Sentencia Civil 543/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 4887/2021 de 22 de julio del 2024

PRIMERO. -La Sentencia recurrida estima parcialmente las pretensiones deducidas por la parte prestataria Dª Manuela y D. Mariano frente a Banco Santander SA, y declara la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura pública del préstamo hipotecario, declarando la nulidad de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario, que les impone, como prestatarios, el pago de los gastos derivados de la constitución del préstamo. Condenando a la demandada, a restituir las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula declarada nula, devengando estas sumas el interés legal desde el momento del pago de cada una de las cantidades por la actora. Igualmente se declara la nulidad de las cláusulas relativas a los intereses de demora, vencimiento anticipado, y la relativa a la comisión de apertura. Sin hacer imposición de costas.

BANCO SANTANDER SA, en su recurso de apelación muestra su disconformidad con la declaración de nulidad de las cláusulas en lo referente a cláusula de gastos y de comisión de apertura, y las consecuencias de la cláusula relativa al interés de demora, así como cuestiona la cuantía del procedimiento.

SEGUNDO. - Se reclama la fijación de la cuantía del procedimiento, que no se hace en la sentencia apelada.

Esta cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues, por un lado, algunas Audiencia Provinciales entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, así en la de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2018, e incluso por esta Sala.

Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2018, de Guadalajara de 30 de junio del 2.018, de Madrid de 21 de enero del 2015, Murcia de 5 de marzo del 2018.

Esta Sala no puede más que seguir este último criterio, y entendemos que es irrelevante esta pretensión no planteada en Primera Instancia, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C) . El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC) , por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación.

La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC, ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas" , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de la Sección 28 de Madrid número 18/2019 de 15 de enero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019. Por lo que es innecesario su fijación en sentencia.

TERCERO. - Comisión de apertura.

La Sentencia del Tribunal de Justicia, (sala 4ª) de 16 de marzo de 2023, ratificando el criterio establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020, partiendo de que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, debe ser objeto de interpretación estricta (en este sentido STJUE de 12 de enero de 2023), concluye que; no puede considerarse que la obligación de remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión, o la tramitación del préstamo o crédito, u otros servicios similares, inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, a que responde la comisión de apertura, forme parte de los compromisos principales o prestaciones esenciales del contrato de préstamo, por el simple hecho de que esté relacionado con el coste de este, siendo, por el contrario, una prestación accesoria.

En orden al control de transparencia de las cláusulas que incorporan la comisión de apertura, la citada STJUE (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 recuerda, como ya indico en la anterior sentencia de 16 de julio de 2020, que la exigencia de que las cláusulas se redacten de un modo claro y comprensible, tiene el mismo alcance para todas las cláusulas del contrato, se refieran a prestaciones esenciales o accesorias del contrato; y va más allá de facilitar al contratante el conocimiento de la existencia de la condición general de que se trate, y la compresibilidad gramatical de su contenido, pues, partiendo de la asimetría informativa de quienes son parte en el contrato requiere del predisponente, un plus informativo al adherente-consumidor, comunicándole elementos suficientes que le permitan evaluar:

i) las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha comisión de apertura,

ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y

iii) verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Continúa la citada STJUE de 16 de marzo de 2023, indicando que en esa valoración acerca del carácter claro y comprensible de la cláusula, el órgano judicial deberá atender:

i) al tenor de la cláusula que contempla la citada comisión, quedando excluida en esa valoración la estructura y ubicación de la cláusula dentro del contrato, así como su notoriedad.

ii) la información precontractual ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente,

iii) la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito y,

iv) el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Además, recuerda, como estableció en la SJUE de 3 de octubre de 2019 Kiss y CIB Bank, que cita, con ocasión del examen de transparencia y abusividad de comisiones contempladas en la Legislación Nacional de Hungría en operaciones de préstamo, que: el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados, no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios, realmente proporcionados, puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Refiere la citada sentencia, que al igual que la cláusula en cuestión no se pueda considerar en sí misma transparente, tampoco puede considerarse que no sea abusiva, por el mero hecho de que tenga por objeto, de acuerdo con la normativa nacional aplicable, que el consumidor remunere a la entidad predisponente por los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario.

Y en este sentido con cita la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank y concluye que no parece, (sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente), que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, aunque no se puedan identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, a menos que no pueda considerarse, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo (duplicidad), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Añadiendo una precisión más al referir que, una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, (sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato), incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de éste un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

De lo anterior parece colegirse que la comisión de apertura no es abusiva aunque no se puedan identificar, inequívocamente, los servicios concretos proporcionados por la entidad al consumidor, salvo que los servicios no correspondan al ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, (sin que se pueda eximir la entidad de la obligación de acreditarlo), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo.

El TS en su reciente sentencia 816/2023 de 29 de mayo, acoge el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, y considera que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito, con la consecuencia derivada de que puede ser objeto del control de contenido o abusividad, aunque sea transparente.

Concluye que la cláusula que impone la comisión es transparente, pues:

.- se cumplen los requisitos de información previa que la normativa vigente al tiempo de la concertación de créditos establece para asegurar dicha transparencia, que en ese caso es la OM de 5 de mayo de 1994, mediante la entrega de la oferta vinculante al consumidor, y la comprobación por el notario autorizante de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

. - la agrupación en una sola comisión, denominada comisión de apertura, de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, importe, y su forma y fecha de liquidación.

.- permite al consumidor entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados por la entidad al consumidor como contrapartida a la comisión de apertura, pues es una comisión que según nuestro ordenamiento jurídico retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,)

. - la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito.

. - también, permite conocer a la parte prestataria lo que le supone económicamente, pues su coste está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- además le permite verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

Concluye, finalmente, que la cláusula no sería abusiva, dada la proporcionalidad del importe, añadiendo que, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión fijada en un porcentaje determinado, respecto del capital prestado, sea desproporcionada considerando que "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

CUARTO. - Comisión de apertura. Conclusión de la Sala.

Aplicamos los criterios que se han tenido en cuenta en la STJUE ya recogida, considerando la precisión en la STS citada que tras "adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada", extraemos:

1º.- En este caso, aparece en la escritura pública de fecha 13/9/06, la comprobación por el notario autorizante de la coincidencia entre las condiciones financieras de la oferta vinculante facilitada por el banco con las del documento público, y ignorándose las razones de la renuncia por el prestatario al examen de la escritura, tampoco figura unida a dicha escritura la supuesta Oferta Vinculante firmada y recepcionada por los prestatarios, ignorándose su contenido, ni tampoco en su caso, la causa de una hipotética renuncia a su entrega. La parte demandada no ha aportado dichos documentos a los autos suscritos por los demandantes.

Se ignora por ello, si fue o no entregada a la parte prestataria dicha Oferta vinculante con la suficiente antelación, así como su contenido.

2º.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la existencia de una comisión de apertura, sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un abono en favor del Banco de un 1% sobre el capital del préstamo y por una sola vez, una comisión de apertura de 2.160€.

3º.- Respecto de lo que supone económicamente, es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, pues se fija su concreto importe.

4º.- En cuanto al solapamiento de comisiones, si hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, así se hace constar otra comisión por estudio, y aunque sea a coste cero, implica que el concepto de estudio de la operación no se incardinaba en la comisión de apertura, pese a los alegatos de la recurrente.

No consta por tanto aportada oferta vinculante debidamente recepcionada por el cliente, y tampoco se aporta folleto informativo o publicidad alguna de las condiciones financieras aplicables al contrato de préstamo, del que pueda inferirse, racionalmente, que su alcance fue conocido por el demandante antes de la propia aceptación del contrato.

Por lo que no se justifica ninguna información precontractual, que le permitiese a la parte prestataria conocer el alcance jurídico y económico que le supone la comisión de apertura.

La información que consta en la escritura pública es insuficiente, pues bajo la denominación comisión de apertura, se indica su importe a percibir en el momento de la celebración del contrato sin especificar, que sea un gasto que debía asumir el prestatario como contrapartida por unos servicios que se le han prestado por la entidad previos a la contratación, contemplados en la normativa vigente y necesarios para la tramitación y concesión del préstamo, distintos a la mera disponibilidad del importe prestado. Que no se deban detallar en la escritura de préstamo los servicios que se prestan al cliente con ocasión del préstamo para entender que la cláusula que incorpora la comisión es transparente, no quiere decir que el prestatario no los debe conocer, bien porque se le haya informado previamente, o porque la naturaleza de los servicios, realmente proporcionados, pueda razonablemente, entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, pues solo así la comisión responderá a servicios aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el cliente, como exige la normativa sectorial.

En conclusión, la parte prestataria, por el propio tenor de la cláusula, conoce que se le repercute un importe por comisión de apertura, así como la fecha y la forma de su pago en los términos que exige la OM de 5 de mayo de 1994, pero esa literalidad no es suficiente para cumplir el deber de transparencia, tal y como establece la sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo, pues por la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, antes de la celebración del contrato, así como la que resulta del tenor de la cláusula, el consumidor no estaba en condiciones de comprender la naturaleza de los servicios, efectivamente proporcionados por la entidad como contrapartida a la comisión de apertura que se le repercute, la realidad de los mismos, y verificar que no haya solapamiento con otras servicios y gastos también repercutidos.

Tampoco la intervención del notario suple por sí solo el cumplimiento del deber de transparencia y ello como señalan las sentencias del TS 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio por el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

Esa falta de transparencia de la cláusula impide a la parte prestataria conocer la carga económica y jurídica que le comportaba la imposición de la comisión de apertura, causándole, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un importante desequilibrio contractual, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del subjetivo, tal y como se lo pudo representar la parte prestataria en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, dado que la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, faltando la necesaria reciprocidad, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación, comisión de apertura en relación al principal del préstamo

Ello determina la nulidad por abusiva de la cláusula de "Comisión de apertura", al amparo del artículo 82 TRLCU, por lo que este motivo de apelación debe ser desestimado, confirmandos el pronunciamiento de la sentencia apelada.

QUINTO. - Cláusula de intereses de demora.

El motivo se desestima.

La sentencia si establece las consecuencias de la n nulidad de la declaración de nulidad del interés de demora haciendo mención a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula, contemplados en la sentencia 3889/2018, de 28 de noviembre, siguiendo el criterio ya expuesto en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, por lo que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato, que es lo que recoge la sentencia apelada.

SEXTO. - Validez de la cláusula y repercusión del gasto. Criterio jurisprudencial.

Debemos atenernos a la STS de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, por las que se declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

Aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, se deduce con facilidad la necesidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos en su integridad, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

Debemos añadir que, en relación a la imposibilidad de integración de las cláusulas nulas, debemos estar a la STS de Pleno 23 de enero de 2019 (49/19), a la que nos remitimos.

Una vez declarada la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos, debemos abordar todas las consecuencias que se derivan de dicha declaración, siendo el criterio jurisprudencial actual y al que tenemos que atender al contenido en las Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, y la STS de 1 de mayo de 2019, que, en relación a este tipo de cláusulas, de manera extractada y en lo que aquí interesa, resume:

"De acuerdo con los preceptos invocados y doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales.

En este sentido la sentencia 47/2019, de 23 de enero, declaró:

"Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad".

Finalmente se aplica la doctrina expresada en la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre.

En lo que aquí interesa:

1- Con respecto a los gastos notariales,se declara:

"Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Igualmente, la doctrina predica respecto a los gastos notariales que, "Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

Dicha doctrina, por tanto, considera lo dispuesto en la Norma Sexta (Anexo II) del R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, siendo que ambas partes requieren de los servicios del Notario, por lo que el gasto debe distribuirse por mitad.

2.- En relación a los gastos del Registro de la Propiedadla sentencia 44/2019, de 23 de enero, se pronuncia en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca."

Por ello, el gasto corresponde a la entidad bancaria.

3.- En relación a los gastos de gestoría,el criterio jurisprudencial ha sido modificado por la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre.

Conforme a ésta, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

El Tribunal Supremo venía considerando en las sentencias antes citadas que como las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto debe ser sufragado por mitad.

Dicho criterio, como hemos señalado, ha sido modificado en virtud de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, al objeto de acomodar la doctrina jurisprudencial en esta materia a la STJUE de 16 de julio de 2020, y dado que con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría, por lo que el criterio adecuado a la jurisprudencia comunitaria es el de atribuir tales gastos a la entidad bancaria.

En conclusión, se estima en parte el motivo de apelación de la entidad bancaria, en el sentido de fijar como importe a abonar por la parte demandada el pago el 50% de los notariales, manteniendo los restantes pronunciamientos sobre la imputación de los costes a restituir.

SÉPTIMO. - Del retraso desleal.

La doctrina del " retraso desleal" denominada por los autores germánicos "Verwirkung", y que ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 21 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 , 13 de julio de 1995 , 2 de febrero de 1996 y 4 de julio de 1997 , citadas todas ellas en el Auto de dicho Tribunal de 26 de enero de 1999 ), afirma que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico; o, en otras palabras, el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva.

En definitiva, esta institución exige, para su prosperabilidad, tres requisitos: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un largo período de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado, ninguno de los cuales se da en el caso de autos por cuando el tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar ni pudo crear expectativa alguna en la entidad prestamista.

En consecuencia, el presente ejercicio no puede conceptuarse como retraso desleal en los términos pautados por la sentencia del Tribunal Supremo 243/2019, de 24 de abril ,cuando declara: " La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).Decayendo el motivo.

OCTAVO. - Devengo de Intereses.

Todo ello más los intereses señalados en la sentencia de Instancia, conforme a la STS de 19 de diciembre de 2018 en la que aun cuando se parte de la no aplicación al caso del art. 1303 CC, si se utiliza la fórmula de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva.

Y "en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

Se desestima el motivo.

NOVENO. - Costas de Alzada.

Las costas devengadas en esta alzada no se imponen ( art 398 LEC) dado el acogimiento en parte de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,