Sentencia Civil 819/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 5529/2021 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO. -La Sentencia dictada en Primera Instancia es recurrida por Dª. Isidora y D. Eduardo, al desestimar sus pretensiones deducidas frente BANKIA, S.A., sin entrar en el análisis de la cláusula de gastos por carecer de toda virtualidad desde el mismo momento en el que el préstamo en que se incardina está cancelado, y considerar que se ha producido la prescripción de la acción de restitución de cantidades. Sin hacer imposición de costas.

Dª. Isidora y D. Eduardo, plantean recurso de apelación, instando la suspensión por prejudicialidad civil, cuestionando la prescripción de la acción de restitución, por cancelación del préstamo, y reiterando la nulidad de la cláusula de gastos, y la restitución de los importes abonados.

BANKIA, S.A., impugna la sentencia reiterando la prescripción de la acción de restitución, la cancelación del préstamo, sin que proceda la imposición de costas en Primera Instancia a Bankia.

SEGUNDO. - PRESCRIPCIÓN

Sostienen los prestatarios apelantes que no concurre la prescripción de la acción de restitución, debiendo estimarse este motivo del recurso, de conformidad a la sentencia ST TS PLENO núm. 857/2024 de fecha 14/06/2024 que recoge la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21) que da respuesta a la petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar.

(ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles.

(iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó 6 JURISPRUDENCIA una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

(vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21, y 48, en la dictada en el asunto C 561/21), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

En consecuencia establece la meritada del pleno del TS, que salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero).

Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), desestimándose la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidades, derivada de la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario, lo que implica acoger este motivo de apelación de los prestatarios revocando el pronunciamiento de la sentencia en este sentido.

TERCERO. - Cancelación del Préstamo.

En cuanto a la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos, pues el préstamo se encuentra ya cancelado, debemos tener en cuenta que la acción planteada y resuelta versa sobre la nulidad por abusividad y falta de transparencia de las cláusulas de gastos, es una nulidad absoluta.

Tras esta premisa debemos tener en cuenta el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dispone "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

El artículo 10 Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía que "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas". Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas."

En consecuencia, y tratándose de una nulidad absoluta y no relativa, una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido, y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas.

El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

CUARTO. - Validez de la cláusula de gastos y repercusión del gasto. Criterio jurisprudencial.

Debemos atenernos a la STS de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, por las que se declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

Aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, se deduce con facilidad la necesidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos en su integridad, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

Debemos añadir que, en relación a la imposibilidad de integración de las cláusulas nulas, debemos estar a la STS de Pleno 23 de enero de 2019 (49/19), a la que nos remitimos.

Una vez declarada la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos, debemos abordar todas las consecuencias que se derivan de dicha declaración, siendo el criterio jurisprudencial actual y al que tenemos que atender al contenido en las Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, y la STS de 1 de mayo de 2019, que, en relación a este tipo de cláusulas, de manera extractada y en lo que aquí interesa, resume:

"De acuerdo con los preceptos invocados y doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales.

En este sentido la sentencia 47/2019, de 23 de enero, declaró:

"Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad".

Finalmente se aplica la doctrina expresada en la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre.

En lo que aquí interesa:

1- Con respecto a los gastos Notariales,se declara:

"Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Igualmente, la doctrina predica respecto a los gastos notariales que, "Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

Dicha doctrina, por tanto, considera lo dispuesto en la Norma Sexta (Anexo II) del R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, siendo que ambas partes requieren de los servicios del Notario, por lo que el gasto debe distribuirse por mitad, fijando este porcentaje de abono en un 50% de su cuantía como reclama la apelante.

2.- En relación a los gastos del Registro de la Propiedadla sentencia 44/2019, de 23 de enero, se pronuncia en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca."

Por ello, el gasto corresponde a la entidad bancaria en su totalidad.

3.- En relación a los gastos de Gestoría,el criterio jurisprudencial ha sido modificado por la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre.

Conforme a ésta, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

El Tribunal Supremo venía considerando en las sentencias antes citadas que como las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto debe ser sufragado por mitad.

Dicho criterio, como hemos señalado, ha sido modificado en virtud de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, al objeto de acomodar la doctrina jurisprudencial en esta materia a la STJUE de 16 de julio de 2020, y dado que con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría, por lo que el criterio adecuado a la jurisprudencia comunitaria es el de atribuir tales gastos a la entidad bancaria.

En definitiva, los costes de gestoría corresponden a la entidad bancaria en íntegramente.

En conclusión, se estima el motivo de apelación de los prestatarios, en el sentido de fijar como importe a abonar por la parte demandada el pago íntegro de los gastos de registro, gestoría y el 50% de los notariales. Devengando los importes correspondientes el interés legal desde las fechas de sus respectivos abonos, como reclamaron en su demanda los actuales recurrentes.

QUINTO. - Suspensión por prejudicialidad civil

Respecto a la suspensión por prejudicialidad civil que plantean los prestatarios, en relación con el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los tribunales nacionales ante el TJUE, dicha materia ha sido objeto de análisis por las sentencias del Tribunal Supremo 321/2011, de 22 de junio de 2012 y 631/2012, de 26 de octubre de 2012, que han interpretado el artículo 267 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea de acuerdo con la doctrina expuesta en las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 1982 y 21 de julio de 2011, en el sentido de que "los órganos jurisdiccionales nacionales ostentan una amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretación o la apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisión por su parte", de tal forma que corresponde al tribunal nacional apreciar si la interpretación de una regla del Derecho de la Unión es necesaria para poder resolver el litigio pendiente ante él, pues, "no basta que una parte mantenga que el litigio suscita una cuestión de interpretación del Derecho comunitario para que el órgano jurisdiccional que conoce del mismo esté obligado a estimar que existe una cuestión en el sentido del artículo 177 [hoy 234 TFUE ]".

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no se estima procedente acordar la suspensión del procedimiento que se solicita, habida cuenta que se trata de una materia en la que esta Audiencia y en concreto esta sección 28 se ha pronunciado en la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil diecinueve, que establece como criterio propio de esta sección que "la acción para declarar la nulidad de condiciones generales de la contratación no queda sujeta a plazo de prescripción en tanto que nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, radical, absoluta y, en consecuencia, imprescriptible ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013 y 19 de noviembre de 2015, entre otras muchas)...Sin embargo, no cabe aplicar este mismo régimen a la acción de restitución derivada de la nulidad por ser una acción distinta de la declarativa de nulidad."

Razona dicha resolución que el "reconocimiento de la diversidad de acciones implica que cada una se rija por la normativa y el régimen jurídico que le resulte de aplicación, según su naturaleza jurídica. En particular, dicho régimen específico, de acuerdo con su distinta naturaleza jurídica, establece la imprescriptibilidad para la declarativa de nulidad y la prescriptibilidad para la de restitución, sujeta a los principios del Derecho Civil".

SEXTO.- COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA

Estimado el recurso, implica la sustancial estimación de la demanda interpuesta por los prestatarios, lo que conlleva la imposición de costas en Primera Instancia a la entidad bancaria demandada, aun cuando la demanda no ha sido integrantemente acogida en relación al efecto restitutorio, y ello de conformidad con la doctrina recogida por el Tribunal Supremo, que ya se ha pronunciado sobre la cuestión controvertida en la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, en la que viene a seguir un criterio favorecedor de la imposición de costas procesales al banco demandado, considerando que es el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y al principio de efectividad del Derecho de la Unión. Las razones en que se concreta esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio, como así recoge la resolución del TJUE de fecha 16 de julio de 2020.

En el mismo sentido la reciente sentencia del Pleno del TS de fecha 17 de septiembre de 2020 vuelve a incidir en el respeto a las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por la reseñada sentencia de fecha 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, remitiéndose a la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Lo que conlleva que deba revocarse la sentencia en este extremo, imponiendo las costas de Primera Instancia a la entidad bancaria, BANKIA, S.A.

SÉPTIMO- Costas de Apelación.

Dado que la estimación de la apelación implica la integra desestimación de las pretensiones de la demandada, también se le imponen las costas de alzada a la entidad bancaria, BANKIA, S.A., de conformidad con la reforma del art. 398 por ley 6/2023.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,