidos en dicho régimen legal, de naturaleza esencialmente imperativa, y a sus requisitos.

De hecho, toda la demanda se sustenta en la forma en la que se han venido adoptando decisiones en el seno del consejo de administración o en las juntas de socios de BANCO SANTANDER, y en el deseo de que dicha actuación se efectúe en lo sucesivo según el criterio que mantiene el demandante.

Es más, las pretensiones ejercitadas tienen su fundamento (94) en que "todas las listas de asistentes que se han formado y juntas que se han constituido, desde tiempo inmemorialy específicamente por la demandada doña Carmen, desde que en septiembre de 2014 accedió a la presidencia, son fraudulentas y nulas,ya que todas ellas se han constituido con delegaciones de voto que se han captado de forma espuria y abusiva aprovechándose artera e ilícitamente de los medios materiales del banco y de los empleados de las sucursales que han sido obligados a captar delegaciones de voto entre los clientes de las oficinas". (énfasis añadido)

Ningun acuerdo social ha sido impugnado.

En segundo lugar, se introduciría por este cauce una impugnación encubierta de los Estatutos sociales y del Reglamento de la Junta. En efecto, los órganos sociales (no la sociedad en abstracto) han actuado de conformidad con lo establecido tanto en los Estatutos como en el Reglamento citado, de manera que, por medio de acciones prohibitivas, se pretende efectuar un control de legalidad de dichas normas, lo cual no es posible.

En tercer lugar, el ejercicio de acciones prohibitivas afectaría a las competencias del organo de administración y a las de la propia junta, en cuyo seno se toman las decisiones sobre la admisión de los votos de los accionistas representados. El socio no puede impartir instrucciones al consejo de administración, a sus miembros, o a la junta, como tampoco puede determinar las decisiones que dichos órganos adopten en el ámbito de sus competencias. La protección de los derechos del socio viene establecida por las acciones de impugnación de acuerdos sociales, no por el ejercicio de acciones de condena que interfieran el ejercicio de las competencias de los órganos sociales.

En cuarto lugar, la propia ejecución de un pronunciamiento de prohibición, que afectaría tanto al órgano de administración como a la junta de socios, entraría en conflicto con el régimen legal de impugnación de acuerdos sociales. Ello daría lugar, sin que se hubiera impugnado acuerdo alguno, a imponer una determinada actuación del órgano de administración o de la junta - en contra además de los Estatutos sociales y del Reglamento de la Junta - a modo de "impugnación preventiva". Bastaría acudir a la ejecución del hipotético pronunciamiento prohibitivo sin necesidad de impugnar los acuerdos y cumplir los requisitos establecidos al efecto.

Finalmente, la admisión de este tipo de acciones de condena permitiría abrir una causa general sobre la actuación de la "sociedad", instada por cualquier socio, en cualquier momento y sobre cualquier competencia del consejo de administración o de la junta de socios, lo que resulta ajeno al régimen legal de las sociedades de capital y a las normas que establece dicho régimen legal para la protección de los derechos del socio.

SÉPTIMO.Lo expuesto debe también extenderse a la Presidenta de la Sociedad, como miembro del órgano de administación.

Debemos añadir que los actos y decisiones adoptados no son imputables a la codemandada sino al consejo de administración, que a su vez se limita a cumplir lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento de la Junta. La actuación de la Presidenta no va más allá de procurar la participación de los accionistas en la Junta - lo que por otra parte es su obligación -, sin que desarrolle personalmente a través de los medios de la Sociedad ninguna otra intervención, y mucho menos ninguna intervención que sirva a su propio interés.

Aunque no es preciso extenderse en este aspecto atendiendo a los argumentos precedentes, tampoco las alegaciones sobre la solicitud pública de representación conducen a acreditar si tras una determinada convocatoria de junta de socios (ex post) existió o no tal solicitud por la Presidenta.

Es más, la supuesta necesidad de acreditar la solicitud pública de representación obedece a un defectuoso entendimiento del alcance de las normas que la regulan.

El régimen especial establecido al efecto en el artículo 186 LSC no pretende que el representante acredite la solicitud pública.

Lo que impone la presunción que contempla su apartado tercero es un régimen de garantías aplicable de forma generalizada a las sociedades anónimas. Exige que el documento en el que conste el poder (i) contenga o lleve anejo el orden del día, (ii) así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y (iii) la indicación del sentido en que votará el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas.

Este régimen debe observarse en todo caso, que es lo que aquí sucede en relación con Banco Santander. Como excepción, no resulta exigible cuando es el representado el que solicita la representación al representante.

Por esta razón la STS 543/2005, de 6 de julio, establece lo siguiente:

No comparte estas apreciaciones la Sala porque la motivación que hayan tenido los accionistas para conceder el poder de representación es indiferente jurídicamente, y porque el apartado 3 del art. 107 LSA no obliga a probar que ha habido solicitud pública cuando el representante lo es de más de tres accionistas; establece que, dándose este hecho, se entiende que ha habido solicitud pública. En otras palabras, aunque se admitiese que el citado precepto se limita a sentar una mera presunción iuris tantum de que ha habido solicitud pública de representación, no obligaría precisamente a probar el hecho presumido (que ha habido tal solicitud).

En realidad, el apartado 3 del art. 107 LSA no puede haber sentado simplemente una presunción iuris tantum, pues impondría la carga de probar un hecho negativo (que no hubo solicitud de representación pública) de dificultades obvias. Es un mandato del legislador al destinatario de la norma, que establece un criterio absoluto de representación en el supuesto de hecho contemplado en la misma, y no es infrecuente el empleo del verbo «entender» con esa significación. Así, por ejemplo, en los arts. 751 , 771 , 957 , 1000 , 1009 y 1321, todos del Código civil . En suma, más de tres representaciones conferidas a una misma persona conlleva que su contenido deba atenerse a lo ordenado en el apartado 1 del art. 107 LSA .

El fin de protección de la norma es establecer unas garantías específicas respecto a la representación que ostenten los administradores, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta, salvo que sea el representado el que solicite la representación. Carece de sentido por lo tanto que se deba acreditar la solicitud pública y que la falta de acreditación determine la nulidad del voto. Si se trata de observar unas determinadas garantías y éstas se han cumplido, el voto resulta plenamente válido.

Resultaría absurdo y ajeno a dicho fin de protección el que, a pesar de respetarse las garantías legales, el voto se declare nulo. Mucho más absurdo sería que se considerase que no existe solicitud pública y no se exigiesen, en consecuencia, las mencionadas garantías.

Esto se produce por no entender adecuadamente el alcance de lo dispuesto en el artículo 186 LSC, que en realidad impone un régimen generalizado de garantías en los supuestos en que ostenten la representación los administradores, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta.

OCTAVO.El recurso introduce una alegación referida a la "posible" existencia de un "presunto" cohecho activo que "podría" haberse cometido por el Banco Santander para incitar e inducir al Juzgador de instancia a dictar la sentencia recurrida.

Nos remitimos en este aspecto a los fundamentos expuestos en nuestro Auto de 8 de mayo de 2024, por el que se acordó no haber lugar a la admisión de los documentos acompañados por la parte recurrente a su escrito de interposición de recurso de apelación, ni a librar el oficio interesado, así como a lo expuesto en nuestros Autos de 20 de septiembre de 2024, por el que se acuerda no haber lugar a la admisión de hechos de nueva noticia y solicitud de que se declare la nulidad de actuaciones interesada por la parte recurrente, y de 18 de octubre de 2024, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.

Al margen de que la proposición de prueba en la segunda instancia fue rechazada, sin que se interpusiera recurso, debemos reiterar que el recurso de apelación no puede convertirse en unas diligencias de investigación frente a las partes, frente a terceros e incluso frente al juez que dictó la sentencia recurrida.

NOVENO.Finalmente, aunque no resulta necesario al apreciarse la improcedencia de las acciones ejercitadas, el análisis de las supuestas actuaciones que se pretenden prohibir conduce al mismo resultado desestimatorio del recurso.

Previamente debemos advertir que el recurso debe circunscribirse a las alegaciones efectuadas al respecto en la primera instancia, sin que resulte factible introducir nuevas alegaciones sobre las cuestiones planteadas en la demanda al amparo de la prueba practicada.

Como establece la STS núm. 713/2014, de 17 de diciembre:

"Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda."

En relación a la "utilización de los medios materiales y personales del banco para la captación de delegaciones de voto" se alegaba que, usando el listado de accionistas, se hace un envío por correo postal con cargo al banco en el que se envía el orden del día y la tarjeta de asistencia/delegación.

Sin embargo, debemos rechazar que la remisión a todos los accionistas de la tarjeta de asistencia, delegación y voto a distancia prevista en el artículo 518 LSC suponga una actuación contraria a la Ley o a los Estatutos. BANCO SANTANDER difunde esta tarjeta tanto en su web como por medio de la remisión individualizada, sin que ello suponga ninguna utilización indebida de medios de la Sociedad.

Se alegó también que se adjunta una carta firmada por la Presidenta en la que subliminalmente está solicitando la delegación de voto, pero sin formular la preceptiva solicitud pública de representación.

En primer lugar, la carta a la que se acompaña no solicita la delegación de voto para la Presidenta. Se limita a fomentar la participación del socio en la junta correspondiente, bien de forma directa, a través de los distintos cauces disponibles, o por delegación.

La necesidad de fomentar la implicación de los accionistas ya se contemplaba en el Plan de Acción de la Comisión de 2012, denominado "Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo -un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas", considerando esta cuestión una de las piedras angulares del modelo de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. Señalaba, entre otros aspectos, que el funcionamiento del sistema de gobierno corporativo es menos efeciaz si la mayoría de los accionistas mantiene una actitud pasiva, no busca la interacción con la empresa y no ejerce su derecho de voto. Posteriormente, la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 reconoce expresamente el derecho de las sociedades a identificar a sus accionistas, con la finalidad de permitir una comunicación directa con ellos para facilitarles el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad. Esta Directiva fue objeto de transposición mediante la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Se sostiene que se induce a la delegación de voto mediante el ofrecimiento de un regalo.

No es así. El regalo está vinculado a la participación, no a un determinado sentido del voto o de la delegación, como muestran con toda claridad los documentos que sirven de publicidad a la convocatoria de junta de socios (docs. 13 y 14 acompañados a la demanda), o los documentos 1, 4, 5, 12 y 13 del escrito de Banco Santander de 30 de abril de 2021. Las primas de asistencia se limitan a fomentar la participación de los accionistas en la junta general .

Por último, no existe ninguna actuación dirigida a que los empleados se vean obligados a captar delegaciones de voto para la Presidenta o en cualquier sentido determinado. Al contrario de lo que sostiene el recurso, los documentos a los que se refiere únicamente hacen mención a la remisión de la tarjeta de asistencia, delegación y voto a distancia y de la carta de la Presidenta. Así se dispone en los mismos:

- "Los accionistas recibirán información a través de diferentes canales. Destaca la comunicación de la Presidenta junto con la tarjeta de delegación y voto."

- "Todos los accionistas estarán informados en todo momento y por todos los canales disponibles. Destaca la comunicación de la Presidenta junto con la tarjeta de delegación y voto."

- "Mailing/emailing Presidenta junto con la tarjeta y orden del día".

- "Envío de la comunicación de la Presidenta y tarjeta y orden del día a todos los accionistas."

- "Campaña Delegación y/o Voto de accionistas."

Los incentivos a los empleados - y las primas a los accionistas - se establecen como medio de fomentar la participación, no de determinar el sentido del voto o la delegación. No hay ningún incentivo asociado a una delegación o una instrucción de voto concreta.

El recurso pretende identificar el fomento de la delegación o voto con el fomento de la delegación o voto a la Presidenta, y las declaraciones aisladas de algún accionista, considerando los millones de accionistas de BANCO SANTANDER, no permiten tener por acreditada tal circunstancia cuando no se corrobora con hechos objetivables.

Tampoco la gestión de las delegaciones supone actuación de la Presidenta o de la Sociedad que determine su sentido. El accionista, antes de entregar la tarjeta correspondiente, es libre de efectuar la delegación del modo que considere oportuno y de indicar instrucciones de voto o no.

El recurso pretende derivar la supuesta utilización de medios de la sociedad en beneficio de la Presidenta en el número de delegaciones de voto que obtiene. Sin embargo, el accionista es completamente libre para decidir si quiere o no participar, el modo en que lo hace, directamente - de manera presencial o no - o por delegación, y el sentido de su voto. La falta de cualquier clase de prueba sobre la supuesta utilización de medios de la Sociedad por la Presidenta no se suple con el número o contenido de las delegaciones.

Debemos añadir que los demandados no han reconocido la pretendida utilización de medios de la Sociedad con fines particulares, sino la utilización de medios de la sociedad para fomentar la participación de los accionistas, que es distinto.

En consecuencia, no es posible admitir los presupuestos en los que se sustenta la demanda y el recurso.

Debemos advertir que la fundamentación del recurso se realiza a modo de "bola de nieve" donde los mismos argumentos se ven reproduciendo una y otra vez.

Por eso la redacción de la tarjeta - sobre argumentos meramente voluntaristas - se convierte en el leitmotiv del recurso, que se repite una y otra vez, argumentos que además, como hemos señalado, deben circunscribirse a las alegaciones de la demanda, sin que se permita introducir nuevas alegaciones a partir de la prueba practicada.

Así, por ejemplo, en el apartado del recurso al que nos estamos refiriendo, se vuelve de forma repetitiva a introducir alegaciones sobre la tarjeta de asistencia, delegación y voto a distancia:

34. La delegación y el voto vienen condicionados desde el origen con la redacción de la tarjetaque "por la fuerza de la gravedad" -como decía el Juzgador en su auto de medidas cautelares- delega en la Sra. Carmen y condiciona el voto a favor de las propuestas del consejo de administración y en contra de las de los accionistas. La tarjeta de delegación es parte del "sistema ideado por los servicios técnicos del banco" al que se refirió la Sra. Carmen en varias ocasiones de su declaración (10:19:52 a 10:20:06 y 10:47:25 a 10:47:54) que le permite el manejo de la junta a su antojo.

Y, se van añadiendo cuestiones - como las referidas a los inversores institucionales - que se introducen bajo la cobertura de la prueba practicada para establecer conclusiones carentes de fundamento y basadas en las propias afirmaciones de la parte recurrente sobre las que el recurso entiende que ya se dan por "acreditados" los hechos - como el objeto de las relaciones con los inversores institucionales y su finalidad -:

38. Además la Sra. Carmen reconoció en su declaración que "a los accionistas institucionales se les visita en persona" (10:14:35 a 10:14:41) "son a los que visitamos" (10:40:30 a 10:40:46). Evidentemente se les visita para pedirles la delegación y no para comunicarles simplemente la celebración de la junta, lo que demuestra la utilización de los medios del banco para captar también las delegaciones de esos accionistas institucionales.

El propio escrito de oposición al recurso ya denuncia la utilización de los medios de prueba para introducir nuevas alegaciones (43):

En las páginas 14 a 24 del recurso se alega algo que no se dijo en la demanda, pero que de todas formas se desmiente por los mismos documentos en que dice apoyarse.

Los inversores institucionales disponen incluso de asesores de voto - artículo 2.b) de la Directiva 2007/36/CE, modificado por la Directiva (UE) 2017/828, en relación al concepto de asesor de voto -. Su finalidad es precisamente analizar las propuestas de acuerdos formuladas por el consejo de administración y elaborar recomendaciones para que los inversores institucionales ejerzan su voto conforme a los intereses de sus partícipes. Y el Código Olivencia - apartado 9.4 - ya contemplaba la necesidad de propiciar un contacto regular con los inversores institucionales, lo que se extiende a los asesores de voto (CBG, versión 2020, apartado III.1.4).

Por otra parte, si los bancos depositarios/custodios (Deutsche Bank, BNP Paribas, BBVA, Citibank) devuelven las delegaciones firmadas - deriven o no de un modelo empleado por BANCO SANTANDER - lo hacen también con pleno conocimiento, sin que ello suponga vicio alguno de la delegación de voto. No es posible admitir que esas entidades sean "captadas". Y la relación de dichas entidades con el titular de las acciones resulta completamente ajena a esta cuestión.

DÉCIMO.Un segundo apartado del recurso se refiere a la "Utilización subrepticia de la solicitud pública de representación sin formularla formalmente y sin solicitar expresamente la delegación".

Nos remitimos a lo ya expuesto al respecto, dado que tanto la demanda como el recurso acaban por desenfocar la previsión legal. BANCO SANTANDER cumple con las garantías exigibles a las sociedades anónimas y, más en concreto, a las sociedades cotizadas, y este es el sentido del régimen establecido al efecto.

Hemos de añadir que la pretensión, en este y en el resto de apartados, no puede ir referida a analizar convocatorias anteriores, a modo de impugnación ex postde los acuerdos adoptados en el seno del consejo de administración o de la junta, como tampoco puede determinar cuáles deben ser las actuaciones de los órganos sociales en juntas futuras.

Así el apartado (94) de la demanda, al que nos hemos referido en fundamento precedente, considera nulas las juntas celebradas desde tiempo inmemorial, lo que constituye precisamente la base de las acciones ejercitadas.

Nos remitimos a lo expuesto sobre la improcedencia de las acciones ejercitadas.

Y el recurso vuelve a mezclar dichas cuestiones con la tarjeta de asistencia, delegación y voto a distancia, con la carta de la Presidenta, con los accionistas institucionales o con la utilización de los medios del Banco.

DECIMOPRIMERO.El tercer motivo del recurso se refiere a "La redacción capciosa de la tarjeta de delegación".

Considera el recurso que, con su simple lectura, se aprecia que está milimétricamente diseñada, teledirigida y predeterminada para que con una simple firma del accionista y sin marcar ninguna casilla ni dar instrucción precisa de forma expresa por el accionista, la Sra. Carmen consiga la delegación a su favor, el voto a favor de las propuestas del consejo de administración y el voto en contra de las propuestas de los accionistas.

El recurso, como ya sucedía con la demanda, emplea argumentos meramente voluntaristas.

La tarjeta permite efectuar la delegación en cualquier persona, estableciendo una norma de cierre, de modo que, de no contener expresión nominativa, la delegación se entiende efectuada a la Presidenta del consejo de administración.

El accionista puede, además y en todo caso, impartir instrucciones específicas sobre el sentido del voto en relación a cada uno de los puntos incluidos en el orden del día.

Y, como regla de cierre, prevé el sentido del voto, distinguiendo las propuestas efectuadas en relación a los puntos incluidos en el orden del día de las propuestas no incluidas en el orden del día, sin que lo dispuesto en cada caso vincule de ningún modo la decisión del accionista, puesto que es libre de indicar un determinado sentido del voto o de aceptar la regla de cierre.

Es preciso recordar que, conforme a las garantías establecidas legalmente - artículo 186.1 LSC -, el documento en el que conste la delegación debe indicar el sentido en el que votará el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas, lo que se puede denominar regla de cierre. Y el accionista es libre de asumir o no la regla de cierre establecida en cada caso. Cuando se trata de propuestas no incluidas en el orden del día, el accionista puede también indicar sus instrucciones en un espacio habilitado al efecto.

La Sociedad no está vinculada a que la regla de cierre se establezca en uno u otro sentido, y el accionista tiene libertad para adoptar la decisión que más convenga a sus interes.

En efecto, la tarjeta permite optar por las distintas formas de intervención (voto presencial, voto a distancia, delegación).

No se requiere un especial esfuerzo intelectual para comprender si se desea o no intervenir por medio de delegación, si se desea o no impartir instrucciones precisas - que se cumplimentan simplemente marcando una cruz en la casilla correspondiente cuando se trate de propuestas incluidas en el orden del día, o indicando lo que considere oportuno en el espacio habilitado - o para entender cual es el sentido del voto que establece la regla de cierre.

Quien decide el sentido del voto es el accionista, no la Presidenta.

Y, como es obvio, la gestión por la Sociedad de las tarjetas recibidas es irrelevante cuando el accionista ya ha decidido lo que estime oportuno sobre la delegación.

En definitiva, no sabemos cual es la concreta infracción legal que se podría cometer. Y el hecho de que algún accionista pueda tener dificultades de comprensión no supone que esto derive de hechos objetivables que procedan de la redacción de la tarjeta.

DECIMOSEGUNDO.Se sustenta el cuarto motivo del recurso en "el incumplimiento por las delegaciones de la Sra. Carmen de todos los requisitos exigidos por la propia normativa del Banco Santander para su validez"

Hemos de advertir que el recurso introduce nuevas alegaciones.

Esto se denuncia en el escrito de oposición al recurso (69):

En efecto, lo que parece suscitar el Motivo es que delegaciones de voto emitidas en relación con determinadas juntas de accionistas pasadas del Banco no serían válidas, porque supuestamente no se atendrían a lo que el actor denomina "requisitos exigidos por la normativa del Banco Santander para su validez" (pág. 47 del recurso). Se expondrá que no es así. Pero, en todo caso, nada de ello se alegó en la demanda. No se encontrará a lo largo de las muchas páginas de la demanda que se planteara una supuesta "invalidez" de delegaciones por las razones que se esgrimen en el Motivo.Tampoco se planteó la cuestión en la audiencia previa como alegación complementaria. Y, en línea con lo anterior, ninguna de las pretensiones recogidas en la súplica de la demanda (pág. 101) se refiere a una supuesta invalidez o prohibición de utilización de delegaciones por no ajustarse a la "propia normativa del Banco Santander". Por esa misma razón, tampoco la Sentencia objeto de recurso se pronuncia sobre este extremo. (énfasis añadido)

El propio recurso (147) es plenamente consciente de este defecto, cuando mantiene que estas alegaciones fueron introducidas en el acto de conclusiones, y sorprendentemente reprocha a la sentencia que no resuelva esta cuestión.

Como establece la STS de 3 de febrero de 2016, entre otras muchas, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Añade que el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

La STS núm. 713/2014, de 17 de diciembre, establece lo que debe entenderse por oportuna invocación:

Aunque esta Sala ha admitido que la pretensión procesal experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado "biología de la pretensión procesal", esa posibilidad de desarrollo tiene unos límites, y esos límites son los que resultan del art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la exigencia de permitir una adecuada defensa a las demás partes del proceso: las alegaciones fundamentales que determinan el objeto del proceso deben haber sido realizadas por la parte demandante en su demanda y no pueden ser admitidas las realizadas con posterioridad, sea en el trámite de conclusiones del juicio, sea en alguno de los recursos que pueda interponer contra las sentencias obtenidas en las sucesivas instancias.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar.

DECIMOTERCERO.El quinto motivo del recurso se sustenta en la utilización por la Sra. Carmen de las delegaciones para las votaciones de las propuestas en las que existe conflicto de interés.

El recurso (153) introduce en el motivo quinto cuestiones que forman parte de otros motivos, en lo que hemos denominado argumentación en forma de "bola de nieve":

153. En conclusión, las delegaciones captadas en beneficio exclusivo de la Sra. Carmen que: (1)son de redacción capciosa, (2)han sido abusivamente captadas aprovechándose de los medios del banco, (3)incumplen los requisitos exigidos por el propio banco y (4)no tienen instrucciones precisas; se utilizan para constituir `válidamenteŽ la junta de accionistas, en la que la Sra. Carmen hace uso de esas delegaciones nulas para votar en propuestas con manifiesto conflicto de interéspara aprobar su propia gestión como presidenta y sus cuentas anuales, su reelección y el nombramiento de sus consejeros y para rechazar las propuestas de los accionistas de su cese y remoción y el ejercicio de acciones sociales de responsabilidad, todo ello cuando las delegaciones carecen de instrucciones precisas por cuanto todas se encuentran firmadas en blanco sin instrucción expresa ni precisa.

El recurso prescinde de las reglas establecidas especialmente en el ámbito de la sociedad cotizada en el caso de ejercicio del derecho de voto por el administrador - artículo 526 LSC -.

Debemos observar que se trata de una normativa específica que establece el régimen aplicable en este supuesto en lo que afecta a la representación. Como tal, no nos encontramos ante obligaciones del administrador derivadas del ejercicio de su cargo, sino ante una específica garantía que se establece respecto a la delegación y en la relación existente entre representante y representado.

El mencionado precepto ni siquiera impide que el administrador vote en situaciones de conflicto de interés (que se refiere al administrador). Únicamente dispone que no podrá ejercitar el derecho de voto el administrador conflictuado cuando no hubiese recibido instrucciones de voto precisas.

Esta es la única limitación que se impone.

El accionista se encuentra informado del conficto - artículo 523.1 LSC - y decide si imparte o no instrucciones. En el caso de que no las imparta, el accionista es libre de designar un representante nominalmente o de asumir la sustitución del administrador como representante.

Es preciso también observar que no estamos propiamente ante una subdelegación sino ante una sustitución, puesto que el sustituto no es designado por el administrador sino por el accionista, con pleno conocimiento de la sustitución que se va a llevar a cabo. Si el accionista, informado del conflicto con el administrador, acepta que la representación la ostente el secretario del consejo ya no puede a su vez mantenerse que exista impedimento legal o que subsista conflicto alguno.

Lo que conviene a los intereses del accionista - ya debidamente informado - lo decide el accionista, no la parte recurrente o el tribunal.

El régimen establecido legalmente en estos supuestos - recordemos que se trata del régimen de representación y del conflicto de intereses que afecta al administrador - establece exclusivamente una limitación muy concreta, que no es de interpretación extensiva ni cabe ampliar a otros supuestos, y resultaría absurdo que existiera impedimento alguno para el ejercicio del voto por el secretario del consejo cuando (i) el accionista ha sido informado del conflicto de intereses, (ii) conoce que la representación la asumirá el secretario del consejo, (iiI) acepta la sustitución del representante, y (iv) puede evitar la sustitución ejercitando otras opciones.

Obviamente, si existe indicación del sentido del voto ni siquiera hay obstáculo a que el administrador ejercite el derecho de voto, de manera que incluso desaparece cualquier limitación.

Si el control de la representación está en manos del accionista, que decide sobre sus propios intereses lo que estime oportuno, no puede alegarse impedimento alguno para su eficacia. Ni la Ley impone otra limitación que la expuesta ni corresponde a los tribunales determinar lo que conviene o no al accionista.

DECIMOCUARTO.El sexto motivo de apelación se refiere al sistema de votación dual.

Para los asuntos comprendidos en el orden del día que los accionistas ya conocen por la propia convocatoria se emplea un sistema de cómputo por deducción negativa, computando como votos a favor los de aquellos accionistas que no hayan expresado su voto en contra, en blanco o su abstención. Para los asuntos no comprendidos en el orden del día (los que los accionistas no conocen previamente) se utiliza un cómputo por deducción positiva computándose como votos en contra los de aquellos accionistas que no hayan expresado su voto a favor, en blanco o abstención.

Es el sistema de cómputo previsto en el Reglamento de la Junta General.

Sostiene el recurso que la abusividad y fraudulencia del sistema de votación del Banco Santander se constata con la simple lectura del Reglamento de la junta, que establece una forma de voto que facilita la aprobación de las propuestas del consejo de administración y otra forma diferente que imposibilita la aprobación de las propuestas de los accionistas.

Sin embargo, no podemos admitir que el sistema de cómputo de votos facilite un resultado u otro en cuanto el cómputo refleja el sentido del voto emitido.

Difícilmente el cómputo del voto afecta al ejercicio del derecho de voto por los accionistas.

DECIMOQUINTO.Concluye el recurso con un motivo referido al "paradigmático fraude de ley y el abuso de derecho de la actuación de las codemandadas en las juntas del Banco de Santander".

Se trata de una alegación genérica que no suple las carencias expuestas en el desarrollo de los motivos del recurso.

Por último, las "consideraciones finales ex abundantia" introducen una serie heterogénea de alegatos irrelevantes.

Si la parte recurrente considera que una prueba no se cumplimentó debidamente debió plantear esta cuestión en la primera instancia y, en su caso, utilizar el recurso pertinente con carácter previo a la solicitud de prueba en la segunda instancia.

El recurso se limita a efectuar de nuevo una alegación genérica para sostener que: "a lo largo del procedimiento denunciamos en diferentes escritos y recursos que el Banco Santander no había cumplimentado la prueba como había sido solicitada por esta parte y admitida por el Juzgado".

No se indica de qué modo se denunció una supuesta falta de cumplimentación precisa, qué fue lo resuelto, qué recurso concreto se interpuso y cual fue la resolución dictada. Tampoco se relaciona lo anterior con ninguna solicitud efectuada en la segunda instancia, de modo que el alegato queda en el vacío.

Además de solicitar la práctica de la prueba, corresponde a las partes velar por su cumplimiento ( STC 149/1987). Se trata de aspectos relacionados con la vigilancia y control que se incluyen en la carga que afecta a las partes sobre la gestión probatoria. Esta gestión supone además agotar todos los cauces o medios de impugnación que la Ley concede para combatir las resoluciones desfavorables cuando, admitida la prueba, no se ejecuta en todo o en parte o se ejecuta en forma distinta a la propuesta (entre otras, STS de 13 de julio de 2001).

Se efectúan a continuación en el recurso unas particulares valoraciones sobre el interrogatorio de la Sra. Carmen, la testifical del Sr. Leopoldo y sobre la prueba testifical de las codemandadas que no dejan de ofrecer una versión parcial e interesada de la prueba practicada, al margen de que la desestimación del recurso deriva de la improcedencia de las acciones ejercitadas y de la falta de fundamento de los motivos alegados para sustentarlo.

Finalmente se refiere el recurso a la sorpresa que causó a la parte recurrente la condena en costas.

Según el recurso sus pretensiones se inspiran en la propuesta de Código Mercantil, elaborada durante seis años por la Comisión de Codificación compuesta por insignes mercantilistas; y en la Directiva 2007/36 que hacía mención al abuso que los intermediarios financieros hacen en el uso de las delegaciones.

Añade que el propio Juzgador ha considerado que la misma tenía apariencia de buen derecho, como no podría ser de otra forma al inspirarse en el contenido de la propuesta de Código Mercantil de 2012 y la Directiva 2007/36.

Sin embargo, la "inspiración" no supone que la demanda resulte mínimamente fundada, empezando por el hecho de que se ejercitan unas pretensiones que resultan improcedentes. Además, la citada propuesta no constituye norma en vigor, ni puede servir por ello de regla interpretativa de las normas vigentes ni existe infracción legal alguna.

Respecto a la valoración que pudiera haber sido efectuada en sede de medidas cautelares - que no fue fundamento de la decisión puesto que las medidas fueron rechazadas -, como establece la STS 267/2016, de 22 de abril, la resolución que decida sobre la adopción de tales medidas cautelares no prejuzga ni predetermina el contenido que haya de tener la sentencia.

Añade la citada STS 267/2016:

El tribunal, a la hora de dictar la sentencia definitiva en el proceso principal, puede realizar un juicio más profundo, más reflexivo, en el que valore con más detenimiento las alegaciones realizadas y las pruebas practicadas, tenga en cuenta las alegaciones finales realizadas por los abogados de las partes en el juicio, y de este modo sustituya el juicio provisional e indiciario contenido en el auto que resuelve la solicitud de medidas cautelares por un enjuiciamiento definitivo de la cuestión litigiosa. Y ello es posible tanto en primera como en segunda instancia, en la que la Audiencia debe valorar, además, las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el proceso principal.

En todo caso lo relevante en orden a la imposición de costas es determinar si cabe o no apreciar la excepción al criterio del vencimiento objetivo - artículo 394.1 LEC -. Ni la sentencia recurrida aprecia serias dudas de hecho o de derecho, ni mucho menos las aprecia ahora el tribunal, ni el recurso explica de qué modo resulta aplicable dicha excepción.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas - artículo 398 LEC -.