Sentencia Civil 460/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 937/2022 de 27 de junio del 2024

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que estima la demanda en su contra formulada por ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), que actúa en defensa e interés de sus asociados D. Misael y Dª Eloísa, declarando la nulidad por abusivo del préstamo en divisa con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el día 24 de julio de 2008, respecto a las cláusulas relativas a la opción multidivisa. Declarando la subsistencia del contrato como si hubiese sido otorgado en euros, condenando a la entidad demandada, BARCLAYS BANK SA, hoy CAIXABANK, SA a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado, debiendo tener en cuenta. Declarando la sentencia apelada la nulidad de las cláusulas 6ª relativa a los intereses de demora, de la cláusula 6ªbis relativa al vencimiento anticipado y de la cláusula, CUARTA 3ª relativa a la comisión de gestión por reclamación de impagados.

Se impugna la sentencia por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), que actúa en defensa e interés de sus asociados D. Misael y Dª Eloísa, cuestionando que no se declare la nulidad de la cláusula de cesión de créditos, la negativa a ordenar en el fallo la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la contratación. Así como impugna la no imposición de costas.

La sentencia apelada no impone las costas procesales

Como ha declarado el TS lo procedente, cuando ha de examinarse la posible nulidad de una cláusula abusiva, es comenzar por el análisis de su posible nulidad al no superar el control de transparencia y si dicha causa no se estima procedente, es cuando habrá de entrarse a conocer de la nulidad relativa.

Para el estudio de los distintos motivos de apelación no se seguirá el orden establecido, en el recurso de apelación.

TERCERO. - DOCTRINA DEL TS EN RELACION A LA CLAUSULA MULTIDIVISA

Abordada esta cuestión, el Tribunal Supremo ha realizado una exhaustiva labor interpretativa de la denominada "cláusula multidivisa" en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 3677/2018, de 31 de octubre, pudiendo resumirse la citada doctrina en los siguientes apartados:

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".

2º) Las "cláusulas multidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

Argumenta el TS que "En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recalculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato".

3º) El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina sentada en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai, de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank, dice que 8.- "Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores" y añade 9.-"De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

4º) La necesidad de un plus de información.

Dice el Tribunal Supremo:

13.- "A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

5º) La advertencia de los riesgos.

Sienta el Tribunal Supremo la siguiente doctrina en esta materia:

14.- "Que la normativa MIFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos".

15.- En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, y 608/2017, de 15 de noviembre, hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

"Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos".

6º) La importancia que para el cumplimiento de la exigencia de la transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita.

Mantiene el Tribunal Supremo la siguiente doctrina:

16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank.

También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:

"Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50).

17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)".

CUARTO. - NULIDAD DE LA CLAUSULA MULTIDIVISA. EXAMEN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN ESTE PROCESO.

Aplicándose la anterior doctrina al caso litigioso, y desde la perspectiva de la información precontractual, que es la que debe examinar el Tribunal con carácter prioritario para poder decidir si la cláusula es nula o puede subsistir, debemos tener en cuenta los siguientes datos derivados de la prueba practicada:

1º) D. Misael trabajador de telefónica y Dª Eloísa, funcionaria, no se ha demostrado que poseyeran conocimientos financieros especializados en el momento de la contratación del préstamo hipotecario, su perfil, es el propio de un consumidor medio que toma como referencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo para definir su doctrina jurisprudencial. La carencia de estos conocimientos especializados es relevante, y por ello resulta erróneo considerar que, de la mera lectura de las cláusulas del contrato, el consumidor pueda llegar a entender cómo funciona la multidivisa y los riesgos que de la misma se derivan para el prestatario, más allá del simple conocimiento superficial del producto que pueda tener el consumidor medio. Es necesario entrar a considerar un segundo nivel, la información precontractual.

2º) En fecha 24 de julio de 2008, los demandantes otorgaron una escritura de préstamo en divisas con garantía hipotecaria con BARCLAYS, entidad de la que trae causa CAIXABANK por virtud de la cual recibieron un préstamo multidivisa de e 370.000€, por su contravalor en yenes (62.948.100 yenes), en un plazo de amortización de 30 años.

3º) El dato de que acudiera el cliente a la entidad a solicitar este tipo de préstamo o fuera a iniciativa de la entidad bancaria, no permite suponer nada más que conocían las ventajas, pero no necesariamente los riesgos que conllevaban.

4º) En relación a la prueba documental observamos:

4.1.- En sentido negativo, que no hay constancia en la causa de que se entregara a los demandantes oferta vinculante ni folleto explicativo del funcionamiento del producto, ni que en su caso fuera con tiempo suficiente para su estudio, para la posible formulación de dudas, asesoramiento por terceros y con ejemplos numéricos de lo que les sucedería en el supuesto, después acontecido, de revalorización de la moneda nominal frente a la funcional, es decir que para obtener las divisas necesarias para amortizar el préstamo, el consumidor -que cobra en euros- precisa un número mayor de su divisa con el consiguiente incremento de la carga económica que ello supone.

4.2.- En sentido positivo el documento contractual, carece de los referidos ejemplos dinámicos y no permite considerar cumplimentado el deber informativo que incumbía a la entidad bancaria. Sin que a ello se oponga respecto a la escritura pública, según la reciente STS nº 608/17 y las que en ella se citan: - la intervención notarial en el otorgamiento (FJ 8º apartados 36 a 39 y SsTS 138/15 y 367/17).

En todo caso, de los documentos apuntados podría deducirse, que los demandantes eran conocedores de que el préstamo estaba referenciado a una divisa extranjera, que tenían una opción de cambio de divisa que podían hacer efectiva bajo determinadas condiciones, y se hacía una genérica alusión a los riesgos derivados del producto que a criterio de esta Sala puede superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. Para que así fuere es preciso un plus de información, una efectiva puesta en conocimiento de los demandantes de las consecuencias que la fluctuación de las cotizaciones de la divisa de referencia respecto del euro podía suponer en el funcionamiento del préstamo, advirtiendo del posible incremento, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del capital del préstamo. Es este, sin duda, el riesgo esencial de esta clase de préstamos hipotecarios, y de los términos de oferta o de la escritura nada se desprende que los demandantes fueren informados.

5º) El hecho de que la demandante tuvieran un préstamo anterior en euros, no exonera del deber informativo a la entidad en la operación actual.

6º) En lo que afecta al interrogatorio de la actora, las declaraciones reflejan un conocimiento muy general del producto multidivisa, sin que revele que tuviera una exacta representación del alcance de las fluctuaciones del cambio de la divisa, y el riesgo que conllevaban en el alcance de las pérdidas posibles.

7º) Observamos que finalmente la información precontractual se ciñe a las explicaciones verbales ofrecidas por unos empleados de la entidad bancaria, quien por una parte plantean dudas sobre su objetividad, dado que resulta insuficiente, para sobre estas declaraciones fundar la decisión del cumplimiento del deber de información, dado que iría contra el principio de seguridad jurídica, ante la falta de imparcialidad, presumible en el testimonio prestado del empleado vinculado a la entidad financiera. Además que la obligación que se afirma incumplida por la demandada, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma. Pues quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información "relevante" para la toma de decisión por el cliente. De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso.

El testimonio del empleado del Banco, además de las dudas sobre su objetividad, no aporta dato alguno dado que reconoció que no recordaba nada sobre el supuesto que nos ocupa, sin que se apoyen las supuestas informaciones que sostiene la entidad bancaria que se le dieron, en documento alguno que evidencie las supuestas simulaciones aportadas a los clientes por empleados de la demandada, desconociéndose así su extensión y contenido.

8º) En cuanto al contrato de asesoramiento suscrito con CaixaBank en fecha 5/7/2016, resulta irrelevante a efectos de prestación de información precontractual suficiente pues se firma ocho años después del préstamo que nos ocupa.

9º) En cuanto a la información poscontractual de la entidad bancaria, mediante la remisión de los extractos correspondientes o la posibilidad del cliente de examinar en la página web o de envío de cartas informativas sobre la evolución de la divisa, en absoluto viene a subsanar la deficiente información proporcionada por el Banco en el momento anterior a la suscrición del producto, esto es en el período precontractual, que es la verdaderamente relevante, pues solo en ese momento el consumidor está en condiciones de valorar adecuadamente los riesgos.

En este caso, reiteramos que no existe prueba documental alguna de que se le realizaran simulaciones de los distintos escenarios, que podrían darse en función de la evolución de la cotización de la divisa de referencia, en relación con el euro. Tampoco consta una información clara y precisa de la posibilidad de modificar la divisa para minimizar el riesgo de pérdidas, ni cómo hacer un uso sencillo de tal posibilidad, sin coste o con un coste mínimo, teniendo en cuenta que carecen de formación financiera.

Por tanto, el déficit de información es patente, evidenciándose que el exigible "plus de información" no se cumple en este caso. La información adaptada al perfil del prestatario sobre los riesgos reales era esencial para que pudiera valorar la conveniencia de suscribir este producto, y tiene trascendental importancia en la contratación de este producto por la circunstancia de que dándose determinadas circunstancias en el mercado de divisas, ello podría incidir muy negativamente en el préstamo hipotecario, por cuanto no sólo se incrementarían las cuotas de amortización, que es lo que razonablemente puede esperar un prestatario en una hipoteca suscrita en España y referenciada al euro, sino también el capital pendiente de amortizar, riesgo que en este caso ofrece una especial importancia, hasta el punto de que el Tribunal Supremo lo ha destacado en la referida sentencia 3677/2018, de 31 de octubre, diciendo que "Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declaran las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank, Bank que exigen una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa".

Consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe estimarse en su integridad la acción de nulidad de la cláusula multidivisa ejercitada en la demanda, por falta de transparencia, con las consecuencias inherentes a dicha declaración que se recogen en el fallo de la sentencia.

QUINTO. - NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO

La nulidad parcial de los contratos es una cuestión abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, concretamente en el fundamento de derecho decimosexto, en el cual viene a admitir dicha posibilidad por parte del Juez siempre y cuando el contrato pueda existir pese a la supresión de la cláusula abusiva, interpretando lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la LCGC.

En el caso de la hipoteca multidivisa y el resto de las cláusulas declaradas abusivas, la nulidad parcial del contrato es perfectamente admisible puesto que la nulidad de la cláusula en la que se recoge la divisa a la que se referenciará el préstamo hipotecario y las restantes clausulas impugnadas, permite la continuidad de la vigencia del mismo, el cual continuará, en ausencia de pacto específico, referenciado al euro, como divisa de curso legal en España, y dejando sin efecto las cláusulas declaradas abusivas.

SEXTO. - Nulidad de la cláusula de cesión de créditos.

Se cuestiona en su impugnación por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), que actúa en defensa e interés de sus asociados D. Misael y Dª Eloísa, la nulidad de la cláusula relativa a cesión del crédito. Dicha cláusula estipula la posibilidad de cesión del préstamo a terceros sin necesidad de sin notificación previa a la parte prestataria, que renuncia a este derecho.

Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que "La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso.

Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 TRLGDCU). Decayendo el motivo del recurso.

SÉPTIMO. - Inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la contratación.

Se plantea por el recurrente la indebida condena a librar mandamiento al registro de condiciones generales para la inscripción de la sentencia.

Debemos tener en cuenta que la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, ya resolvió conforme al art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en su redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida: "En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo. De la literalidad de dicho precepto parecería deducirse que habrá de ser en ejecución de la sentencia firme recaída en un procedimiento sobre nulidad o no incorporación de condiciones generales, cuando el letrado de la administración de justicia habrá de procurar la inscripción registral del pronunciamiento acordado. Sin embargo, nada impide que el tribunal incluya dicha orden en su resolución, ni que lo haga en segunda instancia, pues ello ni mejora ni empeora la situación jurídica de la parte condenada (predisponente de la condición general afectada), puesto que, en todo caso, lo hubiera acordado o no el tribunal en la sentencia de apelación, el pronunciamiento judicial debería tener acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, por mandato legal, una vez que la sentencia hubiera quedado firme. En todo caso, lo que supondría una infracción legal sería que no se inscribiese la sentencia en el mencionado Registro. Por lo que este segundo motivo de infracción procesal debe ser desestimado".

En consecuencia, debe decaer el motivo de apelación ante la doctrina del TS, que no considera necesario acordar en sentencia librar dicho mandamiento.

OCTAVO. - COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

Por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), que actúa en defensa e interés de sus asociados D. Misael y Dª Eloísa, se impugna la no imposición de costas, entendemos que en estricta aplicación del criterio de vencimiento que estipula el art. 394 de la LEC, y en aplicación del criterio de efectividad que proclama nuestro TS en favor del consumidor, que ya se ha pronunciado sobre la cuestión controvertida en la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, en la que viene a seguir un criterio favorecedor de la imposición de costas procesales al banco demandado, considerando que es el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como así recoge la resolución del TJUE de fecha 16 de julio de 2020. Por ello las costas deben ser impuestas a la entidad demandada, sin que apreciemos que se trate de una estimación parcial, considerando que se acoge sustancialmente la demanda dada la abusividad que se declara de un gran número de cláusulas contractuales, lo que nos lleva a apreciar la impugnación, con revocación de la no imposición de costas que deberán ser abonadas por la entidad bancaria.

NOVENO. - COSTAS DE ALZADA

Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida CAIXABANK, respecto de su recurso de apelación, sin imponer las de la impugnación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), que actúa en defensa e interés de sus asociados D. Misael y Dª Eloísa, al ser acogida en parte, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.