Sentencia Civil 350/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2733/2022 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO. - El procedimiento en primera instancia.

[1] Demanda.

[1.1] Las partes.POLYGON RECOVERY FUND, L. P (en lo sucesivo, POLYGON) es un fondo de inversión, cuya sociedad gestora es POLYGON GLOBAL PARTNERS LLP. TEMDAM RETAIL S.A. (en adelante, TENDAM) es la actual denominación de CORTEFIEL S.A., que es una sociedad española constituida en 1957 y matriz de uno de los principales grupos europeos del sector de la moda. La estructura de capital del grupo sería la siguiente:

[1.2] En 2005, POLYGON, a través de un contrato de permuta financiera o swapsuscrito con Deutsche Bank, adquirió un interés económico en TENDAM, representativo, hoy, de, aproximadamente, un 5,5% de su capital (86.171.520 acciones). En agosto de 2017, dado que dejó de dársele información sobre TENDAM con la excusa de que no era accionista directamente, POLYGON liquidó parcialmente el swap,pasando a ser accionista directo de 5.000 acciones.

[1.3] Los acuerdos impugnados.Se impugnan los acuerdos séptimo, décimo y decimoprimero de la junta general de accionistas de TENDAM, celebrada el 30 de agosto de 2017, que tuvieron por objeto, respectivamente:

(a) Liberar a cuatro personas de sus responsabilidades como consejeros de TENDAM, con la consiguiente renuncia por esta a las acciones patrimoniales de reclamación contra ellos (acuerdo séptimo);

(b) Hacer que TENDAM y sus filiales (i) participaran en la refinanciación de dos de las sociedades instrumentales de los accionistas de control (MASARIA y MEP RETAIL) y (ii) otorgaran una serie de garantías personales y reales en beneficio de los acreedores de dicha refinanciación (acuerdo décimo);

(c) Dispensar a los consejeros y apoderados de TENDAM que habrían de definir y suscribir los contratos de la refinanciación en nombre de esta sociedad de la prohibición de autocontratar y de sus conflictos de intereses (acuerdo decimoprimero).

[1.4] Estos acuerdos fueron adoptados con el voto a favor del accionista dueño del 94,26 % de TENDAM (la sociedad MEP RETAIL ESPAÑA, S.L., recientemente redenominada TENDAM FASHION, S.L.) y con el voto en contra de la demandante, POLYGON, dueña de 5.000 acciones y titular de un interés económico en TENDAM equivalente a un 5,5 %, aproximadamente, de su capital social

[1.5] Los motivos de impugnación.

(a) Dado que se obligó a TENDAM a tomar un préstamo de MASARIA de 190 millones de euros con un interés desorbitado, los acuerdos supusieron "asistencia financiera" y "prestación de garantías" a favor de MASARIA/MEP RETAIL , en el sentido del artículo 190.1.d LSC; esto implica que MEP RETAIL (dueña directa del 94,26 % de TENDAM) estaba en una situación de conflicto de intereses específico y que no debió haber votado y que, haciéndolo, violó la Ley de Sociedades de Capital; y

(b) Los acuerdos supusieron, además, una violación del artículo 160.f LSC, ya que, a pesar de la apariencia de que la junta de TENDAM estaba decidiendo sobre la disposición de "activos esenciales" (las garantías reales que se estaba obligando a TENDAM a otorgar en beneficio de los bonistas-acreedores de MASARIA), en realidad, la junta estaba dando un "cheque en blanco" para que MASARIA/MEP RETAIL dispusieran a su antojo de dichos "activos esenciales", dada la total indeterminación de las condiciones en que se adoptó el acuerdo.

[1.6] MEP RETAIL, accionista de control, además de los conflictos de intereses específicos antes mencionados ( artículo 190.1 LSC) , tenía otros conflictos de intereses graves ( artículo 190.3 LSC) , pues:

(a) Con la refinanciación de MASARIA se creó innecesariamente una deuda de TENDAM, con el fin de que MASARIA pudiera pignorar a favor de sus acreedores (los bonistas) el correlativo derecho de crédito frente a CORTEFIEL;

(b) Esta deuda obliga a TENDAM a pagar a MASARIA un tipo de interés muy superior al del mercado bancario, lo que causa un perjuicio injustificado a TENDAM y un correlativo enriquecimiento injustificado a MASARIA y a los accionistas de control (CVC y PAI): MASARIA extrae de TENDAM el mismo interés que tiene que pagar por sus bonos, pero resulta que, al ser estos bonos de alto riesgo, el interés que hay que pagar por ellos es muy superior al que cualquier financiador bancario exigiría a TENDAM;

(c) El interés desorbitado pagadero por TENDAM a sus accionistas de control, económicamente hablando, equivale a un dividendo encubierto que TENDAM paga solo a estos, en perjuicio de los accionistas minoritarios (tunneling);

[1.7] TENDAM ha acabado pagando una parte muy considerable de los gastos de la refinanciación de MASARIA, cuando podría haber conseguido su propia financiación bancaria por sí misma, con unos gastos y con un interés muy inferiores.

[1.8] Los acuerdos son claramente lesivos para TENDAM, en beneficio de su accionista de control (MEP RETAIL) y de los accionistas directos e indirectos de este y de ciertos consejeros y en perjuicio de POLYGON. Son lesivos porque obligan a TENDAM a pagar (i) un tipo de interés muy superior al que pagaría en el mercado bancario y (ii) unos costes de más de 9.954.000 euros por asuntos que benefician a sus accionistas de control y no a TENDAM. El daño total que estos acuerdos han causado a TENDAM asciende a 59.561.000 euros, como se dice en el apartado 8.6 del informe de Landelino que se adjunta como documento núm. 12.

[1.9] Los acuerdos son también lesivos del interés social porque han sido impuestos de manera abusiva por el accionista de control (MEP RETAIL), no responden a una necesidad razonable de TENDAM, sino al interés propio de dicho accionista y de los distintos eslabones de los accionistas de control (MASARIA, CASTELLANO, CVC y PAI) e implican un detrimento injustificado de los demás socios ( artículo 204.1, segundo párrafo, LSC) .

[1.10] La legitimación de POLYGON.En la demanda se dice que POLYGON ostenta un interés legítimo ya que tiene un interés económico en TENDAM equivalente al 5,5 % de su capital social. Acompaña, a tal efecto, un certificado de Deutsche Bank del 2 de agosto de 2018 que dice acreditativo de aquel extremo, a cuyo tenor (según traducción de la parte):

"La presente carta tiene por objeto confirmarle que con fecha 2 de agosto de 2018, Polygon ostentaba una posición patrimonial considerable en Deutsche Bank AG que brinda una exposición económica sintética vinculada al rendimiento generado por 86.171.520 acciones de Cortefiel [...].

A tenor de las cláusulas de los contratos pertinentes que regulan la posición antedicha, Polygon ostenta una participación económica en el valor de mercado del número de acciones antes reseñado y tiene derecho a percibir el rendimiento que generen estas acciones de Cortefiel desde la apertura de la citada posición sintética"

[1.11] Este interés económico de POLYGON -se insiste- hace que la demandante, además de accionista por su participación en la sociedad, sea también un tercero con "interés legítimo" en el sentido del artículo 206.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)

[2] Contestación.TENDAM RETAIL se opuso a la demanda, aduciendo, en lo que ahora interesa, que POLYGON carece de legitimación activa ad processumpara plantear su demanda, ya que, resumidamente:

(a) Tan solo es titular de acciones representativas de un 0,0003218% de dicho capital. Y no fue hasta el 16 de agosto de 2017 (curiosamente 15 días después de la publicación de la convocatoria de la Junta General de accionistas de 31 de agosto de 2017 y 16 días antes de su celebración) que POLYGON adquirió 5.000 acciones y volvió a ser accionista de Cortefiel.

(b) Conocedor de su falta absoluta de legitimación activa para impugnar en calidad de socio, se presenta como un titular de un interés legítimo, que tampoco ostenta, pues lo que se extrae de la carta de 2 de agosto de 2018 de Deutsche Bank (pese a su incorrecta traducción) es simplemente que Deutsche Bank dice que (i) a fecha 2 de agosto de 2018 (y no antes) POLYGON ostentaba una posición sintética a largo;y (ii) con fecha 2 de agosto de 2018 (y no antes) POLYGON, "bajo los términos de los contratos relevantes[suscritos con Deutsche Bank, se entiende] "tiene una exposición de mercado por valor del número de acciones",contratos relevantes que ni siquiera aporta con su escrito de demanda.

(c) Por lo tanto, la realidad es que esa carta de Deutsche Bank no acredita en ningún momento que (i) a la fecha de celebración de la Junta (30 de agosto de 2017), POLYGON tuviera exposición alguna al valor de las acciones de Cortefiel; y (ii) tampoco cuál sería la supuesta exposición sintética a largo en Deutsche Bank.

[3] Sentencia objeto de recurso.El Juez de lo Mercantil aprecia la falta de legitimación activa y desestima la demanda. Tras explicar la "dinámica económica, construcción jurídica y función financiera" del equity swap,el juez a quoconcluye, de forma un tanto críptica, que "carece la sociedad gestora de fondos de legitimación activa para la impugnación de los tres concretos acuerdos antes descritos, por la sola invocación del contrato de 'equity swap' o permuta sobre activos patrimoniales financieros integrados por títulos de capital o de deuda; y ello porque de la configuración económico-financiera y articulación jurídica de las prestaciones y de los riesgos, la nulidad e ineficacia de los acuerdos sociales impugnados, así como el interés social y su abusividad, no determinan un interés legítimo directo o indirecto perjudicial para la posición de la demandante en relación con la sociedad y su patrimonio, en cuanto solo produciría efectos reflejos e indirectos sobre los flujos dinerarios que en cada liquidación periódica puedan producirse por razón del valor del subyacente y sus eventuales dividendos.

Es el interés y el riesgo asumido por el inversor POLYGON sobre estos flujos positivos negativos lo que se eleva a causa del contrato y la finalidad buscada por las partes; por lo que sostener que la variable del valor del subyacente [-cuyo dominio, custodia, administración y costes de gestión descansan en el banco de inversión, en cuanto así resulta del contrato marco y nada se pactó en contra-] le faculta para asumir la posición de DEUTSCHE BANK AG [-sin consentimiento ni conformidad de éste, ni pacto en tal sentido-] en el control de la gobernanza de la sociedad y de sus acuerdos sociales, resulta rechazable.

Cierto es que el riesgo de una buena gestión y de una buena gobernanza se plasmará en un mayor o menor valor del subyacente y de sus eventuales rendimientos y dividendos [-favoreciendo así la posición contractual de la gestora demandante en sucesivas liquidaciones-]; pero siendo ello así, la mera inclusión de dicha variable obligacional, con mantenimiento del dominio accionarial en la otra parte del contrato de flujos monetarios, no le faculta -por sí solo- para ejercitar la impugnación de acuerdos sociales referidos -en esencia- precisamente a la obtención de financiación, sus clases y costes."

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

[4] Planteamiento

[4.1] El recurso, que ocupa cuarenta y seis páginas, dedica las nueve primeras a lo que denomina "introducción",en la que expone (ap. 1.1) los "[a]ntecedentes y algunas consideraciones generales sobre las LBOs"(por ser la forma en que los fondos adquierieron Cortefiel en 2005) y "[l]a controversia"(1.2). El apartado 2 resume "[l]a sentencia recurrida",transcribe los pronunciamientos que se impugnan y expone resumidamente los motivos de impugnación. El apartado 3 ("[l]a legitimación de POLYGON")contiene propiamente los motivos de recurso, si bien comienza con una prescindible ilustración a la Sala de lo que es un swapde acciones. El recurso culmina (ap. 4) con "[l]os argumentos de fondo, sobre los que la sentencia recurrida no se pronuncia",al haber detenido su examen en la falta de legitimación.

[4.2] Entrando en los motivos de impugnación (aps. 3.2 a 3.7), son los siguientes:

(1º) "POLYGON es un tercero con interés legítimo. La sentencia recurrida infringe el art. 206.1 LSC ".

(2º) "El proveedor delswap no tiene interés en impugnar; si se niega la legitimación al tomador se está impidiendo el control judicial de los acuerdos sociales. La sentencia infringe los arts. 93.d y 204 y ss. LSC ".

(3º) "El principiopro actione. La sentencia infringe el art. 24 CE ."

(4º) "Los argumentos teóricos dados por García de Enterría y asumidos por Tendam Retail para negar legitimación al tomador de unswap de acciones deben rechazarse".

(5º) "El trato dado durante años a POLYGON como el interesado en el 5Ž5% del capital social de la demandada objeto del swap. La sentencia recurrida para(sic.) por alto esta cuestión, infringiendo los arts. 7.1 y 1282 CC , 209 , 217 , 218 , 386 y 405.2 LEC y 24 CE ".

(6º) "Las sentencias de la Audiencia Nacional sobre la OPA de Telepizza y los recursos de casación de POLYGON".

Respuesta del Tribunal

[5] Primer motivo de recurso.

[5.1] Desarrollo.

El recurso señala que (i) el swapde acciones hace recaer en el tomador el riesgo y la ventura de las acciones subyacentes y (ii) aunque la LEC y la LSC no se refieren específicamente al tomador de un swap,el art. 206.1 LSC establece una regla que le es aplicable al atribuir legitimación a "los terceros que acrediten un interés legítimo".

Para tratar de apoyar su tesis de que el tomador de un swapde acciones es, a los efectos del art. 206.1, un tercero con interés legítimo, hace acopio de resoluciones judiciales y opiniones doctrinales que, a su juicio, vendrían a darle sustento.

[5.2] Respuesta del Tribunal.

El art. 206 LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, restringe la legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales a los administradores, a los terceros que acrediten un interés legítimo y a los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital social [uno por mil para las cotizadas (art. 495.2 b)].

El reconocimiento de legitimación a los terceros con interés legítimo se remonta al Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el TRLSA, si bien limitado a los acuerdos viciados de nulidad radical. Como antecedente más remoto hallamos el art. 70 del Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas de 1947, que se refería a "los terceros que demuestren interés suficiente",inciso que fue suprimido en la LSA de 1951, lo que no impidió a la doctrina de la época (GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE J., URÍA GONZÁLEZ, R., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas,T. I, 2ª ed., Madrid, 1953, págs. 643 y 644) tener como "evidente que también podrán ejercitar dicha acción las personas extrañas a la sociedad que tengan un interés suficiente",proponiendo que la "laguna"del art. 69 se cegara mediante el recurso a los principios comunes y a la jurisprudencia del primer tercio del siglo pasado, que, en relación con la acción de nulidad contractual, había declarado de forma reiterada que también podían ejercitarla los terceros a quienes perjudicara la obligación ( SSTS de 8 de octubre de 1919, 12 de noviembre de 1920, 30 de mayo de 1925 y 11 de enero de 1928, entre otras).

Hemos de comenzar recordando al recurrente que la función que esta Sala asume en la alzada no es la emisión de un dictamen jurídico sobre la legitimación abstracta del tomador de un genérico swapde acciones para impugnar, como tercero con interés legítimo, cualesquiera acuerdos sociales. Nuestra función es más modesta y más limitada. Más modesta porque nuestro pronunciamiento solo ha de alcanzar a resolver si POLYGON, en relación con este concreto swap y con estos concretos acuerdos,ha acreditado la posesión de un interés legítimo. Y, más limitada, porque si bien el recurso de apelación permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, esa plenitud de cognición está sujeta a una serie de condicionantes, a saber: (i)los derivadas de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado, consagradas en el brocardo latino tantum devolutum quantum apellatum( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas), (ii)la prohibición de la reformatio in peius,que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada y (iii)la regla pendente apellatione nihil innovetur,conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, ex multis),de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC, al disponer que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente [...]".

A fortiori,no debe olvidarse que el recurso carece de aptitud para suplir el posible déficit argumental de la demanda. Resulta muy expresiva a este respecto la STS de 17 de diciembre de 2014, a cuyo tenor:

"Aunque esta Sala ha admitido que la pretensión procesal experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado "biología de la pretensión procesal", esa posibilidad de desarrollo tiene unos límites, y esos límites son los que resultan del art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la exigencia de permitir una adecuada defensa a las demás partes del proceso: las alegaciones fundamentales que determinan el objeto del proceso deben haber sido realizadas por la parte demandante en su demanda y no pueden ser admitidas las realizadas con posterioridad, sea en el trámite de conclusiones del juicio, sea en alguno de los recursos que pueda interponer contra las sentencias obtenidas en las sucesivas instancias."

Si retrocedemos hasta el escrito de demanda observamos que la actora, quizás dando por supuesto su interés legítimo, apenas dedicó esfuerzo a motivarlo, hasta el punto de que sorprendentemente no acompañó a la demanda el contrato, sino tan solo una carta de Deutsche Bank de 2 de agosto de 2018. Sobre el texto de esa sola carta edifica POLYGON en la demanda su legitimación como tercero con interés legítimo. Al folio 5 nos ofrece una glosa del certificado bancario:

"Como se explica en el apartado 4.4 del informe del perito económico Landelino que adjuntamos como documento núm. 12,esto quiere decir que cuando se liquide el contrato entre DEUTSCHE BANK y POLYGON el primero deberá pagar a la segunda el valor de un 5,5 % de las acciones de CORTEFIEL el día de la liquidación y POLYGON deberá pagar a DEUTSCHE BANK el valor que dichas acciones tenían cuando se contrató el derivado; con lo cual, POLYGON asume tanto el aumento como la disminución de valor que pueda experimentar CORTEFIEL entre el día en que se contrató y el día en que se liquide el derivado.

Con lo cual, este interés económico de POLYGON equivalente, aproximadamente, al 5,5 % de CORTEFIEL hace que la demandante, además de accionista por su participación en la sociedad, sea también un tercero con "interés legítimo" en el sentido del artículo 206.1 de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC ")."

No es hasta el folio 43, al tratar la legitimación de las partes, en que la demanda vuelve sobre el interés legítimo, que se arroga ("POLYGON tiene legitimación activa para interponer esta demanda en su condición de tercero con interés legítimo")con base en que "tiene un interés económico en esta compañía equivalente, aproximadamente, a un 5,5 % de su valor, por lo que los daños que sufra CORTEFIEL afectarán a la liquidación delswap que POLYGON tiene con DEUTSCHE BANK."

Repárese en que el interés legítimo, por tanto, no se centra en la demanda en el derecho que ostentaría a la percepción de eventuales dividendos (o su equivalente pecuniario), ni tampoco en las liquidaciones periódicas, sino en la liquidación final por diferencias (nada se dice en la demanda de la posibilidad de una liquidación en especie, esto es, que POLYGON adquiera finalmente las acciones), sin explicar, siquiera, cuándo ésta habría de tener lugar según lo pactado en el swap.No ha de extrañar por ello que el juez, a pesar de extender generosamente el análisis a dividendos y liquidaciones periódicas, solo sea capaz de identificar "efectos reflejos e indirectos", que juzga insuficientes para fundar un interés legítimo.

El recurso se ha limitado a incrementar la extensión, pero sin profundizar en el razonamiento ni detenerse en una verdadera crítica de la resolución de instancia, como hubiese sido lo propio.

Como hemos adelantado, este primer y cardinal motivo se agota en la cita y extracto de diversas resoluciones judiciales y opiniones de autoridad. Comenzando por las primeras, la STS 73/2018, de 14 de febrero, efectivamente, declara que "[e]l concepto de interés legítimo [...] es más amplio que el de interés directo y excede del interés que tienen los socios [...]. Cualquier persona que justifique que el acuerdo le afecta directa o indirectamente, pero de forma perjudicial, está legitimada para impugnar el acuerdo social".Ahora bien, esta sentencia (que el juez a quocita y extracta, incluso con mayor profusión que el recurso) no reconoce legitimación en abstracto al tomador de un swapde acciones ni el recurso explica cómo su aplicación al caso concreto soporta su tesis impugnatoria, que se agota en la afirmación apodíctica de que POLYGON ostenta, por sí y ante sí, el interés legítimo que la sentencia le niega.

La cita prosigue, por este orden, con la SJM núm. 3 de Pontevedra del 17 de noviembre de 2020 (resolución núm. 188/2020); el AAP de Madrid del 17 de julio de 2020 (resolución núm. 123/2020); la SAP de Jaén del 18 de junio de 2020 (resolución núm. 554/2020); la SAP de Alicante del 2 de junio de 2020 (resolución núm. 619/2020); y la SAP de Zaragoza del 15 de febrero de 2019 (resolución núm. 154/2019).

Para no traspasar los términos del recurso, nos limitaremos a la parte de estas resoluciones que se extractan en el mismo. Ninguna de ellas -avanzamos- ampara la legitimación de POLYGON.

La SJM núm. 3 de Pontevedra del 17 de noviembre de 2020 se refiere a "la necesidad de interpretar extensivamente el artículo 206 LSC para no llegar al absurdo de no proteger la legitimación de quienes es obvio tenían y tienen un interés legítimo",afirmación que, por su carácter genérico, hacemos nuestra, pero sin que el recurso explique, más allá de la literalidad de lo transcrito, por qué es obvioque POLYGON tiene ese interés legítimo, lo que no encerraría gran dificultad si tal fuera la obviedad.

El AAP de Madrid del 17 de julio de 2020 no pasa de afirmar que la condición de tercero con interés legítimo "ha sido reconocida por el Tribunal Supremo"en la sentencia antes citada en "amplios términos",mas se olvida de razonar por qué la concreta situación que el swapconfiere a POLYGON ha de tener cabida en esa aludida amplitud.

En similares términos, la SAP de Jaén del 18 de junio de 2020 considera que están legitimados para impugnar "los terceros que acrediten un interés legítimo por el hecho de resultar perjudicados por el acuerdo",orillando de nuevo la apelante ilustrar al tribunal el grado de afectación en relación con cada uno de los acuerdos impugnados.

La SAP de Alicante del 2 de junio de 2020 advierte que se debe "evitar una interpretación de la norma que derive en una situación absurda en derecho y por tanto, inaceptable",aspiración que, de nuevo, hacemos nuestra, y que el recurso abdica explicar en qué modo ha sido contrariada por el juez de instancia.

La SAP de Zaragoza del 15 de febrero de 2019 declara que "en la reacción contra acuerdos de sociedades [...], existe una línea interpretativa que amplía la legitimación de dicha reacción a quienes tienen un interés legítimo, no necesariamente directo, en el acuerdo de la entidad social",pronunciamiento judicial que el recurso trata de arropar con diversas citas doctrinales, según las cuales tan legítimo es a los efectos del art. 206 el interés directo como el indirecto, sin reparar en que la sentencia impugnada parte "de tal concepto amplio legitimador del interés, que ha de resultar directo o indirecto, pero perjudicial",pero niega que concurra en la apelante.

A mayor abundamiento, solo dos de aquellos artículos doctrinales se refieren específicamente a la legitimación del tomador de un equity swap.El primero (VELASCO SAN PEDRO, L. A., "La legitimación de terceros para la impugnación de acuerdos sociales en sociedades de capital", Repositorio de la Universidad de Valladolid, 2022, pág. 19 parcialmente transcrita en el recurso) para afirmar que evidentementetiene la condición de tercero interesado siempre que, principia el autor, se le haya atribuido el derecho de voto ("La circunstancia de que a estos titulares se les pueda atribuir el voto",dice literalmente el autor), sin que el recurso, de nuevo, explique la razón de (i) extender esa evidencia conclusiva cuando el derecho de voto lo retiene el socio formal (como afirma el juez en el ap. 7 del fundamento de derecho Tercero y el recurso no cuestiona) ni de (ii) aplicar a una sociedad no cotizada conclusiones que la cita restringe a las cotizadas, en que el swap,como otros instrumentos financieros, está sujeto -razona el citado autor- "a deberes de notificación semejantes a los que penden sobre los accionistas, para evitar el fenómeno de la propiedad oculta(hidden ownership)" ( art. 125.3 del Real Decreto Legislativo 4/2015, al tiempo del recurso -actual art. 105.3 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión-, art. 28 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, art. 5.1.d.II del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de acciones); y el segundo (GARCÍA MARTÍNEZ, L. M., Nuevas formas de ejercicio del voto: la ruptura del binomio riesgo-poder en sociedades cotizadas,Revista de Derecho de Sociedades, Monografía nº 47, Aranzadi, Cizur Menor, 2019, pág. 363 la transcrita de forma parcial), también para cotizadas, se limita a apuntar que el tomador podría impugnar como tercero siempre que acrediteun interés legítimo en base al interés económico que ostenta sobre las acciones, acreditación que precisamente aquí falta.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

[6] Segundo motivo de recurso.

[6.1] Desarrollo.

El recurso aporta un argumento más para reconocer la legitimación del titular del swappara impugnar los acuerdos sociales: el proveedor del swap,el accionista formal (Deutsche Bank), nunca va a impugnar los acuerdos sociales de TENDAM, pues le es indiferente que la sociedad se administre diligentemente o que los fondos CVC y PAI actúen ilegal y abusivamente. Si el proveedor nunca va a impugnar los acuerdos sociales porque le son indiferentes y se dice que, por principio,el tomador del swapno tiene legitimación, ¿quién va a impugnarlos? Según la sentencia recurrida, nadie; pero que nadie pueda impugnar un acuerdo social es absurdo y nocivo para el gobierno corporativo, vacía de contenido el derecho a impugnar de los arts. 93.d y 204 y ss. LSC y deja fuera de la vida de la sociedad, sin razón, a inversores significativos sofisticados como Polygon.

[6.2] Respuesta del Tribunal.

El recurso hace supuesto de la cuestión, pues parte de una afirmación (que el tomador de un swapcarece de interés legítimo para impugnar) no contenida en la sentencia de instancia, que se limita a negar legitimación a POLYGON en atención a su concreta posición contractual.

[7] Tercer motivo de recurso.

[7.1] Desarrollo.

La jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo afirman que en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE opera con especial intensidad el principio pro actioney que las excepciones relativas a la legitimación deben ser interpretadas restrictivamente.

El Tribunal Constitucional ha declarado ( STC de 9 de febrero de 2009, resolución núm. 40/2009) que "[e]l derecho a la tutela judicial efectiva impone a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales [...] así como a garantizar el control de aquellas decisiones judiciales que declaran la falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso, contraria a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, aunque la apreciación de cuándo concurre un interés legítimo, y por ende la legitimación activa para recurrir [...] compete a los órganos judiciales [...] éstos quedan compelidos a interpretar las normas procesales que la regulan no sólo de manera motivada y razonable, sino en sentido no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas. [...]. De este modo, las Sentencias impugnadas han vulnerado el derecho a los demandantes a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) [...] pues la decisión judicial de apreciar su falta de legitimación [...] fundada en una interpretación rigorista y desproporcionada de la norma aplicable al caso ( art. 117.1 LSA ), ha privado a los demandantes de un pronunciamiento de fondo sobre su pretensión anulatoria de un acuerdo societario que consideran lesivo".

La STS del 19 de septiembre de 2020 (resolución núm. 117/2020) declara que los jueces deben "garantizar el derecho de las actoras a que su interés legítimo, en obtener un pronunciamiento de fondo sobre la reclamación formulada, sea debidamente examinado y, en su caso, satisfecho".

Sin embargo, en nuestro caso, la sentencia viola el principio pro actione,pues, al declarar la falta de legitimación, deja imprejuzgadas las cuestiones de fondo, violando el derecho de POLYGON a la tutela judicial efectiva y generándole una gravísima indefensión al amparar los comportamientos ilícitos y abusivos de CVC y PAI.

[7.2] Respuesta del Tribunal.

El Tribunal Constitucional, ciertamente, viene afirmando, que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, supone una mandato de interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican (por todas, SSTC 88/1997, de 5 de mayo; 91/2002, de 22 de abril; 217/2005, de 12 de septiembre; 187/2009, de 7 de septiembre; 194/2015, de 21 de septiembre; 91/2016, de 9 de mayo o 40/2023, de 8 de mayo).

Sin perjuicio de que resulta impropio invocar como motivo autónomo del recurso de apelación lo que constituye un motivo de amparo, la decisión de instancia no incurre, a juicio de la Sala, en un formalismo exacerbado. La acción de impugnación de acuerdos sociales está lejos de ser una acción pública. La legitimación, por decisión del legislador, es restringida y aún lo es más desde la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, al pasar de derecho individual del socio a un derecho de minoría, mutación que el preámbulo justifica "con el objetivo de evitar situaciones de abuso de derecho".El órgano judicial, al exigir que el demandante justifique el interés que invoca y su carácter legítimo no hace sino cumplir el mandato del art. 206 LSC. Y lo hace, a nuestro criterio, de forma prudente y ponderada, teniendo en cuenta que el reconocimiento de una legitimación excesivamente amplia puede comprometer la seguridad jurídica y, en el presente caso, dada la trascendencia de los acuerdos impugnados, la propia viabilidad de la sociedad.

[8] Cuarto motivo de recurso.

[8.1] Desarrollo.

Este motivo se conduce a combatir los argumentos teóricos dados por el prof. García de Enterría, que habrían sido asumidos por TENDAM para negar legitimación al tomador de un swapde acciones

[8.2] Respuesta del Tribunal.

El motivo debe claudicar, pues en el mismo la actora reconoce que el dictamen jurídico al que alude "fue inadmitido" y, en consecuencia, no fue valorado por el juez para el dictado de la sentencia. En todo caso, lo relevante, a efectos impugnatorios, sería que esos argumentos hubiesen sido asumidos, no por la propia parte que presenta la pericial jurídica (sic.),lo que va de suyo, sino por el juez, lo que ni siquiera se alega y el juez naturalmente descartaba en su auto de 8 de enero de 2020, en el que acordaba su inadmisión ("como el sistema informático que soporta la tramitación del proceso (...) no permite eliminar documentos individualizados ya aportados (...), bastará con tenerlos por no presentados, evitando su valoración").

[9] Quinto motivo de recurso.

[9.1] Desarrollo.

En este quinto motivo invoca como acto propio de TENDAM el trato dado durante años a POLYGON como interesado en el 5Ž5% del capital social de la demandada objeto del swap. La sentencia, al ignorar ese acto propio, habría infringido los arts. 7.1 y 1282 CC, 209, 217, 218, 386 y 405.2 LEC y 24 CE.

La impugnante sostiene que, desde 2005 hasta que empezaron a maquinar los acuerdos impugnados, los accionistas dominantes, TENDAM y sus consejeros y directivos trataron con POLYGON -no con el proveedor del swap-como el interesado en ese 5,5%, sin dar ninguna importancia a que POLYGON hubiese invertido en TENDAM a través del swap,y no trataron con el proveedor del swap,a pesar de que era el accionista formal; sólo cuando, con ocasión de la junta impugnada, las cosas empezaron a torcersese escudaron en este asunto para preparar el argumento de que POLYGON no tiene legitimación.

Se remiten, para ello, a una serie de e-mails que constan en los autos y a las declaraciones testificales de don Artemio, directivo de POLYGON, y de don Alejo, director general de TENDAM.

[9.2] Respuesta del Tribunal.

El recurso, de nuevo, pretende innovar respecto de lo que constituyó en la demanda su justificación del interés legítimo. En el escrito rector, para fundar su legitimación, nada decía POLYGON de los actos propios (expresión que ni se asoma a la demanda) que en el recurso pretende traer a colación, cuando podía -y debía- haberlo hecho, pues los correos electrónicos extractados en este motivo del recurso son muy anteriores a la demanda (2008, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015). Por último, pero no menos relevante, existe una razón para que el juez omitiera pronunciarse sobre estos correos al valorar la prueba; POLYGON, aprovechando diversas incidencias en la citación de testigos, aportó a autos, como anexo, los correos electrónicos a los que alude en su recurso. Lo hizo a través de tres escritos, de fechas 30 de junio de 2020, 31 de marzo de 2021 y 6 de abril de 2021. El primero de ellos fue resuelto por providencia de 15 de septiembre de 2020, en la que se acuerda su rechazo ya que "(i) no responden a trámite ordenado legalmente, (ii) se trata de manifestaciones y alegaciones extemporáneas y espontáneas no amparadas por previo traslado de alegaciones."En los escritos de 2021 ni siquiera llegó a dictarse por el juez resolución decidiendo sobre su admisión. Estos mismos correos trataron de introducirse nuevamente en el acervo probatorio a través del recurso de apelación, mediante la engañosa afirmación de que no eran documentos nuevos, porque ya constaban incorporados a autos y su aportación se hacía para facilitar la labor de la Sala. Por auto de 8 de enero de 2024 se decidió su inadmisión.

[10] Sexto motivo de recurso.

[10.1] Desarrollo.

Como último motivo POLYGON sugiere que, probablemente, en su oposición al recurso de apelación TENDAM se referirá a dos sentencias de la Audiencia Nacional en las que se le ha negado legitimación a POLYGON para recurrir dos decisiones de la CNMV relativas a la OPA que en 2019 formuló la sociedad Tasty Bidco, S.L.U. sobre Telepizza. POLYGON había invertido en Telepizza a través de varios swapssobre, aproximadamente, un 12% del capital social de Telepizza y, a pesar de ello, la Audiencia Nacional ha considerado que no está legitimado para impugnar la OPA. Son las SSAN del 10 de marzo de 2022 y del 25 de febrero de 2021. La Audiencia Nacional ha declarado que quien tiene el interés en el citado 12% de Telepizza es POLYGON, no los proveedores de los swaps,pero le niega la legitimación por una particularidad de las normas del mercado de valores, a saber que los tomadores de swapsno son destinatarios de la OPA. Es evidente que el motivo por el que la Audiencia Nacional ha negado la legitimación de POLYGON no es aplicable a este procedimiento, sino a una particularidad del Real Decreto de OPAs (TENDAM no cotiza ni estamos en una OPA).

[10.2] Respuesta del Tribunal.

El motivo resulta extravagante, pues en lugar de dirigirse a combatir la sentencia de instancia (que ni siquiera se refiere a las sentencias de la Audiencia Nacional, por cierto, confirmadas por sendas SSTS, Sala 3ª, de 10 de marzo de 2022 y 7 de mayo de 2024) pretende anticiparse a una eventual alegación del escrito de oposición, lo que determina su rechazo y, con él, la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.- Costas de segunda instancia.

[11]La desestimación del recurso implica la condena en costas en esta alzada a la recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso