Sentencia Civil 94/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 596/2023 de 07 de marzo del 2025

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

Por escrito de 8.7.2021 por la representación de CEETRUS URBAN PLAYER SPAIN S.A.se formuló demanda de proceso ordinario contra D. Anselmo y URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L., solicitando en el suplico de su demanda:

"1.- Se condene a las demandadas al abono solidario de la cantidad de 134.521,20.-€ en concepto de principal.

2.- Se condene a las demandadas a abonar solidariamente todas aquellas cuantías que se devenguen, en concepto de intereses, costas procesales y rentas hasta el efectivo lanzamiento de la empresa MAJACEITE OCIO Y COMERCIO, S.L. en el proceso verbal nº 65/2021 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo y posterior ejecución de título judicial.

3.- El pago de las costas del presente procedimiento".

Ejercitaba la demandante, de modo acumulado, acción de responsabilidad individual frente a la mercantil URBAN PLANET ENTERTAINMENT, S.L. en su calidad de administradora social única de la mercantil MAJACEITE OCIO Y COMERCIO, S.L., así como contra el representante persona natural de aquélla, D. Anselmo; acción a la que acumulaba pretensión de responsabilidad por no disolución frente a iguales demandados.

Argumentaba la demandante que CEETRUS URBAN PLAYER SPAIN SA(Anterior IMMOCHAN ESPAÑA SA)había celebrado con GUADALOPE OCIO Y COMERCIO S.L., en fecha de 29 de diciembre de 2017 un contrato de arrendamiento sobre un local comercial situado en el Centro Comercial denominado "CC EL VENTANAL DE LA SIERRA" sito en Calle Tejera nº2, 28770 Colmenar Viejo (Madrid); concretamente el local nº 508 dentro de la galería comercial. Local respecto del cual, en fecha de 22 de octubre de 2019, la arrendataria original GUADALOPE OCIO Y COMERCIO S.L. remitió un burofax a la demandante indicando que, desde la fecha del 14 de octubre de 2019, ésta, en aplicación de la cláusula 19.4 del contrato de arrendamiento, cedía su posición de arrendataria a otra empresa del mismo grupo URBAN PLANET, denominada MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L.y que en virtud de tal cesión ostentaría la posición de arrendataria. Dicho local estaba destinado a ocio infantil. MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L.dejó de abonar las rentas y otros conceptos derivados del contrato, desde el mes de abril de 2020 en adelante, adeudando a fecha 31.12.2020 la cantidad de 134.521,20.-€. En la Audiencia Previa, celebrada el 31 de mayo de 2022, se actualizó la cantidad reclamada en concepto de rentas impagadas, ascendiendo a 228.269.48 euros. En fecha 10 de junio de 2021 por Decreto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo se acordó la resolución del contrato de arrendamiento por impago de rentas en el procedimiento de desahucio 65/2021, instándose a la parte demandante a que instara el despacho de ejecución por las rentas impagadas y futuras hasta la efectiva posesión de la finca, y se fija como fecha del lanzamiento el 6 de julio de 2021.

En la demanda que dio origen a los presentes autos la actora fundamentaba las acciones ejercitadas en que, siendo la mercantil MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L. administrada por la sociedad URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L., de la que era representante persona natural D. Anselmo, estos habían actuado negligentemente, en contravención de la ley e incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, causándole un daño evidente por la imposibilidad de cobro del crédito contraído, en la medida en que la entidad había cerrado de hecho la actividad empresarial sin proceder a la disolución y liquidación ordenada, presentando en las cuentas de 2019 un activo total de 384.389,81 € con que satisfacer a sus acreedores del que se desconocía su destino, y sin retomar la actividad tras el cese del estado de alarma.

Igualmente sostenía la demandante que de las cuentas anuales del ejercicio 2019 se extraía que ya durante ese ejercicio la sociedad presentaba un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social; sin que los administradores hubieran realizado actuación alguna al respecto. Por lo que entendía aplicable la responsabilidad solidaria por deudas sociales del art. 367 LSC.

Frente a ello argumentaron las demandadas que no había existido incumplimiento de deberes sociales por razón de la protección del deudor frente a las acciones de responsabilidad dispuestas en el RD-Ley 8/2020, Ley 3/2020 y RD-Ley 5/2021, que el codemandado D. Anselmo no ostentaba la cualidad de administrador social, que los activos eran el inmovilizado existente en el local que habían pasado a propiedad de la arrendadora y que la demandante había alquilado el local en septiembre de 2021 con el inmovilizado de la sociedad arrendataria.

El juez de primera instancia estimó parcialmente la demanda, acogiendo la acción de responsabilidad por deudas sociales ejercitada frente al administrador único y su representante legal, por entender acreditado que al cierre del ejercicio 2019 la sociedad tenía unos fondos propios negativos por importe de -31.787,40 euros, frente a un capital social de 3.000 euros; sin que los administradores sociales hubieran realizado actuación alguna al respecto en los plazos prevenidos en el art. 367 LSC. Ocurriendo que la primera actuación de la sociedad para tratar de revertir la causa de disolución fue la comunicación de negociaciones con acreedores en fecha 23 de marzo de 2021, para finalmente ser declarada la entidad en concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 16 de Madrid de 11 de octubre de 2022. Atendiendo a las fechas en que concurría la causa de disolución societaria (finales de 2019), entiende el juzgador de instancia que los demandados no podían beneficiarse de la protección dispuesta por la normativa especial COVID-19 en el ámbito de responsabilidad de administradores sociales.

No obstante, entiende el juez a quo que la deuda social por la que deben responder los administradores sociales debe reducirse significativamente en atención a las restricciones que sufrieron las actividades de ocio infantil durante el tiempo que duró la pandemia, y que fueron objeto de sucesivas normativas de la Comunidad de Madrid desde el levantamiento del confinamiento en junio de 2020; de forma que hasta el 9 de mayo de 2021 no se pudieron realizar con normalidad. Con fundamento en tal argumento reduce la cuantía a cuyo pago deben ser condenados los demandados a las deudas contraídas en razón del contrato de arrendamiento desde mayo de 2021 a agosto de 2021 por entender que, aunque no constara fecha de lanzamiento respecto al juicio verbal de desahucio, habiendo celebrado la demandante un nuevo contrato de arrendamiento del local con otra entidad con efectos de 1 de septiembre de 2021, la actora tuvo a su disposición el local comercial desde finales de agosto de 2021.

Por otro lado, desestima la pretensión de la demandante de que los demandados sean condenados al pago de los gastos y costas derivados del procedimiento anterior de desahucio por entender que tal cuestión debía dirimirse en el seno de tal procedimiento de desahucio y ser ajena al específico ámbito societario.

Po último, desestima la acción de responsabilidad individual por entender que en el supuesto de autos no podía hablarse ni de cierre de hecho, ni de cesación de actividad, ni de desaparición de la mercantil arrendataria, por cuanto había permanecido localizable durante todo el procedimiento, fue emplazada en el proceso judicial de resolución contractual, solicitó comunicación de negociaciones con sus acreedores y finalmente concurso de acreedores; por lo que no podía imputarse a su órgano de administración incumplimiento de sus deberes de disolución y ordenada liquidación por tal causa.

Frente a esta resolución judicial interponen recurso tanto la parte demandante como la parte demandada.

La parte demandada fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos: En primer lugar, invoca la nulidad de actuaciones con fundamento en la inadmisión del informe pericial que presentó con anterioridad a la audiencia previa, por entender que tal proceder le ha provocado indefensión. En cuanto al fondo alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art. 217 LEC argumentando, en primer lugar, que tanto URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L. como D. Anselmo asumieron sus cargos desde el 6 de agosto de 2020, por lo que difícilmente pudieron incurrir en la responsabilidad del art. 367 LEC en relación con la causa de disolución verificada a finales de diciembre de 2019; ocurriendo, por el contrario, que, en aplicación de las moratorias previstas en la normativa COVID-19, cumplieron puntualmente sus obligaciones comunicando previamente la negociación con sus acreedores en marzo de 2021 y posteriormente el concurso de acreedores declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 16 de Madrid de 11 de octubre de 2022. Insiste además la parte demandada en que D. Anselmo no tiene el cargo de administrador social, por lo que no le es aplicable la responsabilidad por deudas del art. 367 LSC. En segundo lugar, niega la concurrencia de causa de disolución alguna en el ejercicio 2019, argumentando que, con la testifical del Director financiero de la entidad MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L., ha quedado suficientemente acreditada la procedencia de las partidas que constaban en el activo de la mercantil y que determinaban la existencia de un patrimonio neto de más de 160.000 euros. Por último, argumenta que, en todo caso, se ha producido un error por parte del juzgador a quo al entender incluida en la cantidad adeudada la renta del mes de agosto de 2021, cuando ha quedado acreditado que el lanzamiento del local arrendado tuvo lugar en julio de 2021.

La representación procesal de CEETRUS URBAN PLAYER SPAIN S.A. ha presentado oposición al recurso planteado de contrario.

El recurso de apelación de la parte demandante (CEETRUS URBAN PLAYER SPAIN S.A.) se centra en dos únicos motivos: En primer lugar, alega la infracción del art. 367 LSC, por considerar que, en la medida en que tal precepto establece una responsabilidad solidaria por deudas sociales, el juzgador de instancia no debió reducir la cantidad reclamada en aplicación de una suerte de cláusula rebus sic stantibusfundamentada en las restricciones normativas impuestas durante el tiempo de pandemia cuando la misma no fue alegada por la sociedad arrendataria, representada por los ahora demandados, en el juicio verbal de desahucio en el que se acumularon las acciones de resolución contractual y de reclamación de deuda derivada de rentas vencidas e impagadas. Por tanto, en la medida en que en tal procedimiento de desahucio se acogió íntegramente la pretensión pecuniaria de la demandante, no podía el juzgador de instancia reducirla para minorar la responsabilidad solidaria de los administradores por deudas sociales.

Por otro lado, entiende la recurrente que debe acogerse su pretensión de condena respecto a los gastos y costas de los procedimientos instados frente a la mercantil por considerar que, atendiendo a la jurisprudencia que cita, en virtud del art. 367 LSC los administradores sociales no solamente deben responder de la deuda principal, sino también de los intereses a que haya sido condenada la sociedad que se devenguen hasta el íntegro pago de la deuda, así como de las costas generadas en el procedimiento que declara la deuda y la condena al pago.

Por último, y derivado de lo anterior, entiende la recurrente que, en la medida en que se acojan los dos motivos de recurso invocados, procede la imposición de costas procesales de primera instancia a la parte demandada.

La parte contraria ha presentado oposición al recurso planteado por la representación procesal de la demandante.

Del recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Anselmo y URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L.

SEGUNDO.- DE LA NULIDAD DE ACTUACIONES INVOCADA

En primer lugar, invoca la representación procesal de D. Anselmo y URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L. la nulidad de actuaciones por entender que la inadmisión del informe pericial anunciado con la contestación a la demanda y presentado con anterioridad a la audiencia previa le ha provocado indefensión.

Consta en autos que en su contestación a la demanda la demandada en su hecho Sexto, reiterándolo en el Otrosí Digo 1º, anuncia la presentación de un informe pericial que estaba preparando BAKER TILLY ESPAÑA S.L.U., que no se podía aportar con la contestación y que se remitiría una vez concluido. Y ello con el fin de analizar la situación financiera y contable de la mercantil MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L. y, en particular, aclarar el criterio seguido para la contabilización de las aportaciones recibidas en la cuenta "SUBVENCIONES, DONACIONES Y LEGADOS RECIBIDOS" por importe de 193.694,88 euros, y que determinaban, entre otras partidas, la existencia de un patrimonio neto en el ejercicio 2019 de 161.927,48 euros.

Estando convocada la audiencia previa para el 31.05.2022, el 9.05.2022 la parte demandada presentó un informe asumido por Dña. Carmela, con el membrete de la entidad ATISA, en la que se realizan una serie de conclusiones de índole jurídica, partiendo de unas afirmaciones de carácter económico que no venían soportadas por datos económicos susceptibles de ser contrastados de forma alguna. Y ello porque, de acuerdo con lo expresado en el propio informe pericial, la única documentación manejada para elaborar tal informe fue la demanda presentada por CEETRUS URBAN PLAYER SPAIN S.A., la contestación de la demanda y las cuentas anuales del ejercicio 2019 correspondientes a la entidad MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L. Dicho informe fue nuevamente presentado el 23.5.2022 subsanando el error de falta de juramento del art. 335 LEC.

Habiéndose opuesto la demandante en la Audiencia previa a la admisión de tal informe pericial, por Auto del juzgado de 5 de julio de 2022 fue inadmitido por entender que no solamente no se correspondía con la autoría y contenido anunciado en la contestación a la demanda, sino que, al margen de los errores formales que presentaba, se apartaba de los conocimientos técnicos y se adentraba en los jurídicos; lo que invalidaba la pericia a efectos de tenerla en cuenta. Dicho Auto fue recurrido en reposición por la parte demandada que, previa oposición de la demandante, fue desestimado.

Entiende la parte demandada, ahora apelante/apelada, que con tal proceder se ha conculcado el art. 24.2 CE, así como los arts. 217.2 y 337.1 LEC. Argumenta en este sentido que el informe se presentó en los plazos establecidos en el art. 337 LEC y que se le ha producido indefensión por cuanto se ha visto privado de un medio de prueba en el acto del plenario trascendental para acreditar la situación patrimonial de la mercantil MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L. y demostrar que la empresa estaba saneada y no estaba incursa en causa de disolución en el año 2019.

Tal solicitud de nulidad de actuaciones debe ser desestimada.

Establece el art. 335.1 LEC lo siguiente: "Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal".

Por otro lado, señala el art. 283 LEC, en relación con la impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria, que "1. No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. 2. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. 3. Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley".

Pues bien, debemos convenir con el juzgador de instancia en que la prueba aportada no era útil ni pertinente a los efectos para los que se anunció por cuanto, lejos de analizar la situación financiera/contable de la empresa, se limitada a realizar una serie de afirmaciones de índole jurídica, sin más apoyo contable que las cuentas anuales que fueron presentadas por la demandante con su demanda.

A mayor abundamiento conviene constatar los importantes errores formales de que adolecía (falta de exposición de los conocimientos técnicos de la perito, firma digital irreconocible), así como las dificultades para entender aplicable el art. 337.1 LEC en la medida en que, en atención a la documentación manejada, no quedaba suficientemente justificada la falta de presentación con la contestación a la demanda.

En todo caso, difícilmente cabe sostener que se le ha producido indefensión a la demandada cuando pudo presentar toda la prueba contable correspondiente para corroborar lo que afirmaba en su contestación a la demanda; siendo irrelevantes a estos efectos las afirmaciones de índole jurídica vertidas en el informe inadmitido que no veían apoyadas en ningún soporte contable distinto al de las cuentas anuales de las que se ya se disponía. Cuestión distinta es que no lo hiciera y que, en consecuencia, deba pechar con las consecuencias de la falta de acreditación de su pretendida saneada situación patrimonial conforme al art. 217 LEC.

TERCERO.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EN LA APLICACIÓN DEL ART. 217 LEC .

En cuanto al fondo, la parte demandada, ahora apelante/ apelada, alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art. 217 LEC. Y ello con fundamento en tres argumentos, que podríamos considerar tres submotivos que pasaremos a analizar a continuación, previa realización de unas consideraciones previas.

Así, en relación con el error en la valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

No obstante, hemos de recordar que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o , en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, respecto de la pretendida infracción del art. 217 LEC, es preciso partir de la idea de que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.

Partiendo de tales premisas, procede pronunciarnos sobre cada uno de los puntos alegados en relación con este segundo motivo de recurso; comenzando por el articulado en segundo lugar por razones de coherencia de la resolución, en la medida en que, si se entendiera existente algún error probatorio en relación con la afirmación de la existencia de la causa de disolución vertida en la sentencia recurrida, no procedería pronunciarnos sobre los otros dos submotivos.

De la concurrencia de la causa de disolución consistente en la existencia de pérdidas cualificadas.

Niega la demandada (ahora apelante/apelada) la concurrencia de causa de disolución alguna en el ejercicio 2019, y concretamente, de la causa de disolución por pérdidas cualificadas contemplada en el art. 363.1 e) LSC, argumentando que, con la testifical del Director financiero de la entidad MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L., ha quedado suficientemente acreditada la procedencia de las partidas que constaban en el activo de la mercantil y que determinaban la existencia de un patrimonio neto de más de 160.000 euros.

Conviene recordar que mediante el Otrosí Digo III de su demanda, con fundamento en los arts. 297 y ss LEC, la demandante solicitaba que se requiriese a la demandada para aportar documentación relativa a las subvenciones que contabilizaba en sus cuentas en los ejercicios 2018 y 2019 a los efectos de comprobar si las mismas eran o no reintegrables, a fin de emitir informe pericial; e, igualmente, que se le requiriese para que aportara los justificantes de las aportaciones de socios que figuraban contabilizadas en las cuentas de los ejercicios 2018 y 2019, a los mismos fines.

Y ello por entender que en el supuesto de que tanto las subvenciones contabilizadas en el patrimonio neto por un importe de 193.694,88 euros, como las aportaciones de los socios por importe de 101.172,75 euros, fueran reintegrables, no podrían incrementar el patrimonio neto de la sociedad, sino que deberían computarse en el pasivo; con la consecuencia de que la sociedad estaría en causa de disolución desde el ejercicio 2019.

Tales requerimientos fueron efectuados por el juzgado a quo en el propio Decreto de admisión a trámite de la demanda de fecha 6 de septiembre de 2021.

Sin embargo, lejos de aportar la documentación requerida, la parte demandada se limitó a realizar una serie de manifestaciones en su contestación a la demanda acerca del carácter de tales subvenciones y aportaciones de los socios, remitiéndose a un futuro informe sobre la situación financiera y económica de la sociedad que se aportaría en debido plazo. Informe que, como hemos advertido previamente, lejos de dar respuesta a tales fines, se limitaba a realizar afirmaciones de carácter jurídico sin más soporte contable que las cuentas anuales que fueron aportadas por la propia actora.

Por otro lado, durante el plenario el director financiero de la entidad MAJACEITE se limitó a reiterar tales afirmaciones ya vertidas en la contestación a la demanda, sin aportar ulteriores datos acerca de la procedencia o el carácter de tales partidas contables. En concreto, se afirma que el carácter no reintegrable de las aportaciones de los socios se fundamentó en una decisión del socio único (URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L.) de renunciar a la devolución de las aportaciones realizadas. Por otro lado, se dice de una manera un tanto difusa que las subvenciones contabilizadas en el patrimonio de la sociedad obedecen a las aportaciones realizadas por el centro comercial para el establecimiento del local de negocio y que igualmente eran no reintegrables. Pues bien, de tales afirmaciones se infiere que la demandada disponía o debía disponer de documental acreditativa de la procedencia de tales cantidades y del carácter que afirmaba, sin que ello supusiera un exorbitado esfuerzo probatorio. Al no aportar prueba alguna que corroborara lo indicado, debe pechar con las consecuencias de su falta de prueba, conforme a lo establecido en el art. 217 LEC.

En tales circunstancias, en aplicación de los arts. 217 y 376 LEC, en modo alguno puede entenderse que la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo sea ilógica o irrazonable. La parte demandada tenía la carga probatoria, en la medida en que disponía o debía disponer de los medios acreditativos del carácter y procedencia de tales partidas; y, sin embargo, se limitó a reiterar los mismos argumentos sin soporte documental alguno, presentando como medio de prueba una testifical que, en razón de la relación de dependencia con la mercantil contratante y de la propia autoría de las cuentas por parte del director financiero, difícilmente puede entenderse que permitiera acreditar la pretendida situación saneada de la entidad en el ejercicio 2019.

Tal como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 215/2020 de 1 Jun. 2020, Rec. 2849/2017,

"3.-Valoración del patrimonio social. Normas contables aplicables. Concepto legal de "patrimonio neto".

3.1. Como dijimos en la sentencia 363/2016, de 1 de junio , la valoración del patrimonio de la sociedad, a efectos de compararlo con la cifra del capital social y determinar si concurre la causa legal de disolución, no puede quedar al libre arbitrio de los administradores sociales, sino que ha de realizarse conforme a unas determinadas reglas y principios, de carácter homogéneo, que son los de la contabilidad tal como viene determinada por las normas que la regulan.

Solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

Al tiempo de producirse los hechos relevantes de este pleito, estaban ya en vigor las modificaciones introducidas en el Derecho contable por la Ley 16/2007, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

Entre las normas modificadas por la Ley 16/2007, se encuentran los preceptos relativos a las cuentas anuales del Código de Comercio. En concreto, tras establecer el art. 35.1, párrafo primero CCom que "En el balance figurarán de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto", el art. 36.1 CCom , al regular los elementos del balance, se refiere en la letra c) al "Patrimonio neto":

"c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.

"A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria del capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo".

Por su parte, la disposición adicional primera de esta Ley autorizaba al gobierno para que, mediante Real Decreto, aprobara:

"a) El Plan General de Contabilidad, así como sus modificaciones y normas complementarias; en concreto, las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, al objeto de desarrollar los aspectos contenidos en la presente Ley. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en las Directivas Comunitarias y teniendo en consideración las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea. Las normas reglamentarias podrán adaptar el contenido de los documentos integrantes de las cuentas anuales, a fin de conseguir la necesaria armonía con los que presenten los grupos de sociedades que apliquen las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea___".

En cumplimiento de esta habilitación legal, se dictó el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, que en su art. 4.3 recoge una definición de "patrimonio neto" coincidente con la que figura en el art. 36.1,c) CCom .

Junto al patrimonio neto, como concepto contable claramente diferenciado, figura en el apartado b) de este último precepto el de los "pasivos", que se definen así:

"b) Pasivos: obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, cuya extinción es probable que dé lugar a una disminución de recursos que puedan producir beneficios económicos. A estos efectos, se entienden incluidas las provisiones".

En términos similares se pronuncia el art. 4.2 del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre , antes citado.

3.2. De acuerdo con esta normativa, para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC , hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, los elementos del "pasivo" no pueden sumarse a la cifra del patrimonio neto.

Un ejemplo de esta necesidad de separar el pasivo del patrimonio neto a los efectos ahora examinados, lo proporciona la sentencia 696/2016, de 24 de noviembre , referida a los préstamos participativos de los socios, y a las aportaciones de los socios que se incluirán en el patrimonio neto. Pero puntualizábamos entonces que "estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom , es preciso que no formen parte del pasivo".

De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible. Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible, y como tal no forma parte del "patrimonio neto".

En definitiva, "patrimonio neto" y "pasivo" son masas patrimoniales claramente diferenciadas. El primero, integrado por capital, reservas y resultado del ejercicio, constituyen fuentes de financiación propias de la sociedad, externas en unos casos (capital) e internas en otros (reservas, resultado ejercicio). Refleja el valor de los bienes y derechos aportados por los socios a la compañía. El "pasivo" está integrado por obligaciones de pago a terceros y, como tales, sus elementos constituyen fuentes de financiación ajena de la sociedad. Ambas masas patrimoniales constituyen conjuntamente la estructura financiera de la sociedad cuyo valor monetario conjunto se corresponde con el valor de la masa patrimonial que integra el activo (estructura económica de la empresa) - con arreglo a la ecuación activo = patrimonio neto + pasivo -. Lo que vale tanto como decir que el "patrimonio neto" tiene un valor monetario equivalente a la diferencia entre el valor del activo y el valor del pasivo. Dicho en otros términos, el patrimonio neto constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. En términos de legalidad contable, el patrimonio neto constituye el valor o "riqueza" de los propietarios de la sociedad, es decir, la parte que correspondería a los socios una vez realizados los activos y liquidados los pasivos de la empresa.

Lo que genera la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1,e) LSC es que el "patrimonio neto", por pérdidas acumuladas, vea reducido su valor total por debajo de la mitad de uno de sus componentes (el capital)."

En las circunstancias del presente supuesto, con unos fondos negativos de -31.787,40 euros, con unas pérdidas en el ejercicio 2019 de 49.676,32 euros, arrastrando ya un resultado negativo del ejercicio 2018 de -82.354,63 euros, y con unas partidas contabilizadas en el patrimonio neto como subvenciones por un importe de 193.694,88 euros, y aportaciones de los socios por importe de 101.172,75 euros, que, requerido para ello, no ha probado que no fueran reintegrables, hemos de entender que efectivamente la mercantil MAJACEITE COMERCIO Y OCIO S.L. estaba en situación de pérdidas cualificadas, al menos, desde finales de diciembre de 2019.

De la responsabilidad de los demandados por la situación patrimonial de la entidad MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L. con anterioridad a la asunción del cargo.

La parte demandada hace valer el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido el juzgador de instancia al declarar responsables de las deudas sociales tanto al administrador único de la entidad MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L., URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L., como a D. Anselmo, representante legal del administrador persona jurídica, por cuanto ambos asumieron el cargo el 6 de agosto de 2020; por lo que difícilmente pudieron incurrir en la responsabilidad del art. 367 LEC en relación con la causa de disolución verificada a finales de diciembre de 2019; ocurriendo, por el contrario, que, en aplicación de las moratorias previstas en la normativa COVID-19, cumplieron puntualmente sus obligaciones comunicando previamente la negociación con sus acreedores en marzo de 2021, y posteriormente el concurso de acreedores, declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 16 de Madrid de 11 de octubre de 2022.

A estos efectos interesa reseñar que la parte demandada acompañó su contestación a la demanda con una copia de la escritura pública otorgada ante el Notario D. Jaime Recarte Casanova de fecha 6 de agosto de 2020 que, bajo el epígrafe "Escritura de cambio de representante persona física"da fe del nombramiento de D. Anselmo como nuevo representante persona física de la sociedad administradora única URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L. en distintas sociedades que se relacionan en la escritura, entre las que se encuentra la entidad MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L.

Por otro lado, la parte demandante aportó Nota informativa mercantil de la que se extrae que URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L. asumió el cargo de Administrador único desde el 24 de julio de 2020, no quedando acreditado quién asumía la administración social de la entidad MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L. con anterioridad.

Queda acreditado, por tanto, que URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L. es administrador único de la sociedad MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L. desde el 24 de julio de 2020 y que D. Anselmo es el representante persona física del administrador persona jurídica desde el 6 de agosto de 2020.

Siendo URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L. y D. Anselmo los únicos demandados en esta litis, procede responder a dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, si D. Anselmo, en su calidad de representante legal de la persona jurídica administradora, está sometido a la responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC. Y, en segundo lugar, si la administradora única y, en caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior, su representante legal, deben asumir responsabilidad por las deudas sociales generadas en relación con una causa de disolución existente con anterioridad a su nombramiento, que, conforme al punto anterior, hemos entendido que concurría, al menos, desde finales de 2019.

En relación con la primera cuestión (aplicación de la responsabilidad establecida en el art. 367 LSC al representante legal de la persona jurídica administradora), hemos de partir del art. 236.5 LSC que, conforme a su redacción introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, dispone lo siguiente: "La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador."

Dada la ubicación sistemática del precepto en el Capítulo V del Título VI del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se regula la responsabilidad de los administradores, no existe duda de que el precepto es aplicable tanto a las acciones sociales como a las acciones individuales de responsabilidad ( art. 236.1 Los administradores responderán). Más dudas se plantean respecto a su extensión a la responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC, que, sabido es, no está contenida en el título referido, sino en el Título X relativo a la disolución y liquidación.

Sin embargo, el tenor literal del precepto es claro al equiparar los deberes y la responsabilidad de la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador con las del propio administrador persona jurídica. En consecuencia, parece que le deben ser aplicables al representante persona física las mismas normas que establecen la responsabilidad del administrador persona jurídica; y ello, pese al silencio del art. 367 LSC.

A tal conclusión no obstaría la jurisprudencia del Tribunal Supremo que somete a un distinto plazo de prescripción las acciones para exigir la responsabilidad de los administradores por los daños ocasionados a la sociedad, a los socios o a los acreedores sociales por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa, por un lado, y la acción para exigir la responsabilidad por deudas sociales, como responsabilidad ex lege consagrada en el art. 367 LSC ( Sentencia 1492/2024 de 11 Nov. 2024, Rec. 4073/2020, con cita, entre otras, de las Sentencias 1512/2023, de 31 de octubre, 217/2024, de 20 de febrero, y 275/2024, de 27 de febrero). Y ello porque las diferencias establecidas en relación con el plazo de prescripción entre las distintas acciones no vienen fundamentadas en la negación respecto del representante persona física de su sometimiento a los mismos deberes y al mismo régimen de responsabilidad que la persona jurídica administrador (como afirma el art. 236.5 TRLSC sin ambages), sino en la semejanza con la posición jurídica del fiador solidario, al asumir una función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena; si bien en el caso de los administradores supone el incumplimiento de los deberes expresamente previstos en la ley. En este sentido, conviene atender, entre otras, a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1512/2023 de 31 Oct. 2023, Rec. 4588/2020, conforme a la cual "Como declaran las sentencias 601/2019, de 8 de noviembre , y 586/2023, de 21 de abril , cuando una sociedad de capital está incursa en causa legal de disolución y su órgano de administración no adopta las medidas previstas en los arts. 363 y ss. LSC para la disolución o la presentación de la solicitud de concurso (en caso de pérdidas cualificadas), la Ley constituye a los administradores en garantes solidarios de las deudas surgidas a partir de entonces. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago.

A su vez, las sentencias 367/2014, de 10 de julio , 650/2017, de 29 de noviembre , 316/2020, de 17 de junio , y 669/2021, de 5 de octubre , han configurado este género de responsabilidad como una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es el mero reconocimiento legal, que se concreta en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Y sin perjuicio de que resulte necesaria su declaración judicial.

2.- En este mismo orden de ideas, la sentencia 532/2021, de 14 de julio (con cita de otras muchas) recalca que la atribución de la responsabilidad solidaria al administrador por el incumplimiento de su deber legal "pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios". Y en la antes citada sentencia 586/2023, de 21 de abril , establecimos la semejanza entre la función de los administradores sociales en estos casos y los fiadores, al declarar:

"La condición de los administradores de "garantes solidarios" de las deudas sociales, conforme al art. 105.5 LSRL (al igual que en el actual art. 367 LSC ) guarda concomitancias con la posición jurídica del fiador solidario, al asumir una función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena, si bien en el caso de los administradores esa situación no surge de un nuevo vínculo obligatorio de origen contractual sino legal, distinto aunque subordinado al que originó la deuda que sea causa de esa garantía, sometiendo al patrimonio del administrador (como el del fiador en la fianza) a la eventual reclamación del acreedor en caso de que el deudor principal no haya cumplido antes, sin perjuicio de que, al tratarse de una responsabilidad solidaria, el acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de los responsables solidarios ( arts. 1822 y 1144 CC )".

En suma, la medida legal convierte a los administradores en garantes personales y solidarios de las obligaciones de la sociedad posteriores a la fecha de concurrencia de la causa de disolución".

En consecuencia, debemos afirmar la responsabilidad por las deudas sociales, conforme al art. 367 LSC, de D. Anselmo como representante persona física del administrador único persona jurídica.

Respecto a la segunda cuestión planteada, teniendo presente que URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L. asumió el cargo de administrador único el 24 de julio de 2020 y D. Anselmo el 6 de agosto de 2020, estando la sociedad MAJACEITE incursa en causa de disolución, al menos, desde el 31 de diciembre, es preciso afirmar la responsabilidad de los demandados por las deudas generadas desde la asunción del cargo. Así, tal como indica la Sentencia del Tribunal Supremo 601/2019 de 8 Nov. 2019, Rec. 596/2017, "4. La cuestión que suscita el presente recurso es respecto de qué deudas sociales responde un administrador, como Teodoro, que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador.

El nuevo administrador, desde que asumió la administración de la sociedad (el 5 de mayo de 2014), como seguía incursa en la causa de disolución de pérdidas que dejaban el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, estaba afectado por los reseñados deberes legales de promover la disolución. La duda es respecto de qué deudas sociales responde solidariamente. Para resolverla debe acudirse a la ratio del precepto.

En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago.

Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese".

En consecuencia, tanto el administrador único como su representante persona física disponían de un plazo de dos meses computados desde el 24 de julio de 2020 y el 6 de agosto de 2020, respectivamente, para cumplir con los deberes impuestos por el art. 365 LSC. Y al no hacerlo deberá responder solidariamente con la sociedad administrada de las deudas generadas desde la asunción del cargo. Así lo recoge expresamente el art. 367.1 LSC en su redacción vigente tras la reforma introducida por la Disposición final 7.1 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre; si bien, como hemos visto, tal responsabilidad ya había sido afirmada jurisprudencialmente con anterioridad a la reforma legal.

De la no exoneración de la responsabilidad por deudas sociales en aplicación de la normativa COVID.

Ahora bien, la responsabilidad del art. 367 LSC no será exigible cuando concurra causa de exoneración. Argumenta la parte demandada que, en aplicación de la normativa COVID-19, no le sería aplicable esta exigencia y que cumplió diligentemente con sus obligaciones, al amparo de dicha normativa, comunicando las negociaciones con sus acreedores el 18 de marzo de 2021 y posteriormente solicitando el concurso de acreedores el 30 de junio de 2021. En concreto señala que, en virtud del art. 11 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se estableció una moratoria hasta el 31 de diciembre de 2020 respecto al deber de solicitar el concurso voluntario de acreedores, derogando la moratoria anterior prevista en el Real Decreto-ley 8/2020, cuya extensión se limitaba a la duración del estado de alarma. Y con posterioridad en virtud de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, y del Real Decreto-ley 5/2021 la moratoria fue ampliada hasta el 31 de diciembre de 2021; de modo que los demandados habían actuado diligentemente dentro de los plazos establecidos.

A este respecto debemos analizar cuáles debía ser el proceder de los administradores societarios conforme a la normativa aplicable al supuesto y siempre en atención a los hechos que han sido objeto de prueba y han quedado acreditados en los autos.

En este sentido, el art. 363.1 e) LSC disponía y dispone (por no haberse visto afectada por cambio posterior a 2011), que la sociedad de capital deberá disolverse: "Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso".

Por su parte, el art. 365 LSC, en su redacción aplicable en el momento de que acaecieran los hechos, disponía: "1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.

Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa".

Por su parte, el art. 367.1 LSC en su redacción aplicable por razones temporales, establecía que "Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

En relación con la interpretación de los preceptos señalados en su redacción aplicable por razones temporales se ha venido discutiendo la oportunidad de exigir a los administradores la convocatoria de junta general en los supuestos en que la sociedad estuviera en situación de insolvencia a fin de dar por satisfechos los deberes legales impuestos, y, en consecuencia, evitar la aplicación de la responsabilidad ex lege consagrada en el art. 367 LSC. Y ello porque, de acuerdo con la normativa concursal, son los administradores, y no la junta general, el órgano legitimado para la solicitud del concurso; por lo que cabría entender que los administradores cumplirían sus deberes legales con la solicitud del concurso de acreedores, o, en su caso, la comunicación de negociaciones, sin necesidad de convocar junta general; exonerándose así de la responsabilidad por deudas sociales.

En todo caso, y con independencia de tal discusión, presupuesto necesario para entender que los administradores estarían cumpliendo diligentemente con los deberes legales impuestos conforme al art. 365 y 367 LSC mediante la solicitud del concurso de acreedores o, en su caso, la comunicación de negociaciones, es la acreditación de un estado de insolvencia actual o inminente en el momento en que fuera exigible el cumplimiento de los específicos deberes impuestos a los administradores, que hemos concretado en el momento de asunción del cargo. Presupuesto que está huérfano de toda actividad probatoria en el presente procedimiento. Por el contrario, ha quedado acreditada la situación de pérdidas cualificadas a finales del ejercicio de 2019, que, sin embargo, los demandados han venido negando durante todo el procedimiento. Negativa que entra en directa contradicción con tratar de eludir su responsabilidad acogiéndose a la moratoria prevista en la normativa COVID para demorar la solicitud de concurso o la comunicación de negociaciones con los acreedores, sin realizar ningún esfuerzo probatorio sobre la situación patrimonial de la empresa en el momento en que asumieron el cargo a finales de julio y principios de agosto de 2020. Situación patrimonial que evidentemente no necesariamente tenía que ser coincidente con la existente en marzo de 2021, cuando se comunicó al juzgado de lo mercantil competente la apertura de negociaciones con los acreedores, después de haber parado su actividad económica durante varios meses.

En tales circunstancias, hemos de ver cómo afectaba la normativa de emergencia dictada con ocasión de la pandemia a las obligaciones de los administradores sociales en la normativa societaria en una situación de pérdida cualificada.

Y en este sentido, es preciso partir de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19.

A este respecto el art. 40 en su apartado 11 del citado Real Decreto-ley dispone que " En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma".

Por su parte, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, no alteraba tal previsión, por cuanto únicamente en su art. 18 establecía que a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarían en consideración las pérdidas del ejercicio 2020; lo cual debería valorarse necesariamente al cierre de dicho ejercicio.

Partiendo de este marco normativo, es preciso tener presente que el primer estado de alarma se aprobó por el Gobierno español el 14 de marzo de 2020 y se prorrogó hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020. No fue hasta el 25 de octubre de 2020 cuando se aprobó el segundo estado de alarma cuya duración inicial era hasta las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 y fue prorrogado hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021.

Atendiendo a dichas circunstancias, no existía causa de exoneración alguna para URBAN PLANET ENTERTAINMENT S.L. ni para D. Anselmo cuando asumieron su cargo como administrador único y representante legal, respectivamente, para convocar la junta general preceptiva para acordar la disolución por pérdidas cualificadas o adoptar las medidas necesarias para enervarla, siguiendo las previsiones que el propio Real Decreto-ley disponía en su art. 40 para la celebración de juntas generales.

Pretender, como argumentan los demandados que, acreditada una situación de pérdida cualificada existente desde finales de 2019, los administradores sociales quedaban eximidos de cualquier deber legal para poner solución a tal situación hasta el 31 de diciembre de 2021, por mor de la aplicación de una normativa excepcional pensada para solventar las dificultades acaecidas como consecuencia de la pandemia, sin ulteriores esfuerzos probatorios acerca de la situación patrimonial de la sociedad al asumir sus cargos, supondría tanto como permitir que durante dos años los administradores de una empresa en situación crítica gozaran de una suerte de impunidad para seguir aumentando la deuda con tercero existente con anterioridad a la crisis sanitaria, sin adoptar medida alguna en tanto en cuanto no se les podría hacer responsables por incumplimiento de sus deberes legales.

CUARTO. - DEL ALCANCE DE LA DEUDA SOCIAL Y DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.

Afirmada la responsabilidad de los demandados conforme al art. 367 LSC, es preciso determinar el alcance de la misma.

En este sentido, los demandados argumentan que, en todo caso, se ha producido un error por parte del juzgador a quo al entender incluida en la cantidad adeudada la renta del mes de agosto de 2021, cuando ha quedado acreditado que el lanzamiento del local arrendado tuvo lugar en julio de 2021.

Y en este sentido es preciso tener en cuenta que efectivamente ha quedado probado que el lanzamiento tuvo lugar en julio de 2021, en virtud de Decreto nº 147/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo (Madrid) de 10.6.2021; por lo que, en modo alguno, la deuda social de la que el órgano de administración sería responsable solidariamente no alcanzaría el mes de agosto.

Por otro lado, debemos de tener en cuenta que, conforme a la jurisprudencia señalada, únicamente serán responsables por las deudas sociales generadas desde la asunción de sus respectivos cargos, 24 de julio y 6 de agosto de 2020, respectivamente.

Por último, debemos atender a los efectos que la comunicación de negociaciones con los acreedores deben producir en relación con el cumplimiento por parte de los administradores sociales de sus deberes legales ante la situación de crisis económica de la mercantil MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L.. Y ello por cuanto, aun cuando se les pueda reprochar no haber cumplido las obligaciones establecidas legalmente ante una situación de pérdida cualificada concurrente al momento de asumir el cargo, haciéndoles responsables de las deudas contraídas desde ese momento, lo cierto es que la comunicación de negociación con los acreedores, acaecida el 18 de marzo de 2021, con posterior solicitud del concurso de acreedores a finales de junio de 2021, supone la manifestación de un cumplimiento, si bien tardío, de los deberes exigibles para tratar de remediar una situación deficitaria que se venía arrastrando desde hacía tiempo.

En este sentido conviene tener en cuenta que en relación con la convocatoria extemporánea de la junta general, el Tribunal Supremo ha entendido que el plazo establecido en el art. 367 LSC es ' inexorable y fatal',por lo que precluido el mismo nace la responsabilidad solidaria del administrador social respecto de las deudas sociales posteriores. No obstante, cumplido tardíamente dicho deber de convocar junta, o de adoptar otras medidas para salvar la situación existente, ya no responderá de las deudas nacidas con posterioridad a dicha convocatoria extemporánea o a la solicitud concursal; si bien ello no hará desaparecer la responsabilidad anterior ( STS, Sala 1ª, 9.3.2006).

En términos semejantes, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP M 14285/2022), al analizar la relación entre el incumplimiento del deber de convocatoria de junta - art. 365 LSC- y la temporal cercanía o coincidencia de una situación de insolvencia determinante de la solicitud concursal, ha concluido que "... Con independencia de que el concurso se presentara de forma tempestiva o no, lo cierto es que regularizó la conducta del administrador en uno de los modos que contempla el artículo 367 LSC, conforme a la redacción aplicable al caso por razones temporales. En consecuencia, los administradores no deben responder de las deudas posteriores a ese momento...".

De modo que se hace preciso limitar la responsabilidad del administrador único y su representante legal a las deudas generadas por razón de las rentas arrendaticias y cantidades asumidas por contrato de arriendo de local comercial, y sus adendas, devengadas desde los meses de agosto de 2020 a marzo de 2021, ambos incluidos.

Del recurso de apelación planteado por la representación procesal de CEETRUS URBAN PLAYER SPAIN S.A.

QUINTO.- DE LA POSIBLE INFRACCIÓN DEL ART. 367 LEC .

El primer motivo del recurso presentado por CEETRUS URBAN PLAYER SPAIN S.A. se centra en la infracción del art. 367 LSC, por considerar que, en la medida en que la misma establece una responsabilidad solidaria por deudas sociales, el juzgador de instancia no debió reducir la cantidad reclamada en aplicación de una suerte de cláusula rebus sic stantibusfundamentada en las restricciones normativas impuestas durante el tiempo de pandemia cuando la misma no fue alegada por los demandados en el juicio verbal de desahucio.

El motivo debe ser estimado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 532/2021 de 14 Jul. 2021, Rec. 3403/2018, en relación con los requisitos para que resulte exigible la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, establece lo siguiente:

"2.- La acción de responsabilidad de los administradores del art. 367 LSC . Requisitos.

2.1. Conforme al art. 367.1 LSC , los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución".

2.2. Para que los administradores sociales deban responder conforme a lo dispuesto en el art. 367 LSC , se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC ; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

2.3. Como recuerda la sentencia 650/2017, de 29 de noviembre , se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente - hecho determinante - es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, esta responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios".

En consecuencia, queda fuera de toda duda que se trata de una responsabilidad solidaria de los administradores entre sí y con la sociedad por la deuda contraída por la entidad que administran y que no ha sido satisfecha.

En el juicio verbal 65/2021, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, se dictó Decreto de 10 de junio de 2021 en el que, ante la incomparecencia de la arrendataria MAJACEITE OCIO Y COMERCIO S.L. en el procedimiento seguido ante dicho tribunal por parte de CEETRUS en el que se ejercitaba la acción de desahucio por falta de pago, y acumuladamente la de reclamación de rentas, se declara resuelto el contrato de arrendamiento, se insta a la parte actora para que inste la ejecución en relación con las rentas impagadas y las que se devenguen con posterioridad hasta la entrega de la posesión efectiva, así como con los intereses que se devenguen, y se señala como fecha de lanzamiento el 6 de julio de 2021.

Como se desprende de lo indicado, no se entró a valorar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusen relación con las posibles circunstancias concurrentes derivadas de la pandemia porque la demandada no compareció en dicho procedimiento. Por lo que difícilmente podía reducirse la deuda de la que debían responder los administradores sociales en este procedimiento como consecuencia de su aplicación.

Cuestión distinta es que, atendiendo a lo señalado con anterioridad, sea necesario concretar las deudas impagadas de las que deban responder los administradores sociales; dejando para el fundamento de derecho siguiente lo relativo a los intereses y costas del procedimiento de desahucio que han sido objeto de impugnación en motivo separado.

A este respecto, es preciso partir de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm 225/2019, de 10 de abril de 2019 ( STS 1240/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1240), que en relación con los contratos de tracto sucesivo, como ocurre con los contratos de arrendamiento, señala lo siguiente:

"1.- Conforme al art. 367.1 LSC , los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nacela obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

2.- En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo , dijimos que "lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara". Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fechade celebración del contrato, sino del "acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo".

A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo , y 144/2017, de 1 de marzo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.

3.-En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después.

En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC .

4.- En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , 505/2013, de 24 de julio , y 62/2019, de31 de enero , caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que "un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes".

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

5.-En consecuencia, en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución.

Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente ycon autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC . Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso."

Pues bien, concretado el momento a partir del cual deben responder los administradores sociales de las deudas generadas por el contrato de arrendamiento en la fecha de su nombramiento, y ocurriendo que las cantidades reclamadas lo eran desde el mes de abril de 2020, debemos manifestar que los administradores sociales deberán responder solidariamente con la sociedad de las deudas generadas por razón de las rentas arrendaticias y cantidades asumidas por contrato de arriendo de local comercial, y sus adendas, devengadas desde los meses de agosto de 2020 a marzo de 2021, ambos incluidos; conforme a lo indicado en el fundamento de derecho anterior.

SEXTO.- DE LA RESPONSABILDAD POR INTERESES Y COSTAS DEL PROCEDIMIENTO DE DESAHUCIO.

La sentencia recurrida condena a los demandados al pago de los intereses moratorios legales desde la interposición judicial realizada en el presente procedimiento, y desestima la pretensión de condena respecto al pago de las costas y gastos derivados del anterior proceso de resolución contractual, de su eventual lanzamiento y de determinación de cantidades adeudadas.

Entiende la actor/apelante que debe acogerse su pretensión de condena respecto a los gastos y costas de los procedimientos instados frente a la mercantil por considerar que, atendiendo a la jurisprudencia que cita, los administradores sociales no solamente deben responder de la deuda principal, sino también de los intereses a que haya sido condenada la sociedad que se devenguen hasta el íntegro pago de la deuda, así como de las costas generadas en el procedimiento que declara la deuda y la condena al pago.

En el caso presente es procedente el juez a quo ha condenado a los demandados al pago de las deudas generadas por razón de las rentas arrendaticias y cantidades asumidas por contrato de arriendo de local comercial, y sus adendas, que en esta resolución hemos limitado a las devengadas desde los meses de agosto de 2020 a marzo de 2021, ambos incluidos. En este sentido, entre otras cláusulas del contrato, consta acreditado que la CLÁUSULA 16.3 del contrato de arrendamiento entre las partes establece que el simple retraso en el pago de las obligaciones económicas del mencionado contrato, por cualquier concepto (renta, cantidades asimiladas, sanciones, etc.) devengará un interés anual de demora con aplicación del tipo del interés legal, incrementado en cinco puntos enteros, que estuviera vigente en la fecha en que debería haberse realizado el pago en mora.

Por el contrario, la condena al pago de las costas derivadas de un procedimiento anterior no resultan procedente en el presente caso en el que hemos limitado la deuda social por la que responden los demandados a los meses de agosto de 2020 y marzo de 2021, habiendo recaído la resolución en el juicio de desahucio en junio de 2021 y siendo, por tanto, posterior a la fecha a la que se limita la responsabilidad de los demandados.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de octubre de 2022, ya citada, al indicar que "...procede estimar la demanda en lo referente al principal reclamado por deudas generadas entre diciembre 2014 y mayo de 2018, así como los intereses devengados, en la medida en que estos últimos son una deuda accesoria (v.gr. STS 532/2021 d 14 de julio ). No ocurre lo mismo con las costas del procedimiento ordinario nº 807/2018 y su posterior ETJ tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7de Zaragoza Debemos reparar en que la sentencia dictada en ese procedimiento es de marzo de 2019, fecha en a partir de la cual se generó el crédito por costas (v.gr. STS 650/2017 de 29 de noviembre ). Sin embargo, los demandados nos informaron en su contestación que la solicitud del concurso tuvo lugar en fecha 28 de septiembre de 2018 y fue declarado en febrero de 2019. Con independencia de que el concurso se presentara de forma tempestiva o no, lo cierto es que regularizó la conducta del administrador en uno de los modos que contempla el artículo 367 LSC , conforme a la redacción aplicable al caso por razones temporales. En consecuencia, los administradores no deben responder de las deudas posteriores a ese momento".

SÉPTIMO.- DE LAS CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

Por último, y derivado de lo anterior, entiende la recurrente en que en la medida en que se acojan los dos motivos de recurso invocados, procede la imposición de costas procesales de primera instancia a la parte demandada.

En la medida en que únicamente se han acogido con carácter parcial los dos motivos invocados, no se puede entender que la demanda fuera estimada íntegramente, por lo que no cabría la imposición de costas en primera instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC.

OCTAVO.- DE LAS COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA

La estimación parcial de ambos recursos de apelación planteado determina que no se haga expresa imposición de costas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,