Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Mar Hernández Rodríguez.
PRIMERO. - Planteamiento y posiciones de las partes
1.En la demanda se ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos sociales por la que se solicitaba que se declarara la nulidad de la convocatoria de la junta general Extraordinaria de DIRECCION000. para el 16 de febrero de 2016 y la subsiguiente nulidad de todos sus acuerdos y, de manera subsidiaria, que se declarase la nulidad de los acuerdos celebrados en la referida junta y, de nuevo de manera subsidiaria, que se declarase su anulabilidad.
2.Por su parte, la demandada presentó demanda reconvencional en la que interesaba que se declarase la nulidad de cuatro contratos de donación de participaciones sociales de DIRECCION000. realizadas por don Leopoldo, respectivamente, a Paulino el 2 de diciembre de 2016 de 30 participaciones, a Arcadio, de cuatro participaciones, y Evaristo, de cinco participaciones, en ambos casos, el 11 de enero de 2016, y a Josefa, de cinco participaciones, el 15 de enero de 2016 .
3.La sentencia apelada desestimó la demanda y estimó la demanda reconvencional, declarando la nulidad de los contratos de donación de participaciones sociales de DIRECCION000. entre los demandados reconvencionales por inexistencia de causa o causa simulada.
4.Los actores se alzaron en apelación combatiendo la estimación de la demanda reconvencional y la desestimación de su demanda. En el recurso, interesaba en primer lugar la nulidad de las actuaciones por haberse producido una infracción de normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional y una quiebra del orden público procesal. A continuación, se sustentó la apelación en los motivos consistentes en falta de legitimación de la sociedad para impugnar las donaciones civiles; infracción del artículo 209 regla 2ª LEC y de garantías procesales ex art. 459 LEC; infracción del art. 24 y art. 33 CE, indebida aplicación de los artículos 1261 y art. 1275 CC e infracción del artículo 618 CC; infracción del art. 24 y 120.3 de la CE y del art. 218.2 LEC, déficit de motivación e incongruencia omisiva; infracción del art. 107 LSC y art. 10 estatutos; infracción art. 196 y art. 225 LSC; conflicto de intereses e infracción de los deberes de los administradores e infracción art. 225, 226, 229, 231 LSC; infracción de los artículos 304, 306, 314, 315, LSC; infracción procesal de la admisión prueba testifical art. 360 LEC; e infracción art. 14 CE y del art. 35 CE.
SEGUNDO. - Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia
1.En primer lugar, ha de resolverse sobre la petición de nulidad de las actuaciones por haberse producido una infracción de normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional y una quiebra del orden público procesal, invocando la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo mercantil para conocer de la reconvención, así como que las participaciones sociales no provienen del mismo título.
2.Desestimamos el motivo no apreciando la causa de nulidad invocada. Si bien es cierto que, en el momento de interponerse la demanda, conforme a la redacción vigente del art. 86 ter LOPJ, el Juzgado de lo Mercantil no era competente para conocer de la acción ejercita en la demanda reconvencional, no podemos olvidar que nuestro Tribunal Supremo ha ensanchado la competencia de los Juzgados de lo Mercantil, reconociéndosela para conocer de acciones que, en principio, no debieran ser competencia suya. En este sentido, la sentencia 539/2012, de 10 de septiembre. Aunque en ella lo que se analizaba era la acumulación de acciones en la demanda y en el presente caso nos hallamos ante una demanda reconvencional, no vemos inconveniente para mantener el mismo criterio en el supuesto que ahora nos ocupa. La conexión existente entre las pretensiones de la demanda principal y de la reconvencional, justifican su admisión. Precisamente, la defensa de la demandada se articula, en parte, para combatir el motivo principial de la pretensión de nulidad de los acuerdos referido a un defecto en la convocatoria, en la incorrecta transmisión de las participaciones sociales mediante donación.
3.Debe añadirse a ello que el nuevo art. 406 LEC, fruto de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, admite sin fisuras demandas reconvencionales a pesar de que la competencia para conocer de la principal y la reconvencional no sean del Juzgado de lo Mercantil, por ser competente para conocer de una de ellas el de Primera Instancia. Además de admitirlo, ha primado la competencia del Juzgado de lo Mercantil, incluso cuando la competencia para conocer de la demanda principal sea del Juzgado de Primera Instancia.
TERCERO. - Falta de legitimación
1.Dentro de los motivos que combaten la estimación de la demanda reconvencional, se insiste en la falta de legitimación de la sociedad DIRECCION000 para impugnar las donaciones realizadas, por no ser parte en la donación y no producirse una alteración del capital.
2.En este punto debemos confirmar la resolución recurrida, considerando legitimada a la sociedad demandada. Cierto es que la sentencia del Tribunal Supremo 284/2020, de 11 de junio, confirmaba la negación de legitimación activa de una sociedad para "instar la nulidad de un contrato de compraventa de acciones en el que no fue parte o para cuestionar una pretendida donación de un crédito (más propiamente, condonación de la parte de precio pendiente de pago), que perjudicaría a dos de los hermanos en favor del tercero de ellos". Sin embargo, las diferencias entre dicho supuesto y el que nos ocupa son notables. En aquel procedimiento, donde no se deducía la pretensión vía reconvención sino en la demanda principal, se pretendía que se declarase la nulidad por simulación de la compraventa de tres inmuebles y se atacaba un negocio complejo compuesto por un contrato de compraventa de acciones de una sociedad, un acuerdo social de reducción del capital y la condonación de crédito, interesando, subsidiariamente, la nulidad por ilicitud de causa o por fraude de ley de la donación del inmueble y, subsidiariamente, se ejercitaba una acción de cumplimiento de la obligación de pago del inmueble, destacándose que se atacaba un acuerdo social en el que la sociedad únicamente tendría legitimación pasiva y no activa. Además, en dicho caso, dicho negocio jurídico complejo se combatía por constituir una donación encubierta de un inmueble. De manera subsidiaria se atacaba por ilicitud de causa o por fraude de ley.
En dicho caso, no había ninguna donación de participaciones sociales ni acciones, sino que se combatía una compraventa de participaciones sociales y una donación de un crédito, resolviéndose que la sociedad no era parte en estos contratos.
En cambio, el supuesto objeto de esta litis es diferente. Aquí se ataca una donación de participaciones sociales y en dicho negocio jurídico no puede considerarse a la sociedad como un tercero. Según el art. 107 LSC, al que se remiten los estatutos como veremos más adelante, era necesaria la intervención de la sociedad en la donación, prestando su consentimiento. Esto impide atribuir a la sociedad la condición de tercero ajeno a la donación, al ser parte de la misma por ser preciso su consentimiento.
3.Por lo anterior, debemos reconocer legitimación a DIRECCION000 para combatir las transmisiones de las participaciones sociales mediante donaciones consideradas nulas por no tener la condición de tercero en las mismas y ser precisa su intervención en el negocio jurídico.
CUARTO. - Infracción de los arts. 209 y 459 LEC
1.A continuación se refiere el apelante a una supuesta omisión de hechos probados, con infracción del art. 209 LEC y de las garantías procesales ex art. 459 LEC. Todo ello, referido a que la sociedad sí tuvo como socios a los donatarios, entendiendo que omitir este hecho probado le causa indefensión, actuando la sociedad en contra de sus actos propios.
2.Parte de un error de planteamiento este motivo del recurso. La sentencia no ha considerado como probados hechos que permitan aplicar la doctrina de los actos propios. Frente a ello, se fundamenta sobradamente la falta de contundencia de los actos alegados para tal fin. Únicamente en dos ocasiones y con el parecer contrario del socio mayoritario, lo que por sí solo impediría tener por aceptada de manera indiscutida las transmisiones, la sociedad suspendió las juntas convocadas. Todo ello ad cautelamy con un criterio de prudencia, en aras a evitar posibles nulidades, en ambos casos, tras conocerse que se habían donado unas acciones.
3.A su vez, la consideración de dichas suspensiones de convocatoria como actos propios reveladores de la aceptación de las transmisiones, hubiera exigido que la sociedad hubiese tenido efectivo conocimiento de las condiciones de las transmisiones. Precisamente, la reiteración de las donaciones y sus similares características en el tiempo es lo que pone de manifiesto el ánimo perseguido e impide dar a la actuación de la sociedad ante una donación mayor valor que el de un hecho aislado no pudiendo valorarse como admisión de lo que luego se manifiesta conducta reiterada.
4.A mayor abundamiento, como se razona igualmente en la sentencia, se denuncia una simulación absoluta lo que conlleva el carácter no subsanable del acto nulo.
QUINTO. - Vulneración del derecho constitucional a la propiedad privada
1.Se sostiene también el recurso en la comisión de supuestas infracciones y vulneraciones del derecho constitucional a la propiedad privada del art. 33 CE, alegando que la declaración de nulidad es ilegal, antijurídica y confiscatoria.
2.Para desestimar este motivo poco debe fundamentarse. El derecho constitucional a la propiedad privada no es un título de adquisición del dominio. A su vez, el otorgamiento de escritura pública para las donaciones, con presencia de notario, no blinda el negocio jurídico frente a posibles vicios o defectos que supongan su nulidad. En consecuencia, no se ha privado a alguien de sus bienes y derechos sin causa justificada de utilidad pública o interés social, sino que precisamente lo que se ha resuelto es la nulidad del contrato de adquisición.
SEXTO. - Déficit de motivación e incongruencia omisiva
1.Debemos rechazar igualmente el motivo en el que se denuncia una infracción de los arts. 24 y 120 CE, por una supuesta incongruencia omisiva, refiriéndose a continuación a diferentes hechos y prueba practicada.
2.No apreciamos la deficiencia procesal de falta de congruencia que insinúa el apelante. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 27 de marzo y 15 de diciembre de 2003 y en la de 14 de marzo de 2005, entre otras) señala que " La congruencia (...) consiste en la correspondencia o adecuación del fallo (...) con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma" (constituida esta última por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda) . En similares términos se pronuncian las sentencias de la Sala 1ª del TS de 25 de septiembre, 28 de noviembre y 8 de octubre de 2003, 7 de noviembre de 2007, 14 de mayo de 2008 y 30 de marzo de 2010. Es más, como señalan las sentencias 468/2014, de 11 de septiembre y 601/2018, de 31 de octubre, para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las resoluciones que deciden el pleito.
Pues bien, la resolución de la primera instancia no habría incurrido en un defecto de congruencia, en ninguna de sus modalidades, pues ni en ella se otorga más de lo pedido ("ultra petitum"), ni se concede algo distinto de ello ("extra petitum"), ni tampoco se omite pronunciamiento alguno ("infra o citra petitum"). Tampoco se dejó de resolver sobre ninguna excepción procesal del demandado que hubiera podido obstar al análisis del fondo del asunto.
Además, la sentencia apelada está sobradamente motivada. De su lectura es imposible saber cuáles son las razones concretas que conducen al Fallo. Cuestión distinta es que los apelantes no compartan las conclusiones que en ella se recogen. A su vez, la falta de respuesta a todas las alegaciones no supone un déficit de motivación al no ser preciso que se agote el debate.
3.Esta Sala, además, comparte la valoración de la prueba realizada en la resolución recurrida, sin que considere que resulte preciso entrar a responder a cada una de las alegaciones reiteradas en este motivo que no contradicen la conclusión alcanzada respecto a la causa ilícita de las donaciones.
4.Como se recogía en la sentencia apelada, nos encontramos ante tres donaciones, sucesivas en el tiempo, coincidentes con la convocatoria de una junta para ampliación de capital, cada una de ellas para trasmitir una ínfima parte de las participaciones sociales tituladas por el donante, no comunicada a la sociedad hasta el momento mismo de celebración de cada junta, en las que se han hecho valer con la finalidad exclusiva de su suspensión por defectuosa convocatoria. Tampoco se han comunicada al socio mayoritario y administrador solidario, sino hasta el momento de constitución de la junta.
5.Estos datos, unidos a que no se han invocado razones justificativas de dichas transmisiones de carácter fiscal u otro orden, nos lleva a compartir la conclusión de la sentencia apelada, sin que los hechos a que se refiere el recurso sirvan para contradecirlo. Esto es "que la única finalidad de las transmisiones era, sin alterar sustancialmente el capital de Leopoldo, impedir la celebración de una junta de DIRECCION000. y que se ampliara de nuevo el capital, diluyendo la posición de aquel. Es decir, con las donaciones se pretendía impedir el normal funcionamiento de la sociedad, lo cual constituye una causa ilícita en las mismas y, por tanto, su nulidad absoluta."
SÉPTIMO. -Infracción del art. 107 LSC y 10 Estatutos Sociales
1.Insiste el apelante en que se ha producido una infracción del art. 107 LSC y 10 de los estatutos por ser correcta la transmisión de las particiones mediante donación.
2.Sin perjuicio de que, al haberse apreciado a nulidad de las donaciones por ilicitud de la causa, resulta innecesario examinar los otros motivos por los que se combatían, para cerrar el debate ha de señalarse que se comparte la sentencia apelada, de nuevo, en este punto. En la transmisión mediante donación de las participaciones sociales debiera haber seguido el trámite del art. 107.2 LSC puesto que según el art. 10 de los Estatutos, es libre toda transmisión voluntaria de participaciones sociales realizada por actos inter vivos, a título oneroso o gratuito, entre socios. Las restantes deben ajustarse a lo dispuesto en la LSC. Esto nos lleva a que, para toda transmisión a personas diferentes de socios, ni siquiera aquellos que hubieran tenido esa condición antes, deben estar a lo dispuesto en el art. 107.2 LSC, ya que los astutos han limitado la libertad de transmisión únicamente cuando tiene lugar entre socios. Por ello, resultaba preciso el cumplimiento de los requisitos fijados en el art. 107.2 LSC, entre los que se encuentra el necesario consentimiento de la sociedad que en este caso no solamente no se obtuvo, sino que ni siquiera se interesó.
OCTAVO. - Derecho de información
1.Los siguientes motivos del recurso se dedican a combatir la desestimación de la demanda de impugnación de acuerdos sociales. Para ello, se utiliza como primer argumento la infracción del art. 196 y 225 LSC por una supuesta vulneración derecho de la información. En el recurso se refiere, en concreto, a una serie de hechos vinculados con la actuación del socio mayoritario y a que le domicilio social es una mera apariencia formal, para a continuación combatir lo resuelto por el juez. En cuanto a la falta de concreción del derecho de información quebrantado, se pregunta en el recurso de manera retórica ¿Qué concreción se nos exige por el Juzgador de Instancia, acreditado como esta que se carecía de todo conocimiento?A continuación, critica que en la sentencia se desestime la vulneración del derecho de información por no constar "que la petición de información lo fuera para conocer el alcance de las cuentas anuales" al impugnar los actores los acuerdos de una junta extraordinaria; por no dirigirse la petición al domicilio social por no haber en el domicilio social personas ni documentación y que el documento nº 2 de la demanda recoge numerosas peticiones de información.
2.Debe recordarse, antes de entrar en el fondo del motivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al derecho de información. En la sentencia 24/2019, de 16 de enero, se dice "2.- La sentencia 608/2014, de 12 de noviembre, resume la jurisprudencia en la materia, que había rechazado la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. Resalta que la LSC considera el derecho de información como inherente a la condición de accionista ( art. 93.d LSC) y lo reconoce como "mínimo" en el estatuto del accionista de una sociedad anónima. Es inderogable, pues no puede ser eliminado por acuerdo de la junta o del órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el accionista sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia.
Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la LSC configuraba el derecho de información como un derecho autónomo sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Servía también para controlar el cumplimiento por los administradores de sus deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, de ahí que pudiera considerarse también instrumental respecto de la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales ( sentencia 746/2012, de 13 de diciembre). Se entendía que ello justificaba la previsión legal de que en ciertos casos la información pueda suministrarse por escrito tras la junta (art. 197.2 TRLSC), cuando ya no tiene ninguna función instrumental respecto del derecho de voto, o que la tengan también socios sin derecho al voto o que no piensen ejercitarlo.
3.- Pero junto a este concepto amplio del derecho individual de información del socio, también hemos declarado que no es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Lo que debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.
Entre tales circunstancias a tener en cuenta, destaca que el socio desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se contrae la solicitud de información, puesto que en tal caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceso a los asuntos sociales, habida cuenta que para el administrador social la obtención de información no es un derecho, sino un deber ( art. 225 LSC) ".
La relación directa y estrecha con el orden del día conlleva la exigencia de un esfuerzo argumentativo que más allá de referencias genéricas al derecho de información, concrete su modo de ejercicio y justifique su vinculación con los acuerdos atacados.
3.Aplicando la jurisprudencia anterior, el motivo. Efectivamente, en la demanda, ninguna concreción se efectúa de la petición de información efectuada para examinar su vinculación con la junta celebrada cuyos acuerdos se impugnan con carácter genérico. Únicamente se realiza una remisión al documento nº 50 del acta notarial. De manera específica se indica "consta la solicitud expresa y específica de mi mandante de documentación para la Junta de 16/02/16 remitida mediante burofax de 08/02/16 y que consta unida al acta notarial de 09/02/16 como documento nº 50". Todos los demás argumentos en los que se sustenta la vulneración del derecho de información vienen referidos a que el socio mayoritario ejerce el control y a una denuncia presentada por el "desvalijamiento de la documentación, ordenadores, servidores y archivadores de la oficina de la empresa, sin que conste nada en el domicilio social". Es decir, se alude a la conducta general del socio mayoritario y a un posible delito, pero referidos a hechos no vinculados con el derecho de información ejercitado en relación a la junta cuyos acuerdos se impugnan.
4.En cambio, en la demanda no se especiffica, como debe verificarse y no por mera remisión a documentos, qué información fue interesada y no atendida y su vinculación con los concretos puntos del orden del día. Esto se agudiza en el recurso en el que se entremezcla la vulneración del derecho de información con hechos ajenos a la junta cuyos acuerdos se impugnan como son las alegaciones vinculadas con la condición de administrador solidario de uno de los actores, lo que en modo alguno se vincula con la vulneración del derecho de información.
5.No es labor del tribunal bucear entre la documental para identificar los términos en los que se concretó el ejerció del derecho de información. La documentación ha de servir como prueba de la alegación de la demanda sobre la información solicitada y los términos en los que se verificó. De la misma manera, tampoco es labor del tribunal construir la pretensión, argumentando la relación entre la información solicitada y los acuerdos impugnados, máxime cuando genéricamente se combaten todos. De nuevo, esta es una labor de la sentencia.
6.La pregunta retórica que se realiza en el recurso no puede ser respondida de manera afirmativa. Precisamente, lo que debía indicarse es qué información se necesitaba, incluso aunque no se tuviera ninguna, en relación a los concretos puntos del orden del día impugnados. Además, ni siquiera se ha utilizado la segunda instancia para suplir tal deficiencia de concreción.
7.A su vez, y aun cuando como se ha dicho no es esta labor del Tribunal construir la pretensión ni bucear entre la documentación para hacerlo, tampoco se ha contradicho el hecho declarado probado en la instancia de que el 5 de febrero de 2016 DIRECCION000. remitió a Leopoldo burofax justificando la ampliación de capital. En cuanto a las cuestiones planteadas en los burofaxes remitidos los días 4 y 8 de febrero, no se ha justificado ni argumentado su vinculación con el orden del día de la junta cuyos acuerdos se impugnan.
NOVENO. - Conflicto de intereses
1.El segundo motivo esgrimido frente a la desestimación de la demanda es un supuesto conflicto de intereses del administrador mayoritario e infracción de los arts. 225, 226, 229 y 231 LSC. En él refieren los recurrentes que la sociedad nunca ha repartido dividendos y "El Sr. Faustino además de inflar los trabajos de ARCO y FARCO para AB Sport S.L. (acción penal pendiente de juicio), llevarse 4.000€/mes de remuneración mensual y 6.000€/ mes de "mantenimiento" para ARCO, requiere una remuneración por prestación de servicios. Insaciable abuso de derecho".Por su parte, en la demanda, que es donde debe centrarse y fundamentarse fáctica y jurídicamente la pretensión, se fundamenta la impugnación por este motivo en el art. 190.3 LSC alegando "que cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social", considerando que esta prueba no se había realizado por no contestar a los requerimientos fehacientes de información.
2.Breves seremos en la justificación para desestimar este motivo del recurso que necesariamente ha de ser examinado dentro de los términos en los que se fundamentó en la demanda. La interpretación que en ella se da al art. 190.3 LSC no puede ser acogida. Lo que dicho precepto supone es que, cuando se impugne un acuerdo social y el voto del socio o socios sobre los que pese un conflicto con la sociedad hubiera sido determinante para su adopción, en el procedimiento de impugnación recaerá la prueba de la conformidad del acuerdo con el interés social a dicho socio o socios y a la sociedad. Resultaba por lo tanto apresurada e improcedente la conclusión que se alcanzaba en la demanda de que "No se ha levantado carga alguna por Faustino, todo lo contrario, pues no contesta a los requerimientos fehacientes de información realizados y que constan unidos en las actas que se han adjuntado a esta demanda". Es precisamente en este procedimiento donde debiera practicarse dicha prueba y valorarse si se acredita o no la conformidad del acuerdo con el interés social.
3.Como premisa para ello, resultaba preciso que se concretasen en la demanda los acuerdos en los se sostiene que concurre un conflicto de intereses del socio mayoritario. No basta con la genérica referencia a un conflicto, sino que debe vincularse con un concreto acuerdo. Además, debe probarse la existencia del conflicto en relación a cada uno de los concretos acuerdos con los que se relacione.
4.Como se decía en la sentencia apelada, no se han concretado los acuerdos a los que se vincula ese supuesto conflicto de intereses y tal déficit argumental se reitera en el recurso donde brevemente se fundamenta del modo señalado en el apartado uno de este fundamento.
5.Siendo suficiente para desestimar el motivo lo que acabamos de decir, podemos añadir que tampoco se comprende la aplicación que aquí tienen los preceptos que se citan como infringidos en relación a la actuación del administrador de la sociedad y que pudieran tener justificación ante otro tipo de acciones, pero que por sí solos, de manera abstracta y vinculándolos de manera genérica con la impugnación de varios acuerdos sociales, carecen de virtualidad.
DÉCIMO. Ampliación de capital
1.El siguiente motivo se refiere al acuerdo de ampliación de capital invocando una supuesta infracción de los arts. 304, 305, 314 y 315 LSC. En su desarrollo se refiere a que en la ampliación pretendida en la Junta no determina el valor del derecho de asunción preferente a efectos de su posible transmisión. En segundo lugar, que no se citan las características de la operación, ni su ejecución aspecto este al que novedosamente se refiere el recurso, por lo que no debe ser examinado. A continuación, se refiere al informe aportado en la junta y la falta de motivación de la ampliación por contravenir el interés social, a otras supuestas irregularidades, a la ejecución de la ampliación y se imputan una serie de conductas al socio mayoritaria y administrador.
2.En primer lugar, además de descartar el examen de las alegaciones nuevas, hay que precisar que en el recurso se imputan una serie de actos al administrador demandado que, en su caso, podrían ser fuente de responsabilidad, pero que no tienen virtualidad para servir de ataque a la ampliación de capital. Así sucede con los supuestos fraude, estafa y delito fiscal. Algo parecido sucede con los hechos posteriores al acuerdo y a su ejecución que tampoco sirven de sustento de la pretensión de nulidad del acuerdo de aumento de capital.
3.Por otro lado, la existencia de alternativas a la ampliación de capital no determina la incorrección del acuerdo que opta por una ampliación. Precisamente, la decisión mayoritaria de los socios es la que elige entre las distintas opciones jurídicas y económicas, sin que puede imponérseles una frente a otra. Desde el prisma contrario, que, en las mismas, similares o diferentes circunstancias la sociedad no haya llevado a cabo una ampliación de capital, no vicia de nulidad la decisión posterior.
4.Respecto a la supuesta vulneración del derecho de asunción preferente no se aprecia. En primer lugar, el art. 298 LSC admite la ampliación de capital con creación de participaciones con prima, pero no lo impone. En segundo lugar, el acuerdo impugnado respeta los arts. 304 y 306 LSC. No se ha excluido su derecho de preferencia ni se ha limitado su transmisión. En este punto, destaca que la construcción de la pretensión de nulidad por falta de valoración del derecho de suscripción preferente, se vincula no con un perjuicio de la sociedad, sino con un perjuicio para el propio socio al vincularlo con una supuesta privación del derecho de preferencia y limitación de su transmisión por infracción de los arts. 304 y 306 LSC. Sin embargo, ni se le ha privado del derecho ni excluidad su transmisión. A su vez, se refiere a una doctrina de la antigua DGRN, actual DGSJFP, sin que la resolución citada tenga relación con lo que aquí se denuncia en tanto que viene referida a un aumento de capital social por compensación de los créditos que ostentaba uno de los socios.
5.Para concluir, no consideramos que la prueba practicada sea suficiente para entender acreditadas la irregularidades contables y demás circunstancias en las que se basa la supuesta contravención del interés social. La prueba de dicho extremo hubiera requerido la práctica de una prueba pericial que acreditase dichas supuestas irregularidades contables y la existencia de una realidad económico-patrimonial diferente a la extraída de la contabilidad que hiciera injustificada la ampliación de capital, contradiciéndose así las razones expuestas por la sociedad para justificar el aumento y dadas en la contestación remitida al actor.
UNDÉCIMO. - Infracción por inadmisión de prueba testifical e indefensión
1.El penúltimo motivo realiza una serie de manifestaciones en las que imputa supuestas infracciones durante el desarrollo de la vista que concreta en "advertencias, amenazas de multa, tiempo o duración en la exposición de las conclusiones" y centra en la admisión indebida de una prueba testifical, señalando que la "INDEFENSIÓN está garantizada y la IGUALDAD frente a la ley salta por los aires".
2.Desestimamos el motivo. Sin perjuicio de que más allá de la referencia a la prueba testifical no se han concretado otras infracciones, sino que solamente hay referencia genérica a ellas, ninguna indefensión se aprecia ni infracción alguna de las normas del procedimiento. La admisión de la prueba propuesta por la contraria no causa indefensión a la parte. En sede de conclusiones puede la parte valorar la declaración testifical, así como la utilidad de la misma. A su vez, si lo que pretende es combatir los hechos considerados probados tras la valoración de dicha prueba, nada impide verificarlo a través del recurso de apelación por los motivos pertinentes, no existiendo atisbo de indefensión alguna.
3.Para concluir, ninguna petición de nulidad de actuaciones se interesa por lo que se desconoce la virtualidad de este motivo en orden a la resolución del recurso de apelación y ataque a la decisión judicial.
DÉCIMOSEGUNDO. - Infracción de los arts. 14 y 35 CE
1.El último motivo se refiere a supuestas infracciones de los arts. 14 y 35 CE, constituyendo alegaciones novedosas en tanto que en la demanda no se articulaba la pretensión de nulidad con apoyo a las mismas, lo que hace a la alegación extemporánea.
2.Además, ninguna infracción los arts. 14 y 35 CE se ha producido. No hay discriminación. Tampoco vulneración del derecho a trabajar y a obtener por ello una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia. La nulidad de la transmisión de las donaciones no priva a los actores de la posibilidad de trabajar. Tampoco supone discriminación alguna que atente al derecho a la igualdad. Lo mismo cabe decir respecto al acuerdo de ampliación de capital y el resto de los acuerdos impugnados.
DÉDIMOTERCERO. - Costas de la apelación.
1.Dada la desestimación del recurso, se condena a la recurrente al pago de las costas de esta apelación de conformidad con el art. 398 LEC.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,
