Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Hernández Rodríguez
PRIMERO. - Resolución recurrida y planteamiento de la segunda instancia
1.La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda interpuesta por NH HOTEL GROUP,S.A. (en adelante NH) frente a la Entidad de Gestión de los Derechos Audiovisuales (EGEDA), declarando que la demandada ha cometido una infracción única y continuada del Derecho de la competencia por abuso de posición de dominio conforme al artículo 2 de la LDC y el artículo 102 del TFUE, mediante la imposición de tarifas inequitativas, excesivas y discriminatorias y el despliegue de una estrategia negociadora abusiva, tratándose de una conducta sustancialmente idéntica a la declarada por la Resolución de la CNC de fecha de 2 de marzo de 2012, confirmada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017, que se ha producido de manera ininterrumpida hasta la fecha de interposición de la demanda. Además, la condenó a indemnizar a la actora en la cantidad de 1.133.051,33 Euros por los daños sufridos. A su vez, en dicha sentencia se desestimó la demanda reconvencional por la que se interesaba que se declarase que la actora reconvenida había estado realizando un uso ilícito de los derechos de propiedad intelectual gestionados por EGEDA, y se la condenase al cese inmediato en el uso, prohibiéndola su reanudación, ordenando el precinto de sus aparatos y condenándola indemnizar a EGEDA por los daños y perjuicios sufridos. La desestimación de la acción de cesación se fundamentó en que no había sido debidamente ejercitada de manera separada y en cuanto a la pretensión de condena, se desestimó, entre otras razones, por considerar abusivas las tarifas pactadas y no poderse suplir la voluntad de las partes.
2.EGEDA formuló recurso de apelación tanto en relación a la estimación parcial de la demanda como en cuanto a la desestimación de la reconvención. Los motivos del mismo son prescripción de la acción, que las tarifas pactadas entre EGEDA y NH no son contrarias a la normativa de defensa de la competencia, que se ha resuelto por la S1CPI que todos los usuarios desde 16 de septiembre de 2019 deben pagar a Egeda una tarifa provisional de 0,54 euros hasta que se adopte una decisión sobre cuál debe ser la tarifa definitiva de por EGEDA, incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la existencia de daños y su cuantificación e indebida desestimación de la excepción basada en la doctrina del passing on.En cuanto a la desestimación de la reconvención, insiste en el cese de la actividad de la demanda y el precinto de sus aparatos, así como en la condena al pago de las cantidades adeudadas.
3.Por su parte, la actora también interpuesto recurso de apelación al discrepar de la cantidad fijada en concepto de indemnización de los daños y perjuicios, combatiendo la valoración de la prueba practicada.
4.El punto de partida de la acción ejercitada es la Resolución de la CNC de fecha de 2 de marzo de 2012 (Expediente S/0157/009EGEDA (AC 2012/726), en la que se declaró cometida por EGEDA una infracción de la competencia, por abuso de posición de dominio, y la sancionó con una multa de 478.515 euros. La infracción se había producido por un abuso en la gestión de las tarifas aplicadas a los establecimientos hoteleros durante el periodo comprendido entre el 11 de octubre de 2005 y el 12 de mayo de 2011. La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1796/2017, de 23 de noviembre, confirmó aquella resolución en cuanto a la infracción por abuso de posición de dominio.
SEGUNDO. - Prescripción de la acción
1.El primer motivo del recurso es la prescripción de la acción por haber transcurrido un año desde la celebración del contrato, añadiendo que el Juzgado no aclara si el dies a quo coincide con la firmeza de la resolución o si al ser un daño continuado, ha de estarse a la interposición de la demanda el 10 octubre 2019.
2.En primer lugar, debemos resolver el momento a partir del cual ha de comenzar a computarse el plazo de prescripción de la acción. Para ello, ha de precisarse cuando tuvo lugar la conducta infractora. Debemos recordar que en la demanda se fundamentaba la reclamación dirigida frente a EGEDA en una infracción por abuso de posición de dominioen el mercado de la gestión de los derechos de retransmisión de grabaciones audiovisuales a través de los televisores instalados en las habitaciones de hoteles, de carácter continuado. Por ello extiende la reclamación no solamente a los daños correspondientes al periodo a que se contrae la conducta infractora a que se refiere la Resolución CNC de fecha de 2 de marzo de 2012, sino que se extiende a los causados hasta el momento en que se giró la última factura, en el año 2017. Todo ello, por considerar que se trata de unos daños continuados que no se han dejado de producir.
3.En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21), se dice "54 La plena efectividad del artículo 102 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en este artículo se verían en entredicho, en particular, si, debido a la normativa nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las condiciones de la suspensión o de la interrupción de este, resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil para una persona solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un comportamiento abusivo de una empresa dominante que pueda restringir o falsear el juego de la competencia. El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal perjuicio refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los abusos de posición dominante que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).
55 Pues bien, de la jurisprudencia se desprende que resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil ejercitar ese derecho si los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia empiezan a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C-267/20, EU:C:2022:494, apartados 56, 57 y 61)".
4.Según esto, el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes del cese de la infracción, lo que se corresponde con el criterio seguido por nuestra jurisprudencia nacional en relación a otras infracciones de carácter continuado como es el caso de la sentencia citada en la resolución apelada, de la sala Primera del Tribunal Supremo 871/2009, de 19 de enero, referida a la determinación del dies a quo del plazo de prescripción de una acción de reclamación de daños por comisión de un acto continuado de competencia desleal. Así mismo, otras sentencias sobre diversas acciones de responsabilidad civil reiteran el criterio de que en el caso de daños contados, la fijación del dies a quo del plazo de prescripción ha de coincidir con la fecha en que los mismos terminan ( SSTS 114/2019, de 20 de febrero, 45/2017, de 25 de enero o 454/2016, de 4 de julio donde se dice Que en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 ).
5.Tras la transposición de la conocida como Directiva de daños ( Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea) por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, el nuevo art. 74 LDC recoge esa regla al ocuparse de la prescripción de las acciones de daños al establecer "1. La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribirá a los cinco años.
2. El cómputo del plazo comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias:
a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia;
b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y
c) la identidad del infractor".
6.Lo anterior, trasladado al supuesto que nos ocupa en el que no es posible parcelar las reclamaciones de daños por la infracción, conduce a determinar cómo dies a quo, en el más alejado de los escenarios, la fecha en la que se giró la última factura y, en el escenario que se corresponde con la pretensión de la reconvención que insiste en la aplicación de la tarifa de pacto al cuantificar la pretensión de condena deducida, supondría que ni siquiera pudiéramos considerar iniciado el plazo de prescripción.
7.Por otro lado, podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 926/2023, de 12 de junio dictada en relación con el conocido como cártel de camiones, pero aplicable al supuesto que nos ocupa. Según ella, "La Directiva, al regular el régimen de aplicación transitoria de sus disposiciones, distingue entre las normas sustantivas y las normas procesales (art. 22). De tal manera que, mientras establece la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (art. 22.1) para las normas procesales, prevé que los Estados miembros puedan establecer que sean aplicables a las acciones de daños ejercitadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2014 (art. 22.2). Para conocer si una norma tiene naturaleza sustantiva o procesal ha de estarse al Derecho de la Unión. Del mismo modo que también corresponde al Derecho de la Unión la determinación del alcance general de la irretroactividad previsto en el art. 22.1 de la Directiva ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20, DAF & Volvo).
Como resaltó la Comisión Europea en sus observaciones al asunto que dio lugar a la STJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20, DAF & Volvo), las cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de León tenían por objeto determinar si ciertas disposiciones de la Directiva "se aplican a una situación como la del litigio principal, es decir, a una acción de daños ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa de transposición, pero referida a hechos o a una decisión adoptada por la autoridad anteriores a dicha entrada en vigor".
La sentencia de 22 de junio de 2022, el TJUE considera relevante que la "consolidación" de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la transposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de transposición procedería la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva, "de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional".
3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").
Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104, a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC, el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).
Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.
4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).
Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil".
8.Teniendo en cuenta lo dicho más arriba en relación al dies a quo que situamos, en el supuesto más lejano, cuando en el 2017 se giró la última factura por la actora, así como el plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos), no es posible entender prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda.
TERCERO. - Infracción de normativa de defensa de competencia. Determinación del régimen jurídico aplicable
1.Sostiene la apelante que las tarifas pactadas entre EGEDA y NH no son contrarias a la normativa de defensa de la competencia y que el Juzgado queda vinculado por los hechos probados en la Resolución de la CNC de fecha de 2 de marzo de 2012, pero no por su calificación jurídica, insistiendo en que no puede aplicarse la Directiva 2014/104/UE a hechos anteriores.
2.Lo primero que debemos precisar es el régimen jurídico aplicable. La Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, en cuanto a su régimen sustantivo, no resulta aplicable a las infracciones cometidas con anterioridad a su entrada en vigor. La irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017(que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Frente a ello, las acciones de reclamación de daños y perjuicios por infracciones de Derecho de la Competencia basada en hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva, cuya naturaleza es la de responsabilidad extracontractual, se rigen sustantivamente por el art. 1902 CC. La particularidad del supuesto que nos ocupa es que nos encontramos ante una infracción continuada, parte de la cual se desarrolló antes de la entrada en vigor de la Directiva y parte, con posterioridad, lo que entendemos que no puede llevar a anticipar la aplicación de la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017.
3.La relevancia de la determinación del régimen jurídico aplicable estriba en la aplicación o no de la presunción de daños prevista en el nuevo art. 75 LDC según el cual "1. La constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español.
2. En aquellos casos en los que, debido al ejercicio de las acciones de daños por infracción de las normas de la competencia se reclamen daños y perjuicios, se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia cuando haya sido declarada en una resolución firme de una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro, y sin perjuicio de que pueda alegar y probar hechos nuevos de los que no tuvo conocimiento en el procedimiento originario.
3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones de los tribunales en virtud del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".
4.Sin embargo, entendemos que debemos dar una relevancia relativa a esta cuestión en tanto que no podemos aplicar la regla de presunción de daños. La resolución de la CNC de 2 de marzo de 2012 es anterior a la entrada en vigor de la reforma del art. 75 LDC y viene referida a la comisión de una conducta infractora de competencia consistente en el establecimiento de unas tarifas abusivas abusando de su posición de dominio. Si bien se sostiene en la demanda que la conducta infractora se ha venido manteniendo en el tiempo, no cesando en la fecha a que la que contrae la resolución de CNC, la resolución de 2 de marzo de 2012 exclusivamente abarca el periodo de tiempo comprendido entre el 11 de octubre de 2005 hasta el 12 de mayo de 2011, más allá del cual no cabría presumir los daños aplicando el nuevo art. 75 LDC. Por ello, no resultando aplicable el art. 75 retroactivamente, no puede estarse a la nueva regla de presunción de daños en relación a una resolución de la autoridad de competencia de 2012 relativa a una infracción en el periodo analizado que abarca hasta el 12 de mayo de 2011.
5.Como refrendo de lo anterior, no vemos inconveniente en traer aquí a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida en relación a las acciones followon relativas al cartel de camiones. Así, por todas, en la sentencia 940/2023, de 13 de junio , se dice que "La conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda tuvo lugar entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 y, por tanto, antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016).
Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva.
3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea".
CUARTO. - Infracción de competencia
1.Insiste la apelante en la que la resolución de la CNC no se refiere las tarifas de pacto y que las pactadas con la actora no se vieron afectadas por estrategia abusiva alguna. En concreto, las partes celebraron un contrato fijando las tarifas aplicables a la retransmisión de grabaciones audiovisuales través de aparatos televisores instalados en las habitaciones de los hoteles de la actora el 3 de abril de 2008, denominado "Contrato para la comunicación pública de obras y grabaciones audiovisuales". No se refiere de manera diferenciada el recurso a los actos anteriores al 13 de mayo de 2011, que es el periodo hasta el que abarca la resolución de la Comisión, y los posteriores, combatiéndose la valoración de la conducta de la actora en relación a la contratación y fijación de las tarifas de pacto, extremo único al de que debe contraerse esta sentencia, esto es, a si se produco una conducta infractora en relación a las tarifas de pacto. Esto por cuanto no se objeta de manera autónoma lo resuelto en relación a las tarifas posteriores.
2.Antes de dar respuesta concreta al motivo, no debemos olvidar que, como ya hemos dicho en otras ocasiones ( Sentencia secc 28 AP de Madrid 25/2024, de 19 de enero), los tribunales han tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Así, conforme a lo declarado por las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012, de 19 de septiembre de 2013, 7 de noviembre de 2013 y 5 de mayo de 2016, los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Se añade que únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica.
En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.
Concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, recaída en un procedimiento de determinación de los daños y perjuicios derivados de un cártel, señaló que: "Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva".
3.El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la conducta de las entidades de gestión puede constituir un abuso y, por consiguiente, puede serle de aplicación la prohibición contemplada en el artículo 102 TFUE si, cuando fijan la remuneración, esas sociedades aplican un precio excesivo, sin relación razonable con el valor económico de la prestación que realizan, consistente en poner todo el repertorio de obras musicales protegidas por los derechos de autor que dichas sociedades gestionan a disposición de los usuarios ( Sentencias de 11 de diciembre de 2008, Kanal 5 y TV 4, C-52/07, apartado 28 y jurisprudencia citada; de 27 de febrero de 2014, OSA, C-351/12, , apartado 88, y de 14 de septiembre de 2017, Autortiesibu un komuniceanas konsultaciju agentura - Latvijas Autoru apvieniba, C-177/16, apartado 35).
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 164 TRLPI, en su primer apartado, las entidades de gestión están obligadas a establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio.
El criterio general, contemplado en el apartado tercero de dicho precepto, requiere que el importe de las tarifas se establezca "en condiciones razonables atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el equilibrio entre ambas partes", y se subdivide en siete apartados.
Estas exigencias proceden de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 4 de octubre de 2011, C-403/08 y C-429/08, Football Association Premier League, apartados 108 y 109 y sentencia de 22 de enero de 2015, C-419/13 , Art & Allposters International , apartado 48) y de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 - art. 16.2 -.
El último de los criterios establecidos en el artículo 164.3 LPI, que se refiere a "las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación" procede de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( Sentencias de 13 de julio de 1989, Tournier, as. C-395/87, apartado 43; de 13 de julio de 1989, Lucazeau y otros, asuntos acumulados 110/88, 241/88 y 242/88, apartado 25, y de 14 de septiembre de 2017, AKKA/LAA, asunto C-177/16, apartado 38).
Como establece la última Sentencia del Tribunal de Justicia citada (apartado 35), la explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE podría consistir en el hecho de exigir un precio excesivo, sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada.
Un método para determinar el posible carácter excesivo de un precio basado en la comparación de los precios aplicados en el Estado miembro de que se trata con los aplicados en otros Estados miembros debe considerarse válido (apartado 38). Pero hay otros métodos, como es el examen comparativo con las tarifas aplicables a otro mercado similar.
4.Hemos de adelantar en este punto, que no podrán ser tomadas en consideración las valoraciones que al respecto se realizan en los informes periciales de RBB Economics y COMPASS LEXECON aportados, respectivamente, junto a la demanda y la contestación en tanto que se dediquen a valorar si de la Resolución de la CNC puede extraerse o no que las tarifas pactadas entre las partes en 2008 son abusivas, en tanto que se pretende con ello efectuar una valoración jurídica de hechos, tarea que excede de la propia de un informe pericial y que compete en exclusividad a los tribunales, sin perjuicio de su examen y valoración, si ha lugar a ello, respecto a la causación de daños y su cuantificación de considerarse cometida la infracción.
QUINTO. - Infracción de competencia
1.La Resolución de la CNC de 2 de marzo de 2012, resuelve: "PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la comisión de una infracción del artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE de la que es responsable EGEDA, por el establecimiento de unas tarifas abusivas", además de imponerla una sanción pecuniaria. Se refiere la resolución a un "abuso explotativo de la posición de dominio, o mejor del monopolio de hecho, que EGEDA tiene por su condición de sociedad de gestión en exclusiva de los derechos de los productores audiovisuales". Si bien se recoge que "EGEDA determina unilateralmente un esquema de Tarifas Generales que resulta inequitativo por los parámetros en que se basa y cuyo nivel, de acuerdo con lo acreditado por la DI, resulta excesivo", hay una referencia a las tarifas de pacto a continuación. En concreto, se dice "Basándose en este esquema de tarifas abusivas por excesivas e inequitativas, fuerza una negociación que lleva a unos acuerdos que, por los parámetros en que igualmente se basan y por su falta de transparencia, le lleva a aplicar unas tarifas efectivas igualmente abusivas por inequitativas y discriminatorias. El conjunto de las actuaciones de EGEDA no puede conceptuarse de otro modo que como una explotación abusiva de dicho monopolio legal."
De esta manera, la resolución de la CNC construye la infracción de defensa de la competencia por un abuso en la posición de dominio, sobre la base de las varias conductas. En concreto, que las tarifas generales no son equitativas porque las variables en que se sustenta no tienen en cuenta la intensidad ni el valor del uso de los derechos que gestiona; que son excesivas, analizándolas de manera comparada con las aplicadas por entidades análogas en otros Estados de la Unión Europea y con las aplicables a otros sectores, como es el caso de los cableoperadores; que se ha seguido una estrategia de negociación abusiva, consistente en usar las tarifas generales excesivas y abusivas como mecanismo de presión; y que son discriminatorias en cuanto al trato aplicable a los usuarios por aplicarse diferentes condiciones ante prestaciones equivalentes.
2.Después se efectúa un examen más concreto de las tarifas de pacto, refiriéndose expresamente al contrato celebrado con NH, y analizando los 21 contratos celebrados entre el 8 de noviembre de 2004 y el 6 de abril de 2009 por EGEDA y AIE, conjuntamente, con diferentes hoteles y cadenas, respecto a lo que se dice que "Las tarifas no se pactan por habitación ocupada, sino por plazas hoteleras disponibles y mes. Las condiciones económicas se fijan atendiendo a dos variables: la categoría del hotel y su nivel de ocupación teniendo en cuenta las estadísticas publicadas en el INE. Se fijan los mismos tramos de ocupación que en el contrato con la FEHR. La tabla adjunta contiene una relación de los contratos firmados entre EGEDA y AIE, de un lado, y propietarios de hoteles, de otro.
47. Salvando las diferencias debidas al año en que se firmó el contrato, resulte evidente que las condiciones económicas pactadas con NH son sustancialmente más reducidas que las aplicadas al resto de los hoteles.
48. En particular, NH tiene una tarifa reducida para cada categoría de hotel, que no se incrementa por el grado de ocupación del hotel, al contrario de lo que ocurre en el resto de contratos".
3.A continuación, y de nuevo con relación a las tarifas de pacto, se dice "Coincide el Consejo con la DI en que la desproporción existente entre las tarifas generales y las tarifas pactadas por EGEDA en sus acuerdos, que no está justificada objetivamente, muestra una estrategia abusiva de EGEDA mediante la cual, al fijar unilateralmente un precio base desproporcionado, que de acuerdo con la Ley y tal como recogen los contratos firmados, será supletorio en caso de incumplimiento, distorsiona la obligada negociación que impone la LPI. En efecto, el carácter supletorio de la tarifa general y el reconocimiento del derecho a exigirlas en procedimientos judiciales que le da la LPI (artículo 150), genera una asimetría de poder entre las partes negociadoras y ejerce una presión adicional sobre los usuarios por alcanzar acuerdos sobre precios siempre que sean más bajos que los de la tarifa general. Pero que sean más bajos no evita la distorsión en la negociación y en el resultado de la misma".
4.Se añade, casi al final, "el abuso ha estado distorsionando el mercado hotelero durante estos cinco años. EGEDA ha fijado una Tarifa General que se considera abusiva y la ha comunicado al Ministerio de Cultura en el año 2005. Esta tarifa se ha utilizado como punto de partida en las negociaciones que se han visto condicionadas por ella. Ese uso distorsionador se aprecia claramente en los contratos en los que la tarifa general se recoge como el precio a pagar en la cláusula base sobre remuneración por el uso de los derechos, sin perjuicio de que en cláusulas posteriores se estipule que dicha remuneración solo será aplicable en caso de incumplimiento y se fijen los precios pactados y los descuentos. La estrategia de EGEDA de fijar una tarifa general excesiva y no relacionada con el valor económico de los derechos, ha podido por tanto situar los precios negociados por encima de los que hubieran resultado en caso de haber comunicado una tarifa no abusiva, y de ese modo incidir sobre los costes de los hoteles, repercutidos por éstos en los precios y recayendo finalmente sobre los clientes".
5.Por su parte, la sentencia citada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1796/2017, de 23 de noviembre confirma la comisión de la conducta infractora apreciada en la Resolución CNC indicando "Como se refiere en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia impugnada, lo determinante para apreciar en este supuesto la existencia de una conducta abusiva en los términos que establece el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , es que se ha constatado que las tarifas generales aprobadas (que resultan inequitativas y excesivas), han afectado de forma significativa al proceso negociador, favoreciendo que la entidad de gestión se prevalezca de su posición dominante". Hay más adelante otro párrafo directamente relacionado con las tarifas de pacto donde se recoge que "esta Sala considera convincente los razonamientos que expone el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico octavo de la sentencia impugnada, para sostener que la entidad de gestión EGEDA ha actuado de manera discriminatoria en la formalización de acuerdos con los establecimientos hoteleros, en cuanto no existe razón objetiva que justifique, desde la perspectiva de una naturaleza y modalidad de los derechos objeto de protección, un trato distinto a hoteles de diferentes categorías ni la exención de la que pueden beneficiarse determinados establecimientos hoteleros, lo que genera desventajas competitivas entre los mismos".
6.En dicha sentencia, se concluye que "1) Constituye abuso o explotación de la posición de dominio prohibido por el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en relación con lo dispuesto en el artículo 157 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, y el artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 , relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, la actuación de una entidad gestora de derechos de propiedad intelectual objeto de protección consistente en imponer tarifas a los usuarios por la prestación de servicios de comunicación pública de obras o grabaciones audiovisuales que, como acontece en el proceso enjuiciado en este recurso de casación, cuya determinación se efectúe mediante el establecimiento de condiciones económicas desiguales para prestaciones equivalentes que carecen de justificación, en cuanto objetivamente no guardan relación con el valor económico de los derechos que se retribuyen.
2) Constituye abuso o explotación de la posición de dominio prohibido por el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en relación con lo dispuesto en el artículo 157 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, y el artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 , relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, la actuación de una entidad gestora de derechos de propiedad intelectual objeto de protección consistente en diseñar y aplicar una estrategia de fijación de tarifas inequitativas y excesivas a los usuarios por la prestación de los servicios de comunicación pública de obras o grabaciones audiovisuales aunque ulteriormente en su aplicación, como acontece en el proceso enjuiciado en este recurso de casación, puedan ser objeto de reducción a través de un proceso negociador, del que resulta un tratamiento desigual y discriminatorio".
7.Sobre la base de lo anterior, compartimos el criterio del Juzgado y consideramos que, efectivamente, la conducta infractora se proyectó en el ámbito de la negociación y que, por ello, afectó también a las tarifas de pacto concertadas con NH. La capacidad negociadora del establecimiento hotelero se veía limitada, mermada y condicionada por el riesgo de aplicación de las tarifas generales abusivas en ausencia de pacto, lo que consideramos que tuvo que incidir en la negociación y aceptación por NH. Así, abusando de su posición de dominio, la entidad de gestión diseñó y aplicó una estrategia de fijación de tarifas inequitativas y excesivas a los usuarios por la prestación de los servicios de comunicación pública de obras o grabaciones audiovisuales, concretamente a los establecimientos hoteleros, sin perjuicio de que, en el caso de la actora, dichas tarifas generales fueran las más reducidas. Precisamente, el abuso de la posición de dominio que se imputa a la actora en la Resolución de 2012 se refiere, en una de sus manifestaciones, al establecimiento de tarifas de pacto discriminatorias entre sí. Sin embargo, que, desde el punto de vista comparativo las tarifas pactadas con NH fueran más bajas que las pactadas con otros establecimientos o cadenas hoteleras, no deja el contrato al margen del abuso de posición de dominio en otra de sus manifestaciones. Frente a ello, entendemos que esas tarifas generales inequitativas y excesivas sí afectaron en el proceso negociador, prevaleciéndose de la actora de su posición dominante y mermando la capacidad de decidir de NH.
8.Por ello, bien es cierto que las tarifas aplicables a NH fueron las más bajas de todas las pactadas, ello no excluye que también resultasen excesivas precisamente por estar las negociaciones condicionadas por el carácter inequitativo y abusivo de las tarifas generales cuyo riesgo de aplicación en ausencia de pacto resultaba claro, evidente y real. Por ello, de no haberse visto afectado el proceso negociador, la capacidad de la actora para alcanzar un acuerdo más ventajoso para ella que incluyera no solo tarifas más reducidas sino que también eliminase la diferenciación por la categoría de los hoteles, pudiera haber sido mayor, apreciándose una asimetría de poder entre las partes negociadoras y el ejercicio de una presión adicional sobre la actora por alcanzar acuerdos sobre precios siempre que fuesen más bajos que los de la tarifa general, ante el carácter abusivo de las tarifas generales.
9.A su vez, consideramos que continuó la conducta infractora después de mayo de 2011, como se extrae del informe pericial aportado por la demandante. Así, de él se colige que las tarifas se siguen basando en variables que no reflejan la intensidad ni el valor de uso de los derechos de EGEDA y siguen discriminando y estableciendo cantidades distintas en función de la categoría del hotel. Además, siguen siendo excesivas y desproporcionadas en comparación con las fijadas por la propia EGEDA para otras categorías de usuarios, los cableoperadores.
SEXTO. - Causación de daños
1.En el siguiente motivo se niega la causa de los daños, indicando que todos los que se dicen tienen un carácter meramente hipotético. Para ello se refiere a que "carecería del menor sentido que mi mandante tuviera que pagar una indemnización de daños y perjuicios a NH si la S1CPI termina estableciendo una tarifa definitiva similar o superior a la tarifa que Egeda pactó con NH (es probable que así suceda teniendo en cuenta el importe de la tarifa provisional fijada por la S1CPI)", señalando que los daños reclamados de contrario serán totalmente hipotéticos hasta que la S1CPI fije las tarifas generales definitivas para el sector hotelero.
2.En el presente caso, ni por razones temporales ni por el tipo de infracción de competencia podemos presumir la acusación de daños del art. 76 LDC. No obstante, podemos presumir la causación de daños atendiendo a la naturaleza de la infracción. La conducta abusiva de la actora y la asimetría en la negociación al estar condicionada por el carácter inequitativo y abusivo de las tarifas generales, entendemos que debió proyectarse en las tarifas pactadas, superiores a las que en una negociación más equitativa hubiera podido alcanzarse de no estar presionada la actora por el temor derivado del riesgo real de aplicación de unas tarifas generales abusivas. A su vez, proyectando el examen comparativo con las tarifas aplicables a otros mercados similares, como es el de los cableoperadores, tal y como se extrae del informe pericial aportado junto a la demanda, y con las empleadas por entidades de gestión similares en otros estados miembros de la Unión Europea, se confirma dicho daño.
3.El carácter hipotético de los daños que considera evidente la apelante, no se aprecia por este Tribunal. La fijación de las tarifas por la Comisión de Propiedad Intelectual, aun cuando resultase inferior a la pactada, no eliminaría la causación de daños. En realidad lo que se pretende por el recurrente es introducir un hecho posterior en el tiempo y además de carácter incierto, para sustentar la falta del requisito de causación de un daño producido desde hace más de dieciséis años. La causación de daños se refiere a las circunstancias existentes en el momento en que tuvieron lugar, descritas en el párrafo anterior, y no pueden condicionarse a hechos futuros, como son la fijación de unas tarifas, lo que resulta ajeno a toda lógica.
SÉPTIMO. - Cuantificación de los daños
1.Debemos resolver conjuntamente los recursos de ambas partes en cuanto se refieren a la cuantificación de los daños en tanto que, en diferente sentido, ambos intentan la modificación de la condena realizada. Ni uno ni otro están conformes con la valoración de la prueba. En este punto se insiste en el recurso por EGEDA en que no se valoró su informe pericial al entender la sentencia recurrida que constituía un contrainforme y que no ofrece una alternativa a la cuantificación de los daños realizada por la actora.
2.Debemos partir de la dificultad que reviste la concreta cuantificación de los daños causados al objeto de determinar la indemnización procedente. En un supuesto como el que nos ocupa, pasa por determinar la tarifa que efectivamente se hubiera pactado de no haberse producido la conducta infractora consistente en el abuso de posición de dominio. Se trata de generar un escenario hipotético, no acontecido, lo que reviste gran complejidad.
3.Con las reservas que se coligen de lo que acabamos de decir, examinando el informe pericial de RBB Economics fechado el 30 de septiembre de 2019, de las opciones que plantea, estima esta Sala que la que más se aproxima a la tarifa contrafactual en ese escenario hipotético es la que toma como valor de referencia las tarifa general de EGEDA para cableoperadores. Son varias las razones que nos llevan a ello. Así, las similitudes de las tarifas en cuanto a su naturaleza y estructura al pagarse, en el caso de los hoteles, por el derecho a la comunicación pública del repertorio de EGEDA para su visionado en las habitaciones de los hoteles, siendo la tarifa una cantidad por plaza, variable al estar en directa relación con el número de habitaciones, y en el caso de los cableoperadores, por el derecho de comunicación pública del repertorio de EGEDA para su visionado en los hogares de los abonados del cableoperador, consistiendo en este caso la tarifa en una cantidad por hogar u abonado.
Pero hay otras circunstancias de las que claramente se colige la conexión y similitud de ambos mercados que se extraen de la propia actuación de la demandada, como es que la propia EGEDA había establecido la misma tarifa para hoteles y cableoperadores en sus tarifas generales de mayo de 1994. Todo ello sin perjuicio de las diferencias que existen entre uno y otro escenario puesto que en el caso de los servicios hoteleros, la comunicación pública a través de los aparatos de televisión no es el servicio principal puesto que este es el alojamiento, sin perjuicio del valor añadido que puede representar o el desvalor en el caso de que no se preste este servicio, mientras que en el caso de los cableoperadores esa comunicación pública es un elemento principal para el servicio que se presta que es precisamente permitir a los abonados el visionado de diferentes programas.
No olvidemos que la propia CNC emplea en la resolución de 2 de marzo de 2012 las tarifas generales de EGEDA para los cableoperadores al valorar si las tarifas de EGEDA para establecimientos hoteleros eran excesivas.
4.En cambio, consideramos que no pueden ser acogidas las conclusiones del informe pericial de COMPASS LEXECON. Por un lado, como se señala en la resolución recurrida, en su mayor parte se configura como un contrainforme, destinado a combatir las conclusiones del informe presentado junto a la demanda. Por otro lado, teniendo en cuenta que hemos considerado probado que la conducta infractora ha producido daños, no se ha planteado un método alternativo para su cuantificación, lo que lleva igualmente a su no asunción. Para concluir, la referencia que se realiza tarifa provisional aprobada por la Comisión de Propiedad Intelectual, tampoco puede ser acogida, puesto que, además de situarnos en un escenario muy diferente a aquél en el que tuvo lugar la infracción, conllevaría la ausencia de perjuicio que ha sido negada.
5.Resuelta la estimación del recurso de apelación de NH en el sentido de acoger el método que atiende a las tarifase de EGEDA para los cableoperadores, el mismo debe ser corregido, tal y como se recoge en el informe citado y en la Adenda al informe RBB de 30 de septiembre de 2019, fechado 8 de febrero de 2021, atendiendo a la ocupación efectiva de los hoteles, salvando con ello uno de los reproches que hacía tanto la Resolución de la CNC como la sentencia del Tribunal Supremo que confirmaba la infracción a las tarifas de EGEDA y que suponía su calificación como abusivas por no equitativas.
OCTAVO. - Defensa del passing on
1.Insiste en el recurso el apelante en la defensa del passing on Aguas abajo, basándose para ello en la propia resolución de la CNC, en la inadmisión de la prueba y en la infracción de la regla de la facilidad probatoria recogida en el art. 217 LEC.
2.La sentencia del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre señala que: "Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del " passing- on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.
Ya en el escrito que las asociaciones demandantes presentaron ante la Audiencia Nacional, algunos de cuyos pasajes reproduce la sentencia de la Audiencia Provincial, se afirmaba que el traslado del coste artificialmente alto del azúcar a los productos elaborados con dicha materia prima suponía una pérdida de competitividad y una afectación de la imagen comercial de las empresas fabricantes de productos derivados del azúcar.
Asimismo, en la propia resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se afirmaba que esta elevación de precios perjudicaba la competitividad de la industria española del dulce, perjuicio que era especialmente grave a causa de la intensa actividad exportadora de la industria del dulce, lo que supone que difícilmente tendrá lugar el " passing- on", esto es, la repercusión del daño "aguas abajo".
Documentos de la Unión Europea, como la propuesta de Directiva relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (haciéndose eco de los trabajos anteriores), recogen esta afirmación fundamental respecto del funcionamiento de la libre competencia: es probable que el incremento del precio por parte del comprador directo ocasione una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda.
La jurisprudencia comunitaria ya había mantenido esta afirmación en relación a la defensa del " passing- on" frente a la reclamación de devolución de tributos y gravámenes contrarios al Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que incluso en el supuesto de que se demuestre que el tributo recaudado indebidamente ha sido repercutido sobre terceros, la devolución del mismo al agente económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa de este último, ya que el hecho de incluir el importe de dicho tributo en los precios que practica puede ocasionarle un perjuicio relacionado con la disminución del volumen de sus ventas (sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Sala Quinta, de 21 de septiembre de 2000, caso Kapniki Michaïlidis AE contra Idryma Koinonikon Asfaliseon (IKA ) , asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98 ; sentencia, Sala Quinta, de 2 de octubre de 2003, caso Weber's Wine Ward Handels-GmbH y otros contra Abgabenberufungskommission Wien , asunto C -147/01 ; y sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ).
3.Dando respuesta a las alegaciones contenidas en el este motivo, en cuanto a las quejas sobre la inadmisicion de prueba en la audiencia previa para acreditar la defensa del passing on, no pueden acogerse puesto que pudo la parte proponer en esta segunda instancia la prueba que entendió indebidamente inadmitida, cosa que no verificó.
4.Cierto es que la Resolución de la CNC sostiene que la "estrategia de EGEDA de fijar una tarifa general excesiva y no relacionada con el valor económico de los derechos, ha podido por tanto situar los precios negociados por encima de los que hubieran resultado en caso de haber comunicado una tarifa no abusiva, y de ese modo incidir sobre los costes de los hoteles, repercutidos por éstos en los precios y recayendo finalmente sobre los clientes". Sin embargo, ello no es suficiente, como veremos a continuación.
5.Ha de recordarse que no basta que se pruebe que se ha aumentado también el precio de sus habitaciones de hotel. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación infractora. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño, no puede estimarse la defensa del " passing- on" o no puede hacerse en su totalidad.
Por tanto, la alegación de la defensa del passing- on exige a la parte que lo plantea un esfuerzo probatorio en el sentido de acreditar suficientemente el traspaso a terceros por parte del perjudicado reclamante del daño. No basta con la alegación puramente genérica sobre una abstracta posibilidad de repercutir el daño a sus clientes, siendo precisa la práctica de prueba para ello, que si fue denegada indebidamente como sostiene la apelante en primera instancia, debió ser reiterada en esta segunda.
6.Lo anterior nos lleva a desestimar en este punto el recurso. Ninguna prueba se ha practicado en relación a la repercusión aguas abajo del daño sufrido más allá de aquella admitida por la actora respecto al establecimiento hotelero explotados en régimen de franquicia o de gestión en los que sí se ha producido esa repercusión, valorada en la Adenda al informe RBB de 30 de septiembre de 2019, fechado 8 de febrero de 2021. Más allá de este supuesto, por las propias características de la actividad desarrollada por la actora, las continuas variaciones en los precios de las habitaciones que oscilan dependiendo de épocas, demanda, eventos y otros aspectos, resulta difícil justificar que se haya producido está repercusión de los perjuicios causados.
7.Por ello, debe modificarse la cantidad objeto de condena pasando a establecerse como tal la de 1.602.322,33 euros.
NOVENO. - Incongruencia omisiva
1.Respecto a la desestimación de la reconvención, el primer motivo del recurso es la incongruencia omisiva al no resolverse sobre la acción de cesación.
2.La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 27 de marzo y 15 de diciembre de 2003 y en la de 14 de marzo de 2005, entre otras) señala que " La congruencia (...) consiste en la correspondencia o adecuación del fallo (...) con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma" (constituida esta última por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda) . En similares términos se pronuncian las sentencias de la Sala 1ª del TS de 25 de septiembre, 28 de noviembre y 8 de octubre de 2003, 7 de noviembre de 2007, 14 de mayo de 2008 y 30 de marzo de 2010. Es más, como señalan las sentencias 468/2014, de 11 de septiembre y 601/2018, de 31 de octubre, para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las resoluciones que deciden el pleito.
3.Tiene razón la recurrente puesto que la demanda reconvencional ejercitaba de manera correcta la acción de cesación, fundamentándose la misma con autonomía suficiente. Por ello, no habiéndose resuelto, debemos entrar en su conocimiento en esta segunda instancia.
DÉCIMO.- Acción de cesación
1.En la demanda reconvencional se interesaba que se declarara que desde el 1 de enero de 2018, NH ha estado realizando un uso ilícito de los derechos de propiedad intelectual gestionados por ella, condenando a la demandada a cesar de modo inmediato en el referido uso ilícito, prohibiéndola reanudar tales actividades en tanto no proceda a regularizar la actual situación de incumplimiento en la que se encuentra mediante el pago a cuenta de las tarifas de pacto bajo el Contrato o, en su caso, las señaladas por la CPI desde el 1 de enero de 2018 hasta su completa regularización, ordenando el precinto de todos los aparatos utilizados en todos los establecimientos hoteleros operados por NH.
2.Seremos breves en la desestimación de estas pretensiones. Si bien en algunos supuestos nuestros tribunales han desestimado pretensiones como las que nos ocupan por considerar que en estos casos la entidad de gestión ejercita un derecho del que no es titular, en tanto que como se extrae de su propio nombre, gestiona los derechos de los productores audiovisuales, considerando por ello que resulta antisocial el ejercicio de acciones de cesación por quien no titula el derecho, limitándose a su gestión, no vemos necesario valoara si el ejercicio de esta acción resulta antisocial.
3.La actora reconvencional insiste en la cesación, pero añade la petición de condena pecuniaria, lo que resulta contradictorio en cuanto se refiere a los actos posteriores a la sentencia. Además, en el suplico del recurso de apelación se omite cualquier alusión a esas pretensiones. Por otro lado, la demandada no ha vuelto a emitir facturas a la actora por el uso de su repertorio, motivo por el cual no apreciamos la existencia de conducta infractora que justifique la estimación de las pretensiones de cesación, prohibición de reanudación de la actividad y precinto de todos los aparatos utilizados en todos los establecimientos hoteleros operados por NH.
UNDÉCIMO. - Condena pecuniaria por el uso del repertorio de EGEDA
1.Resta por resolver la pretensión de condena dineraria por los actos de comunicación pública realizados por NH desde el 1 de enero de 2018, desestimada en la sentencia apelada.
2.Según el art. 164.5 LPI introducido por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017, que entró en vigor el día 3 de marzo de ese año, "5. Si un usuario de derechos de propiedad intelectual, que por dicho uso deba pagar la tarifa general determinada para derechos exclusivos y/o de remuneración por la entidad de gestión correspondiente, la cuestionara de cualquier forma o en cualquier vía, incluida la mera negativa a pagarla, deberá, al menos y en todo caso, pagar a cuenta el 100 por 100 de la última tarifa acordada, o, a falta de un acuerdo anterior, el 50 por 100 de la tarifa general vigente. Hasta que se resuelva el conflicto, se entenderá, provisionalmente, que la obligación de pago ha sido cumplida y, en lo que se refiera al derecho exclusivo que pudiera concurrir con el derecho de remuneración, concedida la autorización para el uso de ese derecho exclusivo."
3.Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 689/2014, de 10 de diciembre dice "Dispone el artículo 108, apartado 5, del Real Decreto Legislativo 1/1996 que los usuarios de grabaciones audiovisuales que se utilicen para cualquier acto de comunicación al público - pese a ser distintos de aquellos que menciona - tienen la obligación de pagar una remuneración equitativa a los artistas intérpretes o ejecutantes.
Las referencias al " ius aequm ", en contraposición al " ius strictum ", dejan en cierta indeterminación el supuesto de hecho o las consecuencias jurídicas, con lo que se permite a quien deba aplicarlas tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso. Lo que no significa que la fijación de la remuneración debida quede simplemente al arbitrio del Juez - sentencia 695/2008, de 10 de julio -.
En la interpretación del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992 - sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual - el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró, en la sentencia de 6 de febrero de 2003 (C-245/2000 ), que el concepto de remuneración equitativa debe ser interpretado de manera uniforme en todos los Estados miembros, por más que incumba a cada uno de ellos determinar, en su territorio, los criterios más pertinentes para lograr, dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario, el cumplimiento de la exigencia.
En la sentencia de 11 de diciembre de 2008 (C-52/2007 ), en relación con las tarifas por la comunicación pública de obras musicales, declaró que las mismas debían tener una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada por la entidad, que consiste en poner el repertorio de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual que gestiona a disposición de quienes puedan utilizarlo; y, a su vez, que, en la medida en que se trata de retribuir a los titulares de los derechos sobre las obras, procede tomar en consideración el carácter especial de estos derechos.
En nuestra sentencia 541/2010, de 13 de diciembre - dando eco a la doctrina sentada por aquel Tribunal - expusimos (1º) que no es correcto estar a las tarifas generales, por el hecho de que el órgano competente de la Administración al que fueron las mismas comunicadas no hubiera formulado objeciones, puesto que las facultades que al mismo atribuye la norma, no son de aprobación de las tarifas, sino de vigilancia general que implica un grado de tutela insuficiente, desde luego, para considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el examen de la equidad de las tarifas; (2º) que la imposibilidad de llegar a un acuerdo en la negociación no comporta, automáticamente, que las sociedades de gestión impongan sus tarifas generales, tanto más si las mismas no tuvieran carácter equitativo; (3º) que, ante la ausencia de acuerdo entre las dos partes, uno de los criterios a considerar a estos fines es el que ofrece la comparación con otros acuerdos a que haya llegado la sociedad de gestión con distintas entidades, " pues la equidad tiene una estrecha relación con la necesidad de que las tarifas sean comparativamente adecuadas entre unas y otras [...] ", lo cual no significa que deban ser idénticas, pero sí el rechazo de una excesiva desproporción que no aparezca justificada; (4º) que la norma pone en relación el deber de la sociedades de fijar tarifas generales con la utilización de su repertorio, lo que significa que no pueden quedar al margen los criterios relacionados con la amplitud del de cada una de estas entidades".
5.Por su parte, el apartado 3º de la DT 2ª de la Ley 21/2014 establece en su párrafo 3 que " 3. A excepción de los casos mencionados en el apartado anterior, las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual deberán negociar con las asociaciones representativas a nivel nacional del sector correspondiente y con los organismos de radiodifusión nuevas tarifas adaptadas a los criterios establecidos en el artículo 157.1 b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual en el plazo máximo de un año a partir de la entrada en vigor de la ley. A falta de acuerdo entre las partes se estará a lo dispuesto en el artículo 158 bis.3 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual .
Para los supuestos contemplados en el párrafo anterior, y salvo que existan acuerdos en vigor sobre tarifas aplicables a derechos de gestión colectiva, cuyos términos y condiciones hayan sido negociados y fijados con asociaciones representativas a nivel nacional del sector correspondiente o con los principales organismos de radiodifusión en los tres años anteriores a la entrada en vigor de la presente ley, y hasta que se aprueben y difundan públicamente las nuevas tarifas generales, los usuarios deberán pagar a cuenta, en relación con la remuneración exigida por las entidades de gestión por la explotación de derechos de remuneración y a los efectos de entender concedida la autorización respecto a los derechos exclusivos concurrentes con éstos, el 70 por 100 de las tarifas generales aprobadas por cada entidad de gestión. Cuando un acto de explotación de una obra o prestación protegida esté sujeto a un derecho de remuneración y concurra con un derecho exclusivo sobre la misma obra o prestación de la misma categoría de titulares a la que corresponde el derecho de remuneración, la tarifa de ambos derechos se someterá al régimen establecido en este apartado".
6.NH no ha negado que siga utilizando los aparatos receptores de televisión y, por ello, retransmitiendo grabaciones audiovisuales a través de los televisores instalados en las habitaciones, lo que le obliga, según el art. 108.5 LPI, a abonar la remuneración correspondiente. Sin embargo, al considerarse abusivas las tarifas aplicadas por EGEDA, no pueden tomarse como referencia para fijar la cantidad debida por este concepto. Tampoco contamos con una tarifa general vigente.
7.Ante tal punto, no consideramos que la solución pase por dejar indemne a NH y no amparar a EGEDA, en el sentido de no condenar a NH a abonar la cantidad correspondiente por los actos de comunicación pública derivados de la utilización de las televisiones de las habituaciones de sus hoteles para retransmitir grabaciones audiovisuales, puesto que supondría una infracción del art. 108-5 LPI. El problema reside en su cuantificación.
8.Ningún inconveniente vemos para fijar la cantidad a abonar por el periodo correspondiente a un momento posterior al 16 de septiembre de 2019 tomando en consideración la tarifa provisional fijada por la Comisión de Propiedad Intelectual el 16 de septiembre de 2019 hasta que se fijen las nuevas tarifas aplicables, bien contractualmente mediante pacto entre las partes, bien con carácter general, lo que se corresponde con la petición subsidiaria deducida.
9.Respeto al periodo que abarca desde el 1 de enero de 2018 al 16 de septiembre de 2019, también consideramos ajustado aplicar los parámetros contenidos en dichas tarifas provisionales. Cierto es que se trata de una tarifa fijada con posterioridad, sin embargo, entendemos que esto no es un impedimento. La sentencia del Tribunal Supremo transcrita recuerda que, a falta acuerdo, uno de los criterios a considerar para determinar la cantidad a abonar por estos actos de comunicación pública, es la comparación con otros acuerdos a que haya llegado la sociedad de gestión con distintas entidades. No es este el único criterio que de manera cerrada es admitido. Frente a ello, pueden acudirse a otros que, siempre al amparo de la equidad, permitan fijar esa cantidad. Dada la proximidad en el tiempo de la fecha en la que se fijaron provisionalmente las tarifas por la Comisión de Propiedad Intelectual (septiembre de 2019) y la fecha a la que se contrae el comienzo de la reclamación (enero de 2018), entendemos que, a falta de otros parámetros, pueden ser empleadas las tarifas provisionales fijadas por la Comisión de Propiedad Intelectual para determinar la cantidad debida, sin que ello suponga en modo alguno suplir la ausencia de acuerdo entre las partes ni suplantar su voluntad. Efectivamente, si bien no se trata de acudir a otros acuerdos alcanzados por EGEDA, sí se compara con las tarifas que ahora mismo se aplican provisionalmente por haber sido fijadas con tal caracer por la CPI.
10.En consecuencia, condenamos a NH a abonar a EGEDA por el uso de su repertorio la cantidad que corresponde por la aplicación de la tarifa provisional aprobada por la Comisión de Propiedad Intelectual, desde el 1 de enero de 2018 hasta que las partes pacten una tarifa o se fije una tarifa definitiva y mientras continúe el uso
DUODÉCIMO. - Costas
1.En cuanto a las costas de la demanda, consideramos procedente el mantenimiento de la no condena a su pago dado que la estimación de la demanda resulta parcial al reducirse la condena respecto a la cantidad inicialmente solicitada con carácter principal en la demanda, precisamente por reconocer la actora que repercutió aguas abajo parte de los daños sufridos en relación a los hoteles en régimen de gestión y franquicia, lo que nos impide entender que la estimación es sustancial.
2.En relación a las costas de la demanda reconvencional, dada la estimación parcial de la misma, no se realiza condena al pago de las costas de la primera instancia en aplicación del art. 394 LEC.
3.En cuanto a las costas de la segunda instancia, al haberse estimado parcialmente los recursos de apelación, no se realiza condena a su pago ( art. 398 LEC) .
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,
