Sentencia Civil 133/2026 Audiencia Provincial Civil nº 28 de Madrid, Rec. 638/2025 de 10 de abril del 2026

PRIMERO.Las sociedades Venalta Capital, S.L., Anthophila Capital, S.L., Private Equity Advisors, S.L., y DIRECCION000., como socios minoritarios de Gedesco Innovfin, S.L., interpusieron demanda de juicio ordinario contra:

i) D. Cesareo,

ii) D. Borja,

iii) DIRECCION001, y

iv) DIRECCION002

La demanda se sustenta en la condición de los demandados de administradores de hecho de Gedesco Innovfin, S.L. (a la que también se hará mención como "INNOVFIN") y se ejercita la acción social de responsabilidad, solicitando que se dicte sentencia en los siguientes términos:

A) Declare incumplido por los demandados el deber de lealtad inherente al ejercicio de su cargo como Administradores de Hecho de la Sociedad Gedesco Innovfin, S.L., de acuerdo con lo manifestado en el cuerpo del presente escrito, y condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

C) (sic) En virtud de la anterior declaración, se condene a los demandados de forma solidaria al pago, en concepto de indemnización, del importe que sea determinado en el informe pericial que por la presente se interesa, junto con los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda.

Y todo ello, con expresa imposición de costas a los demandados.

Gedesco Innovfin, S.L. fue constituida el 9 de mayo de 2018 con el objeto de conceder financiación a compañías de innovación de pequeña y mediana capitalización.

La participación de los socios en el capital social es la siguiente:

1. DIRECCION003, de nacionalidad británica, que ostenta el 61,73% del capital social.

2. Venalta Capital S.L., que ostenta el 22,37% del capital social.

3. Antophila Capital S.L., que ostenta el 10,13% del capital social

4. Private Equity Advisors, S.L., que ostenta el 4,07% del capital social.

5. DIRECCION000., que ostenta el 1,7% del capital social.

Señala la demanda que los Sres. Borja y Cesareo ejercen su control sobre Gedesco Innovfin, S.L. a través de la socia mayoritaria DIRECCION003. En esta sociedad la mercantil DIRECCION003) ostenta una participación del 91,8% del capital. A su vez los Sres. Borja y Cesareo controlan esta última sociedad. El Sr. Cesareo, ostenta un 65,692% del capital social de dicha mercantil (un 47,3% con una participación directa a título personal y el restante 18,392% a través de la mercantil también estadounidense controlada por él, DIRECCION004).

Gedesco Innovfin, S.L. forma parte del Grupo Gedesco, integrado por las siguientes compañías:

Gedesco Services Spain, S.A.U., Gedescoche, S.A., Urgialis, S.L., Pargaralia, S.L., Invest Collector, S.L., Gedespago, S.A., Excelsa Mediterránea, S.L., Gedesco Finance, S.L., Inforiesgos, S.A., Gedesco Factoring, S.L.U., Factor Market Gedesco, S.L., Gedesco Renting, S.L., Gedesco Innovfin, S.L., Toro Finance, S.L.U. y Bravo Renting, S.L.

La sociedad matriz del Grupo Gedesco es la mercantil Gedesco Finance, S.L. y son tres los socios de dicha mercantil:

1. DIRECCION005., que ostenta un 67,58% del capital social.

2. La demandante, Venalta Capital, S.L., que ostenta un 22,36% del capital social.

3. La también demandante, Anthophilia Capital, S.L., que ostenta un 10,11% del capital social.

Se refiere a continuación la demanda a las actuaciones del Sr. Cesareo como administrador de hecho.

El 16 de marzo de 2022, sin previo aviso, los Sres. Avelino y D. Pedro Enrique, que hasta el momento venían actuando como directivos y consejeros de muchas de las sociedades del Grupo Gedesco, entre las que se encuentra Gedesco Innovfin, S.L., recibieron sendas comunicaciones en las que se les informaba que desde ese momento no podían tomar ninguna decisión o dar instrucción alguna en relación con las compañías del portfolio de los Fondos de inversión, entre las que se encuentra Gedesco Innovfin, S.L., y todo el Grupo Gedesco.

También se comunicó que se había interpuesto frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique -y frente a una sociedad española denominada Stator Management, S.L.U.- una demanda ante un tribunal de Nueva York, en nombre de la mercantil aquí demandada DIRECCION002 y uno de los referidos Fondos de inversión por presunto fraude, conspiración a fraude, incumplimiento de obligaciones fiduciarias, etc.

De esta demanda fue remitida copia a los propios interesados, pero también a las distintas sociedades del Grupo Gedesco y a sus consejeros y a los secretarios de los Consejos. Y se filtró copia de la mencionada demanda a diversos medios de comunicación que incluso publicaron extractos de la demanda dándole la mayor difusión posible.

Por último, se prohibía de forma categórica la entrada o acceso de los Sres. Avelino y Pedro Enrique a las oficinas del grupo DIRECCION006 en Europa, entre ellas las sitas en Londres y en Madrid.

Como Documentos nº 8 y nº 9 se aporta copia de las comunicaciones.

El 18 de marzo de 2022, el Sr. Cesareo, comunica al Grupo Gedesco que los Sres. Avelino y Pedro Enrique ya no tienen ninguna autoridad para tomar acción alguna o dar cualquier instrucción respecto de las empresas del Grupo Gedesco. Esta destitución se efectúa sin pasar por Junta y sin formalidad alguna.

Como documento nº 11 se aporta dicha comunicación.

El 25 de marzo de 2022, el Sr. Cesareo decide "destituir", privando (o al menos pretendiendo privar) de facto de capacidad decisoria, a todo el consejo de administración del Grupo Gedesco en su conjunto.

Como Documento nº 12 se aporta copia de la comunicación remitida en fecha 25 de marzo de 2022 por parte de DIRECCION006 al Grupo Gedesco.

Considera la demanda que estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien como Administrador de Hecho ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

A continuación se refiere la demanda a las conductas que considera infracción del deber de lealtad.

Sostiene la demanda que los demandados, faltando a los más esenciales deberes de lealtad de quienes administran de facto una sociedad mercantil -para más inri afectadas por una controversia generada por ellos mismo-, no dudaron en publicitar este "conflicto" generado ad hocpara aumentar si cabe el impacto de mismo.

Señala la demanda, además, que el Sr. Cesareo habría contactado con dichos inversores para que procedieran a paralizar la desembolsos programados, todo ello de forma injustificada, ilegítima y fraudulenta; y como consecuencia de estas desleales maquinaciones, Gedesco Innovfin, S.L., ha visto interrumpido abruptamente su acceso a la financiación previamente comprometida con el grupo bancario italiano Intesa SanPaolo, en pleno proceso de Ramp-updel fondo de titulación "IM Gedesco Innovfin Fondo de Titulación".

Se refiere en concreto la demanda a las manifestaciones de los Sres. Alberto y Marino, por parte del Grupo bancario Intensa SanPaolo (docs. 18 y 19 de la demanda).

Añade que la concatenación de dislates perpetrados por los Sres. Borja y Cesareo, ha terminado por causar su cese -a través de su mercantil Borja/ Cesareo ADVISERS, INC-como Mánager de los Fondos de inversión que invertían en Grupo Gedesco y, por tanto, en Gedesco Innovfin, S.L., a fin de obtener rentabilidad para sus clientes. En fecha 9 de abril de 2022 su sucesor en el cargo, la consultora Álvarez&Marsal, comunicó al Grupo Gedesco, la sucesión.

Por último se refiere la demanda a los daños ocasionados por dichas conductas.

A tal efecto señala la suspensión de las inversiones por parte del Grupo bancario Intesa SanPaolo. La actividad de Gedesco Innovfin S.L., se ha visto drásticamente reducida, viéndose seriamente afectadas las previsiones de facturación que manejaba la compañía.

Añade la demanda que estas conductas han llegado a frustrar la salida a bolsa de las mercantiles del Grupo Gedesco, suponiendo ello un daño directo a las Sociedades del Grupo Gedesco y, por ende, a Gedesco Innovfin.

Y señala además al perjuicio reputacional, derivado de la indiscriminada y temeraria divulgación del "conflicto" existente entre los demandados y la Sociedad y el Grupo Gedesco.

Se remite la demanda al informe pericial de valoración de daños que se anuncia, encargado a D. Eladio.

Concluye la demanda en la fundamentación jurídica que las acciones perpetradas por los codemandados sin duda resultan contrarias a los deberes inherentes al desempeño del cargo (en especial, a lo preceptuado en los arts. 227 LSC). Tales acciones se desarrollaron constante su vinculación a las sociedades como administradores de hecho.

SEGUNDO.Contestación a la demanda por los demandados D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001 y DIRECCION002.

Se refiere en primer lugar la contestación a los demandantes.

Los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique son los socios o administradores únicos de sus sociedades patrimoniales, las mercantiles VENALTA, ANTHOPHILA, EQUITY PARTNERS y DIRECCION000, respectivamente.

STATOR MANAGEMENT, S.L. (STARTOR) es una sociedad holding a través de la que llegaron a adquirir hasta diecinueve (19) negocios distintos, empleando fondos por importe de más de 80 millones de euros que provenían del referido Grupo GEDESCO.

Los Sres. Jorge y Victor Manuel habrían constituido en secreto una estructura de inversión paralela y oculta -STATOR MANAGEMENT- por medio de la que, haciendo uso de los activos de GEDESCO, invertían en su propio beneficio personal.

Los únicos y verdaderos propietarios de aquél negocio (STATOR) adquirido con fondos del grupo GEDESCO, eran los propios Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique, que se prevalían de su posición de gestores del grupo financiero para, clandestinamente, alimentar aquella otra estructura societaria en su propio beneficio. D. Carlos María y D. Juan Luis han sido desde 2017 los titulares formales de STATOR. El Sr. Juan Luis ha estado 20 años vinculado a GEDESCO, fue su director financiero, y la propia STATOR comenzó en las mismas oficinas de GEDESCO.

Estos hechos se destaparon en la investigación desarrollada en Nueva York. Para excusarse de la previa reclamación en Nueva York han iniciado en España una desbocada espiral de procedimientos judiciales sin el menor sustento, presentándose de forma temeraria ante nuestros tribunales y la prensa para relatar una historia que no guarda conexión con la realidad. Dicen querer proteger el patrimonio del referido grupo GEDESCO y de INNOVFIN, pero resulta que ellos mismos han vaciado recientemente de modo unilateral y fraudulento el patrimonio de dicho grupo financiero.

DIRECCION002 (titular última de DIRECCION005), interpuso en el mes de marzo de 2022 una demanda frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique (además de frente a STATOR) ante el Tribunal Supremo de Nueva York.

Añade la contestación, en relación a las actuaciones de los demandantes, que el Sr. Jorge (VENALTA), en presumible y necesaria coordinación con los actuales miembros del consejo de GEDESCO FINANCE (los restantes Demandantes), y en particular con el Sr. Avelino como presidente de dicho consejo, habría transmitido para sí mismo (en concreto, a la sociedad patrimonial aquí demandante VENALTA) un número desconocido de participaciones sociales de las filiales operativas de GEDESCO y se habría auto transmitido la totalidad del capital social de la filial de GEDESCO FINANCE en la que residen la mayor parte de los activos y fondos propios de GEDESCO (la mercantil, GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A.)

En lo que se refiere a la atribución de los demandados de la condición de administradores de hecho, señala la contestación a la demanda que los demandados no tienen participación directa en Gedesco Innovfin, S.L., no forman parte (o han formado en ningún momento) de su consejo de administración y no cuentan con apoderamiento alguno a su favor.

El Sr. Jorge, tiene reconocido por escrito y en fecha posterior al inicio de la controversia entre las partes que, en realidad, no ha visto al Sr. Cesareo durante la última década. Así lo confirmaba el Sr. Jorge mediante la comunicación remitida a Alpinvest en fecha 1 de abril de 2022 - Documento núm. 59 -, en la que afirmaba que " Cesareo vino el verano pasado después de 10 años sin vernos".

Los Sres. Carlos María y Juan Luis han declarado ante notario la realidad de lo ocurrido y entregado una copia -y depositado otra ante el propio notario junto a su declaración-, de la abundante prueba que acredita la veracidad de su testimonio. Entre otros muchos extremos, confirman (i) que no les consta que los demandados jamás hayan tenido intervención alguna en Gedesco, (ii) que, de hecho, no cabe en dicho negocio otra voluntad que no sea la de su fundador y CEO, el Sr. Jorge, y (iii) que la idea de señalar a los Sres. Cesareo y Borja como supuestos administradores de hecho no es más que una invención fríamente calculada, con la que los Demandantes buscan evitar la responsabilidad de sus propios actos y presionar a los demandados.

Gedesco Finance, S.L. no tiene participación alguna, directa o indirecta, en Gedesco Innovfin S.L.

Gedesco Innovfin S.L. es una sociedad cuya actividad y propósito único es la concesión de financiación a pequeñas y medianas empresas de innovación (de ahí su propia denominación social), de modo que dicha financiación pueda beneficiarse de la garantía especial del Fondo Europeo de Inversiones (FEI), denominada "InnovFin SME Guarantee".

Pero no desarrolla esta actividad financiera por sí misma. No cuenta con una estructura propia de medios materiales o humanos (de hecho, no tiene empleados). Lo hace por medio de acuerdos contractuales con otras mercantiles, en el contexto de la constitución y operación de un fondo de titulización de activos denominado IM GEDESCO INNOVFIN FONDO DE TITULIZACIÓN, que está sujeto a supervisión de la CNMV y es gestionado por la entidad Intermoney Titulización, S.G.F.T.

En suma, Gedesco Innovfin, S.L. (i) tiene cedidos todos sus activos (los préstamos a empresas de innovación con garantía FEI) a un Fondo de Titulización a cambio de un bono; (ii) dichas operaciones financieras ni siquiera las origina Gedesco Innovfin, S.L., sino otra sociedad mercantil (un servicer) que también se ocupa después de gestionarlas (documentación, cobros, etc.) conforme al contrato suscrito; (iii) que las cuentas donde se efectúan los cobros de los derechos de crédito a los clientes que se han financiado con Gedesco Innovfin, S.L. están pignoradas; y, en fin, (iv) Gedesco Innovfin, S.L. tiene otorgados amplios poderes irrevocables a favor del servicer,que se ocupa de ejecutar a cuenta de la sociedad todas las obligaciones que le corresponden en el contexto del funcionamiento del referido Fondo de Titulización.

No queda margen para una "administración" muy distinta de la mera formulación de las cuentas anuales y de verificar que los contratos suscritos en relación con el fondo de titulización estén operando.

Los demandantes son los administradores de derecho, ocupando los cuatro (4) asientos de su consejo de administración. Lo mismo ocurre en el referido Grupo Gedesco, donde ocupan cuatro (4) de los cinco (5) miembros con los que actualmente cuenta el consejo de la sociedad matriz (GEDESCO FINANCE, S.L.) y, el Sr. Jorge es, además de CEO de dicha matriz, el administrador único de todas las restantes filiales a través de las que, en realidad, se desarrolla el negocio de GEDESCO.

Al margen de hacer mención de otras cuestiones que no guardan relación directa con el objeto de ls actuaciones, la contestación a la demanda se refiere a los hechos concretos en los que se sustenta la condición de administradores de hecho de los demandados.

1. Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

El cese de la relación contractual de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como prestadores de servicios para la gestión de inversiones de DIRECCION006 y los fondos gestionados por el Grupo DIRECCION006 -que es lo que sucedió en fecha 16 de marzo de 2022 (doc. 94), y se comunicó posteriormente a las empresas del portfoliode dichos fondos (entre otras, mediante la comunicación de 18 de marzo de 2022 que se acompaña a la Demanda como Documento núm. 11)- no tiene absolutamente nada que ver con INNOVFIN.

La comunicación de 18 de marzo de 2022 (Documento núm. 11 de la demanda) que sirve de pretendida base al argumento de la Demanda, no acredita en modo alguno la existencia de ninguna administración de hecho de INNOVFIN. Basta una mera lectura de la misma para comprobar que se trata de una simple comunicación privada remitida como acto aislado tras conocer la trama de STATOR, mediante la que, sencillamente, se pone de manifiesto a los ejecutivos de GEDESCO que los Sres. Avelino y Pedro Enrique ya no representan los intereses de DIRECCION006 y que, en consecuencia, no estaban autorizados de ahí en adelante para actuar en representación de los demandados.

Basta con acudir al último párrafo de la citada comunicación de 18 de marzo de 2022 para comprobar que lo que DIRECCION006 manifestaba era que, efectivamente y a consecuencia de las gravísimas actuaciones perpetradas por los Sres. Avelino y Pedro Enrique, DIRECCION006 tenía "la intención de poner todos los medios para destituir a Avelino y Pedro Enrique de los Consejos de administración que puedan tener entre las empresas del Grupo GEDESCO".

Lejos de haber sido "destituidos"los Sres. Avelino y Pedro Enrique, tras dicha comunicación han seguido actuando reiteradamente como consejeros.

2. La comunicación remitida en fecha 25 de marzo de 2022 a los gestores de GEDESCO - documento núm. 12 de la demanda - no es ningún acto de administración, sino una carta privada, plenamente justificada y que, en todo caso, no tuvo efecto alguno.

No representa ni, desde luego, materializa ningún acto de gestión del negocio propiamente, sino una afirmación desde fuera de dicho negocio. Ni siquiera se dirige a terceros, sino frente a los propios administradores de derecho de la compañía. Su envío responde a una lógica aplastante, pues se busca prevenir que los gestores del negocio abusen otra vez de su posición usando los fondos de GEDESCO. Y, en todo caso, no tuvo absolutamente ningún efecto material.

La contestación a la demanda efectúa alegaciones sobre las conductas desleales imputadas a los demandados.

1. Filtración de información a los medios.

El 18 de marzo de 2022, un medio de Estados Unidos denominado Law360 publicó un artículo en su sitio web analizando las alegaciones de la demanda planteada frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique y STATOR en Nueva York

No solo es pública la existencia de la Demanda de NY, sino el detalle de cada una de las alegaciones y documentos presentados por las partes. Las bases de datos (NYSCEF/SCROLL) son públicas y gratuitas, y es práctica habitual en la jurisdicción neoyorquina que medios especializados del sector legal y económico supervisen a diario el contenido de dichas bases de datos, haciendo listados de las nuevas demandas presentadas en cada tribunal relevante, y preparando resúmenes para su publicación en los medios de aquellos casos que, por su contenido, el medio especializado considere de mayor interés para sus suscriptores. El 16 de marzo de 2022, el día en que se presentó la demanda de Nueva York, un servicio de noticias llamado Courthouse News Service resumió todas las demandas presentadas ese día, incluida la demanda de la Acción de Nueva York, y distribuyó resúmenes a sus suscriptores.

2. Suspensión de la financiación por parte de BANCA IMI.

El Banco de inversión europeo IMI es una entidad del grupo financiero italiano INTESA SANPAOLO.

El negocio se articuló a través de un único financiador, la sociedad DUOMO FUNDING, PLC, perteneciente al grupo bancario italiano INTESA SANPAOLO.

La respuesta de INTESA SANPAOLO, a través del Sr. Marino, fue que al conocer la investigación en Nueva York, intentaron confirmar que su parte del negocio no se veía afectada. La única razón para suspender la financiación fue la falta de cooperación de la dirección de la empresa.

Por cuanto se refiere a los daños señala la contestación a la demanda que la realidad es que los primeros y mayores perjudicados ante cualquier daño padecido en la sociedad serían los propios demandados.

Por otra parte, los Sres. Jorge (VENALTA) y Victor Manuel (ANTHOPHILA) no han cumplido con las obligaciones de financiación del negocio de Gedesco Innovfin, S.L. que comprometieron, de modo que los únicos perjudicados por la pérdida de valor de la sociedad son precisamente los demandados, que sí financiaron con varios millones de euros el negocio. La excusa dada por los gestores de la sociedad para no cumplir con aquel compromiso de financiación fue, precisamente, que dado que ellos eran quienes se ocupaban de toda la gestión del negocio no debían asumir además la financiación.

Esta acción social para la protección del patrimonio no viene acompañada de una petición propiamente de resarcimiento de los daños supuestamente padecidos por dicha sociedad, sino de la reclamación de los supuestos daños soportados por otro grupo societario distinto a independiente, que no forma parte del presente procedimiento.

Además, los daños no se justifican o cuantifican en modo alguno, dado que no se acompaña a la demanda el informe pericial que pretende cuantificar los sedicentes daños que se vienen a reclamar.

Finalmente, de haber sufrido Gedesco Innovfin, S.L. algún daño del que los administradores de ésta debieran responder, en ningún caso existiría un nexo de causalidad entre las conductas supuestamente atribuidas a los Demandados y esos hipotéticos daños.

TERCERO.La sociedad Gedesco Innovfin, S.L. interpuso a su vez demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual contra D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001, y DIRECCION002.

Solicita la condena a los demandados a indemnizar a la actora en el importe de los daños que se acrediten en informe pericial pendiente de aportación, a elaborar poe el perito D. Eladio.

Los hechos concretos en que se sustenta la demanda son los siguientes:

1. Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

Se describe lo ya expuesto en la anterior demanda.

2. Publicidad de la demanda interpuesta en Nueva York.

Se refiere a la demanda presentada ante el Tribunal Supremo del Condado de Nueva York en nombre de DIRECCION002 y uno de los Fondos de inversión por, entre otros hechos, un presunto fraude perpetrado por los Sres. Avelino y Pedro Enrique.

Los demandados filtraron una copia de la mencionada demanda a diversos medios de comunicación que incluso publicaron extractos de la demanda dándole la mayor difusión posible.

3. Interrupción de la financiación a las Sociedades.

Gedesco Innovfin, S.L., ha visto interrumpido abruptamente su acceso a la financiación previamente comprometida con el grupo bancario italiano Intesa SanPaolo.

En relación a los daños sufridos se alega la paralización de la Sociedad y los daños reputacionales y morales. Se refiere la demanda a la suspensión de las inversiones por parte del grupo bancario Intesa SanPaolo, que ha supuesto un daño emergente y un lucro cesante, así como un daño reputacional y moral.

Se añade la frustración de la inminente salida a Bolsa.

CUARTO.La contestación a la demanda reproduce las alegaciones ya efectuadas en la anterior contestación derivada de la acción social de responsabilidad.

Señala la contestación que los mismos hechos constitutivos de la infracción de un supuesto deber de lealtad de los demandados como administradores de hecho de Gedesco Innovfin, S.L. son, a la vez, actuaciones constitutivas de una supuesta responsabilidad civil extracontractual de los demandados.

Añade que, pudiendo Gedesco Innovfin, S.L. ejercitar la acción social ex. art 238 LSC -tras convocar la correspondiente junta general-, ha optado ante los Juzgados de Primera instancia por calificar los hechos en que se basa su demanda (que versan sobre su propia vida interna), como una mera acción de responsabilidad extracontractual, cuyo destinatario natural, lejos de un administrador de hecho, es un tercero.

Los socios minoritarios de Gedesco Innovfin, S.L. no quisieron pasar por la Junta General (como accionistas minoritarios con capacidad de convocar la misma), y luego ejercitan una sedicente acción social ex. art 239 LSC ante los Juzgados de lo Mercantil. Pero a la vez, y en prueba de que efectivamente son ellos quienes controlan la sociedad, han ejercitado una acción directamente como Gedesco Innovfin, S.L., a coste de calificarla como mera responsabilidad extracontractual (lo que, por definición, anula todo su discurso sobre una supuesta administración de factoen el procedimiento mercantil).

La sociedad cabecera del referido grupo GEDESCO es la mercantil GEDESCO FINANCE, S.L., que no tiene participación alguna, directa o indirecta, en Gedesco Innovfin, S.L. Es decir, que Gedesco Innovfin, S.L. y GEDESCO no son sociedades del mismo grupo, sin que la primera pueda reclamar cabalmente daños padecidos por la segunda.

En lo sustancial, sostiene lo siguiente:

- La terminación de la prestación de servicios entre DIRECCION006 y los Sres. Avelino y Pedro Enrique tras destaparse la trama de STATOR estuvo plenamente justificada y es una cuestión completamente ajena a Gedesco Innovfin, S.L. En esta sociedad no hay tal destitución, los Sres. Avelino y Pedro Enrique continúan siendo consejeros y percibiendo por ello una retribución de 50.000 euros al año cada uno de ellos.

- La comunicación remitida en fecha 25 de marzo de 2022 a los gestores de GEDESCO no es ningún acto de administración, sino una carta privada, plenamente justificada y que, en todo caso, no tuvo efecto alguno.

- A diferencia de los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique, DIRECCION006 no ha filtrado información alguna a los medios. La demanda no se dirige contra Gedesco Innovfin, S.L., sino contra los propios Sres. Avelino y Pedro Enrique.

- La verdadera y única causa de la suspensión de la financiación por parte de BANCA IMI es que los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique ni pueden ni quieren solventar las dudas de los financiadores tras la trama de STATOR. Por lo que respecta a los supuestos contactos con el financiador de Gedesco Innovfin, S.L., el Banco de inversión europeo IMI (entidad del grupo financiero italiano INTESA SANPAOLO), en contra de lo afirmado por la Demandante, la propia entidad bancaria italiana ha confirmado por escrito, expresamente, y punto por punto - hasta en dos ocasiones- que lo que se trata de sostener de contrario, sencillamente, no es cierto.

Respecto a los daños señala que los primeros y mayores perjudicados ante cualquier daño padecido en Gedesco Innovfin, S.L. son, precisamente, los Demandados, en cuanto socios mayoritarios. Añade que no se aporta el informe pericial que pretende cuantificar los sedicentes daños que se vienen a reclamar.

El contenido de la demanda es pura invención. Una historia dispuesta como parte de un auténtico guion diseñado por los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique para salir al paso, tras conocer que su trama fraudulenta (STATOR) había sido destapada y que, de hecho, era ya objeto de enjuiciamiento en Nueva York. Los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique como gestores de grupo GEDESCO y de Gedesco Innovfin, S.L. han vaciado de modo unilateral y fraudulento dicho grupo societario, en su propio beneficio.

De haber sufrido Gedesco Innovfin, S.L. algún daño, en ningún caso existiría un nexo de causalidad entre las conductas supuestamente atribuidas a los Demandados y esos hipotéticos daños.

QUINTO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda interpuesta por Venalta Capital, S.L., Anthophila Capital, S.L., Private Equity Advisors S.L., y DIRECCION000., como socios de la sociedad Gedesco Innovfin, S.L., así como la demanda de la propia sociedad Gedesco Innovfin, S.L., contra D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001. y DIRECCION002.

Destaca la sentencia que el ejercicio de la acción social de responsabilidad se efectúa por los socios demandantes al amparo de la infracción del deber de lealtad, conforme al artículo 236 LSC, por lo que no resulta necesario el acuerdo de la sociedad.

En relación a los medios de prueba señala la sentencia que se desestimó en el acto del juicio de plano (momento donde debe resolverse esta cuestión) la ilicitud alegada por la parte actora de dos medios de prueba consistentes en un informe provisional de la AC del grupo Gedesco, y un informe de calificación presentado en el procedimiento concursal, alegando que son nulos derivado de haberse realizado al amparo de una entrada y registro declarada nula por la AP de Valencia, siendo una petición que refiere que ambos documentos han sido elaborados sobre la base de documentación e información conocida y obtenida con violación de derechos fundamentales; documentación entre la que destacan correos electrónicos intercambiados entre cliente y abogados, que se reproduce en el escrito presentado de contrario.

Se trata de dos documentos públicos, al estar aportados a un procedimiento concursal en trámite, respecto de los cuales ya se ha pronunciado el citado juzgado sobre su validez (desestimando tanto el incidente de nulidad como las medidas cautelares) en sentido desestimatorio de la pretensión de ilicitud.

Las alegaciones consistentes en que dichos documentos son ilícitos pues incorporan datos obtenidos de una entrada y registro nulos, sin explicar de manera concreta, sino solamente extractando párrafos de dichos documentos, de manera genérica, no sustentan de ningún modo dicha ilicitud, que fue desestimada. El alegar que dos documentos que son medios de prueba documental en este procedimiento pero que en el procedimiento concursal son una demanda y un informe del AC incorporados a un procedimiento judicial plenamente válidos, sin datos adjuntos, infringen el derecho fundamental (que tampoco se concreta), carece de todo sustento jurídico. En esta sede, la incorporación de un informe o una demanda como medio de prueba documental es conforme a derecho.

A continuación se refiere la sentencia a la condición de administradores de hecho de los demandados que se invoca en la demanda.

Señala que no aportan los demandantes prueba alguna, salvo un mail esporádico, una comunicación remitida por DIRECCION006 al grupo Gedesco desautorizando a los miembros del consejo, o meras referencias o conjeturas que ni siquiera pueden constituir indicios de alguno de los requisitos.

Añade que la parte demandada ha acreditado de manera clara y palmaria la condición de administradores de derecho de los propios Sres. Melchor, Avelino, Jorge y Pedro Enrique en dicha sociedad (como en otras que han ido a concurso de acreedores). Basta leer el informe de la Administración concursal para entender la verdadera condición de administradores de derecho de los propios demandantes, y la falta de fundamento de la demanda presentada, temeraria a todas luces.

El Sr. Cesareo declaró de manera verosímil que son socios, inversores, siendo Gedesco Innovfin un instrumento separado e independiente, y que de ninguna manera realizaba actuaciones de administración. Que todas las actuaciones llevadas a cabo resultaron consecuencia del descubrimiento de la trama Stator por los demandantes ( Avelino, Jorge, Victor Manuel y Pedro Enrique).

El Sr. Borja manifestó ser propietario de los fondos, y que son inversores. Los testigos Jose Ignacio, Director Financiero en Europa, y Jesús Ángel, antiguo trabajador del grupo, declararon igualmente que ni eran grupo, ni los demandados eran administradores de hecho.

Se refiere a continuación la sentencia a los hechos concretos en que se sustenta en la demanda la condición de los demandados de administradores de hecho de Gedesco Innovfin SL.

i. La terminación de su relación contractual con los Sres. Avelino y Pedro Enrique por parte de Grupo DIRECCION006, nada tiene que ver con INNOVFIN, y en modo alguno puede ser conducente para acreditar situación de administración de hecho alguna.

ii. La presentación y supuesta filtración de una demanda en NY por parte de DIRECCION006, de nuevo, nada tiene que ver con INNOVFIN, y no puede ser conducente para determinar la existencia de una administración de hecho de dicha sociedad.

iii. El envío por parte de DIRECCION006 de una comunicación privada a los gestores de GEDESCO, nada tiene que ver con INNOVFIN, y por demás, consta objetivamente acreditado que dicha comunicación no tuvo ningún efecto.

iv. Y, por último, el supuesto puntual contacto de DIRECCION006 con un financiador de INNOVFIN para detener la financiación que éste otorgaba a INNOVFIN, no solo no demostraría en modo alguno una administración de facto de INNOVFIN, sino que, además, no sucedió; constando acreditado que la cancelación de la financiación a INNOVFIN se debe a actuaciones imputables a los Demandantes.

Respecto a la sociedad Gedesco Innovfin, S.L. señala la sentencia que no forma parte del Grupo Gedesco.

Rechaza la condición de los demandados de administradores de hecho, lo que conduciría a la desestimación de la demanda por la que se ejercita acción social de responsabilidad, aunque analiza la sentencia además la infracción del deber de lealtad. En realidad se trata de las mismas conductas que sustentan la acción de responsabilidad extracontractual.

Señala al respecto que la destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique, la formulación de una querella por los demandados frente a ellos, la comunicación a inversores y terceros, y la publicidad de dicha actuación es totalmente conforme a derecho.

Y se extracta a continuación el informe de la AC en el concurso de Gedesco, en el que se indica que los antiguos Consejeros de GRUPO GEDESCO, los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique:

i. A partir de 2017, ocultaron en las cuentas anuales de GRUPO GEDESCO pérdidas por importe de hasta 56 millones de euros que las Filiales Operativas estaban padeciendo bajo su gestión, y que colocaban a estas en causa legal de disolución, desde al menos 2019.

ii. Desde al menos 2020, obtuvieron ilícitamente (y con engaño doloso) financiación millonaria otorgada por terceros para cubrir artificialmente dicho déficit patrimonial (en una suerte de esquema Ponzi) y, además, utilizaron dicha financiación para invertir en su beneficio personal; generando un perjuicio patrimonial para los acreedores de GRUPO GEDESCO por importe de, al menos, 54 millones de euros.

iii. Cuando fueron descubiertos en el año 2022, dispusieron lo necesario para: (a) hacer desaparecer el negocio del GRUPO GEDESCO que el Sr. Jorge valoraba Informe Consolidado Empresas GRUPO GEDESCO Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia Concurso Ordinario 146/2024 24/548 públicamente antes de la solicitud de los concursos de las Filiales Operativas en más de 1.000 millones de euros; y (b) desviar el mismo a sociedades de su titularidad.

iv. Y, durante este último periodo, perfectamente conscientes del riesgo e ilicitud de sus actuaciones: (a) han tratado de borrar las pruebas que acreditaban sus conductas, y (b) han fabricado pruebas mendaces (falsas) con las que tratar de construir su relato".

No obstante considera la sentencia, en lo que aquí nos concierne, que se acredita la realización directa de los Sres. Jorge, Pedro Enrique, Victor Manuel y Avelino de la trama Stator, como así lo confirman las declaraciones prestadas ante Notario por los Sres. Carlos María y Juan Luis, que como titulares formales de STATOR estuvieron al tanto de la actuación de los demandantes de modo directo y desde el año 2017, siendo además el Sr. Juan Luis el director financiero de grupo GEDESCO desde el año 2003 y, por tanto, cuenta con un conocimiento directo y particularmente extenso de la realidad.

Todo ello acredita que los administradores de derecho y gestores de la sociedad han sido en todo momento los Sres. Jorge y Victor Manuel, con los que están coordinados ahora los Sres. Avelino y Pedro Enrique a cuenta de la delicada posición común en que se encuentran tras destaparse la trama de STATOR. Asimismo, se acredita que todas las actuaciones alegadas por las actoras frente a los demandados fueron lícitas, pues respondían al conocimiento de dicha trama.

Por último, rechaza la sentencia que se haya producido ningún daño, ni que exista relación de causalidad.

La demandada aportó un informe pericial que desvirtuó el informe de la actora, pues se basaba en presupuestos falsos como la situación de grupo de empresas en relación con Gedesco Innovfin SL y la salida a bolsa, ninguno de los postulados ciertos.

Tras la conclusión de la desestimación de la demanda por la que se ejercita acción social de responsabilidad, se refiere la sentencia a la acción de responsabilidad extracontractual, respecto a la cual, derivado de lo expuesto, señala que no existe ninguna acción culposa o negligencia que conforme al artículo 1902 CC pueda conllevar a algún tipo de responsabilidad. No existe conexión de ninguna forma con el daño que se dice que existe a la sociedad, por cuanto dicha situación se imputa claramente a los Sres. Avelino, Pedro Enrique, Jorge y Victor Manuel, conforme documental aportada; no existe daño y la cuantificación es desproporcionada, basada en postulados erróneos sin prueba alguna de dichos postulados.

Finalmente, en cuanto se refiere a las costas, atendiendo a todas las alegaciones de la demandada, consistentes en una orfandad probatoria absoluta de las actoras, una prueba aplastante de la demandada en relación a las conductas que imputa a las personas propietarias de dichas sociedades que conforman los demandantes, a los distintos procedimientos aportados donde se acredita la condición de administradores de derecho de las demandantes (a través de los socios y/o administradores), se considera que existe temeridad de la parte demandante, con los efectos previstos en el art 394.3 LEC y los que correspondan.

SEXTO. Recurso de apelación interpuesto por GEDESCO INNOVFIN, S.L., VENALTA CAPITAL, S.L., ANTHOPHILA CAPITAL, S.L., PRIVATE EQUITY ADVISORS, S.L., y DIRECCION000.

Se alega como primer motivo de apelación la infracción de los artículos 24 CE y 184.2 LEC, al no mediar un plazo de diez (10) días entre el señalamiento de juicio y la celebración del mismo, provocando una patente indefensión a los recurrentes.

El 29 de noviembre de 2023 se celebró la audiencia previa y, en el acto de audiencia previa, quedó señalado el acto del juicio en dos sesiones que se celebrarían los días 10 y 11 de junio de 2025.

Es decir desde que se señaló el juicio, y hasta la audiencia previa, la parte disponía del tiempo necesario para la preparación del juicio, por lo que difícilmente puede sostenerse que se produzca indefensión alguna.

En concreto disponía de más de un año y medio.

Lo que ocurre es que se produjeron diversas vicisitudes relacionadas con ese señalamiento correctamente efectuado, que en absoluto permiten sustentar que se hubiera producido irregularidad ni indefensión alguna.

En concreto, como reconoce el recurso, el día 9 de junio de 2025, el Letrado que suscribe el recurso sufrió una indisposición que requirió de asistencia médica, lo que motivó la suspensión de las sesiones del juicio originariamente señaladas para los días 10 y 11 de junio, y un nuevo señalamiento de las mismas para los días 26 y 27 de junio.

Es decir, la parte recurrente mezcla el señalamiento inicial con la necesidad de suspender el mismo por un acontecimiento sobrevenido el día antes de la fecha prevista.

Y de ello no deriva ninguna indefensión, pues desde el 29 de noviembre de 2023 hasta el 9 de junio de 2025 la parte recurrente tuvo oportunidad de preparar el acto del juicio.

De nuevo, la parte recurrente, el día 13 de junio de 2025 manifestó que el día 26 de junio ya contaba con un señalamiento de otro procedimiento fijado meses antes, por lo que el Juzgado modificó la fecha señalada mediante Providencia de 18 de junio, acordando dejar sin efecto el señalamiento del jueves 26 de junio -primera sesión del juicio- y lo adelantó al martes 24 de junio, manteniendo el señalamiento del día 27 de junio, salvo que acepten las partes de común acuerdo celebrar la segunda sesión del juicio el miércoles 25 de junio en vez del viernes 27 de junio. Dada la conformidad para el segundo día, se celebró finalmente la vista los días 24 y 25 de junio.

La necesidad de que medien diez días entre el señalamiento de vista y su celebración - artículo 184.2 LEC - tiene por finalidad, respecto de las partes, que éstas puedan preparar adecuadamente las vistas.

Ni existe infracción alguna ni se causa indefensión. La parte recurrente dispuso de un más que prolongado periodo para preparar la vista hasta el día anterior al señalamiento.

Cualquier nuevo señalamiento o suspensión que derive de circunstancias sobrevenidas debe precisamente procurar que ese nuevo señalamiento - o la reanudación de la vista - se efectúe en el día más inmediato posible al inicialmente previsto - artículo 189.2 LEC-.

El motivo del recurso sustenta una interpretación de los mencionados preceptos ajena al fin de protección de la norma y carente por completo de la indefensión que se alega, que tampoco se concreta más allá de la férrea aplicación del referido plazo. Y dicha indefensión, al margen de cualquier infracción procesal - que no existe -, debe ser material y efectiva para que pueda declararse la nulidad de actos procesales - artículo 225.3º LEC -.

El motivo del recurso no puede prosperar.

SÉPTIMO.Se sustenta el segundo motivo del recurso en la infracción del artículo 286 LEC al no permitir a la parte recurrente plantear hechos nuevos y, en consecuencia, no poder aportar documentos.

Así se manifestó que los hechos tienen relación con cada uno de los aportados que la parte contraria alega en sus hechos nuevos y se incorporaban documentos posteriores al trámite de Audiencia Previa.

Sostiene el recurso, tras relacionar y exponer los hechos nuevos y documentos aportados, que deben admitirse los hechos nuevos puestos de manifiesto y la prueba documental aportada conforme a los mismos.

Valoración del Tribunal

La denegación de la aportación documental no es motivo de recurso.

Siempre que se hubiere interpuesto recurso de reposición contra la inadmisión de hechos nuevos y aportación documental - y aquí en realidad se otorga cobertura de hechos nuevos a lo que es aportación documental -, el cauce adecuado para hacer valer dicha incorporación es el previsto en el artículo 460 LEC en cuanto afectaría a pruebas indebidamente denegadas - STS 139/2014, de 12 de marzo -. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, incluyendo la referida a hechos nuevos, que es el presupuesto de la pretendida aportación.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar.

No obstante, es preciso añadir que los hechos y documentos a los que se refiere el recurso carecen de relevancia alguna en relación al objeto de las actuaciones, que se circunscribe, en lo que respecta a la acción social de responsabilidad, a los hechos que sustentan en la demanda la condición de administradores de hecho de los demandados y a los concretos hechos referidos a la pretendida infracción del deber de lealtad y, en lo que se refiere a la acción de responsabilidad extracontractual, a estos mismos hechos que sustentan la conducta infractora.

Por esta razón, el escrito de oposición al recurso destaca que (i) ninguno de los documentos tiene por objeto acreditar, en modo alguno, la concurrencia de una administración de hecho sobre Innovfin por parte de los Demandados, (ii) ninguno de los documentos tiene por objeto acreditar, en modo alguno, la concurrencia de cualquiera de los requisitos de la acción social o de la acción de responsabilidad civil extracontractual y, en concreto (iii) ninguno de los documentos aportados se refiere, siquiera remotamente, a cualquiera de las cuatro conductas denunciadas en las Demandas iniciadoras del litigio como supuestamente antijurídicas.

Debemos recordar que en la delimitación del objeto del proceso no se comprenden todos los hechos de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal ( SSTS, entre otras, de 19 de junio, 24 de julio y 16 noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001, 18 de septiembre de 2003 y 17 de octubre de 2005).

Y deben diferenciarse las conductas antijurídicas alegadas que constituyen presupuesto de la acción - de ambas acciones -, de los hechos concretos que sustenten dicha conducta, que son los que deben figurar en la demanda, y no pueden quedar sucesivamente integrados.

OCTAVO.Se sustenta el tercer motivo del recurso en la infracción del artículo 287 LEC, al permitir la admisión, conservación y utilización en el procedimiento de prueba obtenida ilícitamente.

La decisión sobre la indebida admisión de prueba en la primera instancia debe efectuarse en la sentencia que pone fin al recurso de apelación.

Se refiere el recurso a los documentos aportados por la parte demandada con su escrito de hechos nuevos, acompañando como Documento nº 19, el informe provisional previsto en el artículo 290 TRLC emitido por la AC del Grupo Gedesco y como Documento nº 21, el informe de calificación previsto en el artículo 448 TRLC emitido también por la AC de Grupo Gedesco.

Señala el recurso que ambos documentos han sido elaborados sobre la base de documentación e información conocida y obtenida constante la práctica de entrada y registro e intervención de las comunicaciones, ambas medidas declaradas nulas por la Audiencia Provincial de Valencia, lo que redunda en la violación de derechos fundamentales. Entre dicha documentación destacan correos electrónicos intercambiados entre cliente y abogados, cuyo contenido se reproduce en el escrito presentado de contrario y que, además, fue leído en Sala.

El 5 de junio de 2025 ("de inmediato") se presentó por la parte recurrente un escrito poniendo de manifiesto la ilicitud de la prueba presentada y el 6 de junio de 2025, el Juzgador a quodictó Providencia por la que, entre otras cuestiones, determinaba que la ilicitud de la prueba sería analizada en el acto de juicio, en el que declaró la inexistencia de dicha ilicitud, lo que motivó el planteamiento in vocede recurso de reposición, que fue desestimado, formulándose protesta.

En la sentencia recurrida se añade que se trata de los documentos aportados a un procedimiento concursal en trámite, respecto de los cuales ya se ha pronunciado el citado juzgado sobre su validez (desestimando tanto el incidente de nulidad como las medidas cautelares).

Y considera la sentencia que las alegaciones consistentes en que dichos documentos son ilícitos pues incorporan datos obtenidos de una entrada y registro nulos, sin explicar de manera concreta, sino solamente extractando párrafos de dichos documentos, de manera genérica, no sustenta en ningún modo la alegación que se desestimó en sala.

Señala el recurso que no existe ninguna resolución que haya resuelto la nulidad por ilicitud del Informe Provisional y del Informe de Calificación de Grupo Gedesco, si bien se reconoce que "esta parte interpuso la demanda de nulidad que pretendió aportar en el acto del juicio como Documento n.º 17. Dicha demanda fue también inadmitida, que no desestimada."

En relación al contenido de estos informes señala que la AC reconoce que el Informe Provisional se ha realizado, literalmente, "gracias a la entrada y registro",en referencia a las páginas 129, 488, 489, 491, 492, 494 y 498 y, respecto del Informe de Calificación, en referencia a las páginas 134, 135, 139, 139 y 158, cuyos párrafos se transcriben.

Se remite el recurso a lo resuelto por la Audiencia Provincial de Valencia en su Auto de 11 de marzo de 2025, que señala que no es posible utilizar la información a la que se ha tenido acceso como consecuencia de unas diligencias declaradas nulas. La declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro provoca la desaparición de los efectos producidos por la actuación anulada.

Y destaca finalmente la vulneración de derechos fundamentales que deriva de la documentación e información conocida y obtenida mediante las medidas de entrada y registro e intervención de las comunicaciones declaradas nulas.

Sostiene el escrito de oposición al recurso que los recurrentes, sabiendo que el Juzgado de lo Mercantil en el que habían de producir efectos dichos Informes Provisional y de Calificación había rechazado sus argumentos de plano, prefirieron no compartirlo con el Juzgador a quocuando vinieron a plantearlo a este procedimiento.

Lo cierto es que esta cuestión no es relevante para determinar si nos encontramos o no ante una prueba ilícita.

Ambas partes mezclan dos planos que deben diferenciarse.

Desde el plano estrictamente procesal, los documentos obrantes en el procedimiento concursal pueden ser aportados en cualquier otro procedimiento como medio de prueba. No obstante, declarada la nulidad de un trámite o de actuaciones concretas podrá discutirse la eficacia de dicho documento. Sin embargo, aunque el documento fuese eficaz en el concurso, ello no obsta a que se pueda sustentar que el mismo constituya prueba ilícita. Es decir, debe diferenciarse la hipotética declaración de nulidad del documento - más bien del acto procesal - en el procedimiento concursal - documento ineficaz - de la consideración del documento - eficaz - como prueba ilícita.

En consecuencia, el hecho de que se trate de "meros escritos de alegaciones de un Administrador Concursal" como afirma el escrito de oposición (en realidad se trata de un acto debido esencial para la tramitación de la correspondiente sección del concurso, al margen de que la calificación pueda considerarse demanda y no tenga valor probatorio - STS 45/2015, de 15 de febrero respecto al informe de calificación -) no excluye que puedan constituir prueba ilícita, naturalmente si concurren los presupuestos para ello.

Se refiere el escrito de oposición al contenido de los documentos señalando que los informes no usan ni aportan documentación alguna obtenida en dicha diligencia de entrada y registro, ni se reconoce tal cosa por la AC en ningún pasaje de sus Informes.

Añade que los aquí Recurrentes, solicitaron por escrito al referido Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia que no entregase a nadie la documentación aprehendida hasta que se tramitasen los recursos de apelación formulados por éstos frente a los autos que concedieron la entrada y registro; y así lo acordó dicho Juzgado mediante Autos de 4 de marzo y 16 de abril de 2025 (que se adjuntan como Documentos núms. 2 y 3 al escrito de la AC aportado por los demandados como Documento núm. 3 del Incidente). Lo que hace sencillamente imposible el argumento planteado de contrario sobre una supuesta utilización de dicha documentación, siquiera en línea de teoría.

Sin embargo, es evidente que los informes hacen mención expresa en determinados apartados que se relacionan y transcriben en el recurso a aspectos que han quedado acreditados gracias a la medida de entrada y registro en las oficinas de TORO: "Como se ha indicado, gracias a la medida de entrada y registro acordadas en el seno de los concursos de las Filiales Operativas ha quedado acreditado que los motivos expuestos por el Sr. Jorge en los anteriores correos electrónicos no eran ciertos" (p. 492 del informe provisional, entre otros apartados), "Gracias a la medida de entrada y registro acordadas en el seno de los concursos de las Filiales Operativas ha quedado acreditado que los motivos expuestos por el Sr. Jorge en los anteriores correos electrónicos no eran ciertos." (p. 135 del informe de calificación, entre otros apartados) y se señala que "gracias a la entrada y registro esta AC pudo descargar en un disco duro copia de dicha información en formato EXCEL"(p. 494 del informe provisional y p. 139 del informe de calificación).

El escrito de oposición al recurso no desvirtúa estos extremos, sino que pretende desviar la cuestión a los requisitos necesarios para el acceso a las comunicaciones de empleados, a la ausencia de infracción del derecho a la intimidad en cuanto el Sr. Primitivo no tenía ninguna expectativa razonable de privacidad, a que el acceso fue proporcional y justificado, o a que el Informe Provisional no incluía ninguna comunicación que fuese entre abogado y cliente, por razones subjetivas de quiénes eran los destinatarios.

Sin embargo, lo relevante es que los documentos fueron obtenidos a consecuencia de una entrada y registro declaradas nulas. Si la actuación que sirve de sustento a la obtención de documentos es ilícita, las evidencias obtenidas a partir de dichos documentos resultan ilícitas. Si la prueba se obtiene ilícitamente, las conclusiones que se reflejen por escrito en un informe sobre esos mismos elementos de prueba participan de la ilicitud. La ilicitud no desaparece. Es el medio de obtención el que convierte a la prueba en ilícita.

Analizaremos a continuación el alcance de lo dispuesto en el artículo 287 LEC.

El Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias 839/2009, de 29 de diciembre y 109/2011, de 2 de marzo, que dicho artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba.

En el caso de información obtenida ilícitamente mediante una entrada y registro declarada nula queda afectado el artículo 18.2 CE en cuanto consagra la inviolabilidad del domicilio, al margen de que también afecte al secreto de las comunicaciones, de incluir dicha información no solo documentos sino también cualquier clase de comunicaciones (inviolabilidad de las comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el artículo 18.3 CE) .

De este modo, tiene declarado el TEDH que las medidas intrusivas del domicilio deben estar "previstas por la ley", lo que incluye el respeto del procedimiento legal (L.M. c. Italia, §§ 29 y 31) y de las garantías existentes (Panteleyenko c. Ucrania, §§ 50-51; Kilyen c. Rumanía, § 34).

Como quiera que lo esencial es esa injerencia que supone el acceso al domicilio, a partir de la cual se obtiene información, debemos preguntarnos si es factible la protección de las personas jurídicas en el caso del domicilio social o de locales donde se lleva a cabo la dirección de la empresa.

En lo que respecta a la titularidad del derecho que reconoce el art. 18.2 CE, la STC 137/1985, declaró que la Constitución, "al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente de las personas jurídicas" (y en el mismo sentido, SSTC 144/1987 y 64/1988).

La STC 69/1999, de 26 de abril, señala que la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en concreto, de las sociedades mercantiles, afecta a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

Y la STJUE de 7 de agosto de 2018, Château du Grand Bois SCI, C-59/2017 (30), tiene declarado que según la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que cita, la protección frente a las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de actividad privada de una persona física o jurídica que sean arbitrarias o desproporcionadas constituye un principio general del Derecho de la Unión, debiendo tales intervenciones tener un fundamento legal y estar justificadas por las causas previstas en la Ley.

La consecuencia no es otra, ante la injerencia indebida, que la imposibilidad de utilizar los documentos o información obtenidos, como establece la STJUE de 18 de junio de 2015, Deutsche Bahn, C-583/13 P (45) o la STJUE 17 de octubre de 2019, Alcogroup SA, C-403/18 P (26).

En nuestro caso determina la aplicación de los artículos 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como garantía legal en relación a las pruebas obtenidas mediante la vulneración de derechos fundamentales.

No obstante, lo cierto es que debe concretarse a qué alcanza la ilicitud, puesto que los informes aportados no son los documentos obtenidos ilícitamente, sino que incluyen alegaciones sustentadas en determinada información obtenida mediante una injerencia en derechos fundamentales sin cobertura legal.

Exclusivamente determinados apartados - como muestra el propio recurso - se relacionan con los citados documentos, de modo que no deben considerarse ilícitas las alegaciones que no se refieran a dichos extremos. En suma, la ilicitud no puede convertirse en un totum revolutumcuando el documento aportado no es el obtenido ilícitamente, supuesto en el que lo que se rechazaría es el documento mismo.

En consecuencia, únicamente deben rechazarse las alegaciones contenidas en los informes que se refieran a los documentos obtenidos en la entrada y registro declaradas nulas. La ilicitud se circunscribe y proyecta sobre la "información obtenida" a partir de dicha injerencia.

Por otra parte debemos añadir algunas observaciones sobre este motivo del recurso.

(i) Las alegaciones que figuran en los informes de la AC no constituyen en realidad ningún elemento de prueba, a esto se refiere el escrito de oposición al recurso cuando las considera "meras alegaciones". Como establece la STS 583/2017, de 27 de octubre, el informe de calificación de la administración concursal no tiene el valor de prueba, ni pericial ni de otro tipo, de manera que "debe distinguirse entre el carácter de alegaciones que tiene dicho escrito y el valor probatorio que tienen o pueden tener los documentos aportados con él, así como el resto de pruebas que proponga la administración concursal y le sean admitidas, a fin de justificar las causas de culpabilidad que se invocan." Lo mismo cabe señalar de las observaciones que contenga el informe que elabore la AC previsto en el artículo 290 TRLC.

(ii) Los referidos informes resultan absolutamente irrelevantes atendiendo al objeto del presente procedimiento. Se trata de un episodio más de las continuas digresiones que han sufrido las actuaciones.

En definitiva, la cuestión suscitada en relación a la prueba ilícita no conduce a los efectos que sostiene el recurso y carece en todo caso de relevancia alguna en relación al objeto de las actuaciones.

Si los informes de la AC no son en sí un medio de prueba, carece de relevancia el hecho sobrevenido de que se acordase la nulidad de la presentación de dichos informes en el concurso de TORO FINANCE (concurso que tampoco tiene relevancia alguna en relación al objeto de las actuaciones) en virtud del Auto de fecha 9 de junio de 2025, dictado por la Sección Mercantil del Tribunal de Instancia de Valencia, plaza nº 3, resolución que el Auto dictado en fecha 21 de enero de 2026 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, consideró no susceptible de recurso de apelación.

Finalmente, en ningún caso la indebida admisión de estos documentos daría lugar a la nulidad de la Sentencia, como pretende el recurso, sino a excluir de la valoración que realice el tribunal la prueba admitida. Lo que se remite a la apelación es la "impugnación de la prueba ilícita" - artículo 287 LEC-.

En relación a estos extremos se aportó como hecho nuevo por la parte apelada el Auto núm. 82/2025, de 18 de noviembre de 2025 por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia. En realidad no se trata de un hecho nuevo, sino de la aportación documental de una resolución judicial - STS 1415/2023, de 16 de octubre - que supuestamente influiría sobre la controversia relacionada con la ilicitud de la prueba. Por otra parte, tampoco nos encontramos ante una resolución condicionante o decisiva respecto a la cuestión que nos ocupa - artículo 271.2 LEC -. Lo que resulta condicionante o decisivo es la declaración de nulidad de la entrada y registro a partir de la que debe el tribunal valorar la ilicitud de la prueba. Y, finalmente, los fundamentos que se transcriben como relevantes abundan en lo ya expuesto: (i) debe atacarse la validez de las afirmaciones basadas en pruebas ilícitamente obtenidas, pero no el contenido del informe en su conjunto y (ii) el informe de calificación de la administración concursal no tiene el valor de prueba y el informe provisional participa de la misma naturaleza que el informe de calificación. En relación a una demanda incidental por la que se ejercita una acción declarativa de nulidad del informe provisional, que es el objeto de la citada resolución, señala que no está reconocida en el TRLC.

Dicha resolución carece de relevancia alguna en relación a la cuestión que hemos analizado.

NOVENO.El apartado cuarto del recurso se sustenta en el error en la valoración de la prueba por infracción de los artículos 316, 319, 326.1 y 376 LEC y las reglas de la valoración conjunta de la prueba, así como el artículo 24 CE, al no considerar la sentencia cumplidos los requisitos para estimar la acción social de responsabilidad planteada.

La sentencia concluye que no se ha demostrado ninguno de los elementos necesarios para considerar que los demandados son administradores de hecho de GEDESCO INNOVFIN, S.L.

Añade el recurso que el Juzgador se pronuncia sobre una cuestión que nunca ha sido objeto del procedimiento: si GEDESCO INNOVFIN, S.L., forma parte del Grupo Gedesco. Señala que en la demanda que dio origen a estos autos, los recurrentes no pidieron que se declarara que GEDESCO INNOVFIN, S.L. forma parte del Grupo Gedesco, aunque se indica a lo largo de la demanda que GEDESCO INNOVFIN, S.L. forma parte del Grupo Gedesco.

Valoración del tribunal.

Debemos advertir previamente que la condición de los demandados como administradores de hecho de GEDESCO INNOVFIN, S.L. debe atender a los hechos concretos en que la demanda sustenta esta condición.

La demanda no distingue adecuadamente los hechos que se refieren a la condición de los demandados como administradores de hecho de aquellos otros que se refieren a la vulneración del deber de lealtad - por lo que hemos realizado previamente un esfuerzo sistematizador al relacionar los hechos de la demanda -, y efectúa una argumentación lineal, del siguiente modo (p. 7):

Analicemos ahora las actuaciones perpetradas de contrario para, en el Hecho siguiente, determinar los daños y perjuicios irrogados a la Sociedad

Al relacionar estas conductas, la primera es la que hace expresa mención a los hechos en que se sustenta la condición de administradores de hecho de los demandados. Es la que figura en el apartado 2.1 (p.7):

2.1 Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

Tras referirse la demanda a las comunicaciones de 16 de marzo de 2022 y de 18 de marzo de 2022 y 25 de marzo de 2022 (docs. 8, 9, 10, 11 y 12 de la demanda), concluye este apartado:

Así, todas estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien como Administrador de Hecho ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

Obsérvese que los siguientes hechos que se relacionan afectan a la alegada infracción del deber de lealtad. El siguiente apartado de la demanda (2.2), titulado " Demanda y publicidad", se refiere:

(i) A la interposición de una demanda ante el Tribunal Supremo del Condado de Nueva York una demanda en nombre de DIRECCION002 y uno de los Fondos de inversión por, entre otros hechos, un presunto fraude perpetrado por los Sres. Avelino y Pedro Enrique.

(ii) A su filtración y publicidad.

(iii) A la sucesión de DIRECCION006 por Alvarez & Marsal como Mánager de los Fondos de inversión que invertían en Grupo Gedesco.

La relación de este apartado con la infracción del deber de lealtad se desprende de la propia conclusión (p. 14):

Sin duda alguna, este hecho resulta revelador de hasta qué punto ha sido patente la deslealtad de la conducta llevada a cabo por los demandados y de la necesidad de exigir la responsabilidad en que han incurrido con su proceder

El apartado 2.3 de la demanda (Interrupción de la financiación a las Sociedades), se sustenta en la siguiente alegación:

Yendo aún más lejos, Sr. Cesareo habría contactado con dichos inversores para que procedieran a paralizar la desembolsos programados, todo ello de forma injustificada, ilegítima y fraudulenta; y como consecuencia de estas desleales maquinaciones, Gedesco Innovfin, S.L., ha visto interrumpido abruptamente su acceso a la financiación previamente comprometida con el grupo bancario italiano Intesa SanPaolo, en pleno proceso de Ramp-up del fondo de titulación "IM Gedesco Innovfin Fondo de Titulación".

Y concluye (énfasis añadido):

SIC ET SIMPLICITER. De nuevo es un ejemplo palmario de los desastrosos resultados de la actuación de los demandados y de cómo, la anteposición de los intereses de aquellos que actuaban como Administradores de Hecho frente a los intereses societarios,ha resultado directamente generadora de daños y perjuiciospara la Sociedad.

Es decir, se sostiene que esos actos que supondrían la infracción del deber de lealtad - la conducta alegada como presupuesto de la acción - generaron daños para la sociedad.

En consecuencia, la condición de los demandados como administradores de hecho debe distinguirse de los hechos que afectan a la infracción del deber de lealtad. La condición de administradores de hecho de los demandados se relaciona con las comunicaciones referidas a los docs. 8, 9, 10, 11 y 12 de la demanda.

Este es el planteamiento de la demanda, que no puede ser modificado.

Pasaremos a continuación a analizar los hechos concretos en los que se sustenta la condición de los demandados de administradores de hecho.

La primera de las comunicaciones, de 16 de marzo de 2022 - doc. 8 de la demanda -, se remite por DIRECCION001. A D. Avelino.

El asunto de dicha comunicación es el "cese del gestor de inversiones, DIRECCION002., EuroMicrocap Fund-B, L.P., AIP Side-Car SCSp, y demanda."

En la misma se informa de lo siguiente:

Le informamos de que, por decisión de los socios generales de DIRECCION002"), AIP Side-Car SCSp ("AIP Fund") y EuroMicrocap Fund-B, L.P. ("Fondo-B", colectivamente con el Fondo III y el Fondo AIP, los "Fondos"), DIRECCION007"), ya no está autorizada para actuar, y ya no actúa, como gestora de los Fondos, y ha sido sustituida como gestora de los Fondos por DIRECCION008").

Tras referirse a las consecuencias de dicha decisión la comunicación concluye lo siguiente:

Con efecto inmediato, toda la autoridad para actuar como gestor de los Fondos, incluyendo, pero sin limitarse a, las acciones enumeradas anteriormente, se confiere exclusivamente a DIRECCION008, que es propiedad al cien por cien de DIRECCION001. y al Miembro Gestor de DIRECCION008, socios, miembros, funcionarios, empleados y directores.

La comunicación informa de la demanda interpuesta y de la prohibición de entrar en las oficinas o locales del "Grupo DIRECCION006":

Le informamos también de que usted, Pedro Enrique y Stator Management S.L.U. han sido nombrados acusados en una demanda presentada ante el Tribunal Supremo del Estado de Nueva York. La demanda se presenta en nombre del Fondo I y del Fondo B, y en ella se alega que usted y otras personas han cometido fraude, conspiración para defraudar, incumplimiento de obligaciones fiduciarias y conversión. Se adjunta a esta comunicación una copia de la demanda. Además, se le prohíbe entrar en todas y cada una de las oficinas o locales del Grupo DIRECCION006 en Europa, incluyendo, pero sin limitarse a, los locales de DIRECCION009, Reino Unido y DIRECCION010 Madrid, España.

La comunicación de esa fecha dirigida a D. Pedro Enrique (doc. 9 de la demanda) es la misma.

La comunicación de fecha 18 de marzo de 2022 (doc. 11 de la demanda) se remite por DIRECCION002 a Grupo Gedesco y ejecutivos y directores.

Se refiere dicha comunicación a las actuaciones referidas a DIRECCION002, a sus activos y a las empresas de la cartera, señalando que los señores Avelino y Pedro Enrique no tienen autoridad para tomar cualquier acción o dar cualquier instrucción.

Se informa también de la demanda interpuesta y de la intención de poner todos los medios para destituir a los Sres. Avelino y Pedro Enrique de los consejos de administración que puedan tener entre las empresas del Grupo Gedesco.

La comunicación de 25 de marzo de 2022 (doc. 12 de la demanda) se remite por DIRECCION002 a Grupo Gedesco y ejecutivos y directores.

Se solicita información referida a:

La cartera de préstamos de Gedesco Finance, S.L., Gedesco Factoring, S.L.U., Gedesco Services Spain, S.A.U., Pagaralia, S.L.U., Toro Finance, S.L.U., y sus filiales.

En relación al Fondo Gedesco y al Fondo Castilla, informe semestral, inversores en posesión de bonos y, en la medida en que Gedesco Innovfin, S.L. haya emitido bonos con arreglo a un folleto aprobado por el Banco Central de Irlanda, se facilite el folleto y la información referida en anteriores apartados.

En primer lugar debemos señalar que el planteamiento de los recurrentes sobre la pretendida administración de hecho no deja de resultar paradójico.

Asumen su propia decisión de interponer dos demandas, una de ellas (por la que se ejercita la acción social de responsabilidad) como socios minoritarios de Gedesco Innovfin, S.L. y la otra (acción de responsabilidad extracontractual) en nombre de la propia sociedad Gedesco Innovfin, S.L.

Asi figura en el recurso (p. 5):

Por ello, esta representación procesal se vio obligada a interponer dos demandas basadas en los mismos hechos para ejercitar ambas acciones, teniendo la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC carácter subsidiario respecto de la acción social de responsabilidad.

Evidentemente la compatibilidad - administrador de hecho y de derecho - puede existir, pero lo lógico y racional será que se produzca en situaciones en las que se pretende mantener oculto al administrador de hecho, no cuando hay un administrador de derecho y tiene en su mano ejercer cualquier oposición frente a la intromisión de socios o terceros (intromisión que tampoco sería una administración de hecho, atendiendo a los requisitos establecidos jurisprudencialmente para apreciar tal condición).

Por otra parte, se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual de manera "subsidiaria", por los mismos hechos que sustentan la infracción del deber de lealtad, lo que muestra escasa confianza en la pretendida afirmación de la existencia de una administración de hecho que sirve de base a la acción "principal".

En efecto, la STS 721/2012, de 4 de diciembre, al referirse a la responsabilidad de ambos, destaca la coexistencia que se aprecia ante administradores de derecho puramente formales o aparentes:

"aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho."

La coexistencia de dos administradores - de hecho y de derecho - cada uno ejerciendo sus funciones como tal por separado y enfrentados entre sí resulta bastante difícil de apreciar, sin descartar supuestos muy excepcionales, que aquí no concurren.

Y menos puede afirmarse, con anterioridad al enfrentamiento, la existencia de un administrador oculto, lo que tampoco sostiene la demanda, que sustenta la administración de hecho en los concretos hechos expuestos.

Carece de sentido alguno una pretendida administración de hecho que luego desaparece al interponer la sociedad una demanda contra el o los supuestos administradores de hecho, de forma que tal condición se alega a conveniencia, y como consecuencia del conflicto suscitado.

Hemos señalado además que la intromisión que pueda sufrir el administrador de derecho en sus funciones - de existir - tampoco convierte la injerencia en una administración de hecho.

En primer lugar, porque el administrador de derecho tiene a su alcance el ejercicio de las funciones que le son propias, como es el caso.

En segundo lugar, porque el Tribunal Supremo (entre otras, en la citada STS 421/2015) exige para apreciar la existencia de un administrador de hecho tres elementos caracterizadores:

i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad;

ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y

iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

Estos elementos no concurren de forma evidente. Lo que relaciona la demanda no son hechos que permitan atribuir a los demandados la condición de administradores de hecho.

Y decimos a los demandados porque tampoco se precisa la condición de administrador de hecho de cada uno de los demandados - más allá del Sr. Cesareo -.

Lo que se produce es un conflicto que deriva del conocimiento por los socios mayoritarios de unas actuaciones que pudieran ser fraudulentas realizadas por los gestores, y de la necesidad de preservar sus intereses y los de las sociedades afectadas y evitar perjuicios mayores.

Cualquier injerencia, de producirse - que no -, como hemos señalado, no supone que concurra una situación de administración de hecho.

Por otra parte, las dos primeras comunicaciones, de 16 de marzo de 2022, se refieren a que DIRECCION007"), ya no está autorizada para actuar, y ya no actúa, como gestora de los Fondos, y ha sido sustituida como gestora de los Fondos por DIRECCION008") y las mediadas adoptadas en relación a esta decisión.

La tercera comunicación, de 18 de marzo de 2022, en la que se señala que los señores Avelino y Pedro Enrique no tienen autoridad para tomar cualquier acción o dar cualquier instrucción que afecte a DIRECCION006 se relaciona con las medidas de la comunicación anterior y con la demanda interpuesta en Nueva York.

La demanda rectora de las presentes actuaciones reconoce que Gedesco Innovfin, S.L. dispone de un Consejo de Administración.

Y difícilmente puede admitirse que ello suponga la existencia de una administración de hecho - de entenderse que la comunicación afecta también a la sociedad Gedesco Innovfin, S.L. - cuando los administradores de derecho continuan ejerciendo sus funciones, de modo que expresamente se señala la intención de poner todos los medios para destituir a los Sres. Avelino y Pedro Enrique de los consejos de administración que puedan tener en las empresas del Grupo Gedesco.

Esto no constituye ninguna administración de hecho.

Al margen de la inexistencia, precisamente por lo expuesto, de una actuación sistemática y continuada de gestión social. No existe gestión social ni actuación continuada.

Al finalizar este apartado de la comunicación, se concluye que "los representantes autorizados de DIRECCION006 para el Grupo Gedesco son Cesareo, Rodrigo o sus designados". Y esta es la finalidad de las comunicaciones, poner de manifiesto que los Sres. Avelino y Pedro Enrique están desautorizados para representar cualquier clase de intereses de DIRECCION006.

La cuarta comunicación, de 25 de marzo de 2022, solicita información en la medida en que Gedesco Innovfin, S.L. haya emitido bonos con arreglo a un folleto aprobado por el Banco Central de Irlanda, a fin de que se facilite el folleto y la información referida en anteriores apartados.

Pero esto no determina la existencia de una administración de hecho que sustituya al consejo de administración, con los requisitos establecidos jurisprudencialmente que venimos reiterando.

Es más, las referidas comunicaciones no supusieron efecto alguno para que el consejo de administración continuase en el ejercicio de sus funciones, como muestra el correo electrónico enviado por el Sr. Jorge al Sr. Cesareo (doc. 103 de la contestación), que se limita a proferir insultos.

Y el consejo de administración continuó desarrollando sus funciones.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar en cuanto no se aprecia que los demandados tuvieran la condición de administradores de hecho, a los que globalmente se atribuye tal condición.

Finalmente hemos de advertir que analizamos la cuestión referida a la condición de los demandados de administradores de hecho en los términos expuestos en la demanda rectora de las actuaciones, y con arreglo a los hechos que sustentaban en la misma tal condición. Estos términos - ya que no hay discrepancia en la realidad y autenticidad de las comunicaciones expuestas - no pueden ser alterados, integrados o ampliados en función de la prueba practicada. Como establece la STS 713/2014, de 17 de diciembre, "Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda." (énfasis añadido)

Desde luego, de mezclarse los hechos relacionados con la pretendida administración de hecho y aquellos relacionados con el deber de lealtad - y de acreditarse éstos - tampoco resultaría que concurrieran los requisitos establecidos jurisprudencialmente, al no apreciarse una actividad realizada de forma sistemática y continuada en la gestión social.

El recurso utiliza los documentos aportados para introducir nuevos hechos que sustenten la administración de hecho. Así se refiere a los documentos n.º 65 a n.º 71 aportados por la parte demandada. Indica el recurso que se trata de una selección de los muchísimos memorándums que desde 2019 a 2022, los Sres. Avelino y Pedro Enrique remitieron al Sr. Cesareo para mantenerle informado de la marcha del negocio de GEDESCO INNOVFIN, S.L.

La administración de hecho es un concepto jurídico que debe sustentarse en hechos concretos, y tales hechos deben figurar en la demanda.

Por otra parte, en relación a estos documentos, sostiene el recurso que "en la práctica habitual de las sociedades limitadas españolas, un simple socio inversor o capitalista -lo que afirma ser el Sr. Cesareo- no recibe memorándums trimestrales sobre la gestión de la compañía."

Al margen de las relaciones entre socios mayoritarios y los miembros del consejo de administración, lo cierto es que el recurso distorsiona el concepto de administración de hecho, puesto que la información que pueda recibir el socio mayoritario sobre la gesión de la sociedad no le convierte en administrador de hecho, como se pretende. Y el acceso a esa información no figura en la demanda como hecho que sustente la condición de administrador de hecho del Sr. Cesareo - hechos que afectaban a otras cuestiones -, sino que se viene a integrar en el recurso.

Los hechos que relacionaba la demanda resultaban claramente inadecuados para apreciar una administración de hecho. Los que se introducen después - indebidamente - son igualmente inadecuados.

DÉCIMO.El quinto motivo del recurso se sustenta en el error en la valoración de la prueba y motivación irracional e ilógica, con infracción de los artículos 218.2, 316, 319, 326.1 y 376 LEC y las reglas de la valoración conjunta de la prueba, así como el artículo 24 CE, al no considerar cumplidos los requisitos para estimar la acción de responsabilidad civil extracontractual ejercitada con carácter subsidiario.

Señala el recurso que la sentencia recurrida, en sede de análisis de la acción social de responsabilidad, sostiene que las concretas conductas que se achacan a los demandados no suponen hechos dañosos porque "nada tienen que ver con INNOVFIN" y al mismo tiempo, por otro, desestima la acción de responsabilidad extracontractual alegando que dichas actuaciones perseguían proteger a la sociedad.

Lo cierto es que la sentencia rechaza la existencia de administradores de hecho por entender que:

"no se ha acreditado ningún requisito de dicha figura, en relación a una actividad de gestión sobre materias propias de la administración de hecho de la sociedad, de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con el respaldo de la sociedad, con una "calidad de actuación" de los supuestos administradores de hecho se sitúe en "el nivel decisorio de la actividad societaria", y que se haya actuado "con el conocimiento y consentimiento del administrador de derecho", de manera reiterada y cualitativa y cuantitativamente."

Esto es lo que hemos analizado en fundamento precedente.

Lo relevante ahora es examinar los hechos en los que se sustenta la acción de responsabilidad extracontractual, sin mezclar presupuestos relacionados con la supuesta condición de administradores de hecho con presupuestos de la acción de responsabilidad extracontractual.

En lo que en este extremo nos ocupa, la acción de responsabilidad extracontractual se sustentaba en los mismos hechos que, en relación a la acción social de responsabilidad sustentaban la infracción del deber de lealtad - que a su vez no deben confundirse con los presupuestos de la concurrencia de una administración de hecho -.

Y esto es lo que reconoce el recurso (p. 4 in fine y p. 5, énfasis añadido):

Dicho procedimiento se inició por demanda, también de fecha 20 de mayo de 2022, por la que GEDESCO INNOVFIN, S.L., ejercitaba una acción de responsabilidad civil extracontractual al amparo del artículo 1902 del Código Civil (" CC "), contra los mismos codemandados: D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001., y DIRECCION002, y por los mismos hechos que la anterior demanda de acción social de responsabilidad.

Y, en relación a los hechos que sustentan la acción de responsabilidad extracontractual, la sentencia sostiene lo siguiente:

La destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique, la formulación de una querella por los demandados frente a ellos, la comunicación a inversores y terceros, y la publicidad de dicha actuación es totalmente conforme a derecho.

Es decir, la sentencia rechaza que los hechos concretos que relaciona la demanda por la que se ejercita la acción social de responsabilidad constituyan una conducta antijurídica, lo que por otra parte resultaba innecesario si los demandados no son administradores de hecho.

Analizaremos a continuación los hechos que sustentaban la acción de responsabilidad extracontractual, destacando también que esta acción ya no tiene por fundamento los aspectos societarios referidos a la existencia de una administración de hecho o al incumplimiento del deber de lealtad de los administradores sociales.

Nos vamos a referir a los términos en que fue planteada la demanda.

Ya hemos señalado que la primera demanda analizada - acción social de responsabilidad - efectúa un desarrollo lineal, de modo que debemos distinguir los hechos relacionados con la existencia de una administración de hecho de aquellos otros que se relacionan para sustentar la infracción del deber de lealtad.

El apartado 2.1 se titulaba:

2.1. Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

Y este apartado estaba referido a los hechos que justificaban la pretendida administración de hecho administración de hecho (p. 9 de la demanda por la que se ejercita la acción social de responsabilidad):

Así, todas estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien como Administrador de Hecho ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

En la segunda demanda por la que se ejercita la acción de responsabilidad extracontractual, en este mismo apartado se suprime la mención al "Administrador de Hecho" por "socio mayoritario y de control" (p. 9 de la demanda).

Así, todas estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien, con ocasión de su condición de socio mayoritario y de control, ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

En este caso la demanda se refiere de modo genérico al Grupo Gedesco, sin determinar cual es la concreta actuación antijurídica que sustenta la acción de responsabilidad extracontractual en relación a Gedesco Innovfin, S.L., que es la demandante.

Por otra parte, se afirma como hecho que sustenta la acción de responsabilidad extracontractual la destitución de los los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad, pero en las referidas comunicaciones a las que se refiere este apartado no figura tal decisión sino, por el contrario, se indica "la intención de poner todos los medios para destituir a los Sres. Avelino y Pedro Enrique de los consejos de administración que puedan tener en las empresas del Grupo Gedesco" (doc. 11 de la demanda, cominicación de 18 de marzo de 2022).

Es decir, los socios mayoritarios muestran su intención de realizar los actos necesarios para la destitución de dichas personas en los consejos de administración, lo que no supone ilícito alguno.

El hecho que se describe no es idóneo para afirmar la existencia de una conducta antijurídica.

Y lo que se comunica es la desautorización para efectuar cualquier clase de actuación que pudiera afectar a DIRECCION002). Por eso se indica que "los representantes autorizados de DIRECCION006 para el Grupo Gedesco son Cesareo, Rodrigo o sus designados".

Tampoco se justifica convenientemente que esa supuesta decisión como administrador de hecho - que no - diera lugar a un cese efectivo en el ejercicio de su condición de miembros del consejo de administración.

Y, finalmente, no se explica de qué modo ello supondría un perjuicio para la sociedad que hubiera generado daños.

El segundo hecho que sustenta la acción de responsabilidad extracontractual es "2.2 Demanda y publicidad".

Se refiere a la demanda interpuesta frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique en Nueva York.

Debemos destacar previamente que, aunque no se sustenta en realidad la acción de responsabilidad extracontractual en la interposición misma de la demanda, esto no supone ninguna actuación antijurídica, teniendo en cuenta que además afecta a un derecho fundamental como es el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero es importante señalarlo porque la publicidad de esta actuación - actuación en sí perfectamente lícita - no se transforma en un ilícito.

En efecto, en relación al ejercicio de la acción de responsabilidad civil frente a quien inicia unas actuaciones judiciales, la STS 1034/2005, 21 de Diciembre, señala que tal pretensión se ha hecho recaer en unos casos en la disposición contenida en el artículo 1.902 del Código Civil, que define con carácter general la llamada responsabilidad extracontractual o «aquiliana», y en otros en el artículo 7.2 del mismo código, que se refiere al abuso del derecho o al ejercicio antisocial del mismo, bien aisladamente o en conjunción con la invocación del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Considera que la acción tiene más adecuado fundamento en el segundo precepto, en cuanto la «acción u omisión» generadora de la culpa aquiliana ha de ser objetivamente ilícita, aunque también en el aspecto subjetivo ha de ir acompañada de la culpa o negligencia de su autor, mientras que en el caso de la iniciación de actuaciones judiciales no cabe hablar de una ilicitud objetiva, si bien la ilicitud puede venir dada por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, según expresa el propio artículo 7.2 del Código Civil.

En este caso, la defensa de los intereses de los socios mayoritarios ante los hechos a los que se refiere la demanda interpuesta en Nueva York impide apreciar ilícito alguno.

Recuerda la mencionada STS 1034/2005, con cita de otras anteriores, que la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal supuestamente abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones. Y que "en esta materia ha de procederse con sumo cuidado, pues no toda desestimación de la demanda es prueba por sí misma del actuar negligente ni puede coaccionarse psíquicamente con la amenaza de un pleito de responsabilidad civil a quien cree honestamente tener derechos que ejercitar o defender, para que no acuda a la vía jurisdiccional", pues "se vulneraría, de otro modo, el derecho fundamental que consagra el artículo 24 de la Constitución Española a la tutela efectiva de los derechos."

Si observamos la demanda que nos ocupa - también la otra demanda, que relaciona los mismos hechos - podemos advertir que lo que sustenta el ilícito es la publicidad de la interposición de la demanda a las distintas sociedades del Grupo Gedesco, a sus consejeros y a los secretarios de los Consejos y la "filtración" a los medios de comunicación. Añade la demanda que los debates que se producen en los medios de comunicación sobre una cuestión que está sub iudicefomentan que se emitan opiniones, informaciones y juicios de valor que contribuyen a prejuzgar la culpabilidad o inocencia de los acusados.

Sin embargo, lo cierto es que no se acredita la pretendida filtración, que ya no se sustenta en el recurso. Tampoco se justifica que de la comunicación de la demanda en el propio ámbito del Grupo Gedesco resulte ilícito alguno, ni el daño, ni la relación causal.

En cualquier caso, no pesa sobre quien ejercita lícitamente las acciones un deber de reserva, de modo que el hecho de que se den a conocer no es más que la difusión de una actuación lícita.

Resultaría por otro lado paradójico que los socios mayoritarios fueran a realizar actuaciones con la intención de perjudicar sus propias inversiones. Esto carece de lógica alguna.

Y más injustificado resultaría que hechos de trascendencia para socios o stakeholdersse mantengan ocultos.

Añade la demanda como tercer motivo en el que sustenta la responsabilidad de los demandados que el Sr. Cesareo habría contactado con los inversores para que procedieran a paralizar los desembolsos programados.

Se refieren los hechos que sustentan esta conducta a dos comunicaciones.

La primera (doc. 18 de la demanda) es un correo electrónico de 6 de abril enviado por el Sr. Alberto, por parte del grupo bancario Intesa SanPaolo.

En el mismo se manifiesta lo siguiente (énfasis añadido):

Teniendo en cuenta lo que está ocurriendo actualmente en Gedescoen relación con los artículos que te envié, te pediríamosamablemente si pudiéramos posponer la solicitud de desembolso/financiación adjunta, con el fin de entender mejor lo que está sucediendoactualmente en la empresa.

Es decir, lo que pone de manifiesto el representante del grupo bancario es que se genera incertidumbre teniendo en cuenta lo que está ocurriendo en Gedesco y considera conveniente a sus intereses posponer la financiación. Es una iniciativa del Grupo bancario.

No se trata de ninguna actuación de los demandados, y menos de naturaleza obstruccionista.

No se alcanza a comprender de dónde resulta la conducta antijurídica que se alega.

La segunda comunicación (doc. 19 de la demanda) es un correo de fecha 8 de abril enviado por el Sr. D. Marino, también por parte de Intesa SanPaolo.

Señala que han mantenido conversaciones con DIRECCION006 y han "celebrado una reunión interna de la Dirección y opinan que, en interés de todas las partes implicadas, es necesario suspender temporalmente el periodo de ramp up."

No se aprecia ninguna decisión que no sea propia del Grupo bancario en defensa de sus intereses.

No se aprecia tampoco ninguna actuación de los demandados en perjuicio de la sociedad, al margen de la necesidad de generar confianza en los inversores o financiadores. Resultaría igualmente absurdo que los socios mayoritarios realicen actuaciones que perjudiquen sus propios intereses.

En consecuencia, los hechos en los que concretamente se sustenta la demanda no permiten atribuir a los demandados responsabilidad alguna.

Concurre una absoluta falta de idoneidad de los hechos para sustentar la conducta antijurídica, como también sucedía con los hechos que sustentaban la pretendida administración de hecho en la acción social de responsabilidad.

Es preciso destacar que deben diferenciarse (i) los conceptos jurídicos referidos a una acción (el deber de lealtad en la acción social de responsabilidad, el genérico deber neminem laedereen la acción de responsabilidad extracontractual); (ii) las conductas en las que se sustenta su infracción, que constituyen alegaciones que sirven de base a la acción ejercitada (conflicto de interés, aprovechamiento de oportunidades de negocio, actos extractivos o, como aquí se alega, publicidad de una demanda, obstrucción de la financiación en el caso de la acción social e idénticas conductas como antijurídicas en el caso de la acción de responsabilidad extracontractual) y (iii) los hechos concretos que sustentan la actuación antijurídica que se alega, aquí las manifestaciones de dos personas relacionadas con el grupo bancario financiador. Para acreditar estas manifestaciones se aportan documentos consistentes en correos electrónicos.

Las alegaciones y los hechos concretos en que se sustentan dichas alegaciones deben figurar en la demanda. Lo cierto es que tales manifestaciones no se han puesto en duda por los demandados, de forma que no nos encontramos ante un problema de prueba de los hechos en los que se sustenta la demanda, sino de valoración de la prueba.

Por otra parte, si los hechos de por sí no son idóneos para sustentar la conducta antijurídica que se alega, dichos hechos no se pueden integrar con los medios de prueba, al margen de que tal integración no sería "complementaria", pudiéndose vulnerar el derecho de defensa de la parte contraria, que debe conocer al contestar a la demanda qué "hechos concretos" sirven de base a la conducta antijurídica alegada. La conducta alegada no es un hecho, y no se puede integrar a conveniencia en el curso de las actuaciones. Es la conducta que se alega como actuación ilícita y presupuesto de la acción ejercitada (conductas que constituyan infracción del deber de lealtad o del principio neminem laedere)la que debe concretarse en hechos que deben figurar en la demanda, precisamente para garantizar el derecho de defensa de la parte contraria. Y estos hechos son el objeto de la prueba.

Si el hecho en el que se sustenta la demanda (las manifestaciones de los citados Sres.) no resulta idóneo para integrar la conducta antijurídica (conducta obstructiva) es innecesario además analizar los documentos aportados por la parte demandada que muestran el objeto y finalidad de la decisión adoptada por el Grupo bancario italiano (doc. 116 de la contestación, que corrobora la absoluta falta de sustento de la demanda).

Se refiere a continuación el recurso a la falta de motivación de la sentencia.

La sentencia razona del siguiente modo sobre la responsabilidad extracontractual:

Conectado con ello, y en relación con otra demanda interpuesta por la sociedad en este caso, en otro juzgado, se determina de manera tajante que no existe ninguna acción culposa o negligencia que conforme al artículo 1902 CC pueda conllevar a algún tipo de responsabilidad. Se determina que los mismos argumentos relacionados con el análisis de la acción social son los que hacen decaer de plano la acción civil interpuesta por la sociedad frente a los demandados. Todas las acciones realizadas se encuentran amparadas y además no existe conexión de ninguna forma con el daño que se dice que existe a la sociedad, por cuanto dicha situación se imputa claramente a los Sres. Avelino Pedro Enrique Jorge y Victor Manuel, conforme documental aportada; no existe daño y la cuantificación es desproporcionada basada en postulados erróneos sin prueba alguna de dichos postulados.

Debemos señalar, en primer lugar, que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendiqueha determinado aquélla. (entre otras muchas, STS 449/25, de 20 de marzo, con cita de la jurisprudencia constitucional).

Sin perjuicio de que las partes puedan considerar la fundamentación acertada o desacertada, la sentencia cumple con los requisitos de motivación.

Por motivación arbitraria debe entenderse aquella que es fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo ( STS 925/2023, de 12 de junio, con cita de la jurisprudencia constitucional). Sin perjuicio de la discrepancia que la parte pueda tener sobre la fundamentación expuesta, en absoluto puede afirmarse que se trate de un mero voluntarismo o de un proceso deductivo irracional o absurdo en lo que constituye ratio decidendisobre cada una de las acciones ejercitadas.

Finalmente, el Juzgado ha rechazado la existencia de daño a Gedesco Innovfin, S.L., analizando la prueba pericial de la parte demandante y la prueba pericial de la demandada

El recurso de apelación no desvirtúa esa apreciación, como tampoco la inexistencia de nexo causal, lo que conduciría además directamente a la desestimación del recurso, al margen de lo ya expuesto.

DECIMOPRIMERO.El sexto motivo del recurso se refiere a la concurrencia de incongruencia extra petitaal haberse pronunciado la Sentencia apelada sobre la "Trama Stator".

Sostiene el recurso que la participación de los aludidos Sres. Jorge, Pedro Enrique, Victor Manuel y Avelino en la denominada Trama Stator nunca ha sido objeto del presente procedimiento.

En primer lugar debemos referirnos al contexto en el que la sentencia realiza consideraciones sobre la denominada "Trama Stator".

Se trata de la conducta antijurídica a la que se refiere la demanda relativa a la acción ejercitada ante los tribunales de Nueva York y a la publicidad de dicha actuación.

La sentencia recurrida sostiene lo siguiente, en lo que nos ocupa:

[una] actuación legítima, amparada por el deber como socios y como administradores de otras sociedades que pudieran verse perjudicadas por la actuación de los demandantes, y lícitas, sin encaje ni en una acción social, ni en una reclamación civil, no existiendo por tanto actuación ilícita alguna.

[la] formulación de una querella por los demandados frente a ellos, la comunicación a inversores y terceros, y la publicidad de dicha actuación es totalmente conforme a derecho.

Lo que constituye ratio decidendies que la actuación de los socios mayoritarios vino motivada por la necesidad de proteger sus propios intereses y los de las sociedades que pudieran verse perjudicadas, y que el ejercicio de acciones y la publicidad es una actuación lícita.

Ciertamente, la Trama Stator como tal no es objeto de las actuaciones. El mismo escrito de oposición señala (229) que "las conductas de los Demandados estaban justificadas, como consecuencia del descubrimiento de una Trama fraudulenta (por supuesto, sin entrar a valorar su potencial relevancia criminal)". Ciertamente, el ejercicio de acciones en defensa de los propios intereses no constituye ilícito alguno.

Ello no constituye un defecto de incongruencia. Es más, en realidad la afirmación de la sentencia referida a la "acreditación" de la Trama Stator más bien pretende reforzar la finalidad de los actos de los socios mayoritarios.

Y así, concluye la sentencia, tras referirse a la "Trama Stator", lo siguiente (énfasis añadido):

Asimismo, se acredita que todas las actuaciones alegadas por las actoras frente a los demandados fueron lícitas, pues respondían al conocimiento de dicha trama.

Es decir, lo que sustenta la desestimación de la demanda es que la acción ejercitada en Nueva York respondía a una finalidad lícita tras el conocimiento de esos hechos.

El vicio de incongruencia es aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Para apreciarlo, la desviación debe ser de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal (entre otras, STC núm. 44/2008, de 10 marzo).

Se requiere una modificación sustancial del objeto procesal que aquí no concurre.

El motivo del recurso no puede prosperar.

DECIMOSEGUNDO.El motivo séptimo del recurso se refiere a la infracción del artículo 368 LEC, al no permitir desarrollar un interrogatorio conforme a la ley mediante la inadmisión de preguntas a testigos y partes, vulnerando con ello el derecho de defensa.

Sostiene el recurso que "el juzgador en primera instancia fue muy intervencionista en el juicio, interrumpiendo al Letrado que suscribe poder desarrollar un interrogatorio del mejor modo posible, llegando incluso a inadmitir numerosas preguntas que, a juicio de esta representación, eran absolutamente pertinentes y útiles para resolver el objeto del procedimiento."

Se pretende además que el Tribunal ad quemvalore adecuadamente el "ambiente de hostilidad" en el que el Letrado se vio obligado a hacer su trabajo.

Finalmente solicita que se cite de nuevo a los testigos a los que se refiere el motivo a la vista que se deberá celebrar ante el Tribunal.

El motivo del recurso no puede prosperar puesto que las cuestiones referidas a la inadmisión de medios de prueba o a la práctica de la prueba en la primera instancia no constituyen motivo de recurso - STS 139/2014, de 12 de marzo -.

Nos remitimos a lo resuelto en relación a la solicitud de prueba en la segunda instancia.

Por otra parte, no corresponde al tribunal valorar un pretendido "ambiente de hostilidad" con el que se pretende en realidad poner en duda la imparcialidad del juez a quo,puesto que la alegación se convertiría en una recusación extemporánea, lo que se ha denominado el "indebido uso alternativo por las partes del derecho a la recusación" ( STC 384/1993).

DECIMOTERCERO.Se sustenta el octavo motivo del recurso en la infracción del artículo 435 LEC al inadmitir la práctica de diligencias finales.

El motivo del recurso no puede prosperar atendiendo a lo expuesto en fundamento precedente, al que nos remitimos.

DECIMOCUARTO.Se sustenta el noveno motivo del recurso en la infracción del artículo 305 LEC al permitir que el Sr. Borja preste declaración con la asistencia de terceras personas.

El motivo del recurso no puede prosperar atendiendo a lo expuesto en el fundamento decimosegundo, al que nos remitimos.

DECIMOQUINTO.Se sustenta el décimo motivo del recurso en la infracción del artículo 394 LEC al declarar la sentencia recurrida que se ha litigado con temeridad.

Sostiene que el Juzgador a quoconsidera que la representación procesal de la parte recurrente ha actuado con temeridad porque adolece de una "orfandad probatoria absoluta" que contrasta con la "prueba aplastante de la demandada".

Añade el recurso que se ha hecho un esfuerzo probatorio más que razonable, incluso profuso, para respaldar las pretensiones de la demanda y que, además, se ha visto privada de numerosos medios de prueba por parte del Juzgador, lo que eleva nivel de gravedad de la declaración de temeridad efectuada por SS., precisamente, por acusar a dicha representación procesal de "orfandad probatoria absoluta".

Respecto a la admisión de medios de prueba nos remitimos a lo resuelto al respecto. La prueba no puede utilizarse para integrar una demanda de por sí carente de fundamento, como instrumento de "expedición de pesca" para intentar mejor suerte y solventar sus carencias.

La temeridad supone la formulación de pretensiones carentes de fundamento, que están condenadas a la desestimación.

En el caso que nos ocupa la acción social de responsabilidad estaba condenada al fracaso. Los hechos en los que se sustenta la supuesta administración de hecho carecen de fundamento alguno para atribuir a los demandados tal condición.

La interposición de una demanda paralela en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual muestra más bien que los demandantes eran plenamente conscientes de ello.

Por otra parte, los hechos en los que se sustenta dicha acción de responsabilidad extracontractual resultaban igualmente carentes de fundamento.

Sobre la "destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco" nos remitimos a lo expuesto. No concurre ninguna actuación antijurídica en los hechos en que se sustenta la demanda.

Otro tanto sucede con la "Demanda y publicidad", como ya hemos señalado.

Y, finalmente, de los hechos en los que se sustenta en la demanda la obstrucción de la financiación no se desprende ninguna obstrucción por parte de los demandados, lo que conducía a su desestimación - no hay problema de prueba sino de falta de fundamento -. El Grupo bancario italiano defendía sus propios intereses.

En definitiva, los propios hechos fundamentadores de la pretensión carecían de idoneidad para apreciar ilícito alguno.

La temeridad está relacionada con la absoluta falta de idoneidad de los hechos concretos que sustentan la demanda para integrar las conductas antijurídicas que se alegan como presupuesto de las acciones ejercitadas. Después, el procedimiento se utiliza a modo de "expedición de pesca".

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Para apreciar la temeridad en relación a las costas causadas en la segunda instancia constituye antecedente relevante la falta de idoneidad de la demanda para sustentar conductas ilícitas, puesto que lo que conduce al fracaso en la primera instancia no podrá ofrecer frutos en la segunda.

El único aspecto que podría sustentar el recurso era el referido al pronunciamiento sobre la prueba ilícita. Sin embargo, la petición de nulidad de la sentencia, que era lo solicitado a través del recurso (último párrafo del motivo tercero, p. 51), estaba condenada al fracaso, y la pretendida ilicitud carecía además de relevancia alguna para resolver las cuestiones controvertidas.

Por ello procede reproducir el pronunciamiento sobre la temeridad en relación a las costas del recurso.

PRIMERO.Las sociedades Venalta Capital, S.L., Anthophila Capital, S.L., Private Equity Advisors, S.L., y DIRECCION000., como socios minoritarios de Gedesco Innovfin, S.L., interpusieron demanda de juicio ordinario contra:

i) D. Cesareo,

ii) D. Borja,

iii) DIRECCION001, y

iv) DIRECCION002

La demanda se sustenta en la condición de los demandados de administradores de hecho de Gedesco Innovfin, S.L. (a la que también se hará mención como "INNOVFIN") y se ejercita la acción social de responsabilidad, solicitando que se dicte sentencia en los siguientes términos:

A) Declare incumplido por los demandados el deber de lealtad inherente al ejercicio de su cargo como Administradores de Hecho de la Sociedad Gedesco Innovfin, S.L., de acuerdo con lo manifestado en el cuerpo del presente escrito, y condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

C) (sic) En virtud de la anterior declaración, se condene a los demandados de forma solidaria al pago, en concepto de indemnización, del importe que sea determinado en el informe pericial que por la presente se interesa, junto con los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda.

Y todo ello, con expresa imposición de costas a los demandados.

Gedesco Innovfin, S.L. fue constituida el 9 de mayo de 2018 con el objeto de conceder financiación a compañías de innovación de pequeña y mediana capitalización.

La participación de los socios en el capital social es la siguiente:

1. DIRECCION003, de nacionalidad británica, que ostenta el 61,73% del capital social.

2. Venalta Capital S.L., que ostenta el 22,37% del capital social.

3. Antophila Capital S.L., que ostenta el 10,13% del capital social

4. Private Equity Advisors, S.L., que ostenta el 4,07% del capital social.

5. DIRECCION000., que ostenta el 1,7% del capital social.

Señala la demanda que los Sres. Borja y Cesareo ejercen su control sobre Gedesco Innovfin, S.L. a través de la socia mayoritaria DIRECCION003. En esta sociedad la mercantil DIRECCION003) ostenta una participación del 91,8% del capital. A su vez los Sres. Borja y Cesareo controlan esta última sociedad. El Sr. Cesareo, ostenta un 65,692% del capital social de dicha mercantil (un 47,3% con una participación directa a título personal y el restante 18,392% a través de la mercantil también estadounidense controlada por él, DIRECCION004).

Gedesco Innovfin, S.L. forma parte del Grupo Gedesco, integrado por las siguientes compañías:

Gedesco Services Spain, S.A.U., Gedescoche, S.A., Urgialis, S.L., Pargaralia, S.L., Invest Collector, S.L., Gedespago, S.A., Excelsa Mediterránea, S.L., Gedesco Finance, S.L., Inforiesgos, S.A., Gedesco Factoring, S.L.U., Factor Market Gedesco, S.L., Gedesco Renting, S.L., Gedesco Innovfin, S.L., Toro Finance, S.L.U. y Bravo Renting, S.L.

La sociedad matriz del Grupo Gedesco es la mercantil Gedesco Finance, S.L. y son tres los socios de dicha mercantil:

1. DIRECCION005., que ostenta un 67,58% del capital social.

2. La demandante, Venalta Capital, S.L., que ostenta un 22,36% del capital social.

3. La también demandante, Anthophilia Capital, S.L., que ostenta un 10,11% del capital social.

Se refiere a continuación la demanda a las actuaciones del Sr. Cesareo como administrador de hecho.

El 16 de marzo de 2022, sin previo aviso, los Sres. Avelino y D. Pedro Enrique, que hasta el momento venían actuando como directivos y consejeros de muchas de las sociedades del Grupo Gedesco, entre las que se encuentra Gedesco Innovfin, S.L., recibieron sendas comunicaciones en las que se les informaba que desde ese momento no podían tomar ninguna decisión o dar instrucción alguna en relación con las compañías del portfolio de los Fondos de inversión, entre las que se encuentra Gedesco Innovfin, S.L., y todo el Grupo Gedesco.

También se comunicó que se había interpuesto frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique -y frente a una sociedad española denominada Stator Management, S.L.U.- una demanda ante un tribunal de Nueva York, en nombre de la mercantil aquí demandada DIRECCION002 y uno de los referidos Fondos de inversión por presunto fraude, conspiración a fraude, incumplimiento de obligaciones fiduciarias, etc.

De esta demanda fue remitida copia a los propios interesados, pero también a las distintas sociedades del Grupo Gedesco y a sus consejeros y a los secretarios de los Consejos. Y se filtró copia de la mencionada demanda a diversos medios de comunicación que incluso publicaron extractos de la demanda dándole la mayor difusión posible.

Por último, se prohibía de forma categórica la entrada o acceso de los Sres. Avelino y Pedro Enrique a las oficinas del grupo DIRECCION006 en Europa, entre ellas las sitas en Londres y en Madrid.

Como Documentos nº 8 y nº 9 se aporta copia de las comunicaciones.

El 18 de marzo de 2022, el Sr. Cesareo, comunica al Grupo Gedesco que los Sres. Avelino y Pedro Enrique ya no tienen ninguna autoridad para tomar acción alguna o dar cualquier instrucción respecto de las empresas del Grupo Gedesco. Esta destitución se efectúa sin pasar por Junta y sin formalidad alguna.

Como documento nº 11 se aporta dicha comunicación.

El 25 de marzo de 2022, el Sr. Cesareo decide "destituir", privando (o al menos pretendiendo privar) de facto de capacidad decisoria, a todo el consejo de administración del Grupo Gedesco en su conjunto.

Como Documento nº 12 se aporta copia de la comunicación remitida en fecha 25 de marzo de 2022 por parte de DIRECCION006 al Grupo Gedesco.

Considera la demanda que estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien como Administrador de Hecho ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

A continuación se refiere la demanda a las conductas que considera infracción del deber de lealtad.

Sostiene la demanda que los demandados, faltando a los más esenciales deberes de lealtad de quienes administran de facto una sociedad mercantil -para más inri afectadas por una controversia generada por ellos mismo-, no dudaron en publicitar este "conflicto" generado ad hocpara aumentar si cabe el impacto de mismo.

Señala la demanda, además, que el Sr. Cesareo habría contactado con dichos inversores para que procedieran a paralizar la desembolsos programados, todo ello de forma injustificada, ilegítima y fraudulenta; y como consecuencia de estas desleales maquinaciones, Gedesco Innovfin, S.L., ha visto interrumpido abruptamente su acceso a la financiación previamente comprometida con el grupo bancario italiano Intesa SanPaolo, en pleno proceso de Ramp-updel fondo de titulación "IM Gedesco Innovfin Fondo de Titulación".

Se refiere en concreto la demanda a las manifestaciones de los Sres. Alberto y Marino, por parte del Grupo bancario Intensa SanPaolo (docs. 18 y 19 de la demanda).

Añade que la concatenación de dislates perpetrados por los Sres. Borja y Cesareo, ha terminado por causar su cese -a través de su mercantil Borja/ Cesareo ADVISERS, INC-como Mánager de los Fondos de inversión que invertían en Grupo Gedesco y, por tanto, en Gedesco Innovfin, S.L., a fin de obtener rentabilidad para sus clientes. En fecha 9 de abril de 2022 su sucesor en el cargo, la consultora Álvarez&Marsal, comunicó al Grupo Gedesco, la sucesión.

Por último se refiere la demanda a los daños ocasionados por dichas conductas.

A tal efecto señala la suspensión de las inversiones por parte del Grupo bancario Intesa SanPaolo. La actividad de Gedesco Innovfin S.L., se ha visto drásticamente reducida, viéndose seriamente afectadas las previsiones de facturación que manejaba la compañía.

Añade la demanda que estas conductas han llegado a frustrar la salida a bolsa de las mercantiles del Grupo Gedesco, suponiendo ello un daño directo a las Sociedades del Grupo Gedesco y, por ende, a Gedesco Innovfin.

Y señala además al perjuicio reputacional, derivado de la indiscriminada y temeraria divulgación del "conflicto" existente entre los demandados y la Sociedad y el Grupo Gedesco.

Se remite la demanda al informe pericial de valoración de daños que se anuncia, encargado a D. Eladio.

Concluye la demanda en la fundamentación jurídica que las acciones perpetradas por los codemandados sin duda resultan contrarias a los deberes inherentes al desempeño del cargo (en especial, a lo preceptuado en los arts. 227 LSC). Tales acciones se desarrollaron constante su vinculación a las sociedades como administradores de hecho.

SEGUNDO.Contestación a la demanda por los demandados D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001 y DIRECCION002.

Se refiere en primer lugar la contestación a los demandantes.

Los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique son los socios o administradores únicos de sus sociedades patrimoniales, las mercantiles VENALTA, ANTHOPHILA, EQUITY PARTNERS y DIRECCION000, respectivamente.

STATOR MANAGEMENT, S.L. (STARTOR) es una sociedad holding a través de la que llegaron a adquirir hasta diecinueve (19) negocios distintos, empleando fondos por importe de más de 80 millones de euros que provenían del referido Grupo GEDESCO.

Los Sres. Jorge y Victor Manuel habrían constituido en secreto una estructura de inversión paralela y oculta -STATOR MANAGEMENT- por medio de la que, haciendo uso de los activos de GEDESCO, invertían en su propio beneficio personal.

Los únicos y verdaderos propietarios de aquél negocio (STATOR) adquirido con fondos del grupo GEDESCO, eran los propios Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique, que se prevalían de su posición de gestores del grupo financiero para, clandestinamente, alimentar aquella otra estructura societaria en su propio beneficio. D. Carlos María y D. Juan Luis han sido desde 2017 los titulares formales de STATOR. El Sr. Juan Luis ha estado 20 años vinculado a GEDESCO, fue su director financiero, y la propia STATOR comenzó en las mismas oficinas de GEDESCO.

Estos hechos se destaparon en la investigación desarrollada en Nueva York. Para excusarse de la previa reclamación en Nueva York han iniciado en España una desbocada espiral de procedimientos judiciales sin el menor sustento, presentándose de forma temeraria ante nuestros tribunales y la prensa para relatar una historia que no guarda conexión con la realidad. Dicen querer proteger el patrimonio del referido grupo GEDESCO y de INNOVFIN, pero resulta que ellos mismos han vaciado recientemente de modo unilateral y fraudulento el patrimonio de dicho grupo financiero.

DIRECCION002 (titular última de DIRECCION005), interpuso en el mes de marzo de 2022 una demanda frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique (además de frente a STATOR) ante el Tribunal Supremo de Nueva York.

Añade la contestación, en relación a las actuaciones de los demandantes, que el Sr. Jorge (VENALTA), en presumible y necesaria coordinación con los actuales miembros del consejo de GEDESCO FINANCE (los restantes Demandantes), y en particular con el Sr. Avelino como presidente de dicho consejo, habría transmitido para sí mismo (en concreto, a la sociedad patrimonial aquí demandante VENALTA) un número desconocido de participaciones sociales de las filiales operativas de GEDESCO y se habría auto transmitido la totalidad del capital social de la filial de GEDESCO FINANCE en la que residen la mayor parte de los activos y fondos propios de GEDESCO (la mercantil, GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A.)

En lo que se refiere a la atribución de los demandados de la condición de administradores de hecho, señala la contestación a la demanda que los demandados no tienen participación directa en Gedesco Innovfin, S.L., no forman parte (o han formado en ningún momento) de su consejo de administración y no cuentan con apoderamiento alguno a su favor.

El Sr. Jorge, tiene reconocido por escrito y en fecha posterior al inicio de la controversia entre las partes que, en realidad, no ha visto al Sr. Cesareo durante la última década. Así lo confirmaba el Sr. Jorge mediante la comunicación remitida a Alpinvest en fecha 1 de abril de 2022 - Documento núm. 59 -, en la que afirmaba que " Cesareo vino el verano pasado después de 10 años sin vernos".

Los Sres. Carlos María y Juan Luis han declarado ante notario la realidad de lo ocurrido y entregado una copia -y depositado otra ante el propio notario junto a su declaración-, de la abundante prueba que acredita la veracidad de su testimonio. Entre otros muchos extremos, confirman (i) que no les consta que los demandados jamás hayan tenido intervención alguna en Gedesco, (ii) que, de hecho, no cabe en dicho negocio otra voluntad que no sea la de su fundador y CEO, el Sr. Jorge, y (iii) que la idea de señalar a los Sres. Cesareo y Borja como supuestos administradores de hecho no es más que una invención fríamente calculada, con la que los Demandantes buscan evitar la responsabilidad de sus propios actos y presionar a los demandados.

Gedesco Finance, S.L. no tiene participación alguna, directa o indirecta, en Gedesco Innovfin S.L.

Gedesco Innovfin S.L. es una sociedad cuya actividad y propósito único es la concesión de financiación a pequeñas y medianas empresas de innovación (de ahí su propia denominación social), de modo que dicha financiación pueda beneficiarse de la garantía especial del Fondo Europeo de Inversiones (FEI), denominada "InnovFin SME Guarantee".

Pero no desarrolla esta actividad financiera por sí misma. No cuenta con una estructura propia de medios materiales o humanos (de hecho, no tiene empleados). Lo hace por medio de acuerdos contractuales con otras mercantiles, en el contexto de la constitución y operación de un fondo de titulización de activos denominado IM GEDESCO INNOVFIN FONDO DE TITULIZACIÓN, que está sujeto a supervisión de la CNMV y es gestionado por la entidad Intermoney Titulización, S.G.F.T.

En suma, Gedesco Innovfin, S.L. (i) tiene cedidos todos sus activos (los préstamos a empresas de innovación con garantía FEI) a un Fondo de Titulización a cambio de un bono; (ii) dichas operaciones financieras ni siquiera las origina Gedesco Innovfin, S.L., sino otra sociedad mercantil (un servicer) que también se ocupa después de gestionarlas (documentación, cobros, etc.) conforme al contrato suscrito; (iii) que las cuentas donde se efectúan los cobros de los derechos de crédito a los clientes que se han financiado con Gedesco Innovfin, S.L. están pignoradas; y, en fin, (iv) Gedesco Innovfin, S.L. tiene otorgados amplios poderes irrevocables a favor del servicer,que se ocupa de ejecutar a cuenta de la sociedad todas las obligaciones que le corresponden en el contexto del funcionamiento del referido Fondo de Titulización.

No queda margen para una "administración" muy distinta de la mera formulación de las cuentas anuales y de verificar que los contratos suscritos en relación con el fondo de titulización estén operando.

Los demandantes son los administradores de derecho, ocupando los cuatro (4) asientos de su consejo de administración. Lo mismo ocurre en el referido Grupo Gedesco, donde ocupan cuatro (4) de los cinco (5) miembros con los que actualmente cuenta el consejo de la sociedad matriz (GEDESCO FINANCE, S.L.) y, el Sr. Jorge es, además de CEO de dicha matriz, el administrador único de todas las restantes filiales a través de las que, en realidad, se desarrolla el negocio de GEDESCO.

Al margen de hacer mención de otras cuestiones que no guardan relación directa con el objeto de ls actuaciones, la contestación a la demanda se refiere a los hechos concretos en los que se sustenta la condición de administradores de hecho de los demandados.

1. Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

El cese de la relación contractual de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como prestadores de servicios para la gestión de inversiones de DIRECCION006 y los fondos gestionados por el Grupo DIRECCION006 -que es lo que sucedió en fecha 16 de marzo de 2022 (doc. 94), y se comunicó posteriormente a las empresas del portfoliode dichos fondos (entre otras, mediante la comunicación de 18 de marzo de 2022 que se acompaña a la Demanda como Documento núm. 11)- no tiene absolutamente nada que ver con INNOVFIN.

La comunicación de 18 de marzo de 2022 (Documento núm. 11 de la demanda) que sirve de pretendida base al argumento de la Demanda, no acredita en modo alguno la existencia de ninguna administración de hecho de INNOVFIN. Basta una mera lectura de la misma para comprobar que se trata de una simple comunicación privada remitida como acto aislado tras conocer la trama de STATOR, mediante la que, sencillamente, se pone de manifiesto a los ejecutivos de GEDESCO que los Sres. Avelino y Pedro Enrique ya no representan los intereses de DIRECCION006 y que, en consecuencia, no estaban autorizados de ahí en adelante para actuar en representación de los demandados.

Basta con acudir al último párrafo de la citada comunicación de 18 de marzo de 2022 para comprobar que lo que DIRECCION006 manifestaba era que, efectivamente y a consecuencia de las gravísimas actuaciones perpetradas por los Sres. Avelino y Pedro Enrique, DIRECCION006 tenía "la intención de poner todos los medios para destituir a Avelino y Pedro Enrique de los Consejos de administración que puedan tener entre las empresas del Grupo GEDESCO".

Lejos de haber sido "destituidos"los Sres. Avelino y Pedro Enrique, tras dicha comunicación han seguido actuando reiteradamente como consejeros.

2. La comunicación remitida en fecha 25 de marzo de 2022 a los gestores de GEDESCO - documento núm. 12 de la demanda - no es ningún acto de administración, sino una carta privada, plenamente justificada y que, en todo caso, no tuvo efecto alguno.

No representa ni, desde luego, materializa ningún acto de gestión del negocio propiamente, sino una afirmación desde fuera de dicho negocio. Ni siquiera se dirige a terceros, sino frente a los propios administradores de derecho de la compañía. Su envío responde a una lógica aplastante, pues se busca prevenir que los gestores del negocio abusen otra vez de su posición usando los fondos de GEDESCO. Y, en todo caso, no tuvo absolutamente ningún efecto material.

La contestación a la demanda efectúa alegaciones sobre las conductas desleales imputadas a los demandados.

1. Filtración de información a los medios.

El 18 de marzo de 2022, un medio de Estados Unidos denominado Law360 publicó un artículo en su sitio web analizando las alegaciones de la demanda planteada frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique y STATOR en Nueva York

No solo es pública la existencia de la Demanda de NY, sino el detalle de cada una de las alegaciones y documentos presentados por las partes. Las bases de datos (NYSCEF/SCROLL) son públicas y gratuitas, y es práctica habitual en la jurisdicción neoyorquina que medios especializados del sector legal y económico supervisen a diario el contenido de dichas bases de datos, haciendo listados de las nuevas demandas presentadas en cada tribunal relevante, y preparando resúmenes para su publicación en los medios de aquellos casos que, por su contenido, el medio especializado considere de mayor interés para sus suscriptores. El 16 de marzo de 2022, el día en que se presentó la demanda de Nueva York, un servicio de noticias llamado Courthouse News Service resumió todas las demandas presentadas ese día, incluida la demanda de la Acción de Nueva York, y distribuyó resúmenes a sus suscriptores.

2. Suspensión de la financiación por parte de BANCA IMI.

El Banco de inversión europeo IMI es una entidad del grupo financiero italiano INTESA SANPAOLO.

El negocio se articuló a través de un único financiador, la sociedad DUOMO FUNDING, PLC, perteneciente al grupo bancario italiano INTESA SANPAOLO.

La respuesta de INTESA SANPAOLO, a través del Sr. Marino, fue que al conocer la investigación en Nueva York, intentaron confirmar que su parte del negocio no se veía afectada. La única razón para suspender la financiación fue la falta de cooperación de la dirección de la empresa.

Por cuanto se refiere a los daños señala la contestación a la demanda que la realidad es que los primeros y mayores perjudicados ante cualquier daño padecido en la sociedad serían los propios demandados.

Por otra parte, los Sres. Jorge (VENALTA) y Victor Manuel (ANTHOPHILA) no han cumplido con las obligaciones de financiación del negocio de Gedesco Innovfin, S.L. que comprometieron, de modo que los únicos perjudicados por la pérdida de valor de la sociedad son precisamente los demandados, que sí financiaron con varios millones de euros el negocio. La excusa dada por los gestores de la sociedad para no cumplir con aquel compromiso de financiación fue, precisamente, que dado que ellos eran quienes se ocupaban de toda la gestión del negocio no debían asumir además la financiación.

Esta acción social para la protección del patrimonio no viene acompañada de una petición propiamente de resarcimiento de los daños supuestamente padecidos por dicha sociedad, sino de la reclamación de los supuestos daños soportados por otro grupo societario distinto a independiente, que no forma parte del presente procedimiento.

Además, los daños no se justifican o cuantifican en modo alguno, dado que no se acompaña a la demanda el informe pericial que pretende cuantificar los sedicentes daños que se vienen a reclamar.

Finalmente, de haber sufrido Gedesco Innovfin, S.L. algún daño del que los administradores de ésta debieran responder, en ningún caso existiría un nexo de causalidad entre las conductas supuestamente atribuidas a los Demandados y esos hipotéticos daños.

TERCERO.La sociedad Gedesco Innovfin, S.L. interpuso a su vez demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual contra D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001, y DIRECCION002.

Solicita la condena a los demandados a indemnizar a la actora en el importe de los daños que se acrediten en informe pericial pendiente de aportación, a elaborar poe el perito D. Eladio.

Los hechos concretos en que se sustenta la demanda son los siguientes:

1. Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

Se describe lo ya expuesto en la anterior demanda.

2. Publicidad de la demanda interpuesta en Nueva York.

Se refiere a la demanda presentada ante el Tribunal Supremo del Condado de Nueva York en nombre de DIRECCION002 y uno de los Fondos de inversión por, entre otros hechos, un presunto fraude perpetrado por los Sres. Avelino y Pedro Enrique.

Los demandados filtraron una copia de la mencionada demanda a diversos medios de comunicación que incluso publicaron extractos de la demanda dándole la mayor difusión posible.

3. Interrupción de la financiación a las Sociedades.

Gedesco Innovfin, S.L., ha visto interrumpido abruptamente su acceso a la financiación previamente comprometida con el grupo bancario italiano Intesa SanPaolo.

En relación a los daños sufridos se alega la paralización de la Sociedad y los daños reputacionales y morales. Se refiere la demanda a la suspensión de las inversiones por parte del grupo bancario Intesa SanPaolo, que ha supuesto un daño emergente y un lucro cesante, así como un daño reputacional y moral.

Se añade la frustración de la inminente salida a Bolsa.

CUARTO.La contestación a la demanda reproduce las alegaciones ya efectuadas en la anterior contestación derivada de la acción social de responsabilidad.

Señala la contestación que los mismos hechos constitutivos de la infracción de un supuesto deber de lealtad de los demandados como administradores de hecho de Gedesco Innovfin, S.L. son, a la vez, actuaciones constitutivas de una supuesta responsabilidad civil extracontractual de los demandados.

Añade que, pudiendo Gedesco Innovfin, S.L. ejercitar la acción social ex. art 238 LSC -tras convocar la correspondiente junta general-, ha optado ante los Juzgados de Primera instancia por calificar los hechos en que se basa su demanda (que versan sobre su propia vida interna), como una mera acción de responsabilidad extracontractual, cuyo destinatario natural, lejos de un administrador de hecho, es un tercero.

Los socios minoritarios de Gedesco Innovfin, S.L. no quisieron pasar por la Junta General (como accionistas minoritarios con capacidad de convocar la misma), y luego ejercitan una sedicente acción social ex. art 239 LSC ante los Juzgados de lo Mercantil. Pero a la vez, y en prueba de que efectivamente son ellos quienes controlan la sociedad, han ejercitado una acción directamente como Gedesco Innovfin, S.L., a coste de calificarla como mera responsabilidad extracontractual (lo que, por definición, anula todo su discurso sobre una supuesta administración de factoen el procedimiento mercantil).

La sociedad cabecera del referido grupo GEDESCO es la mercantil GEDESCO FINANCE, S.L., que no tiene participación alguna, directa o indirecta, en Gedesco Innovfin, S.L. Es decir, que Gedesco Innovfin, S.L. y GEDESCO no son sociedades del mismo grupo, sin que la primera pueda reclamar cabalmente daños padecidos por la segunda.

En lo sustancial, sostiene lo siguiente:

- La terminación de la prestación de servicios entre DIRECCION006 y los Sres. Avelino y Pedro Enrique tras destaparse la trama de STATOR estuvo plenamente justificada y es una cuestión completamente ajena a Gedesco Innovfin, S.L. En esta sociedad no hay tal destitución, los Sres. Avelino y Pedro Enrique continúan siendo consejeros y percibiendo por ello una retribución de 50.000 euros al año cada uno de ellos.

- La comunicación remitida en fecha 25 de marzo de 2022 a los gestores de GEDESCO no es ningún acto de administración, sino una carta privada, plenamente justificada y que, en todo caso, no tuvo efecto alguno.

- A diferencia de los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique, DIRECCION006 no ha filtrado información alguna a los medios. La demanda no se dirige contra Gedesco Innovfin, S.L., sino contra los propios Sres. Avelino y Pedro Enrique.

- La verdadera y única causa de la suspensión de la financiación por parte de BANCA IMI es que los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique ni pueden ni quieren solventar las dudas de los financiadores tras la trama de STATOR. Por lo que respecta a los supuestos contactos con el financiador de Gedesco Innovfin, S.L., el Banco de inversión europeo IMI (entidad del grupo financiero italiano INTESA SANPAOLO), en contra de lo afirmado por la Demandante, la propia entidad bancaria italiana ha confirmado por escrito, expresamente, y punto por punto - hasta en dos ocasiones- que lo que se trata de sostener de contrario, sencillamente, no es cierto.

Respecto a los daños señala que los primeros y mayores perjudicados ante cualquier daño padecido en Gedesco Innovfin, S.L. son, precisamente, los Demandados, en cuanto socios mayoritarios. Añade que no se aporta el informe pericial que pretende cuantificar los sedicentes daños que se vienen a reclamar.

El contenido de la demanda es pura invención. Una historia dispuesta como parte de un auténtico guion diseñado por los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique para salir al paso, tras conocer que su trama fraudulenta (STATOR) había sido destapada y que, de hecho, era ya objeto de enjuiciamiento en Nueva York. Los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique como gestores de grupo GEDESCO y de Gedesco Innovfin, S.L. han vaciado de modo unilateral y fraudulento dicho grupo societario, en su propio beneficio.

De haber sufrido Gedesco Innovfin, S.L. algún daño, en ningún caso existiría un nexo de causalidad entre las conductas supuestamente atribuidas a los Demandados y esos hipotéticos daños.

QUINTO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda interpuesta por Venalta Capital, S.L., Anthophila Capital, S.L., Private Equity Advisors S.L., y DIRECCION000., como socios de la sociedad Gedesco Innovfin, S.L., así como la demanda de la propia sociedad Gedesco Innovfin, S.L., contra D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001. y DIRECCION002.

Destaca la sentencia que el ejercicio de la acción social de responsabilidad se efectúa por los socios demandantes al amparo de la infracción del deber de lealtad, conforme al artículo 236 LSC, por lo que no resulta necesario el acuerdo de la sociedad.

En relación a los medios de prueba señala la sentencia que se desestimó en el acto del juicio de plano (momento donde debe resolverse esta cuestión) la ilicitud alegada por la parte actora de dos medios de prueba consistentes en un informe provisional de la AC del grupo Gedesco, y un informe de calificación presentado en el procedimiento concursal, alegando que son nulos derivado de haberse realizado al amparo de una entrada y registro declarada nula por la AP de Valencia, siendo una petición que refiere que ambos documentos han sido elaborados sobre la base de documentación e información conocida y obtenida con violación de derechos fundamentales; documentación entre la que destacan correos electrónicos intercambiados entre cliente y abogados, que se reproduce en el escrito presentado de contrario.

Se trata de dos documentos públicos, al estar aportados a un procedimiento concursal en trámite, respecto de los cuales ya se ha pronunciado el citado juzgado sobre su validez (desestimando tanto el incidente de nulidad como las medidas cautelares) en sentido desestimatorio de la pretensión de ilicitud.

Las alegaciones consistentes en que dichos documentos son ilícitos pues incorporan datos obtenidos de una entrada y registro nulos, sin explicar de manera concreta, sino solamente extractando párrafos de dichos documentos, de manera genérica, no sustentan de ningún modo dicha ilicitud, que fue desestimada. El alegar que dos documentos que son medios de prueba documental en este procedimiento pero que en el procedimiento concursal son una demanda y un informe del AC incorporados a un procedimiento judicial plenamente válidos, sin datos adjuntos, infringen el derecho fundamental (que tampoco se concreta), carece de todo sustento jurídico. En esta sede, la incorporación de un informe o una demanda como medio de prueba documental es conforme a derecho.

A continuación se refiere la sentencia a la condición de administradores de hecho de los demandados que se invoca en la demanda.

Señala que no aportan los demandantes prueba alguna, salvo un mail esporádico, una comunicación remitida por DIRECCION006 al grupo Gedesco desautorizando a los miembros del consejo, o meras referencias o conjeturas que ni siquiera pueden constituir indicios de alguno de los requisitos.

Añade que la parte demandada ha acreditado de manera clara y palmaria la condición de administradores de derecho de los propios Sres. Melchor, Avelino, Jorge y Pedro Enrique en dicha sociedad (como en otras que han ido a concurso de acreedores). Basta leer el informe de la Administración concursal para entender la verdadera condición de administradores de derecho de los propios demandantes, y la falta de fundamento de la demanda presentada, temeraria a todas luces.

El Sr. Cesareo declaró de manera verosímil que son socios, inversores, siendo Gedesco Innovfin un instrumento separado e independiente, y que de ninguna manera realizaba actuaciones de administración. Que todas las actuaciones llevadas a cabo resultaron consecuencia del descubrimiento de la trama Stator por los demandantes ( Avelino, Jorge, Victor Manuel y Pedro Enrique).

El Sr. Borja manifestó ser propietario de los fondos, y que son inversores. Los testigos Jose Ignacio, Director Financiero en Europa, y Jesús Ángel, antiguo trabajador del grupo, declararon igualmente que ni eran grupo, ni los demandados eran administradores de hecho.

Se refiere a continuación la sentencia a los hechos concretos en que se sustenta en la demanda la condición de los demandados de administradores de hecho de Gedesco Innovfin SL.

i. La terminación de su relación contractual con los Sres. Avelino y Pedro Enrique por parte de Grupo DIRECCION006, nada tiene que ver con INNOVFIN, y en modo alguno puede ser conducente para acreditar situación de administración de hecho alguna.

ii. La presentación y supuesta filtración de una demanda en NY por parte de DIRECCION006, de nuevo, nada tiene que ver con INNOVFIN, y no puede ser conducente para determinar la existencia de una administración de hecho de dicha sociedad.

iii. El envío por parte de DIRECCION006 de una comunicación privada a los gestores de GEDESCO, nada tiene que ver con INNOVFIN, y por demás, consta objetivamente acreditado que dicha comunicación no tuvo ningún efecto.

iv. Y, por último, el supuesto puntual contacto de DIRECCION006 con un financiador de INNOVFIN para detener la financiación que éste otorgaba a INNOVFIN, no solo no demostraría en modo alguno una administración de facto de INNOVFIN, sino que, además, no sucedió; constando acreditado que la cancelación de la financiación a INNOVFIN se debe a actuaciones imputables a los Demandantes.

Respecto a la sociedad Gedesco Innovfin, S.L. señala la sentencia que no forma parte del Grupo Gedesco.

Rechaza la condición de los demandados de administradores de hecho, lo que conduciría a la desestimación de la demanda por la que se ejercita acción social de responsabilidad, aunque analiza la sentencia además la infracción del deber de lealtad. En realidad se trata de las mismas conductas que sustentan la acción de responsabilidad extracontractual.

Señala al respecto que la destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique, la formulación de una querella por los demandados frente a ellos, la comunicación a inversores y terceros, y la publicidad de dicha actuación es totalmente conforme a derecho.

Y se extracta a continuación el informe de la AC en el concurso de Gedesco, en el que se indica que los antiguos Consejeros de GRUPO GEDESCO, los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique:

i. A partir de 2017, ocultaron en las cuentas anuales de GRUPO GEDESCO pérdidas por importe de hasta 56 millones de euros que las Filiales Operativas estaban padeciendo bajo su gestión, y que colocaban a estas en causa legal de disolución, desde al menos 2019.

ii. Desde al menos 2020, obtuvieron ilícitamente (y con engaño doloso) financiación millonaria otorgada por terceros para cubrir artificialmente dicho déficit patrimonial (en una suerte de esquema Ponzi) y, además, utilizaron dicha financiación para invertir en su beneficio personal; generando un perjuicio patrimonial para los acreedores de GRUPO GEDESCO por importe de, al menos, 54 millones de euros.

iii. Cuando fueron descubiertos en el año 2022, dispusieron lo necesario para: (a) hacer desaparecer el negocio del GRUPO GEDESCO que el Sr. Jorge valoraba Informe Consolidado Empresas GRUPO GEDESCO Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia Concurso Ordinario 146/2024 24/548 públicamente antes de la solicitud de los concursos de las Filiales Operativas en más de 1.000 millones de euros; y (b) desviar el mismo a sociedades de su titularidad.

iv. Y, durante este último periodo, perfectamente conscientes del riesgo e ilicitud de sus actuaciones: (a) han tratado de borrar las pruebas que acreditaban sus conductas, y (b) han fabricado pruebas mendaces (falsas) con las que tratar de construir su relato".

No obstante considera la sentencia, en lo que aquí nos concierne, que se acredita la realización directa de los Sres. Jorge, Pedro Enrique, Victor Manuel y Avelino de la trama Stator, como así lo confirman las declaraciones prestadas ante Notario por los Sres. Carlos María y Juan Luis, que como titulares formales de STATOR estuvieron al tanto de la actuación de los demandantes de modo directo y desde el año 2017, siendo además el Sr. Juan Luis el director financiero de grupo GEDESCO desde el año 2003 y, por tanto, cuenta con un conocimiento directo y particularmente extenso de la realidad.

Todo ello acredita que los administradores de derecho y gestores de la sociedad han sido en todo momento los Sres. Jorge y Victor Manuel, con los que están coordinados ahora los Sres. Avelino y Pedro Enrique a cuenta de la delicada posición común en que se encuentran tras destaparse la trama de STATOR. Asimismo, se acredita que todas las actuaciones alegadas por las actoras frente a los demandados fueron lícitas, pues respondían al conocimiento de dicha trama.

Por último, rechaza la sentencia que se haya producido ningún daño, ni que exista relación de causalidad.

La demandada aportó un informe pericial que desvirtuó el informe de la actora, pues se basaba en presupuestos falsos como la situación de grupo de empresas en relación con Gedesco Innovfin SL y la salida a bolsa, ninguno de los postulados ciertos.

Tras la conclusión de la desestimación de la demanda por la que se ejercita acción social de responsabilidad, se refiere la sentencia a la acción de responsabilidad extracontractual, respecto a la cual, derivado de lo expuesto, señala que no existe ninguna acción culposa o negligencia que conforme al artículo 1902 CC pueda conllevar a algún tipo de responsabilidad. No existe conexión de ninguna forma con el daño que se dice que existe a la sociedad, por cuanto dicha situación se imputa claramente a los Sres. Avelino, Pedro Enrique, Jorge y Victor Manuel, conforme documental aportada; no existe daño y la cuantificación es desproporcionada, basada en postulados erróneos sin prueba alguna de dichos postulados.

Finalmente, en cuanto se refiere a las costas, atendiendo a todas las alegaciones de la demandada, consistentes en una orfandad probatoria absoluta de las actoras, una prueba aplastante de la demandada en relación a las conductas que imputa a las personas propietarias de dichas sociedades que conforman los demandantes, a los distintos procedimientos aportados donde se acredita la condición de administradores de derecho de las demandantes (a través de los socios y/o administradores), se considera que existe temeridad de la parte demandante, con los efectos previstos en el art 394.3 LEC y los que correspondan.

SEXTO. Recurso de apelación interpuesto por GEDESCO INNOVFIN, S.L., VENALTA CAPITAL, S.L., ANTHOPHILA CAPITAL, S.L., PRIVATE EQUITY ADVISORS, S.L., y DIRECCION000.

Se alega como primer motivo de apelación la infracción de los artículos 24 CE y 184.2 LEC, al no mediar un plazo de diez (10) días entre el señalamiento de juicio y la celebración del mismo, provocando una patente indefensión a los recurrentes.

El 29 de noviembre de 2023 se celebró la audiencia previa y, en el acto de audiencia previa, quedó señalado el acto del juicio en dos sesiones que se celebrarían los días 10 y 11 de junio de 2025.

Es decir desde que se señaló el juicio, y hasta la audiencia previa, la parte disponía del tiempo necesario para la preparación del juicio, por lo que difícilmente puede sostenerse que se produzca indefensión alguna.

En concreto disponía de más de un año y medio.

Lo que ocurre es que se produjeron diversas vicisitudes relacionadas con ese señalamiento correctamente efectuado, que en absoluto permiten sustentar que se hubiera producido irregularidad ni indefensión alguna.

En concreto, como reconoce el recurso, el día 9 de junio de 2025, el Letrado que suscribe el recurso sufrió una indisposición que requirió de asistencia médica, lo que motivó la suspensión de las sesiones del juicio originariamente señaladas para los días 10 y 11 de junio, y un nuevo señalamiento de las mismas para los días 26 y 27 de junio.

Es decir, la parte recurrente mezcla el señalamiento inicial con la necesidad de suspender el mismo por un acontecimiento sobrevenido el día antes de la fecha prevista.

Y de ello no deriva ninguna indefensión, pues desde el 29 de noviembre de 2023 hasta el 9 de junio de 2025 la parte recurrente tuvo oportunidad de preparar el acto del juicio.

De nuevo, la parte recurrente, el día 13 de junio de 2025 manifestó que el día 26 de junio ya contaba con un señalamiento de otro procedimiento fijado meses antes, por lo que el Juzgado modificó la fecha señalada mediante Providencia de 18 de junio, acordando dejar sin efecto el señalamiento del jueves 26 de junio -primera sesión del juicio- y lo adelantó al martes 24 de junio, manteniendo el señalamiento del día 27 de junio, salvo que acepten las partes de común acuerdo celebrar la segunda sesión del juicio el miércoles 25 de junio en vez del viernes 27 de junio. Dada la conformidad para el segundo día, se celebró finalmente la vista los días 24 y 25 de junio.

La necesidad de que medien diez días entre el señalamiento de vista y su celebración - artículo 184.2 LEC - tiene por finalidad, respecto de las partes, que éstas puedan preparar adecuadamente las vistas.

Ni existe infracción alguna ni se causa indefensión. La parte recurrente dispuso de un más que prolongado periodo para preparar la vista hasta el día anterior al señalamiento.

Cualquier nuevo señalamiento o suspensión que derive de circunstancias sobrevenidas debe precisamente procurar que ese nuevo señalamiento - o la reanudación de la vista - se efectúe en el día más inmediato posible al inicialmente previsto - artículo 189.2 LEC-.

El motivo del recurso sustenta una interpretación de los mencionados preceptos ajena al fin de protección de la norma y carente por completo de la indefensión que se alega, que tampoco se concreta más allá de la férrea aplicación del referido plazo. Y dicha indefensión, al margen de cualquier infracción procesal - que no existe -, debe ser material y efectiva para que pueda declararse la nulidad de actos procesales - artículo 225.3º LEC -.

El motivo del recurso no puede prosperar.

SÉPTIMO.Se sustenta el segundo motivo del recurso en la infracción del artículo 286 LEC al no permitir a la parte recurrente plantear hechos nuevos y, en consecuencia, no poder aportar documentos.

Así se manifestó que los hechos tienen relación con cada uno de los aportados que la parte contraria alega en sus hechos nuevos y se incorporaban documentos posteriores al trámite de Audiencia Previa.

Sostiene el recurso, tras relacionar y exponer los hechos nuevos y documentos aportados, que deben admitirse los hechos nuevos puestos de manifiesto y la prueba documental aportada conforme a los mismos.

Valoración del Tribunal

La denegación de la aportación documental no es motivo de recurso.

Siempre que se hubiere interpuesto recurso de reposición contra la inadmisión de hechos nuevos y aportación documental - y aquí en realidad se otorga cobertura de hechos nuevos a lo que es aportación documental -, el cauce adecuado para hacer valer dicha incorporación es el previsto en el artículo 460 LEC en cuanto afectaría a pruebas indebidamente denegadas - STS 139/2014, de 12 de marzo -. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, incluyendo la referida a hechos nuevos, que es el presupuesto de la pretendida aportación.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar.

No obstante, es preciso añadir que los hechos y documentos a los que se refiere el recurso carecen de relevancia alguna en relación al objeto de las actuaciones, que se circunscribe, en lo que respecta a la acción social de responsabilidad, a los hechos que sustentan en la demanda la condición de administradores de hecho de los demandados y a los concretos hechos referidos a la pretendida infracción del deber de lealtad y, en lo que se refiere a la acción de responsabilidad extracontractual, a estos mismos hechos que sustentan la conducta infractora.

Por esta razón, el escrito de oposición al recurso destaca que (i) ninguno de los documentos tiene por objeto acreditar, en modo alguno, la concurrencia de una administración de hecho sobre Innovfin por parte de los Demandados, (ii) ninguno de los documentos tiene por objeto acreditar, en modo alguno, la concurrencia de cualquiera de los requisitos de la acción social o de la acción de responsabilidad civil extracontractual y, en concreto (iii) ninguno de los documentos aportados se refiere, siquiera remotamente, a cualquiera de las cuatro conductas denunciadas en las Demandas iniciadoras del litigio como supuestamente antijurídicas.

Debemos recordar que en la delimitación del objeto del proceso no se comprenden todos los hechos de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal ( SSTS, entre otras, de 19 de junio, 24 de julio y 16 noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001, 18 de septiembre de 2003 y 17 de octubre de 2005).

Y deben diferenciarse las conductas antijurídicas alegadas que constituyen presupuesto de la acción - de ambas acciones -, de los hechos concretos que sustenten dicha conducta, que son los que deben figurar en la demanda, y no pueden quedar sucesivamente integrados.

OCTAVO.Se sustenta el tercer motivo del recurso en la infracción del artículo 287 LEC, al permitir la admisión, conservación y utilización en el procedimiento de prueba obtenida ilícitamente.

La decisión sobre la indebida admisión de prueba en la primera instancia debe efectuarse en la sentencia que pone fin al recurso de apelación.

Se refiere el recurso a los documentos aportados por la parte demandada con su escrito de hechos nuevos, acompañando como Documento nº 19, el informe provisional previsto en el artículo 290 TRLC emitido por la AC del Grupo Gedesco y como Documento nº 21, el informe de calificación previsto en el artículo 448 TRLC emitido también por la AC de Grupo Gedesco.

Señala el recurso que ambos documentos han sido elaborados sobre la base de documentación e información conocida y obtenida constante la práctica de entrada y registro e intervención de las comunicaciones, ambas medidas declaradas nulas por la Audiencia Provincial de Valencia, lo que redunda en la violación de derechos fundamentales. Entre dicha documentación destacan correos electrónicos intercambiados entre cliente y abogados, cuyo contenido se reproduce en el escrito presentado de contrario y que, además, fue leído en Sala.

El 5 de junio de 2025 ("de inmediato") se presentó por la parte recurrente un escrito poniendo de manifiesto la ilicitud de la prueba presentada y el 6 de junio de 2025, el Juzgador a quodictó Providencia por la que, entre otras cuestiones, determinaba que la ilicitud de la prueba sería analizada en el acto de juicio, en el que declaró la inexistencia de dicha ilicitud, lo que motivó el planteamiento in vocede recurso de reposición, que fue desestimado, formulándose protesta.

En la sentencia recurrida se añade que se trata de los documentos aportados a un procedimiento concursal en trámite, respecto de los cuales ya se ha pronunciado el citado juzgado sobre su validez (desestimando tanto el incidente de nulidad como las medidas cautelares).

Y considera la sentencia que las alegaciones consistentes en que dichos documentos son ilícitos pues incorporan datos obtenidos de una entrada y registro nulos, sin explicar de manera concreta, sino solamente extractando párrafos de dichos documentos, de manera genérica, no sustenta en ningún modo la alegación que se desestimó en sala.

Señala el recurso que no existe ninguna resolución que haya resuelto la nulidad por ilicitud del Informe Provisional y del Informe de Calificación de Grupo Gedesco, si bien se reconoce que "esta parte interpuso la demanda de nulidad que pretendió aportar en el acto del juicio como Documento n.º 17. Dicha demanda fue también inadmitida, que no desestimada."

En relación al contenido de estos informes señala que la AC reconoce que el Informe Provisional se ha realizado, literalmente, "gracias a la entrada y registro",en referencia a las páginas 129, 488, 489, 491, 492, 494 y 498 y, respecto del Informe de Calificación, en referencia a las páginas 134, 135, 139, 139 y 158, cuyos párrafos se transcriben.

Se remite el recurso a lo resuelto por la Audiencia Provincial de Valencia en su Auto de 11 de marzo de 2025, que señala que no es posible utilizar la información a la que se ha tenido acceso como consecuencia de unas diligencias declaradas nulas. La declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro provoca la desaparición de los efectos producidos por la actuación anulada.

Y destaca finalmente la vulneración de derechos fundamentales que deriva de la documentación e información conocida y obtenida mediante las medidas de entrada y registro e intervención de las comunicaciones declaradas nulas.

Sostiene el escrito de oposición al recurso que los recurrentes, sabiendo que el Juzgado de lo Mercantil en el que habían de producir efectos dichos Informes Provisional y de Calificación había rechazado sus argumentos de plano, prefirieron no compartirlo con el Juzgador a quocuando vinieron a plantearlo a este procedimiento.

Lo cierto es que esta cuestión no es relevante para determinar si nos encontramos o no ante una prueba ilícita.

Ambas partes mezclan dos planos que deben diferenciarse.

Desde el plano estrictamente procesal, los documentos obrantes en el procedimiento concursal pueden ser aportados en cualquier otro procedimiento como medio de prueba. No obstante, declarada la nulidad de un trámite o de actuaciones concretas podrá discutirse la eficacia de dicho documento. Sin embargo, aunque el documento fuese eficaz en el concurso, ello no obsta a que se pueda sustentar que el mismo constituya prueba ilícita. Es decir, debe diferenciarse la hipotética declaración de nulidad del documento - más bien del acto procesal - en el procedimiento concursal - documento ineficaz - de la consideración del documento - eficaz - como prueba ilícita.

En consecuencia, el hecho de que se trate de "meros escritos de alegaciones de un Administrador Concursal" como afirma el escrito de oposición (en realidad se trata de un acto debido esencial para la tramitación de la correspondiente sección del concurso, al margen de que la calificación pueda considerarse demanda y no tenga valor probatorio - STS 45/2015, de 15 de febrero respecto al informe de calificación -) no excluye que puedan constituir prueba ilícita, naturalmente si concurren los presupuestos para ello.

Se refiere el escrito de oposición al contenido de los documentos señalando que los informes no usan ni aportan documentación alguna obtenida en dicha diligencia de entrada y registro, ni se reconoce tal cosa por la AC en ningún pasaje de sus Informes.

Añade que los aquí Recurrentes, solicitaron por escrito al referido Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia que no entregase a nadie la documentación aprehendida hasta que se tramitasen los recursos de apelación formulados por éstos frente a los autos que concedieron la entrada y registro; y así lo acordó dicho Juzgado mediante Autos de 4 de marzo y 16 de abril de 2025 (que se adjuntan como Documentos núms. 2 y 3 al escrito de la AC aportado por los demandados como Documento núm. 3 del Incidente). Lo que hace sencillamente imposible el argumento planteado de contrario sobre una supuesta utilización de dicha documentación, siquiera en línea de teoría.

Sin embargo, es evidente que los informes hacen mención expresa en determinados apartados que se relacionan y transcriben en el recurso a aspectos que han quedado acreditados gracias a la medida de entrada y registro en las oficinas de TORO: "Como se ha indicado, gracias a la medida de entrada y registro acordadas en el seno de los concursos de las Filiales Operativas ha quedado acreditado que los motivos expuestos por el Sr. Jorge en los anteriores correos electrónicos no eran ciertos" (p. 492 del informe provisional, entre otros apartados), "Gracias a la medida de entrada y registro acordadas en el seno de los concursos de las Filiales Operativas ha quedado acreditado que los motivos expuestos por el Sr. Jorge en los anteriores correos electrónicos no eran ciertos." (p. 135 del informe de calificación, entre otros apartados) y se señala que "gracias a la entrada y registro esta AC pudo descargar en un disco duro copia de dicha información en formato EXCEL"(p. 494 del informe provisional y p. 139 del informe de calificación).

El escrito de oposición al recurso no desvirtúa estos extremos, sino que pretende desviar la cuestión a los requisitos necesarios para el acceso a las comunicaciones de empleados, a la ausencia de infracción del derecho a la intimidad en cuanto el Sr. Primitivo no tenía ninguna expectativa razonable de privacidad, a que el acceso fue proporcional y justificado, o a que el Informe Provisional no incluía ninguna comunicación que fuese entre abogado y cliente, por razones subjetivas de quiénes eran los destinatarios.

Sin embargo, lo relevante es que los documentos fueron obtenidos a consecuencia de una entrada y registro declaradas nulas. Si la actuación que sirve de sustento a la obtención de documentos es ilícita, las evidencias obtenidas a partir de dichos documentos resultan ilícitas. Si la prueba se obtiene ilícitamente, las conclusiones que se reflejen por escrito en un informe sobre esos mismos elementos de prueba participan de la ilicitud. La ilicitud no desaparece. Es el medio de obtención el que convierte a la prueba en ilícita.

Analizaremos a continuación el alcance de lo dispuesto en el artículo 287 LEC.

El Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias 839/2009, de 29 de diciembre y 109/2011, de 2 de marzo, que dicho artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba.

En el caso de información obtenida ilícitamente mediante una entrada y registro declarada nula queda afectado el artículo 18.2 CE en cuanto consagra la inviolabilidad del domicilio, al margen de que también afecte al secreto de las comunicaciones, de incluir dicha información no solo documentos sino también cualquier clase de comunicaciones (inviolabilidad de las comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el artículo 18.3 CE) .

De este modo, tiene declarado el TEDH que las medidas intrusivas del domicilio deben estar "previstas por la ley", lo que incluye el respeto del procedimiento legal (L.M. c. Italia, §§ 29 y 31) y de las garantías existentes (Panteleyenko c. Ucrania, §§ 50-51; Kilyen c. Rumanía, § 34).

Como quiera que lo esencial es esa injerencia que supone el acceso al domicilio, a partir de la cual se obtiene información, debemos preguntarnos si es factible la protección de las personas jurídicas en el caso del domicilio social o de locales donde se lleva a cabo la dirección de la empresa.

En lo que respecta a la titularidad del derecho que reconoce el art. 18.2 CE, la STC 137/1985, declaró que la Constitución, "al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente de las personas jurídicas" (y en el mismo sentido, SSTC 144/1987 y 64/1988).

La STC 69/1999, de 26 de abril, señala que la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en concreto, de las sociedades mercantiles, afecta a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

Y la STJUE de 7 de agosto de 2018, Château du Grand Bois SCI, C-59/2017 (30), tiene declarado que según la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que cita, la protección frente a las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de actividad privada de una persona física o jurídica que sean arbitrarias o desproporcionadas constituye un principio general del Derecho de la Unión, debiendo tales intervenciones tener un fundamento legal y estar justificadas por las causas previstas en la Ley.

La consecuencia no es otra, ante la injerencia indebida, que la imposibilidad de utilizar los documentos o información obtenidos, como establece la STJUE de 18 de junio de 2015, Deutsche Bahn, C-583/13 P (45) o la STJUE 17 de octubre de 2019, Alcogroup SA, C-403/18 P (26).

En nuestro caso determina la aplicación de los artículos 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como garantía legal en relación a las pruebas obtenidas mediante la vulneración de derechos fundamentales.

No obstante, lo cierto es que debe concretarse a qué alcanza la ilicitud, puesto que los informes aportados no son los documentos obtenidos ilícitamente, sino que incluyen alegaciones sustentadas en determinada información obtenida mediante una injerencia en derechos fundamentales sin cobertura legal.

Exclusivamente determinados apartados - como muestra el propio recurso - se relacionan con los citados documentos, de modo que no deben considerarse ilícitas las alegaciones que no se refieran a dichos extremos. En suma, la ilicitud no puede convertirse en un totum revolutumcuando el documento aportado no es el obtenido ilícitamente, supuesto en el que lo que se rechazaría es el documento mismo.

En consecuencia, únicamente deben rechazarse las alegaciones contenidas en los informes que se refieran a los documentos obtenidos en la entrada y registro declaradas nulas. La ilicitud se circunscribe y proyecta sobre la "información obtenida" a partir de dicha injerencia.

Por otra parte debemos añadir algunas observaciones sobre este motivo del recurso.

(i) Las alegaciones que figuran en los informes de la AC no constituyen en realidad ningún elemento de prueba, a esto se refiere el escrito de oposición al recurso cuando las considera "meras alegaciones". Como establece la STS 583/2017, de 27 de octubre, el informe de calificación de la administración concursal no tiene el valor de prueba, ni pericial ni de otro tipo, de manera que "debe distinguirse entre el carácter de alegaciones que tiene dicho escrito y el valor probatorio que tienen o pueden tener los documentos aportados con él, así como el resto de pruebas que proponga la administración concursal y le sean admitidas, a fin de justificar las causas de culpabilidad que se invocan." Lo mismo cabe señalar de las observaciones que contenga el informe que elabore la AC previsto en el artículo 290 TRLC.

(ii) Los referidos informes resultan absolutamente irrelevantes atendiendo al objeto del presente procedimiento. Se trata de un episodio más de las continuas digresiones que han sufrido las actuaciones.

En definitiva, la cuestión suscitada en relación a la prueba ilícita no conduce a los efectos que sostiene el recurso y carece en todo caso de relevancia alguna en relación al objeto de las actuaciones.

Si los informes de la AC no son en sí un medio de prueba, carece de relevancia el hecho sobrevenido de que se acordase la nulidad de la presentación de dichos informes en el concurso de TORO FINANCE (concurso que tampoco tiene relevancia alguna en relación al objeto de las actuaciones) en virtud del Auto de fecha 9 de junio de 2025, dictado por la Sección Mercantil del Tribunal de Instancia de Valencia, plaza nº 3, resolución que el Auto dictado en fecha 21 de enero de 2026 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, consideró no susceptible de recurso de apelación.

Finalmente, en ningún caso la indebida admisión de estos documentos daría lugar a la nulidad de la Sentencia, como pretende el recurso, sino a excluir de la valoración que realice el tribunal la prueba admitida. Lo que se remite a la apelación es la "impugnación de la prueba ilícita" - artículo 287 LEC-.

En relación a estos extremos se aportó como hecho nuevo por la parte apelada el Auto núm. 82/2025, de 18 de noviembre de 2025 por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia. En realidad no se trata de un hecho nuevo, sino de la aportación documental de una resolución judicial - STS 1415/2023, de 16 de octubre - que supuestamente influiría sobre la controversia relacionada con la ilicitud de la prueba. Por otra parte, tampoco nos encontramos ante una resolución condicionante o decisiva respecto a la cuestión que nos ocupa - artículo 271.2 LEC -. Lo que resulta condicionante o decisivo es la declaración de nulidad de la entrada y registro a partir de la que debe el tribunal valorar la ilicitud de la prueba. Y, finalmente, los fundamentos que se transcriben como relevantes abundan en lo ya expuesto: (i) debe atacarse la validez de las afirmaciones basadas en pruebas ilícitamente obtenidas, pero no el contenido del informe en su conjunto y (ii) el informe de calificación de la administración concursal no tiene el valor de prueba y el informe provisional participa de la misma naturaleza que el informe de calificación. En relación a una demanda incidental por la que se ejercita una acción declarativa de nulidad del informe provisional, que es el objeto de la citada resolución, señala que no está reconocida en el TRLC.

Dicha resolución carece de relevancia alguna en relación a la cuestión que hemos analizado.

NOVENO.El apartado cuarto del recurso se sustenta en el error en la valoración de la prueba por infracción de los artículos 316, 319, 326.1 y 376 LEC y las reglas de la valoración conjunta de la prueba, así como el artículo 24 CE, al no considerar la sentencia cumplidos los requisitos para estimar la acción social de responsabilidad planteada.

La sentencia concluye que no se ha demostrado ninguno de los elementos necesarios para considerar que los demandados son administradores de hecho de GEDESCO INNOVFIN, S.L.

Añade el recurso que el Juzgador se pronuncia sobre una cuestión que nunca ha sido objeto del procedimiento: si GEDESCO INNOVFIN, S.L., forma parte del Grupo Gedesco. Señala que en la demanda que dio origen a estos autos, los recurrentes no pidieron que se declarara que GEDESCO INNOVFIN, S.L. forma parte del Grupo Gedesco, aunque se indica a lo largo de la demanda que GEDESCO INNOVFIN, S.L. forma parte del Grupo Gedesco.

Valoración del tribunal.

Debemos advertir previamente que la condición de los demandados como administradores de hecho de GEDESCO INNOVFIN, S.L. debe atender a los hechos concretos en que la demanda sustenta esta condición.

La demanda no distingue adecuadamente los hechos que se refieren a la condición de los demandados como administradores de hecho de aquellos otros que se refieren a la vulneración del deber de lealtad - por lo que hemos realizado previamente un esfuerzo sistematizador al relacionar los hechos de la demanda -, y efectúa una argumentación lineal, del siguiente modo (p. 7):

Analicemos ahora las actuaciones perpetradas de contrario para, en el Hecho siguiente, determinar los daños y perjuicios irrogados a la Sociedad

Al relacionar estas conductas, la primera es la que hace expresa mención a los hechos en que se sustenta la condición de administradores de hecho de los demandados. Es la que figura en el apartado 2.1 (p.7):

2.1 Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

Tras referirse la demanda a las comunicaciones de 16 de marzo de 2022 y de 18 de marzo de 2022 y 25 de marzo de 2022 (docs. 8, 9, 10, 11 y 12 de la demanda), concluye este apartado:

Así, todas estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien como Administrador de Hecho ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

Obsérvese que los siguientes hechos que se relacionan afectan a la alegada infracción del deber de lealtad. El siguiente apartado de la demanda (2.2), titulado " Demanda y publicidad", se refiere:

(i) A la interposición de una demanda ante el Tribunal Supremo del Condado de Nueva York una demanda en nombre de DIRECCION002 y uno de los Fondos de inversión por, entre otros hechos, un presunto fraude perpetrado por los Sres. Avelino y Pedro Enrique.

(ii) A su filtración y publicidad.

(iii) A la sucesión de DIRECCION006 por Alvarez & Marsal como Mánager de los Fondos de inversión que invertían en Grupo Gedesco.

La relación de este apartado con la infracción del deber de lealtad se desprende de la propia conclusión (p. 14):

Sin duda alguna, este hecho resulta revelador de hasta qué punto ha sido patente la deslealtad de la conducta llevada a cabo por los demandados y de la necesidad de exigir la responsabilidad en que han incurrido con su proceder

El apartado 2.3 de la demanda (Interrupción de la financiación a las Sociedades), se sustenta en la siguiente alegación:

Yendo aún más lejos, Sr. Cesareo habría contactado con dichos inversores para que procedieran a paralizar la desembolsos programados, todo ello de forma injustificada, ilegítima y fraudulenta; y como consecuencia de estas desleales maquinaciones, Gedesco Innovfin, S.L., ha visto interrumpido abruptamente su acceso a la financiación previamente comprometida con el grupo bancario italiano Intesa SanPaolo, en pleno proceso de Ramp-up del fondo de titulación "IM Gedesco Innovfin Fondo de Titulación".

Y concluye (énfasis añadido):

SIC ET SIMPLICITER. De nuevo es un ejemplo palmario de los desastrosos resultados de la actuación de los demandados y de cómo, la anteposición de los intereses de aquellos que actuaban como Administradores de Hecho frente a los intereses societarios,ha resultado directamente generadora de daños y perjuiciospara la Sociedad.

Es decir, se sostiene que esos actos que supondrían la infracción del deber de lealtad - la conducta alegada como presupuesto de la acción - generaron daños para la sociedad.

En consecuencia, la condición de los demandados como administradores de hecho debe distinguirse de los hechos que afectan a la infracción del deber de lealtad. La condición de administradores de hecho de los demandados se relaciona con las comunicaciones referidas a los docs. 8, 9, 10, 11 y 12 de la demanda.

Este es el planteamiento de la demanda, que no puede ser modificado.

Pasaremos a continuación a analizar los hechos concretos en los que se sustenta la condición de los demandados de administradores de hecho.

La primera de las comunicaciones, de 16 de marzo de 2022 - doc. 8 de la demanda -, se remite por DIRECCION001. A D. Avelino.

El asunto de dicha comunicación es el "cese del gestor de inversiones, DIRECCION002., EuroMicrocap Fund-B, L.P., AIP Side-Car SCSp, y demanda."

En la misma se informa de lo siguiente:

Le informamos de que, por decisión de los socios generales de DIRECCION002"), AIP Side-Car SCSp ("AIP Fund") y EuroMicrocap Fund-B, L.P. ("Fondo-B", colectivamente con el Fondo III y el Fondo AIP, los "Fondos"), DIRECCION007"), ya no está autorizada para actuar, y ya no actúa, como gestora de los Fondos, y ha sido sustituida como gestora de los Fondos por DIRECCION008").

Tras referirse a las consecuencias de dicha decisión la comunicación concluye lo siguiente:

Con efecto inmediato, toda la autoridad para actuar como gestor de los Fondos, incluyendo, pero sin limitarse a, las acciones enumeradas anteriormente, se confiere exclusivamente a DIRECCION008, que es propiedad al cien por cien de DIRECCION001. y al Miembro Gestor de DIRECCION008, socios, miembros, funcionarios, empleados y directores.

La comunicación informa de la demanda interpuesta y de la prohibición de entrar en las oficinas o locales del "Grupo DIRECCION006":

Le informamos también de que usted, Pedro Enrique y Stator Management S.L.U. han sido nombrados acusados en una demanda presentada ante el Tribunal Supremo del Estado de Nueva York. La demanda se presenta en nombre del Fondo I y del Fondo B, y en ella se alega que usted y otras personas han cometido fraude, conspiración para defraudar, incumplimiento de obligaciones fiduciarias y conversión. Se adjunta a esta comunicación una copia de la demanda. Además, se le prohíbe entrar en todas y cada una de las oficinas o locales del Grupo DIRECCION006 en Europa, incluyendo, pero sin limitarse a, los locales de DIRECCION009, Reino Unido y DIRECCION010 Madrid, España.

La comunicación de esa fecha dirigida a D. Pedro Enrique (doc. 9 de la demanda) es la misma.

La comunicación de fecha 18 de marzo de 2022 (doc. 11 de la demanda) se remite por DIRECCION002 a Grupo Gedesco y ejecutivos y directores.

Se refiere dicha comunicación a las actuaciones referidas a DIRECCION002, a sus activos y a las empresas de la cartera, señalando que los señores Avelino y Pedro Enrique no tienen autoridad para tomar cualquier acción o dar cualquier instrucción.

Se informa también de la demanda interpuesta y de la intención de poner todos los medios para destituir a los Sres. Avelino y Pedro Enrique de los consejos de administración que puedan tener entre las empresas del Grupo Gedesco.

La comunicación de 25 de marzo de 2022 (doc. 12 de la demanda) se remite por DIRECCION002 a Grupo Gedesco y ejecutivos y directores.

Se solicita información referida a:

La cartera de préstamos de Gedesco Finance, S.L., Gedesco Factoring, S.L.U., Gedesco Services Spain, S.A.U., Pagaralia, S.L.U., Toro Finance, S.L.U., y sus filiales.

En relación al Fondo Gedesco y al Fondo Castilla, informe semestral, inversores en posesión de bonos y, en la medida en que Gedesco Innovfin, S.L. haya emitido bonos con arreglo a un folleto aprobado por el Banco Central de Irlanda, se facilite el folleto y la información referida en anteriores apartados.

En primer lugar debemos señalar que el planteamiento de los recurrentes sobre la pretendida administración de hecho no deja de resultar paradójico.

Asumen su propia decisión de interponer dos demandas, una de ellas (por la que se ejercita la acción social de responsabilidad) como socios minoritarios de Gedesco Innovfin, S.L. y la otra (acción de responsabilidad extracontractual) en nombre de la propia sociedad Gedesco Innovfin, S.L.

Asi figura en el recurso (p. 5):

Por ello, esta representación procesal se vio obligada a interponer dos demandas basadas en los mismos hechos para ejercitar ambas acciones, teniendo la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC carácter subsidiario respecto de la acción social de responsabilidad.

Evidentemente la compatibilidad - administrador de hecho y de derecho - puede existir, pero lo lógico y racional será que se produzca en situaciones en las que se pretende mantener oculto al administrador de hecho, no cuando hay un administrador de derecho y tiene en su mano ejercer cualquier oposición frente a la intromisión de socios o terceros (intromisión que tampoco sería una administración de hecho, atendiendo a los requisitos establecidos jurisprudencialmente para apreciar tal condición).

Por otra parte, se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual de manera "subsidiaria", por los mismos hechos que sustentan la infracción del deber de lealtad, lo que muestra escasa confianza en la pretendida afirmación de la existencia de una administración de hecho que sirve de base a la acción "principal".

En efecto, la STS 721/2012, de 4 de diciembre, al referirse a la responsabilidad de ambos, destaca la coexistencia que se aprecia ante administradores de derecho puramente formales o aparentes:

"aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho."

La coexistencia de dos administradores - de hecho y de derecho - cada uno ejerciendo sus funciones como tal por separado y enfrentados entre sí resulta bastante difícil de apreciar, sin descartar supuestos muy excepcionales, que aquí no concurren.

Y menos puede afirmarse, con anterioridad al enfrentamiento, la existencia de un administrador oculto, lo que tampoco sostiene la demanda, que sustenta la administración de hecho en los concretos hechos expuestos.

Carece de sentido alguno una pretendida administración de hecho que luego desaparece al interponer la sociedad una demanda contra el o los supuestos administradores de hecho, de forma que tal condición se alega a conveniencia, y como consecuencia del conflicto suscitado.

Hemos señalado además que la intromisión que pueda sufrir el administrador de derecho en sus funciones - de existir - tampoco convierte la injerencia en una administración de hecho.

En primer lugar, porque el administrador de derecho tiene a su alcance el ejercicio de las funciones que le son propias, como es el caso.

En segundo lugar, porque el Tribunal Supremo (entre otras, en la citada STS 421/2015) exige para apreciar la existencia de un administrador de hecho tres elementos caracterizadores:

i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad;

ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y

iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

Estos elementos no concurren de forma evidente. Lo que relaciona la demanda no son hechos que permitan atribuir a los demandados la condición de administradores de hecho.

Y decimos a los demandados porque tampoco se precisa la condición de administrador de hecho de cada uno de los demandados - más allá del Sr. Cesareo -.

Lo que se produce es un conflicto que deriva del conocimiento por los socios mayoritarios de unas actuaciones que pudieran ser fraudulentas realizadas por los gestores, y de la necesidad de preservar sus intereses y los de las sociedades afectadas y evitar perjuicios mayores.

Cualquier injerencia, de producirse - que no -, como hemos señalado, no supone que concurra una situación de administración de hecho.

Por otra parte, las dos primeras comunicaciones, de 16 de marzo de 2022, se refieren a que DIRECCION007"), ya no está autorizada para actuar, y ya no actúa, como gestora de los Fondos, y ha sido sustituida como gestora de los Fondos por DIRECCION008") y las mediadas adoptadas en relación a esta decisión.

La tercera comunicación, de 18 de marzo de 2022, en la que se señala que los señores Avelino y Pedro Enrique no tienen autoridad para tomar cualquier acción o dar cualquier instrucción que afecte a DIRECCION006 se relaciona con las medidas de la comunicación anterior y con la demanda interpuesta en Nueva York.

La demanda rectora de las presentes actuaciones reconoce que Gedesco Innovfin, S.L. dispone de un Consejo de Administración.

Y difícilmente puede admitirse que ello suponga la existencia de una administración de hecho - de entenderse que la comunicación afecta también a la sociedad Gedesco Innovfin, S.L. - cuando los administradores de derecho continuan ejerciendo sus funciones, de modo que expresamente se señala la intención de poner todos los medios para destituir a los Sres. Avelino y Pedro Enrique de los consejos de administración que puedan tener en las empresas del Grupo Gedesco.

Esto no constituye ninguna administración de hecho.

Al margen de la inexistencia, precisamente por lo expuesto, de una actuación sistemática y continuada de gestión social. No existe gestión social ni actuación continuada.

Al finalizar este apartado de la comunicación, se concluye que "los representantes autorizados de DIRECCION006 para el Grupo Gedesco son Cesareo, Rodrigo o sus designados". Y esta es la finalidad de las comunicaciones, poner de manifiesto que los Sres. Avelino y Pedro Enrique están desautorizados para representar cualquier clase de intereses de DIRECCION006.

La cuarta comunicación, de 25 de marzo de 2022, solicita información en la medida en que Gedesco Innovfin, S.L. haya emitido bonos con arreglo a un folleto aprobado por el Banco Central de Irlanda, a fin de que se facilite el folleto y la información referida en anteriores apartados.

Pero esto no determina la existencia de una administración de hecho que sustituya al consejo de administración, con los requisitos establecidos jurisprudencialmente que venimos reiterando.

Es más, las referidas comunicaciones no supusieron efecto alguno para que el consejo de administración continuase en el ejercicio de sus funciones, como muestra el correo electrónico enviado por el Sr. Jorge al Sr. Cesareo (doc. 103 de la contestación), que se limita a proferir insultos.

Y el consejo de administración continuó desarrollando sus funciones.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar en cuanto no se aprecia que los demandados tuvieran la condición de administradores de hecho, a los que globalmente se atribuye tal condición.

Finalmente hemos de advertir que analizamos la cuestión referida a la condición de los demandados de administradores de hecho en los términos expuestos en la demanda rectora de las actuaciones, y con arreglo a los hechos que sustentaban en la misma tal condición. Estos términos - ya que no hay discrepancia en la realidad y autenticidad de las comunicaciones expuestas - no pueden ser alterados, integrados o ampliados en función de la prueba practicada. Como establece la STS 713/2014, de 17 de diciembre, "Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda." (énfasis añadido)

Desde luego, de mezclarse los hechos relacionados con la pretendida administración de hecho y aquellos relacionados con el deber de lealtad - y de acreditarse éstos - tampoco resultaría que concurrieran los requisitos establecidos jurisprudencialmente, al no apreciarse una actividad realizada de forma sistemática y continuada en la gestión social.

El recurso utiliza los documentos aportados para introducir nuevos hechos que sustenten la administración de hecho. Así se refiere a los documentos n.º 65 a n.º 71 aportados por la parte demandada. Indica el recurso que se trata de una selección de los muchísimos memorándums que desde 2019 a 2022, los Sres. Avelino y Pedro Enrique remitieron al Sr. Cesareo para mantenerle informado de la marcha del negocio de GEDESCO INNOVFIN, S.L.

La administración de hecho es un concepto jurídico que debe sustentarse en hechos concretos, y tales hechos deben figurar en la demanda.

Por otra parte, en relación a estos documentos, sostiene el recurso que "en la práctica habitual de las sociedades limitadas españolas, un simple socio inversor o capitalista -lo que afirma ser el Sr. Cesareo- no recibe memorándums trimestrales sobre la gestión de la compañía."

Al margen de las relaciones entre socios mayoritarios y los miembros del consejo de administración, lo cierto es que el recurso distorsiona el concepto de administración de hecho, puesto que la información que pueda recibir el socio mayoritario sobre la gesión de la sociedad no le convierte en administrador de hecho, como se pretende. Y el acceso a esa información no figura en la demanda como hecho que sustente la condición de administrador de hecho del Sr. Cesareo - hechos que afectaban a otras cuestiones -, sino que se viene a integrar en el recurso.

Los hechos que relacionaba la demanda resultaban claramente inadecuados para apreciar una administración de hecho. Los que se introducen después - indebidamente - son igualmente inadecuados.

DÉCIMO.El quinto motivo del recurso se sustenta en el error en la valoración de la prueba y motivación irracional e ilógica, con infracción de los artículos 218.2, 316, 319, 326.1 y 376 LEC y las reglas de la valoración conjunta de la prueba, así como el artículo 24 CE, al no considerar cumplidos los requisitos para estimar la acción de responsabilidad civil extracontractual ejercitada con carácter subsidiario.

Señala el recurso que la sentencia recurrida, en sede de análisis de la acción social de responsabilidad, sostiene que las concretas conductas que se achacan a los demandados no suponen hechos dañosos porque "nada tienen que ver con INNOVFIN" y al mismo tiempo, por otro, desestima la acción de responsabilidad extracontractual alegando que dichas actuaciones perseguían proteger a la sociedad.

Lo cierto es que la sentencia rechaza la existencia de administradores de hecho por entender que:

"no se ha acreditado ningún requisito de dicha figura, en relación a una actividad de gestión sobre materias propias de la administración de hecho de la sociedad, de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con el respaldo de la sociedad, con una "calidad de actuación" de los supuestos administradores de hecho se sitúe en "el nivel decisorio de la actividad societaria", y que se haya actuado "con el conocimiento y consentimiento del administrador de derecho", de manera reiterada y cualitativa y cuantitativamente."

Esto es lo que hemos analizado en fundamento precedente.

Lo relevante ahora es examinar los hechos en los que se sustenta la acción de responsabilidad extracontractual, sin mezclar presupuestos relacionados con la supuesta condición de administradores de hecho con presupuestos de la acción de responsabilidad extracontractual.

En lo que en este extremo nos ocupa, la acción de responsabilidad extracontractual se sustentaba en los mismos hechos que, en relación a la acción social de responsabilidad sustentaban la infracción del deber de lealtad - que a su vez no deben confundirse con los presupuestos de la concurrencia de una administración de hecho -.

Y esto es lo que reconoce el recurso (p. 4 in fine y p. 5, énfasis añadido):

Dicho procedimiento se inició por demanda, también de fecha 20 de mayo de 2022, por la que GEDESCO INNOVFIN, S.L., ejercitaba una acción de responsabilidad civil extracontractual al amparo del artículo 1902 del Código Civil (" CC "), contra los mismos codemandados: D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001., y DIRECCION002, y por los mismos hechos que la anterior demanda de acción social de responsabilidad.

Y, en relación a los hechos que sustentan la acción de responsabilidad extracontractual, la sentencia sostiene lo siguiente:

La destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique, la formulación de una querella por los demandados frente a ellos, la comunicación a inversores y terceros, y la publicidad de dicha actuación es totalmente conforme a derecho.

Es decir, la sentencia rechaza que los hechos concretos que relaciona la demanda por la que se ejercita la acción social de responsabilidad constituyan una conducta antijurídica, lo que por otra parte resultaba innecesario si los demandados no son administradores de hecho.

Analizaremos a continuación los hechos que sustentaban la acción de responsabilidad extracontractual, destacando también que esta acción ya no tiene por fundamento los aspectos societarios referidos a la existencia de una administración de hecho o al incumplimiento del deber de lealtad de los administradores sociales.

Nos vamos a referir a los términos en que fue planteada la demanda.

Ya hemos señalado que la primera demanda analizada - acción social de responsabilidad - efectúa un desarrollo lineal, de modo que debemos distinguir los hechos relacionados con la existencia de una administración de hecho de aquellos otros que se relacionan para sustentar la infracción del deber de lealtad.

El apartado 2.1 se titulaba:

2.1. Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

Y este apartado estaba referido a los hechos que justificaban la pretendida administración de hecho administración de hecho (p. 9 de la demanda por la que se ejercita la acción social de responsabilidad):

Así, todas estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien como Administrador de Hecho ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

En la segunda demanda por la que se ejercita la acción de responsabilidad extracontractual, en este mismo apartado se suprime la mención al "Administrador de Hecho" por "socio mayoritario y de control" (p. 9 de la demanda).

Así, todas estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien, con ocasión de su condición de socio mayoritario y de control, ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

En este caso la demanda se refiere de modo genérico al Grupo Gedesco, sin determinar cual es la concreta actuación antijurídica que sustenta la acción de responsabilidad extracontractual en relación a Gedesco Innovfin, S.L., que es la demandante.

Por otra parte, se afirma como hecho que sustenta la acción de responsabilidad extracontractual la destitución de los los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad, pero en las referidas comunicaciones a las que se refiere este apartado no figura tal decisión sino, por el contrario, se indica "la intención de poner todos los medios para destituir a los Sres. Avelino y Pedro Enrique de los consejos de administración que puedan tener en las empresas del Grupo Gedesco" (doc. 11 de la demanda, cominicación de 18 de marzo de 2022).

Es decir, los socios mayoritarios muestran su intención de realizar los actos necesarios para la destitución de dichas personas en los consejos de administración, lo que no supone ilícito alguno.

El hecho que se describe no es idóneo para afirmar la existencia de una conducta antijurídica.

Y lo que se comunica es la desautorización para efectuar cualquier clase de actuación que pudiera afectar a DIRECCION002). Por eso se indica que "los representantes autorizados de DIRECCION006 para el Grupo Gedesco son Cesareo, Rodrigo o sus designados".

Tampoco se justifica convenientemente que esa supuesta decisión como administrador de hecho - que no - diera lugar a un cese efectivo en el ejercicio de su condición de miembros del consejo de administración.

Y, finalmente, no se explica de qué modo ello supondría un perjuicio para la sociedad que hubiera generado daños.

El segundo hecho que sustenta la acción de responsabilidad extracontractual es "2.2 Demanda y publicidad".

Se refiere a la demanda interpuesta frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique en Nueva York.

Debemos destacar previamente que, aunque no se sustenta en realidad la acción de responsabilidad extracontractual en la interposición misma de la demanda, esto no supone ninguna actuación antijurídica, teniendo en cuenta que además afecta a un derecho fundamental como es el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero es importante señalarlo porque la publicidad de esta actuación - actuación en sí perfectamente lícita - no se transforma en un ilícito.

En efecto, en relación al ejercicio de la acción de responsabilidad civil frente a quien inicia unas actuaciones judiciales, la STS 1034/2005, 21 de Diciembre, señala que tal pretensión se ha hecho recaer en unos casos en la disposición contenida en el artículo 1.902 del Código Civil, que define con carácter general la llamada responsabilidad extracontractual o «aquiliana», y en otros en el artículo 7.2 del mismo código, que se refiere al abuso del derecho o al ejercicio antisocial del mismo, bien aisladamente o en conjunción con la invocación del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Considera que la acción tiene más adecuado fundamento en el segundo precepto, en cuanto la «acción u omisión» generadora de la culpa aquiliana ha de ser objetivamente ilícita, aunque también en el aspecto subjetivo ha de ir acompañada de la culpa o negligencia de su autor, mientras que en el caso de la iniciación de actuaciones judiciales no cabe hablar de una ilicitud objetiva, si bien la ilicitud puede venir dada por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, según expresa el propio artículo 7.2 del Código Civil.

En este caso, la defensa de los intereses de los socios mayoritarios ante los hechos a los que se refiere la demanda interpuesta en Nueva York impide apreciar ilícito alguno.

Recuerda la mencionada STS 1034/2005, con cita de otras anteriores, que la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal supuestamente abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones. Y que "en esta materia ha de procederse con sumo cuidado, pues no toda desestimación de la demanda es prueba por sí misma del actuar negligente ni puede coaccionarse psíquicamente con la amenaza de un pleito de responsabilidad civil a quien cree honestamente tener derechos que ejercitar o defender, para que no acuda a la vía jurisdiccional", pues "se vulneraría, de otro modo, el derecho fundamental que consagra el artículo 24 de la Constitución Española a la tutela efectiva de los derechos."

Si observamos la demanda que nos ocupa - también la otra demanda, que relaciona los mismos hechos - podemos advertir que lo que sustenta el ilícito es la publicidad de la interposición de la demanda a las distintas sociedades del Grupo Gedesco, a sus consejeros y a los secretarios de los Consejos y la "filtración" a los medios de comunicación. Añade la demanda que los debates que se producen en los medios de comunicación sobre una cuestión que está sub iudicefomentan que se emitan opiniones, informaciones y juicios de valor que contribuyen a prejuzgar la culpabilidad o inocencia de los acusados.

Sin embargo, lo cierto es que no se acredita la pretendida filtración, que ya no se sustenta en el recurso. Tampoco se justifica que de la comunicación de la demanda en el propio ámbito del Grupo Gedesco resulte ilícito alguno, ni el daño, ni la relación causal.

En cualquier caso, no pesa sobre quien ejercita lícitamente las acciones un deber de reserva, de modo que el hecho de que se den a conocer no es más que la difusión de una actuación lícita.

Resultaría por otro lado paradójico que los socios mayoritarios fueran a realizar actuaciones con la intención de perjudicar sus propias inversiones. Esto carece de lógica alguna.

Y más injustificado resultaría que hechos de trascendencia para socios o stakeholdersse mantengan ocultos.

Añade la demanda como tercer motivo en el que sustenta la responsabilidad de los demandados que el Sr. Cesareo habría contactado con los inversores para que procedieran a paralizar los desembolsos programados.

Se refieren los hechos que sustentan esta conducta a dos comunicaciones.

La primera (doc. 18 de la demanda) es un correo electrónico de 6 de abril enviado por el Sr. Alberto, por parte del grupo bancario Intesa SanPaolo.

En el mismo se manifiesta lo siguiente (énfasis añadido):

Teniendo en cuenta lo que está ocurriendo actualmente en Gedescoen relación con los artículos que te envié, te pediríamosamablemente si pudiéramos posponer la solicitud de desembolso/financiación adjunta, con el fin de entender mejor lo que está sucediendoactualmente en la empresa.

Es decir, lo que pone de manifiesto el representante del grupo bancario es que se genera incertidumbre teniendo en cuenta lo que está ocurriendo en Gedesco y considera conveniente a sus intereses posponer la financiación. Es una iniciativa del Grupo bancario.

No se trata de ninguna actuación de los demandados, y menos de naturaleza obstruccionista.

No se alcanza a comprender de dónde resulta la conducta antijurídica que se alega.

La segunda comunicación (doc. 19 de la demanda) es un correo de fecha 8 de abril enviado por el Sr. D. Marino, también por parte de Intesa SanPaolo.

Señala que han mantenido conversaciones con DIRECCION006 y han "celebrado una reunión interna de la Dirección y opinan que, en interés de todas las partes implicadas, es necesario suspender temporalmente el periodo de ramp up."

No se aprecia ninguna decisión que no sea propia del Grupo bancario en defensa de sus intereses.

No se aprecia tampoco ninguna actuación de los demandados en perjuicio de la sociedad, al margen de la necesidad de generar confianza en los inversores o financiadores. Resultaría igualmente absurdo que los socios mayoritarios realicen actuaciones que perjudiquen sus propios intereses.

En consecuencia, los hechos en los que concretamente se sustenta la demanda no permiten atribuir a los demandados responsabilidad alguna.

Concurre una absoluta falta de idoneidad de los hechos para sustentar la conducta antijurídica, como también sucedía con los hechos que sustentaban la pretendida administración de hecho en la acción social de responsabilidad.

Es preciso destacar que deben diferenciarse (i) los conceptos jurídicos referidos a una acción (el deber de lealtad en la acción social de responsabilidad, el genérico deber neminem laedereen la acción de responsabilidad extracontractual); (ii) las conductas en las que se sustenta su infracción, que constituyen alegaciones que sirven de base a la acción ejercitada (conflicto de interés, aprovechamiento de oportunidades de negocio, actos extractivos o, como aquí se alega, publicidad de una demanda, obstrucción de la financiación en el caso de la acción social e idénticas conductas como antijurídicas en el caso de la acción de responsabilidad extracontractual) y (iii) los hechos concretos que sustentan la actuación antijurídica que se alega, aquí las manifestaciones de dos personas relacionadas con el grupo bancario financiador. Para acreditar estas manifestaciones se aportan documentos consistentes en correos electrónicos.

Las alegaciones y los hechos concretos en que se sustentan dichas alegaciones deben figurar en la demanda. Lo cierto es que tales manifestaciones no se han puesto en duda por los demandados, de forma que no nos encontramos ante un problema de prueba de los hechos en los que se sustenta la demanda, sino de valoración de la prueba.

Por otra parte, si los hechos de por sí no son idóneos para sustentar la conducta antijurídica que se alega, dichos hechos no se pueden integrar con los medios de prueba, al margen de que tal integración no sería "complementaria", pudiéndose vulnerar el derecho de defensa de la parte contraria, que debe conocer al contestar a la demanda qué "hechos concretos" sirven de base a la conducta antijurídica alegada. La conducta alegada no es un hecho, y no se puede integrar a conveniencia en el curso de las actuaciones. Es la conducta que se alega como actuación ilícita y presupuesto de la acción ejercitada (conductas que constituyan infracción del deber de lealtad o del principio neminem laedere)la que debe concretarse en hechos que deben figurar en la demanda, precisamente para garantizar el derecho de defensa de la parte contraria. Y estos hechos son el objeto de la prueba.

Si el hecho en el que se sustenta la demanda (las manifestaciones de los citados Sres.) no resulta idóneo para integrar la conducta antijurídica (conducta obstructiva) es innecesario además analizar los documentos aportados por la parte demandada que muestran el objeto y finalidad de la decisión adoptada por el Grupo bancario italiano (doc. 116 de la contestación, que corrobora la absoluta falta de sustento de la demanda).

Se refiere a continuación el recurso a la falta de motivación de la sentencia.

La sentencia razona del siguiente modo sobre la responsabilidad extracontractual:

Conectado con ello, y en relación con otra demanda interpuesta por la sociedad en este caso, en otro juzgado, se determina de manera tajante que no existe ninguna acción culposa o negligencia que conforme al artículo 1902 CC pueda conllevar a algún tipo de responsabilidad. Se determina que los mismos argumentos relacionados con el análisis de la acción social son los que hacen decaer de plano la acción civil interpuesta por la sociedad frente a los demandados. Todas las acciones realizadas se encuentran amparadas y además no existe conexión de ninguna forma con el daño que se dice que existe a la sociedad, por cuanto dicha situación se imputa claramente a los Sres. Avelino Pedro Enrique Jorge y Victor Manuel, conforme documental aportada; no existe daño y la cuantificación es desproporcionada basada en postulados erróneos sin prueba alguna de dichos postulados.

Debemos señalar, en primer lugar, que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendiqueha determinado aquélla. (entre otras muchas, STS 449/25, de 20 de marzo, con cita de la jurisprudencia constitucional).

Sin perjuicio de que las partes puedan considerar la fundamentación acertada o desacertada, la sentencia cumple con los requisitos de motivación.

Por motivación arbitraria debe entenderse aquella que es fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo ( STS 925/2023, de 12 de junio, con cita de la jurisprudencia constitucional). Sin perjuicio de la discrepancia que la parte pueda tener sobre la fundamentación expuesta, en absoluto puede afirmarse que se trate de un mero voluntarismo o de un proceso deductivo irracional o absurdo en lo que constituye ratio decidendisobre cada una de las acciones ejercitadas.

Finalmente, el Juzgado ha rechazado la existencia de daño a Gedesco Innovfin, S.L., analizando la prueba pericial de la parte demandante y la prueba pericial de la demandada

El recurso de apelación no desvirtúa esa apreciación, como tampoco la inexistencia de nexo causal, lo que conduciría además directamente a la desestimación del recurso, al margen de lo ya expuesto.

DECIMOPRIMERO.El sexto motivo del recurso se refiere a la concurrencia de incongruencia extra petitaal haberse pronunciado la Sentencia apelada sobre la "Trama Stator".

Sostiene el recurso que la participación de los aludidos Sres. Jorge, Pedro Enrique, Victor Manuel y Avelino en la denominada Trama Stator nunca ha sido objeto del presente procedimiento.

En primer lugar debemos referirnos al contexto en el que la sentencia realiza consideraciones sobre la denominada "Trama Stator".

Se trata de la conducta antijurídica a la que se refiere la demanda relativa a la acción ejercitada ante los tribunales de Nueva York y a la publicidad de dicha actuación.

La sentencia recurrida sostiene lo siguiente, en lo que nos ocupa:

[una] actuación legítima, amparada por el deber como socios y como administradores de otras sociedades que pudieran verse perjudicadas por la actuación de los demandantes, y lícitas, sin encaje ni en una acción social, ni en una reclamación civil, no existiendo por tanto actuación ilícita alguna.

[la] formulación de una querella por los demandados frente a ellos, la comunicación a inversores y terceros, y la publicidad de dicha actuación es totalmente conforme a derecho.

Lo que constituye ratio decidendies que la actuación de los socios mayoritarios vino motivada por la necesidad de proteger sus propios intereses y los de las sociedades que pudieran verse perjudicadas, y que el ejercicio de acciones y la publicidad es una actuación lícita.

Ciertamente, la Trama Stator como tal no es objeto de las actuaciones. El mismo escrito de oposición señala (229) que "las conductas de los Demandados estaban justificadas, como consecuencia del descubrimiento de una Trama fraudulenta (por supuesto, sin entrar a valorar su potencial relevancia criminal)". Ciertamente, el ejercicio de acciones en defensa de los propios intereses no constituye ilícito alguno.

Ello no constituye un defecto de incongruencia. Es más, en realidad la afirmación de la sentencia referida a la "acreditación" de la Trama Stator más bien pretende reforzar la finalidad de los actos de los socios mayoritarios.

Y así, concluye la sentencia, tras referirse a la "Trama Stator", lo siguiente (énfasis añadido):

Asimismo, se acredita que todas las actuaciones alegadas por las actoras frente a los demandados fueron lícitas, pues respondían al conocimiento de dicha trama.

Es decir, lo que sustenta la desestimación de la demanda es que la acción ejercitada en Nueva York respondía a una finalidad lícita tras el conocimiento de esos hechos.

El vicio de incongruencia es aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Para apreciarlo, la desviación debe ser de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal (entre otras, STC núm. 44/2008, de 10 marzo).

Se requiere una modificación sustancial del objeto procesal que aquí no concurre.

El motivo del recurso no puede prosperar.

DECIMOSEGUNDO.El motivo séptimo del recurso se refiere a la infracción del artículo 368 LEC, al no permitir desarrollar un interrogatorio conforme a la ley mediante la inadmisión de preguntas a testigos y partes, vulnerando con ello el derecho de defensa.

Sostiene el recurso que "el juzgador en primera instancia fue muy intervencionista en el juicio, interrumpiendo al Letrado que suscribe poder desarrollar un interrogatorio del mejor modo posible, llegando incluso a inadmitir numerosas preguntas que, a juicio de esta representación, eran absolutamente pertinentes y útiles para resolver el objeto del procedimiento."

Se pretende además que el Tribunal ad quemvalore adecuadamente el "ambiente de hostilidad" en el que el Letrado se vio obligado a hacer su trabajo.

Finalmente solicita que se cite de nuevo a los testigos a los que se refiere el motivo a la vista que se deberá celebrar ante el Tribunal.

El motivo del recurso no puede prosperar puesto que las cuestiones referidas a la inadmisión de medios de prueba o a la práctica de la prueba en la primera instancia no constituyen motivo de recurso - STS 139/2014, de 12 de marzo -.

Nos remitimos a lo resuelto en relación a la solicitud de prueba en la segunda instancia.

Por otra parte, no corresponde al tribunal valorar un pretendido "ambiente de hostilidad" con el que se pretende en realidad poner en duda la imparcialidad del juez a quo,puesto que la alegación se convertiría en una recusación extemporánea, lo que se ha denominado el "indebido uso alternativo por las partes del derecho a la recusación" ( STC 384/1993).

DECIMOTERCERO.Se sustenta el octavo motivo del recurso en la infracción del artículo 435 LEC al inadmitir la práctica de diligencias finales.

El motivo del recurso no puede prosperar atendiendo a lo expuesto en fundamento precedente, al que nos remitimos.

DECIMOCUARTO.Se sustenta el noveno motivo del recurso en la infracción del artículo 305 LEC al permitir que el Sr. Borja preste declaración con la asistencia de terceras personas.

El motivo del recurso no puede prosperar atendiendo a lo expuesto en el fundamento decimosegundo, al que nos remitimos.

DECIMOQUINTO.Se sustenta el décimo motivo del recurso en la infracción del artículo 394 LEC al declarar la sentencia recurrida que se ha litigado con temeridad.

Sostiene que el Juzgador a quoconsidera que la representación procesal de la parte recurrente ha actuado con temeridad porque adolece de una "orfandad probatoria absoluta" que contrasta con la "prueba aplastante de la demandada".

Añade el recurso que se ha hecho un esfuerzo probatorio más que razonable, incluso profuso, para respaldar las pretensiones de la demanda y que, además, se ha visto privada de numerosos medios de prueba por parte del Juzgador, lo que eleva nivel de gravedad de la declaración de temeridad efectuada por SS., precisamente, por acusar a dicha representación procesal de "orfandad probatoria absoluta".

Respecto a la admisión de medios de prueba nos remitimos a lo resuelto al respecto. La prueba no puede utilizarse para integrar una demanda de por sí carente de fundamento, como instrumento de "expedición de pesca" para intentar mejor suerte y solventar sus carencias.

La temeridad supone la formulación de pretensiones carentes de fundamento, que están condenadas a la desestimación.

En el caso que nos ocupa la acción social de responsabilidad estaba condenada al fracaso. Los hechos en los que se sustenta la supuesta administración de hecho carecen de fundamento alguno para atribuir a los demandados tal condición.

La interposición de una demanda paralela en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual muestra más bien que los demandantes eran plenamente conscientes de ello.

Por otra parte, los hechos en los que se sustenta dicha acción de responsabilidad extracontractual resultaban igualmente carentes de fundamento.

Sobre la "destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco" nos remitimos a lo expuesto. No concurre ninguna actuación antijurídica en los hechos en que se sustenta la demanda.

Otro tanto sucede con la "Demanda y publicidad", como ya hemos señalado.

Y, finalmente, de los hechos en los que se sustenta en la demanda la obstrucción de la financiación no se desprende ninguna obstrucción por parte de los demandados, lo que conducía a su desestimación - no hay problema de prueba sino de falta de fundamento -. El Grupo bancario italiano defendía sus propios intereses.

En definitiva, los propios hechos fundamentadores de la pretensión carecían de idoneidad para apreciar ilícito alguno.

La temeridad está relacionada con la absoluta falta de idoneidad de los hechos concretos que sustentan la demanda para integrar las conductas antijurídicas que se alegan como presupuesto de las acciones ejercitadas. Después, el procedimiento se utiliza a modo de "expedición de pesca".

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Para apreciar la temeridad en relación a las costas causadas en la segunda instancia constituye antecedente relevante la falta de idoneidad de la demanda para sustentar conductas ilícitas, puesto que lo que conduce al fracaso en la primera instancia no podrá ofrecer frutos en la segunda.

El único aspecto que podría sustentar el recurso era el referido al pronunciamiento sobre la prueba ilícita. Sin embargo, la petición de nulidad de la sentencia, que era lo solicitado a través del recurso (último párrafo del motivo tercero, p. 51), estaba condenada al fracaso, y la pretendida ilicitud carecía además de relevancia alguna para resolver las cuestiones controvertidas.

Por ello procede reproducir el pronunciamiento sobre la temeridad en relación a las costas del recurso.

PRIMERO.Las sociedades Venalta Capital, S.L., Anthophila Capital, S.L., Private Equity Advisors, S.L., y DIRECCION000., como socios minoritarios de Gedesco Innovfin, S.L., interpusieron demanda de juicio ordinario contra:

i) D. Cesareo,

ii) D. Borja,

iii) DIRECCION001, y

iv) DIRECCION002

La demanda se sustenta en la condición de los demandados de administradores de hecho de Gedesco Innovfin, S.L. (a la que también se hará mención como "INNOVFIN") y se ejercita la acción social de responsabilidad, solicitando que se dicte sentencia en los siguientes términos:

A) Declare incumplido por los demandados el deber de lealtad inherente al ejercicio de su cargo como Administradores de Hecho de la Sociedad Gedesco Innovfin, S.L., de acuerdo con lo manifestado en el cuerpo del presente escrito, y condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

C) (sic) En virtud de la anterior declaración, se condene a los demandados de forma solidaria al pago, en concepto de indemnización, del importe que sea determinado en el informe pericial que por la presente se interesa, junto con los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda.

Y todo ello, con expresa imposición de costas a los demandados.

Gedesco Innovfin, S.L. fue constituida el 9 de mayo de 2018 con el objeto de conceder financiación a compañías de innovación de pequeña y mediana capitalización.

La participación de los socios en el capital social es la siguiente:

1. DIRECCION003, de nacionalidad británica, que ostenta el 61,73% del capital social.

2. Venalta Capital S.L., que ostenta el 22,37% del capital social.

3. Antophila Capital S.L., que ostenta el 10,13% del capital social

4. Private Equity Advisors, S.L., que ostenta el 4,07% del capital social.

5. DIRECCION000., que ostenta el 1,7% del capital social.

Señala la demanda que los Sres. Borja y Cesareo ejercen su control sobre Gedesco Innovfin, S.L. a través de la socia mayoritaria DIRECCION003. En esta sociedad la mercantil DIRECCION003) ostenta una participación del 91,8% del capital. A su vez los Sres. Borja y Cesareo controlan esta última sociedad. El Sr. Cesareo, ostenta un 65,692% del capital social de dicha mercantil (un 47,3% con una participación directa a título personal y el restante 18,392% a través de la mercantil también estadounidense controlada por él, DIRECCION004).

Gedesco Innovfin, S.L. forma parte del Grupo Gedesco, integrado por las siguientes compañías:

Gedesco Services Spain, S.A.U., Gedescoche, S.A., Urgialis, S.L., Pargaralia, S.L., Invest Collector, S.L., Gedespago, S.A., Excelsa Mediterránea, S.L., Gedesco Finance, S.L., Inforiesgos, S.A., Gedesco Factoring, S.L.U., Factor Market Gedesco, S.L., Gedesco Renting, S.L., Gedesco Innovfin, S.L., Toro Finance, S.L.U. y Bravo Renting, S.L.

La sociedad matriz del Grupo Gedesco es la mercantil Gedesco Finance, S.L. y son tres los socios de dicha mercantil:

1. DIRECCION005., que ostenta un 67,58% del capital social.

2. La demandante, Venalta Capital, S.L., que ostenta un 22,36% del capital social.

3. La también demandante, Anthophilia Capital, S.L., que ostenta un 10,11% del capital social.

Se refiere a continuación la demanda a las actuaciones del Sr. Cesareo como administrador de hecho.

El 16 de marzo de 2022, sin previo aviso, los Sres. Avelino y D. Pedro Enrique, que hasta el momento venían actuando como directivos y consejeros de muchas de las sociedades del Grupo Gedesco, entre las que se encuentra Gedesco Innovfin, S.L., recibieron sendas comunicaciones en las que se les informaba que desde ese momento no podían tomar ninguna decisión o dar instrucción alguna en relación con las compañías del portfolio de los Fondos de inversión, entre las que se encuentra Gedesco Innovfin, S.L., y todo el Grupo Gedesco.

También se comunicó que se había interpuesto frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique -y frente a una sociedad española denominada Stator Management, S.L.U.- una demanda ante un tribunal de Nueva York, en nombre de la mercantil aquí demandada DIRECCION002 y uno de los referidos Fondos de inversión por presunto fraude, conspiración a fraude, incumplimiento de obligaciones fiduciarias, etc.

De esta demanda fue remitida copia a los propios interesados, pero también a las distintas sociedades del Grupo Gedesco y a sus consejeros y a los secretarios de los Consejos. Y se filtró copia de la mencionada demanda a diversos medios de comunicación que incluso publicaron extractos de la demanda dándole la mayor difusión posible.

Por último, se prohibía de forma categórica la entrada o acceso de los Sres. Avelino y Pedro Enrique a las oficinas del grupo DIRECCION006 en Europa, entre ellas las sitas en Londres y en Madrid.

Como Documentos nº 8 y nº 9 se aporta copia de las comunicaciones.

El 18 de marzo de 2022, el Sr. Cesareo, comunica al Grupo Gedesco que los Sres. Avelino y Pedro Enrique ya no tienen ninguna autoridad para tomar acción alguna o dar cualquier instrucción respecto de las empresas del Grupo Gedesco. Esta destitución se efectúa sin pasar por Junta y sin formalidad alguna.

Como documento nº 11 se aporta dicha comunicación.

El 25 de marzo de 2022, el Sr. Cesareo decide "destituir", privando (o al menos pretendiendo privar) de facto de capacidad decisoria, a todo el consejo de administración del Grupo Gedesco en su conjunto.

Como Documento nº 12 se aporta copia de la comunicación remitida en fecha 25 de marzo de 2022 por parte de DIRECCION006 al Grupo Gedesco.

Considera la demanda que estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien como Administrador de Hecho ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

A continuación se refiere la demanda a las conductas que considera infracción del deber de lealtad.

Sostiene la demanda que los demandados, faltando a los más esenciales deberes de lealtad de quienes administran de facto una sociedad mercantil -para más inri afectadas por una controversia generada por ellos mismo-, no dudaron en publicitar este "conflicto" generado ad hocpara aumentar si cabe el impacto de mismo.

Señala la demanda, además, que el Sr. Cesareo habría contactado con dichos inversores para que procedieran a paralizar la desembolsos programados, todo ello de forma injustificada, ilegítima y fraudulenta; y como consecuencia de estas desleales maquinaciones, Gedesco Innovfin, S.L., ha visto interrumpido abruptamente su acceso a la financiación previamente comprometida con el grupo bancario italiano Intesa SanPaolo, en pleno proceso de Ramp-updel fondo de titulación "IM Gedesco Innovfin Fondo de Titulación".

Se refiere en concreto la demanda a las manifestaciones de los Sres. Alberto y Marino, por parte del Grupo bancario Intensa SanPaolo (docs. 18 y 19 de la demanda).

Añade que la concatenación de dislates perpetrados por los Sres. Borja y Cesareo, ha terminado por causar su cese -a través de su mercantil Borja/ Cesareo ADVISERS, INC-como Mánager de los Fondos de inversión que invertían en Grupo Gedesco y, por tanto, en Gedesco Innovfin, S.L., a fin de obtener rentabilidad para sus clientes. En fecha 9 de abril de 2022 su sucesor en el cargo, la consultora Álvarez&Marsal, comunicó al Grupo Gedesco, la sucesión.

Por último se refiere la demanda a los daños ocasionados por dichas conductas.

A tal efecto señala la suspensión de las inversiones por parte del Grupo bancario Intesa SanPaolo. La actividad de Gedesco Innovfin S.L., se ha visto drásticamente reducida, viéndose seriamente afectadas las previsiones de facturación que manejaba la compañía.

Añade la demanda que estas conductas han llegado a frustrar la salida a bolsa de las mercantiles del Grupo Gedesco, suponiendo ello un daño directo a las Sociedades del Grupo Gedesco y, por ende, a Gedesco Innovfin.

Y señala además al perjuicio reputacional, derivado de la indiscriminada y temeraria divulgación del "conflicto" existente entre los demandados y la Sociedad y el Grupo Gedesco.

Se remite la demanda al informe pericial de valoración de daños que se anuncia, encargado a D. Eladio.

Concluye la demanda en la fundamentación jurídica que las acciones perpetradas por los codemandados sin duda resultan contrarias a los deberes inherentes al desempeño del cargo (en especial, a lo preceptuado en los arts. 227 LSC). Tales acciones se desarrollaron constante su vinculación a las sociedades como administradores de hecho.

SEGUNDO.Contestación a la demanda por los demandados D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001 y DIRECCION002.

Se refiere en primer lugar la contestación a los demandantes.

Los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique son los socios o administradores únicos de sus sociedades patrimoniales, las mercantiles VENALTA, ANTHOPHILA, EQUITY PARTNERS y DIRECCION000, respectivamente.

STATOR MANAGEMENT, S.L. (STARTOR) es una sociedad holding a través de la que llegaron a adquirir hasta diecinueve (19) negocios distintos, empleando fondos por importe de más de 80 millones de euros que provenían del referido Grupo GEDESCO.

Los Sres. Jorge y Victor Manuel habrían constituido en secreto una estructura de inversión paralela y oculta -STATOR MANAGEMENT- por medio de la que, haciendo uso de los activos de GEDESCO, invertían en su propio beneficio personal.

Los únicos y verdaderos propietarios de aquél negocio (STATOR) adquirido con fondos del grupo GEDESCO, eran los propios Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique, que se prevalían de su posición de gestores del grupo financiero para, clandestinamente, alimentar aquella otra estructura societaria en su propio beneficio. D. Carlos María y D. Juan Luis han sido desde 2017 los titulares formales de STATOR. El Sr. Juan Luis ha estado 20 años vinculado a GEDESCO, fue su director financiero, y la propia STATOR comenzó en las mismas oficinas de GEDESCO.

Estos hechos se destaparon en la investigación desarrollada en Nueva York. Para excusarse de la previa reclamación en Nueva York han iniciado en España una desbocada espiral de procedimientos judiciales sin el menor sustento, presentándose de forma temeraria ante nuestros tribunales y la prensa para relatar una historia que no guarda conexión con la realidad. Dicen querer proteger el patrimonio del referido grupo GEDESCO y de INNOVFIN, pero resulta que ellos mismos han vaciado recientemente de modo unilateral y fraudulento el patrimonio de dicho grupo financiero.

DIRECCION002 (titular última de DIRECCION005), interpuso en el mes de marzo de 2022 una demanda frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique (además de frente a STATOR) ante el Tribunal Supremo de Nueva York.

Añade la contestación, en relación a las actuaciones de los demandantes, que el Sr. Jorge (VENALTA), en presumible y necesaria coordinación con los actuales miembros del consejo de GEDESCO FINANCE (los restantes Demandantes), y en particular con el Sr. Avelino como presidente de dicho consejo, habría transmitido para sí mismo (en concreto, a la sociedad patrimonial aquí demandante VENALTA) un número desconocido de participaciones sociales de las filiales operativas de GEDESCO y se habría auto transmitido la totalidad del capital social de la filial de GEDESCO FINANCE en la que residen la mayor parte de los activos y fondos propios de GEDESCO (la mercantil, GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A.)

En lo que se refiere a la atribución de los demandados de la condición de administradores de hecho, señala la contestación a la demanda que los demandados no tienen participación directa en Gedesco Innovfin, S.L., no forman parte (o han formado en ningún momento) de su consejo de administración y no cuentan con apoderamiento alguno a su favor.

El Sr. Jorge, tiene reconocido por escrito y en fecha posterior al inicio de la controversia entre las partes que, en realidad, no ha visto al Sr. Cesareo durante la última década. Así lo confirmaba el Sr. Jorge mediante la comunicación remitida a Alpinvest en fecha 1 de abril de 2022 - Documento núm. 59 -, en la que afirmaba que " Cesareo vino el verano pasado después de 10 años sin vernos".

Los Sres. Carlos María y Juan Luis han declarado ante notario la realidad de lo ocurrido y entregado una copia -y depositado otra ante el propio notario junto a su declaración-, de la abundante prueba que acredita la veracidad de su testimonio. Entre otros muchos extremos, confirman (i) que no les consta que los demandados jamás hayan tenido intervención alguna en Gedesco, (ii) que, de hecho, no cabe en dicho negocio otra voluntad que no sea la de su fundador y CEO, el Sr. Jorge, y (iii) que la idea de señalar a los Sres. Cesareo y Borja como supuestos administradores de hecho no es más que una invención fríamente calculada, con la que los Demandantes buscan evitar la responsabilidad de sus propios actos y presionar a los demandados.

Gedesco Finance, S.L. no tiene participación alguna, directa o indirecta, en Gedesco Innovfin S.L.

Gedesco Innovfin S.L. es una sociedad cuya actividad y propósito único es la concesión de financiación a pequeñas y medianas empresas de innovación (de ahí su propia denominación social), de modo que dicha financiación pueda beneficiarse de la garantía especial del Fondo Europeo de Inversiones (FEI), denominada "InnovFin SME Guarantee".

Pero no desarrolla esta actividad financiera por sí misma. No cuenta con una estructura propia de medios materiales o humanos (de hecho, no tiene empleados). Lo hace por medio de acuerdos contractuales con otras mercantiles, en el contexto de la constitución y operación de un fondo de titulización de activos denominado IM GEDESCO INNOVFIN FONDO DE TITULIZACIÓN, que está sujeto a supervisión de la CNMV y es gestionado por la entidad Intermoney Titulización, S.G.F.T.

En suma, Gedesco Innovfin, S.L. (i) tiene cedidos todos sus activos (los préstamos a empresas de innovación con garantía FEI) a un Fondo de Titulización a cambio de un bono; (ii) dichas operaciones financieras ni siquiera las origina Gedesco Innovfin, S.L., sino otra sociedad mercantil (un servicer) que también se ocupa después de gestionarlas (documentación, cobros, etc.) conforme al contrato suscrito; (iii) que las cuentas donde se efectúan los cobros de los derechos de crédito a los clientes que se han financiado con Gedesco Innovfin, S.L. están pignoradas; y, en fin, (iv) Gedesco Innovfin, S.L. tiene otorgados amplios poderes irrevocables a favor del servicer,que se ocupa de ejecutar a cuenta de la sociedad todas las obligaciones que le corresponden en el contexto del funcionamiento del referido Fondo de Titulización.

No queda margen para una "administración" muy distinta de la mera formulación de las cuentas anuales y de verificar que los contratos suscritos en relación con el fondo de titulización estén operando.

Los demandantes son los administradores de derecho, ocupando los cuatro (4) asientos de su consejo de administración. Lo mismo ocurre en el referido Grupo Gedesco, donde ocupan cuatro (4) de los cinco (5) miembros con los que actualmente cuenta el consejo de la sociedad matriz (GEDESCO FINANCE, S.L.) y, el Sr. Jorge es, además de CEO de dicha matriz, el administrador único de todas las restantes filiales a través de las que, en realidad, se desarrolla el negocio de GEDESCO.

Al margen de hacer mención de otras cuestiones que no guardan relación directa con el objeto de ls actuaciones, la contestación a la demanda se refiere a los hechos concretos en los que se sustenta la condición de administradores de hecho de los demandados.

1. Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

El cese de la relación contractual de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como prestadores de servicios para la gestión de inversiones de DIRECCION006 y los fondos gestionados por el Grupo DIRECCION006 -que es lo que sucedió en fecha 16 de marzo de 2022 (doc. 94), y se comunicó posteriormente a las empresas del portfoliode dichos fondos (entre otras, mediante la comunicación de 18 de marzo de 2022 que se acompaña a la Demanda como Documento núm. 11)- no tiene absolutamente nada que ver con INNOVFIN.

La comunicación de 18 de marzo de 2022 (Documento núm. 11 de la demanda) que sirve de pretendida base al argumento de la Demanda, no acredita en modo alguno la existencia de ninguna administración de hecho de INNOVFIN. Basta una mera lectura de la misma para comprobar que se trata de una simple comunicación privada remitida como acto aislado tras conocer la trama de STATOR, mediante la que, sencillamente, se pone de manifiesto a los ejecutivos de GEDESCO que los Sres. Avelino y Pedro Enrique ya no representan los intereses de DIRECCION006 y que, en consecuencia, no estaban autorizados de ahí en adelante para actuar en representación de los demandados.

Basta con acudir al último párrafo de la citada comunicación de 18 de marzo de 2022 para comprobar que lo que DIRECCION006 manifestaba era que, efectivamente y a consecuencia de las gravísimas actuaciones perpetradas por los Sres. Avelino y Pedro Enrique, DIRECCION006 tenía "la intención de poner todos los medios para destituir a Avelino y Pedro Enrique de los Consejos de administración que puedan tener entre las empresas del Grupo GEDESCO".

Lejos de haber sido "destituidos"los Sres. Avelino y Pedro Enrique, tras dicha comunicación han seguido actuando reiteradamente como consejeros.

2. La comunicación remitida en fecha 25 de marzo de 2022 a los gestores de GEDESCO - documento núm. 12 de la demanda - no es ningún acto de administración, sino una carta privada, plenamente justificada y que, en todo caso, no tuvo efecto alguno.

No representa ni, desde luego, materializa ningún acto de gestión del negocio propiamente, sino una afirmación desde fuera de dicho negocio. Ni siquiera se dirige a terceros, sino frente a los propios administradores de derecho de la compañía. Su envío responde a una lógica aplastante, pues se busca prevenir que los gestores del negocio abusen otra vez de su posición usando los fondos de GEDESCO. Y, en todo caso, no tuvo absolutamente ningún efecto material.

La contestación a la demanda efectúa alegaciones sobre las conductas desleales imputadas a los demandados.

1. Filtración de información a los medios.

El 18 de marzo de 2022, un medio de Estados Unidos denominado Law360 publicó un artículo en su sitio web analizando las alegaciones de la demanda planteada frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique y STATOR en Nueva York

No solo es pública la existencia de la Demanda de NY, sino el detalle de cada una de las alegaciones y documentos presentados por las partes. Las bases de datos (NYSCEF/SCROLL) son públicas y gratuitas, y es práctica habitual en la jurisdicción neoyorquina que medios especializados del sector legal y económico supervisen a diario el contenido de dichas bases de datos, haciendo listados de las nuevas demandas presentadas en cada tribunal relevante, y preparando resúmenes para su publicación en los medios de aquellos casos que, por su contenido, el medio especializado considere de mayor interés para sus suscriptores. El 16 de marzo de 2022, el día en que se presentó la demanda de Nueva York, un servicio de noticias llamado Courthouse News Service resumió todas las demandas presentadas ese día, incluida la demanda de la Acción de Nueva York, y distribuyó resúmenes a sus suscriptores.

2. Suspensión de la financiación por parte de BANCA IMI.

El Banco de inversión europeo IMI es una entidad del grupo financiero italiano INTESA SANPAOLO.

El negocio se articuló a través de un único financiador, la sociedad DUOMO FUNDING, PLC, perteneciente al grupo bancario italiano INTESA SANPAOLO.

La respuesta de INTESA SANPAOLO, a través del Sr. Marino, fue que al conocer la investigación en Nueva York, intentaron confirmar que su parte del negocio no se veía afectada. La única razón para suspender la financiación fue la falta de cooperación de la dirección de la empresa.

Por cuanto se refiere a los daños señala la contestación a la demanda que la realidad es que los primeros y mayores perjudicados ante cualquier daño padecido en la sociedad serían los propios demandados.

Por otra parte, los Sres. Jorge (VENALTA) y Victor Manuel (ANTHOPHILA) no han cumplido con las obligaciones de financiación del negocio de Gedesco Innovfin, S.L. que comprometieron, de modo que los únicos perjudicados por la pérdida de valor de la sociedad son precisamente los demandados, que sí financiaron con varios millones de euros el negocio. La excusa dada por los gestores de la sociedad para no cumplir con aquel compromiso de financiación fue, precisamente, que dado que ellos eran quienes se ocupaban de toda la gestión del negocio no debían asumir además la financiación.

Esta acción social para la protección del patrimonio no viene acompañada de una petición propiamente de resarcimiento de los daños supuestamente padecidos por dicha sociedad, sino de la reclamación de los supuestos daños soportados por otro grupo societario distinto a independiente, que no forma parte del presente procedimiento.

Además, los daños no se justifican o cuantifican en modo alguno, dado que no se acompaña a la demanda el informe pericial que pretende cuantificar los sedicentes daños que se vienen a reclamar.

Finalmente, de haber sufrido Gedesco Innovfin, S.L. algún daño del que los administradores de ésta debieran responder, en ningún caso existiría un nexo de causalidad entre las conductas supuestamente atribuidas a los Demandados y esos hipotéticos daños.

TERCERO.La sociedad Gedesco Innovfin, S.L. interpuso a su vez demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual contra D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001, y DIRECCION002.

Solicita la condena a los demandados a indemnizar a la actora en el importe de los daños que se acrediten en informe pericial pendiente de aportación, a elaborar poe el perito D. Eladio.

Los hechos concretos en que se sustenta la demanda son los siguientes:

1. Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

Se describe lo ya expuesto en la anterior demanda.

2. Publicidad de la demanda interpuesta en Nueva York.

Se refiere a la demanda presentada ante el Tribunal Supremo del Condado de Nueva York en nombre de DIRECCION002 y uno de los Fondos de inversión por, entre otros hechos, un presunto fraude perpetrado por los Sres. Avelino y Pedro Enrique.

Los demandados filtraron una copia de la mencionada demanda a diversos medios de comunicación que incluso publicaron extractos de la demanda dándole la mayor difusión posible.

3. Interrupción de la financiación a las Sociedades.

Gedesco Innovfin, S.L., ha visto interrumpido abruptamente su acceso a la financiación previamente comprometida con el grupo bancario italiano Intesa SanPaolo.

En relación a los daños sufridos se alega la paralización de la Sociedad y los daños reputacionales y morales. Se refiere la demanda a la suspensión de las inversiones por parte del grupo bancario Intesa SanPaolo, que ha supuesto un daño emergente y un lucro cesante, así como un daño reputacional y moral.

Se añade la frustración de la inminente salida a Bolsa.

CUARTO.La contestación a la demanda reproduce las alegaciones ya efectuadas en la anterior contestación derivada de la acción social de responsabilidad.

Señala la contestación que los mismos hechos constitutivos de la infracción de un supuesto deber de lealtad de los demandados como administradores de hecho de Gedesco Innovfin, S.L. son, a la vez, actuaciones constitutivas de una supuesta responsabilidad civil extracontractual de los demandados.

Añade que, pudiendo Gedesco Innovfin, S.L. ejercitar la acción social ex. art 238 LSC -tras convocar la correspondiente junta general-, ha optado ante los Juzgados de Primera instancia por calificar los hechos en que se basa su demanda (que versan sobre su propia vida interna), como una mera acción de responsabilidad extracontractual, cuyo destinatario natural, lejos de un administrador de hecho, es un tercero.

Los socios minoritarios de Gedesco Innovfin, S.L. no quisieron pasar por la Junta General (como accionistas minoritarios con capacidad de convocar la misma), y luego ejercitan una sedicente acción social ex. art 239 LSC ante los Juzgados de lo Mercantil. Pero a la vez, y en prueba de que efectivamente son ellos quienes controlan la sociedad, han ejercitado una acción directamente como Gedesco Innovfin, S.L., a coste de calificarla como mera responsabilidad extracontractual (lo que, por definición, anula todo su discurso sobre una supuesta administración de factoen el procedimiento mercantil).

La sociedad cabecera del referido grupo GEDESCO es la mercantil GEDESCO FINANCE, S.L., que no tiene participación alguna, directa o indirecta, en Gedesco Innovfin, S.L. Es decir, que Gedesco Innovfin, S.L. y GEDESCO no son sociedades del mismo grupo, sin que la primera pueda reclamar cabalmente daños padecidos por la segunda.

En lo sustancial, sostiene lo siguiente:

- La terminación de la prestación de servicios entre DIRECCION006 y los Sres. Avelino y Pedro Enrique tras destaparse la trama de STATOR estuvo plenamente justificada y es una cuestión completamente ajena a Gedesco Innovfin, S.L. En esta sociedad no hay tal destitución, los Sres. Avelino y Pedro Enrique continúan siendo consejeros y percibiendo por ello una retribución de 50.000 euros al año cada uno de ellos.

- La comunicación remitida en fecha 25 de marzo de 2022 a los gestores de GEDESCO no es ningún acto de administración, sino una carta privada, plenamente justificada y que, en todo caso, no tuvo efecto alguno.

- A diferencia de los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique, DIRECCION006 no ha filtrado información alguna a los medios. La demanda no se dirige contra Gedesco Innovfin, S.L., sino contra los propios Sres. Avelino y Pedro Enrique.

- La verdadera y única causa de la suspensión de la financiación por parte de BANCA IMI es que los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique ni pueden ni quieren solventar las dudas de los financiadores tras la trama de STATOR. Por lo que respecta a los supuestos contactos con el financiador de Gedesco Innovfin, S.L., el Banco de inversión europeo IMI (entidad del grupo financiero italiano INTESA SANPAOLO), en contra de lo afirmado por la Demandante, la propia entidad bancaria italiana ha confirmado por escrito, expresamente, y punto por punto - hasta en dos ocasiones- que lo que se trata de sostener de contrario, sencillamente, no es cierto.

Respecto a los daños señala que los primeros y mayores perjudicados ante cualquier daño padecido en Gedesco Innovfin, S.L. son, precisamente, los Demandados, en cuanto socios mayoritarios. Añade que no se aporta el informe pericial que pretende cuantificar los sedicentes daños que se vienen a reclamar.

El contenido de la demanda es pura invención. Una historia dispuesta como parte de un auténtico guion diseñado por los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique para salir al paso, tras conocer que su trama fraudulenta (STATOR) había sido destapada y que, de hecho, era ya objeto de enjuiciamiento en Nueva York. Los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique como gestores de grupo GEDESCO y de Gedesco Innovfin, S.L. han vaciado de modo unilateral y fraudulento dicho grupo societario, en su propio beneficio.

De haber sufrido Gedesco Innovfin, S.L. algún daño, en ningún caso existiría un nexo de causalidad entre las conductas supuestamente atribuidas a los Demandados y esos hipotéticos daños.

QUINTO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda interpuesta por Venalta Capital, S.L., Anthophila Capital, S.L., Private Equity Advisors S.L., y DIRECCION000., como socios de la sociedad Gedesco Innovfin, S.L., así como la demanda de la propia sociedad Gedesco Innovfin, S.L., contra D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001. y DIRECCION002.

Destaca la sentencia que el ejercicio de la acción social de responsabilidad se efectúa por los socios demandantes al amparo de la infracción del deber de lealtad, conforme al artículo 236 LSC, por lo que no resulta necesario el acuerdo de la sociedad.

En relación a los medios de prueba señala la sentencia que se desestimó en el acto del juicio de plano (momento donde debe resolverse esta cuestión) la ilicitud alegada por la parte actora de dos medios de prueba consistentes en un informe provisional de la AC del grupo Gedesco, y un informe de calificación presentado en el procedimiento concursal, alegando que son nulos derivado de haberse realizado al amparo de una entrada y registro declarada nula por la AP de Valencia, siendo una petición que refiere que ambos documentos han sido elaborados sobre la base de documentación e información conocida y obtenida con violación de derechos fundamentales; documentación entre la que destacan correos electrónicos intercambiados entre cliente y abogados, que se reproduce en el escrito presentado de contrario.

Se trata de dos documentos públicos, al estar aportados a un procedimiento concursal en trámite, respecto de los cuales ya se ha pronunciado el citado juzgado sobre su validez (desestimando tanto el incidente de nulidad como las medidas cautelares) en sentido desestimatorio de la pretensión de ilicitud.

Las alegaciones consistentes en que dichos documentos son ilícitos pues incorporan datos obtenidos de una entrada y registro nulos, sin explicar de manera concreta, sino solamente extractando párrafos de dichos documentos, de manera genérica, no sustentan de ningún modo dicha ilicitud, que fue desestimada. El alegar que dos documentos que son medios de prueba documental en este procedimiento pero que en el procedimiento concursal son una demanda y un informe del AC incorporados a un procedimiento judicial plenamente válidos, sin datos adjuntos, infringen el derecho fundamental (que tampoco se concreta), carece de todo sustento jurídico. En esta sede, la incorporación de un informe o una demanda como medio de prueba documental es conforme a derecho.

A continuación se refiere la sentencia a la condición de administradores de hecho de los demandados que se invoca en la demanda.

Señala que no aportan los demandantes prueba alguna, salvo un mail esporádico, una comunicación remitida por DIRECCION006 al grupo Gedesco desautorizando a los miembros del consejo, o meras referencias o conjeturas que ni siquiera pueden constituir indicios de alguno de los requisitos.

Añade que la parte demandada ha acreditado de manera clara y palmaria la condición de administradores de derecho de los propios Sres. Melchor, Avelino, Jorge y Pedro Enrique en dicha sociedad (como en otras que han ido a concurso de acreedores). Basta leer el informe de la Administración concursal para entender la verdadera condición de administradores de derecho de los propios demandantes, y la falta de fundamento de la demanda presentada, temeraria a todas luces.

El Sr. Cesareo declaró de manera verosímil que son socios, inversores, siendo Gedesco Innovfin un instrumento separado e independiente, y que de ninguna manera realizaba actuaciones de administración. Que todas las actuaciones llevadas a cabo resultaron consecuencia del descubrimiento de la trama Stator por los demandantes ( Avelino, Jorge, Victor Manuel y Pedro Enrique).

El Sr. Borja manifestó ser propietario de los fondos, y que son inversores. Los testigos Jose Ignacio, Director Financiero en Europa, y Jesús Ángel, antiguo trabajador del grupo, declararon igualmente que ni eran grupo, ni los demandados eran administradores de hecho.

Se refiere a continuación la sentencia a los hechos concretos en que se sustenta en la demanda la condición de los demandados de administradores de hecho de Gedesco Innovfin SL.

i. La terminación de su relación contractual con los Sres. Avelino y Pedro Enrique por parte de Grupo DIRECCION006, nada tiene que ver con INNOVFIN, y en modo alguno puede ser conducente para acreditar situación de administración de hecho alguna.

ii. La presentación y supuesta filtración de una demanda en NY por parte de DIRECCION006, de nuevo, nada tiene que ver con INNOVFIN, y no puede ser conducente para determinar la existencia de una administración de hecho de dicha sociedad.

iii. El envío por parte de DIRECCION006 de una comunicación privada a los gestores de GEDESCO, nada tiene que ver con INNOVFIN, y por demás, consta objetivamente acreditado que dicha comunicación no tuvo ningún efecto.

iv. Y, por último, el supuesto puntual contacto de DIRECCION006 con un financiador de INNOVFIN para detener la financiación que éste otorgaba a INNOVFIN, no solo no demostraría en modo alguno una administración de facto de INNOVFIN, sino que, además, no sucedió; constando acreditado que la cancelación de la financiación a INNOVFIN se debe a actuaciones imputables a los Demandantes.

Respecto a la sociedad Gedesco Innovfin, S.L. señala la sentencia que no forma parte del Grupo Gedesco.

Rechaza la condición de los demandados de administradores de hecho, lo que conduciría a la desestimación de la demanda por la que se ejercita acción social de responsabilidad, aunque analiza la sentencia además la infracción del deber de lealtad. En realidad se trata de las mismas conductas que sustentan la acción de responsabilidad extracontractual.

Señala al respecto que la destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique, la formulación de una querella por los demandados frente a ellos, la comunicación a inversores y terceros, y la publicidad de dicha actuación es totalmente conforme a derecho.

Y se extracta a continuación el informe de la AC en el concurso de Gedesco, en el que se indica que los antiguos Consejeros de GRUPO GEDESCO, los Sres. Jorge, Victor Manuel, Avelino y Pedro Enrique:

i. A partir de 2017, ocultaron en las cuentas anuales de GRUPO GEDESCO pérdidas por importe de hasta 56 millones de euros que las Filiales Operativas estaban padeciendo bajo su gestión, y que colocaban a estas en causa legal de disolución, desde al menos 2019.

ii. Desde al menos 2020, obtuvieron ilícitamente (y con engaño doloso) financiación millonaria otorgada por terceros para cubrir artificialmente dicho déficit patrimonial (en una suerte de esquema Ponzi) y, además, utilizaron dicha financiación para invertir en su beneficio personal; generando un perjuicio patrimonial para los acreedores de GRUPO GEDESCO por importe de, al menos, 54 millones de euros.

iii. Cuando fueron descubiertos en el año 2022, dispusieron lo necesario para: (a) hacer desaparecer el negocio del GRUPO GEDESCO que el Sr. Jorge valoraba Informe Consolidado Empresas GRUPO GEDESCO Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia Concurso Ordinario 146/2024 24/548 públicamente antes de la solicitud de los concursos de las Filiales Operativas en más de 1.000 millones de euros; y (b) desviar el mismo a sociedades de su titularidad.

iv. Y, durante este último periodo, perfectamente conscientes del riesgo e ilicitud de sus actuaciones: (a) han tratado de borrar las pruebas que acreditaban sus conductas, y (b) han fabricado pruebas mendaces (falsas) con las que tratar de construir su relato".

No obstante considera la sentencia, en lo que aquí nos concierne, que se acredita la realización directa de los Sres. Jorge, Pedro Enrique, Victor Manuel y Avelino de la trama Stator, como así lo confirman las declaraciones prestadas ante Notario por los Sres. Carlos María y Juan Luis, que como titulares formales de STATOR estuvieron al tanto de la actuación de los demandantes de modo directo y desde el año 2017, siendo además el Sr. Juan Luis el director financiero de grupo GEDESCO desde el año 2003 y, por tanto, cuenta con un conocimiento directo y particularmente extenso de la realidad.

Todo ello acredita que los administradores de derecho y gestores de la sociedad han sido en todo momento los Sres. Jorge y Victor Manuel, con los que están coordinados ahora los Sres. Avelino y Pedro Enrique a cuenta de la delicada posición común en que se encuentran tras destaparse la trama de STATOR. Asimismo, se acredita que todas las actuaciones alegadas por las actoras frente a los demandados fueron lícitas, pues respondían al conocimiento de dicha trama.

Por último, rechaza la sentencia que se haya producido ningún daño, ni que exista relación de causalidad.

La demandada aportó un informe pericial que desvirtuó el informe de la actora, pues se basaba en presupuestos falsos como la situación de grupo de empresas en relación con Gedesco Innovfin SL y la salida a bolsa, ninguno de los postulados ciertos.

Tras la conclusión de la desestimación de la demanda por la que se ejercita acción social de responsabilidad, se refiere la sentencia a la acción de responsabilidad extracontractual, respecto a la cual, derivado de lo expuesto, señala que no existe ninguna acción culposa o negligencia que conforme al artículo 1902 CC pueda conllevar a algún tipo de responsabilidad. No existe conexión de ninguna forma con el daño que se dice que existe a la sociedad, por cuanto dicha situación se imputa claramente a los Sres. Avelino, Pedro Enrique, Jorge y Victor Manuel, conforme documental aportada; no existe daño y la cuantificación es desproporcionada, basada en postulados erróneos sin prueba alguna de dichos postulados.

Finalmente, en cuanto se refiere a las costas, atendiendo a todas las alegaciones de la demandada, consistentes en una orfandad probatoria absoluta de las actoras, una prueba aplastante de la demandada en relación a las conductas que imputa a las personas propietarias de dichas sociedades que conforman los demandantes, a los distintos procedimientos aportados donde se acredita la condición de administradores de derecho de las demandantes (a través de los socios y/o administradores), se considera que existe temeridad de la parte demandante, con los efectos previstos en el art 394.3 LEC y los que correspondan.

SEXTO. Recurso de apelación interpuesto por GEDESCO INNOVFIN, S.L., VENALTA CAPITAL, S.L., ANTHOPHILA CAPITAL, S.L., PRIVATE EQUITY ADVISORS, S.L., y DIRECCION000.

Se alega como primer motivo de apelación la infracción de los artículos 24 CE y 184.2 LEC, al no mediar un plazo de diez (10) días entre el señalamiento de juicio y la celebración del mismo, provocando una patente indefensión a los recurrentes.

El 29 de noviembre de 2023 se celebró la audiencia previa y, en el acto de audiencia previa, quedó señalado el acto del juicio en dos sesiones que se celebrarían los días 10 y 11 de junio de 2025.

Es decir desde que se señaló el juicio, y hasta la audiencia previa, la parte disponía del tiempo necesario para la preparación del juicio, por lo que difícilmente puede sostenerse que se produzca indefensión alguna.

En concreto disponía de más de un año y medio.

Lo que ocurre es que se produjeron diversas vicisitudes relacionadas con ese señalamiento correctamente efectuado, que en absoluto permiten sustentar que se hubiera producido irregularidad ni indefensión alguna.

En concreto, como reconoce el recurso, el día 9 de junio de 2025, el Letrado que suscribe el recurso sufrió una indisposición que requirió de asistencia médica, lo que motivó la suspensión de las sesiones del juicio originariamente señaladas para los días 10 y 11 de junio, y un nuevo señalamiento de las mismas para los días 26 y 27 de junio.

Es decir, la parte recurrente mezcla el señalamiento inicial con la necesidad de suspender el mismo por un acontecimiento sobrevenido el día antes de la fecha prevista.

Y de ello no deriva ninguna indefensión, pues desde el 29 de noviembre de 2023 hasta el 9 de junio de 2025 la parte recurrente tuvo oportunidad de preparar el acto del juicio.

De nuevo, la parte recurrente, el día 13 de junio de 2025 manifestó que el día 26 de junio ya contaba con un señalamiento de otro procedimiento fijado meses antes, por lo que el Juzgado modificó la fecha señalada mediante Providencia de 18 de junio, acordando dejar sin efecto el señalamiento del jueves 26 de junio -primera sesión del juicio- y lo adelantó al martes 24 de junio, manteniendo el señalamiento del día 27 de junio, salvo que acepten las partes de común acuerdo celebrar la segunda sesión del juicio el miércoles 25 de junio en vez del viernes 27 de junio. Dada la conformidad para el segundo día, se celebró finalmente la vista los días 24 y 25 de junio.

La necesidad de que medien diez días entre el señalamiento de vista y su celebración - artículo 184.2 LEC - tiene por finalidad, respecto de las partes, que éstas puedan preparar adecuadamente las vistas.

Ni existe infracción alguna ni se causa indefensión. La parte recurrente dispuso de un más que prolongado periodo para preparar la vista hasta el día anterior al señalamiento.

Cualquier nuevo señalamiento o suspensión que derive de circunstancias sobrevenidas debe precisamente procurar que ese nuevo señalamiento - o la reanudación de la vista - se efectúe en el día más inmediato posible al inicialmente previsto - artículo 189.2 LEC-.

El motivo del recurso sustenta una interpretación de los mencionados preceptos ajena al fin de protección de la norma y carente por completo de la indefensión que se alega, que tampoco se concreta más allá de la férrea aplicación del referido plazo. Y dicha indefensión, al margen de cualquier infracción procesal - que no existe -, debe ser material y efectiva para que pueda declararse la nulidad de actos procesales - artículo 225.3º LEC -.

El motivo del recurso no puede prosperar.

SÉPTIMO.Se sustenta el segundo motivo del recurso en la infracción del artículo 286 LEC al no permitir a la parte recurrente plantear hechos nuevos y, en consecuencia, no poder aportar documentos.

Así se manifestó que los hechos tienen relación con cada uno de los aportados que la parte contraria alega en sus hechos nuevos y se incorporaban documentos posteriores al trámite de Audiencia Previa.

Sostiene el recurso, tras relacionar y exponer los hechos nuevos y documentos aportados, que deben admitirse los hechos nuevos puestos de manifiesto y la prueba documental aportada conforme a los mismos.

Valoración del Tribunal

La denegación de la aportación documental no es motivo de recurso.

Siempre que se hubiere interpuesto recurso de reposición contra la inadmisión de hechos nuevos y aportación documental - y aquí en realidad se otorga cobertura de hechos nuevos a lo que es aportación documental -, el cauce adecuado para hacer valer dicha incorporación es el previsto en el artículo 460 LEC en cuanto afectaría a pruebas indebidamente denegadas - STS 139/2014, de 12 de marzo -. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, incluyendo la referida a hechos nuevos, que es el presupuesto de la pretendida aportación.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar.

No obstante, es preciso añadir que los hechos y documentos a los que se refiere el recurso carecen de relevancia alguna en relación al objeto de las actuaciones, que se circunscribe, en lo que respecta a la acción social de responsabilidad, a los hechos que sustentan en la demanda la condición de administradores de hecho de los demandados y a los concretos hechos referidos a la pretendida infracción del deber de lealtad y, en lo que se refiere a la acción de responsabilidad extracontractual, a estos mismos hechos que sustentan la conducta infractora.

Por esta razón, el escrito de oposición al recurso destaca que (i) ninguno de los documentos tiene por objeto acreditar, en modo alguno, la concurrencia de una administración de hecho sobre Innovfin por parte de los Demandados, (ii) ninguno de los documentos tiene por objeto acreditar, en modo alguno, la concurrencia de cualquiera de los requisitos de la acción social o de la acción de responsabilidad civil extracontractual y, en concreto (iii) ninguno de los documentos aportados se refiere, siquiera remotamente, a cualquiera de las cuatro conductas denunciadas en las Demandas iniciadoras del litigio como supuestamente antijurídicas.

Debemos recordar que en la delimitación del objeto del proceso no se comprenden todos los hechos de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal ( SSTS, entre otras, de 19 de junio, 24 de julio y 16 noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001, 18 de septiembre de 2003 y 17 de octubre de 2005).

Y deben diferenciarse las conductas antijurídicas alegadas que constituyen presupuesto de la acción - de ambas acciones -, de los hechos concretos que sustenten dicha conducta, que son los que deben figurar en la demanda, y no pueden quedar sucesivamente integrados.

OCTAVO.Se sustenta el tercer motivo del recurso en la infracción del artículo 287 LEC, al permitir la admisión, conservación y utilización en el procedimiento de prueba obtenida ilícitamente.

La decisión sobre la indebida admisión de prueba en la primera instancia debe efectuarse en la sentencia que pone fin al recurso de apelación.

Se refiere el recurso a los documentos aportados por la parte demandada con su escrito de hechos nuevos, acompañando como Documento nº 19, el informe provisional previsto en el artículo 290 TRLC emitido por la AC del Grupo Gedesco y como Documento nº 21, el informe de calificación previsto en el artículo 448 TRLC emitido también por la AC de Grupo Gedesco.

Señala el recurso que ambos documentos han sido elaborados sobre la base de documentación e información conocida y obtenida constante la práctica de entrada y registro e intervención de las comunicaciones, ambas medidas declaradas nulas por la Audiencia Provincial de Valencia, lo que redunda en la violación de derechos fundamentales. Entre dicha documentación destacan correos electrónicos intercambiados entre cliente y abogados, cuyo contenido se reproduce en el escrito presentado de contrario y que, además, fue leído en Sala.

El 5 de junio de 2025 ("de inmediato") se presentó por la parte recurrente un escrito poniendo de manifiesto la ilicitud de la prueba presentada y el 6 de junio de 2025, el Juzgador a quodictó Providencia por la que, entre otras cuestiones, determinaba que la ilicitud de la prueba sería analizada en el acto de juicio, en el que declaró la inexistencia de dicha ilicitud, lo que motivó el planteamiento in vocede recurso de reposición, que fue desestimado, formulándose protesta.

En la sentencia recurrida se añade que se trata de los documentos aportados a un procedimiento concursal en trámite, respecto de los cuales ya se ha pronunciado el citado juzgado sobre su validez (desestimando tanto el incidente de nulidad como las medidas cautelares).

Y considera la sentencia que las alegaciones consistentes en que dichos documentos son ilícitos pues incorporan datos obtenidos de una entrada y registro nulos, sin explicar de manera concreta, sino solamente extractando párrafos de dichos documentos, de manera genérica, no sustenta en ningún modo la alegación que se desestimó en sala.

Señala el recurso que no existe ninguna resolución que haya resuelto la nulidad por ilicitud del Informe Provisional y del Informe de Calificación de Grupo Gedesco, si bien se reconoce que "esta parte interpuso la demanda de nulidad que pretendió aportar en el acto del juicio como Documento n.º 17. Dicha demanda fue también inadmitida, que no desestimada."

En relación al contenido de estos informes señala que la AC reconoce que el Informe Provisional se ha realizado, literalmente, "gracias a la entrada y registro",en referencia a las páginas 129, 488, 489, 491, 492, 494 y 498 y, respecto del Informe de Calificación, en referencia a las páginas 134, 135, 139, 139 y 158, cuyos párrafos se transcriben.

Se remite el recurso a lo resuelto por la Audiencia Provincial de Valencia en su Auto de 11 de marzo de 2025, que señala que no es posible utilizar la información a la que se ha tenido acceso como consecuencia de unas diligencias declaradas nulas. La declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro provoca la desaparición de los efectos producidos por la actuación anulada.

Y destaca finalmente la vulneración de derechos fundamentales que deriva de la documentación e información conocida y obtenida mediante las medidas de entrada y registro e intervención de las comunicaciones declaradas nulas.

Sostiene el escrito de oposición al recurso que los recurrentes, sabiendo que el Juzgado de lo Mercantil en el que habían de producir efectos dichos Informes Provisional y de Calificación había rechazado sus argumentos de plano, prefirieron no compartirlo con el Juzgador a quocuando vinieron a plantearlo a este procedimiento.

Lo cierto es que esta cuestión no es relevante para determinar si nos encontramos o no ante una prueba ilícita.

Ambas partes mezclan dos planos que deben diferenciarse.

Desde el plano estrictamente procesal, los documentos obrantes en el procedimiento concursal pueden ser aportados en cualquier otro procedimiento como medio de prueba. No obstante, declarada la nulidad de un trámite o de actuaciones concretas podrá discutirse la eficacia de dicho documento. Sin embargo, aunque el documento fuese eficaz en el concurso, ello no obsta a que se pueda sustentar que el mismo constituya prueba ilícita. Es decir, debe diferenciarse la hipotética declaración de nulidad del documento - más bien del acto procesal - en el procedimiento concursal - documento ineficaz - de la consideración del documento - eficaz - como prueba ilícita.

En consecuencia, el hecho de que se trate de "meros escritos de alegaciones de un Administrador Concursal" como afirma el escrito de oposición (en realidad se trata de un acto debido esencial para la tramitación de la correspondiente sección del concurso, al margen de que la calificación pueda considerarse demanda y no tenga valor probatorio - STS 45/2015, de 15 de febrero respecto al informe de calificación -) no excluye que puedan constituir prueba ilícita, naturalmente si concurren los presupuestos para ello.

Se refiere el escrito de oposición al contenido de los documentos señalando que los informes no usan ni aportan documentación alguna obtenida en dicha diligencia de entrada y registro, ni se reconoce tal cosa por la AC en ningún pasaje de sus Informes.

Añade que los aquí Recurrentes, solicitaron por escrito al referido Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia que no entregase a nadie la documentación aprehendida hasta que se tramitasen los recursos de apelación formulados por éstos frente a los autos que concedieron la entrada y registro; y así lo acordó dicho Juzgado mediante Autos de 4 de marzo y 16 de abril de 2025 (que se adjuntan como Documentos núms. 2 y 3 al escrito de la AC aportado por los demandados como Documento núm. 3 del Incidente). Lo que hace sencillamente imposible el argumento planteado de contrario sobre una supuesta utilización de dicha documentación, siquiera en línea de teoría.

Sin embargo, es evidente que los informes hacen mención expresa en determinados apartados que se relacionan y transcriben en el recurso a aspectos que han quedado acreditados gracias a la medida de entrada y registro en las oficinas de TORO: "Como se ha indicado, gracias a la medida de entrada y registro acordadas en el seno de los concursos de las Filiales Operativas ha quedado acreditado que los motivos expuestos por el Sr. Jorge en los anteriores correos electrónicos no eran ciertos" (p. 492 del informe provisional, entre otros apartados), "Gracias a la medida de entrada y registro acordadas en el seno de los concursos de las Filiales Operativas ha quedado acreditado que los motivos expuestos por el Sr. Jorge en los anteriores correos electrónicos no eran ciertos." (p. 135 del informe de calificación, entre otros apartados) y se señala que "gracias a la entrada y registro esta AC pudo descargar en un disco duro copia de dicha información en formato EXCEL"(p. 494 del informe provisional y p. 139 del informe de calificación).

El escrito de oposición al recurso no desvirtúa estos extremos, sino que pretende desviar la cuestión a los requisitos necesarios para el acceso a las comunicaciones de empleados, a la ausencia de infracción del derecho a la intimidad en cuanto el Sr. Primitivo no tenía ninguna expectativa razonable de privacidad, a que el acceso fue proporcional y justificado, o a que el Informe Provisional no incluía ninguna comunicación que fuese entre abogado y cliente, por razones subjetivas de quiénes eran los destinatarios.

Sin embargo, lo relevante es que los documentos fueron obtenidos a consecuencia de una entrada y registro declaradas nulas. Si la actuación que sirve de sustento a la obtención de documentos es ilícita, las evidencias obtenidas a partir de dichos documentos resultan ilícitas. Si la prueba se obtiene ilícitamente, las conclusiones que se reflejen por escrito en un informe sobre esos mismos elementos de prueba participan de la ilicitud. La ilicitud no desaparece. Es el medio de obtención el que convierte a la prueba en ilícita.

Analizaremos a continuación el alcance de lo dispuesto en el artículo 287 LEC.

El Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias 839/2009, de 29 de diciembre y 109/2011, de 2 de marzo, que dicho artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba.

En el caso de información obtenida ilícitamente mediante una entrada y registro declarada nula queda afectado el artículo 18.2 CE en cuanto consagra la inviolabilidad del domicilio, al margen de que también afecte al secreto de las comunicaciones, de incluir dicha información no solo documentos sino también cualquier clase de comunicaciones (inviolabilidad de las comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el artículo 18.3 CE) .

De este modo, tiene declarado el TEDH que las medidas intrusivas del domicilio deben estar "previstas por la ley", lo que incluye el respeto del procedimiento legal (L.M. c. Italia, §§ 29 y 31) y de las garantías existentes (Panteleyenko c. Ucrania, §§ 50-51; Kilyen c. Rumanía, § 34).

Como quiera que lo esencial es esa injerencia que supone el acceso al domicilio, a partir de la cual se obtiene información, debemos preguntarnos si es factible la protección de las personas jurídicas en el caso del domicilio social o de locales donde se lleva a cabo la dirección de la empresa.

En lo que respecta a la titularidad del derecho que reconoce el art. 18.2 CE, la STC 137/1985, declaró que la Constitución, "al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente de las personas jurídicas" (y en el mismo sentido, SSTC 144/1987 y 64/1988).

La STC 69/1999, de 26 de abril, señala que la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en concreto, de las sociedades mercantiles, afecta a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

Y la STJUE de 7 de agosto de 2018, Château du Grand Bois SCI, C-59/2017 (30), tiene declarado que según la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que cita, la protección frente a las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de actividad privada de una persona física o jurídica que sean arbitrarias o desproporcionadas constituye un principio general del Derecho de la Unión, debiendo tales intervenciones tener un fundamento legal y estar justificadas por las causas previstas en la Ley.

La consecuencia no es otra, ante la injerencia indebida, que la imposibilidad de utilizar los documentos o información obtenidos, como establece la STJUE de 18 de junio de 2015, Deutsche Bahn, C-583/13 P (45) o la STJUE 17 de octubre de 2019, Alcogroup SA, C-403/18 P (26).

En nuestro caso determina la aplicación de los artículos 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como garantía legal en relación a las pruebas obtenidas mediante la vulneración de derechos fundamentales.

No obstante, lo cierto es que debe concretarse a qué alcanza la ilicitud, puesto que los informes aportados no son los documentos obtenidos ilícitamente, sino que incluyen alegaciones sustentadas en determinada información obtenida mediante una injerencia en derechos fundamentales sin cobertura legal.

Exclusivamente determinados apartados - como muestra el propio recurso - se relacionan con los citados documentos, de modo que no deben considerarse ilícitas las alegaciones que no se refieran a dichos extremos. En suma, la ilicitud no puede convertirse en un totum revolutumcuando el documento aportado no es el obtenido ilícitamente, supuesto en el que lo que se rechazaría es el documento mismo.

En consecuencia, únicamente deben rechazarse las alegaciones contenidas en los informes que se refieran a los documentos obtenidos en la entrada y registro declaradas nulas. La ilicitud se circunscribe y proyecta sobre la "información obtenida" a partir de dicha injerencia.

Por otra parte debemos añadir algunas observaciones sobre este motivo del recurso.

(i) Las alegaciones que figuran en los informes de la AC no constituyen en realidad ningún elemento de prueba, a esto se refiere el escrito de oposición al recurso cuando las considera "meras alegaciones". Como establece la STS 583/2017, de 27 de octubre, el informe de calificación de la administración concursal no tiene el valor de prueba, ni pericial ni de otro tipo, de manera que "debe distinguirse entre el carácter de alegaciones que tiene dicho escrito y el valor probatorio que tienen o pueden tener los documentos aportados con él, así como el resto de pruebas que proponga la administración concursal y le sean admitidas, a fin de justificar las causas de culpabilidad que se invocan." Lo mismo cabe señalar de las observaciones que contenga el informe que elabore la AC previsto en el artículo 290 TRLC.

(ii) Los referidos informes resultan absolutamente irrelevantes atendiendo al objeto del presente procedimiento. Se trata de un episodio más de las continuas digresiones que han sufrido las actuaciones.

En definitiva, la cuestión suscitada en relación a la prueba ilícita no conduce a los efectos que sostiene el recurso y carece en todo caso de relevancia alguna en relación al objeto de las actuaciones.

Si los informes de la AC no son en sí un medio de prueba, carece de relevancia el hecho sobrevenido de que se acordase la nulidad de la presentación de dichos informes en el concurso de TORO FINANCE (concurso que tampoco tiene relevancia alguna en relación al objeto de las actuaciones) en virtud del Auto de fecha 9 de junio de 2025, dictado por la Sección Mercantil del Tribunal de Instancia de Valencia, plaza nº 3, resolución que el Auto dictado en fecha 21 de enero de 2026 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, consideró no susceptible de recurso de apelación.

Finalmente, en ningún caso la indebida admisión de estos documentos daría lugar a la nulidad de la Sentencia, como pretende el recurso, sino a excluir de la valoración que realice el tribunal la prueba admitida. Lo que se remite a la apelación es la "impugnación de la prueba ilícita" - artículo 287 LEC-.

En relación a estos extremos se aportó como hecho nuevo por la parte apelada el Auto núm. 82/2025, de 18 de noviembre de 2025 por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia. En realidad no se trata de un hecho nuevo, sino de la aportación documental de una resolución judicial - STS 1415/2023, de 16 de octubre - que supuestamente influiría sobre la controversia relacionada con la ilicitud de la prueba. Por otra parte, tampoco nos encontramos ante una resolución condicionante o decisiva respecto a la cuestión que nos ocupa - artículo 271.2 LEC -. Lo que resulta condicionante o decisivo es la declaración de nulidad de la entrada y registro a partir de la que debe el tribunal valorar la ilicitud de la prueba. Y, finalmente, los fundamentos que se transcriben como relevantes abundan en lo ya expuesto: (i) debe atacarse la validez de las afirmaciones basadas en pruebas ilícitamente obtenidas, pero no el contenido del informe en su conjunto y (ii) el informe de calificación de la administración concursal no tiene el valor de prueba y el informe provisional participa de la misma naturaleza que el informe de calificación. En relación a una demanda incidental por la que se ejercita una acción declarativa de nulidad del informe provisional, que es el objeto de la citada resolución, señala que no está reconocida en el TRLC.

Dicha resolución carece de relevancia alguna en relación a la cuestión que hemos analizado.

NOVENO.El apartado cuarto del recurso se sustenta en el error en la valoración de la prueba por infracción de los artículos 316, 319, 326.1 y 376 LEC y las reglas de la valoración conjunta de la prueba, así como el artículo 24 CE, al no considerar la sentencia cumplidos los requisitos para estimar la acción social de responsabilidad planteada.

La sentencia concluye que no se ha demostrado ninguno de los elementos necesarios para considerar que los demandados son administradores de hecho de GEDESCO INNOVFIN, S.L.

Añade el recurso que el Juzgador se pronuncia sobre una cuestión que nunca ha sido objeto del procedimiento: si GEDESCO INNOVFIN, S.L., forma parte del Grupo Gedesco. Señala que en la demanda que dio origen a estos autos, los recurrentes no pidieron que se declarara que GEDESCO INNOVFIN, S.L. forma parte del Grupo Gedesco, aunque se indica a lo largo de la demanda que GEDESCO INNOVFIN, S.L. forma parte del Grupo Gedesco.

Valoración del tribunal.

Debemos advertir previamente que la condición de los demandados como administradores de hecho de GEDESCO INNOVFIN, S.L. debe atender a los hechos concretos en que la demanda sustenta esta condición.

La demanda no distingue adecuadamente los hechos que se refieren a la condición de los demandados como administradores de hecho de aquellos otros que se refieren a la vulneración del deber de lealtad - por lo que hemos realizado previamente un esfuerzo sistematizador al relacionar los hechos de la demanda -, y efectúa una argumentación lineal, del siguiente modo (p. 7):

Analicemos ahora las actuaciones perpetradas de contrario para, en el Hecho siguiente, determinar los daños y perjuicios irrogados a la Sociedad

Al relacionar estas conductas, la primera es la que hace expresa mención a los hechos en que se sustenta la condición de administradores de hecho de los demandados. Es la que figura en el apartado 2.1 (p.7):

2.1 Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

Tras referirse la demanda a las comunicaciones de 16 de marzo de 2022 y de 18 de marzo de 2022 y 25 de marzo de 2022 (docs. 8, 9, 10, 11 y 12 de la demanda), concluye este apartado:

Así, todas estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien como Administrador de Hecho ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

Obsérvese que los siguientes hechos que se relacionan afectan a la alegada infracción del deber de lealtad. El siguiente apartado de la demanda (2.2), titulado " Demanda y publicidad", se refiere:

(i) A la interposición de una demanda ante el Tribunal Supremo del Condado de Nueva York una demanda en nombre de DIRECCION002 y uno de los Fondos de inversión por, entre otros hechos, un presunto fraude perpetrado por los Sres. Avelino y Pedro Enrique.

(ii) A su filtración y publicidad.

(iii) A la sucesión de DIRECCION006 por Alvarez & Marsal como Mánager de los Fondos de inversión que invertían en Grupo Gedesco.

La relación de este apartado con la infracción del deber de lealtad se desprende de la propia conclusión (p. 14):

Sin duda alguna, este hecho resulta revelador de hasta qué punto ha sido patente la deslealtad de la conducta llevada a cabo por los demandados y de la necesidad de exigir la responsabilidad en que han incurrido con su proceder

El apartado 2.3 de la demanda (Interrupción de la financiación a las Sociedades), se sustenta en la siguiente alegación:

Yendo aún más lejos, Sr. Cesareo habría contactado con dichos inversores para que procedieran a paralizar la desembolsos programados, todo ello de forma injustificada, ilegítima y fraudulenta; y como consecuencia de estas desleales maquinaciones, Gedesco Innovfin, S.L., ha visto interrumpido abruptamente su acceso a la financiación previamente comprometida con el grupo bancario italiano Intesa SanPaolo, en pleno proceso de Ramp-up del fondo de titulación "IM Gedesco Innovfin Fondo de Titulación".

Y concluye (énfasis añadido):

SIC ET SIMPLICITER. De nuevo es un ejemplo palmario de los desastrosos resultados de la actuación de los demandados y de cómo, la anteposición de los intereses de aquellos que actuaban como Administradores de Hecho frente a los intereses societarios,ha resultado directamente generadora de daños y perjuiciospara la Sociedad.

Es decir, se sostiene que esos actos que supondrían la infracción del deber de lealtad - la conducta alegada como presupuesto de la acción - generaron daños para la sociedad.

En consecuencia, la condición de los demandados como administradores de hecho debe distinguirse de los hechos que afectan a la infracción del deber de lealtad. La condición de administradores de hecho de los demandados se relaciona con las comunicaciones referidas a los docs. 8, 9, 10, 11 y 12 de la demanda.

Este es el planteamiento de la demanda, que no puede ser modificado.

Pasaremos a continuación a analizar los hechos concretos en los que se sustenta la condición de los demandados de administradores de hecho.

La primera de las comunicaciones, de 16 de marzo de 2022 - doc. 8 de la demanda -, se remite por DIRECCION001. A D. Avelino.

El asunto de dicha comunicación es el "cese del gestor de inversiones, DIRECCION002., EuroMicrocap Fund-B, L.P., AIP Side-Car SCSp, y demanda."

En la misma se informa de lo siguiente:

Le informamos de que, por decisión de los socios generales de DIRECCION002"), AIP Side-Car SCSp ("AIP Fund") y EuroMicrocap Fund-B, L.P. ("Fondo-B", colectivamente con el Fondo III y el Fondo AIP, los "Fondos"), DIRECCION007"), ya no está autorizada para actuar, y ya no actúa, como gestora de los Fondos, y ha sido sustituida como gestora de los Fondos por DIRECCION008").

Tras referirse a las consecuencias de dicha decisión la comunicación concluye lo siguiente:

Con efecto inmediato, toda la autoridad para actuar como gestor de los Fondos, incluyendo, pero sin limitarse a, las acciones enumeradas anteriormente, se confiere exclusivamente a DIRECCION008, que es propiedad al cien por cien de DIRECCION001. y al Miembro Gestor de DIRECCION008, socios, miembros, funcionarios, empleados y directores.

La comunicación informa de la demanda interpuesta y de la prohibición de entrar en las oficinas o locales del "Grupo DIRECCION006":

Le informamos también de que usted, Pedro Enrique y Stator Management S.L.U. han sido nombrados acusados en una demanda presentada ante el Tribunal Supremo del Estado de Nueva York. La demanda se presenta en nombre del Fondo I y del Fondo B, y en ella se alega que usted y otras personas han cometido fraude, conspiración para defraudar, incumplimiento de obligaciones fiduciarias y conversión. Se adjunta a esta comunicación una copia de la demanda. Además, se le prohíbe entrar en todas y cada una de las oficinas o locales del Grupo DIRECCION006 en Europa, incluyendo, pero sin limitarse a, los locales de DIRECCION009, Reino Unido y DIRECCION010 Madrid, España.

La comunicación de esa fecha dirigida a D. Pedro Enrique (doc. 9 de la demanda) es la misma.

La comunicación de fecha 18 de marzo de 2022 (doc. 11 de la demanda) se remite por DIRECCION002 a Grupo Gedesco y ejecutivos y directores.

Se refiere dicha comunicación a las actuaciones referidas a DIRECCION002, a sus activos y a las empresas de la cartera, señalando que los señores Avelino y Pedro Enrique no tienen autoridad para tomar cualquier acción o dar cualquier instrucción.

Se informa también de la demanda interpuesta y de la intención de poner todos los medios para destituir a los Sres. Avelino y Pedro Enrique de los consejos de administración que puedan tener entre las empresas del Grupo Gedesco.

La comunicación de 25 de marzo de 2022 (doc. 12 de la demanda) se remite por DIRECCION002 a Grupo Gedesco y ejecutivos y directores.

Se solicita información referida a:

La cartera de préstamos de Gedesco Finance, S.L., Gedesco Factoring, S.L.U., Gedesco Services Spain, S.A.U., Pagaralia, S.L.U., Toro Finance, S.L.U., y sus filiales.

En relación al Fondo Gedesco y al Fondo Castilla, informe semestral, inversores en posesión de bonos y, en la medida en que Gedesco Innovfin, S.L. haya emitido bonos con arreglo a un folleto aprobado por el Banco Central de Irlanda, se facilite el folleto y la información referida en anteriores apartados.

En primer lugar debemos señalar que el planteamiento de los recurrentes sobre la pretendida administración de hecho no deja de resultar paradójico.

Asumen su propia decisión de interponer dos demandas, una de ellas (por la que se ejercita la acción social de responsabilidad) como socios minoritarios de Gedesco Innovfin, S.L. y la otra (acción de responsabilidad extracontractual) en nombre de la propia sociedad Gedesco Innovfin, S.L.

Asi figura en el recurso (p. 5):

Por ello, esta representación procesal se vio obligada a interponer dos demandas basadas en los mismos hechos para ejercitar ambas acciones, teniendo la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC carácter subsidiario respecto de la acción social de responsabilidad.

Evidentemente la compatibilidad - administrador de hecho y de derecho - puede existir, pero lo lógico y racional será que se produzca en situaciones en las que se pretende mantener oculto al administrador de hecho, no cuando hay un administrador de derecho y tiene en su mano ejercer cualquier oposición frente a la intromisión de socios o terceros (intromisión que tampoco sería una administración de hecho, atendiendo a los requisitos establecidos jurisprudencialmente para apreciar tal condición).

Por otra parte, se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual de manera "subsidiaria", por los mismos hechos que sustentan la infracción del deber de lealtad, lo que muestra escasa confianza en la pretendida afirmación de la existencia de una administración de hecho que sirve de base a la acción "principal".

En efecto, la STS 721/2012, de 4 de diciembre, al referirse a la responsabilidad de ambos, destaca la coexistencia que se aprecia ante administradores de derecho puramente formales o aparentes:

"aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho."

La coexistencia de dos administradores - de hecho y de derecho - cada uno ejerciendo sus funciones como tal por separado y enfrentados entre sí resulta bastante difícil de apreciar, sin descartar supuestos muy excepcionales, que aquí no concurren.

Y menos puede afirmarse, con anterioridad al enfrentamiento, la existencia de un administrador oculto, lo que tampoco sostiene la demanda, que sustenta la administración de hecho en los concretos hechos expuestos.

Carece de sentido alguno una pretendida administración de hecho que luego desaparece al interponer la sociedad una demanda contra el o los supuestos administradores de hecho, de forma que tal condición se alega a conveniencia, y como consecuencia del conflicto suscitado.

Hemos señalado además que la intromisión que pueda sufrir el administrador de derecho en sus funciones - de existir - tampoco convierte la injerencia en una administración de hecho.

En primer lugar, porque el administrador de derecho tiene a su alcance el ejercicio de las funciones que le son propias, como es el caso.

En segundo lugar, porque el Tribunal Supremo (entre otras, en la citada STS 421/2015) exige para apreciar la existencia de un administrador de hecho tres elementos caracterizadores:

i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad;

ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y

iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

Estos elementos no concurren de forma evidente. Lo que relaciona la demanda no son hechos que permitan atribuir a los demandados la condición de administradores de hecho.

Y decimos a los demandados porque tampoco se precisa la condición de administrador de hecho de cada uno de los demandados - más allá del Sr. Cesareo -.

Lo que se produce es un conflicto que deriva del conocimiento por los socios mayoritarios de unas actuaciones que pudieran ser fraudulentas realizadas por los gestores, y de la necesidad de preservar sus intereses y los de las sociedades afectadas y evitar perjuicios mayores.

Cualquier injerencia, de producirse - que no -, como hemos señalado, no supone que concurra una situación de administración de hecho.

Por otra parte, las dos primeras comunicaciones, de 16 de marzo de 2022, se refieren a que DIRECCION007"), ya no está autorizada para actuar, y ya no actúa, como gestora de los Fondos, y ha sido sustituida como gestora de los Fondos por DIRECCION008") y las mediadas adoptadas en relación a esta decisión.

La tercera comunicación, de 18 de marzo de 2022, en la que se señala que los señores Avelino y Pedro Enrique no tienen autoridad para tomar cualquier acción o dar cualquier instrucción que afecte a DIRECCION006 se relaciona con las medidas de la comunicación anterior y con la demanda interpuesta en Nueva York.

La demanda rectora de las presentes actuaciones reconoce que Gedesco Innovfin, S.L. dispone de un Consejo de Administración.

Y difícilmente puede admitirse que ello suponga la existencia de una administración de hecho - de entenderse que la comunicación afecta también a la sociedad Gedesco Innovfin, S.L. - cuando los administradores de derecho continuan ejerciendo sus funciones, de modo que expresamente se señala la intención de poner todos los medios para destituir a los Sres. Avelino y Pedro Enrique de los consejos de administración que puedan tener en las empresas del Grupo Gedesco.

Esto no constituye ninguna administración de hecho.

Al margen de la inexistencia, precisamente por lo expuesto, de una actuación sistemática y continuada de gestión social. No existe gestión social ni actuación continuada.

Al finalizar este apartado de la comunicación, se concluye que "los representantes autorizados de DIRECCION006 para el Grupo Gedesco son Cesareo, Rodrigo o sus designados". Y esta es la finalidad de las comunicaciones, poner de manifiesto que los Sres. Avelino y Pedro Enrique están desautorizados para representar cualquier clase de intereses de DIRECCION006.

La cuarta comunicación, de 25 de marzo de 2022, solicita información en la medida en que Gedesco Innovfin, S.L. haya emitido bonos con arreglo a un folleto aprobado por el Banco Central de Irlanda, a fin de que se facilite el folleto y la información referida en anteriores apartados.

Pero esto no determina la existencia de una administración de hecho que sustituya al consejo de administración, con los requisitos establecidos jurisprudencialmente que venimos reiterando.

Es más, las referidas comunicaciones no supusieron efecto alguno para que el consejo de administración continuase en el ejercicio de sus funciones, como muestra el correo electrónico enviado por el Sr. Jorge al Sr. Cesareo (doc. 103 de la contestación), que se limita a proferir insultos.

Y el consejo de administración continuó desarrollando sus funciones.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar en cuanto no se aprecia que los demandados tuvieran la condición de administradores de hecho, a los que globalmente se atribuye tal condición.

Finalmente hemos de advertir que analizamos la cuestión referida a la condición de los demandados de administradores de hecho en los términos expuestos en la demanda rectora de las actuaciones, y con arreglo a los hechos que sustentaban en la misma tal condición. Estos términos - ya que no hay discrepancia en la realidad y autenticidad de las comunicaciones expuestas - no pueden ser alterados, integrados o ampliados en función de la prueba practicada. Como establece la STS 713/2014, de 17 de diciembre, "Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda." (énfasis añadido)

Desde luego, de mezclarse los hechos relacionados con la pretendida administración de hecho y aquellos relacionados con el deber de lealtad - y de acreditarse éstos - tampoco resultaría que concurrieran los requisitos establecidos jurisprudencialmente, al no apreciarse una actividad realizada de forma sistemática y continuada en la gestión social.

El recurso utiliza los documentos aportados para introducir nuevos hechos que sustenten la administración de hecho. Así se refiere a los documentos n.º 65 a n.º 71 aportados por la parte demandada. Indica el recurso que se trata de una selección de los muchísimos memorándums que desde 2019 a 2022, los Sres. Avelino y Pedro Enrique remitieron al Sr. Cesareo para mantenerle informado de la marcha del negocio de GEDESCO INNOVFIN, S.L.

La administración de hecho es un concepto jurídico que debe sustentarse en hechos concretos, y tales hechos deben figurar en la demanda.

Por otra parte, en relación a estos documentos, sostiene el recurso que "en la práctica habitual de las sociedades limitadas españolas, un simple socio inversor o capitalista -lo que afirma ser el Sr. Cesareo- no recibe memorándums trimestrales sobre la gestión de la compañía."

Al margen de las relaciones entre socios mayoritarios y los miembros del consejo de administración, lo cierto es que el recurso distorsiona el concepto de administración de hecho, puesto que la información que pueda recibir el socio mayoritario sobre la gesión de la sociedad no le convierte en administrador de hecho, como se pretende. Y el acceso a esa información no figura en la demanda como hecho que sustente la condición de administrador de hecho del Sr. Cesareo - hechos que afectaban a otras cuestiones -, sino que se viene a integrar en el recurso.

Los hechos que relacionaba la demanda resultaban claramente inadecuados para apreciar una administración de hecho. Los que se introducen después - indebidamente - son igualmente inadecuados.

DÉCIMO.El quinto motivo del recurso se sustenta en el error en la valoración de la prueba y motivación irracional e ilógica, con infracción de los artículos 218.2, 316, 319, 326.1 y 376 LEC y las reglas de la valoración conjunta de la prueba, así como el artículo 24 CE, al no considerar cumplidos los requisitos para estimar la acción de responsabilidad civil extracontractual ejercitada con carácter subsidiario.

Señala el recurso que la sentencia recurrida, en sede de análisis de la acción social de responsabilidad, sostiene que las concretas conductas que se achacan a los demandados no suponen hechos dañosos porque "nada tienen que ver con INNOVFIN" y al mismo tiempo, por otro, desestima la acción de responsabilidad extracontractual alegando que dichas actuaciones perseguían proteger a la sociedad.

Lo cierto es que la sentencia rechaza la existencia de administradores de hecho por entender que:

"no se ha acreditado ningún requisito de dicha figura, en relación a una actividad de gestión sobre materias propias de la administración de hecho de la sociedad, de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con el respaldo de la sociedad, con una "calidad de actuación" de los supuestos administradores de hecho se sitúe en "el nivel decisorio de la actividad societaria", y que se haya actuado "con el conocimiento y consentimiento del administrador de derecho", de manera reiterada y cualitativa y cuantitativamente."

Esto es lo que hemos analizado en fundamento precedente.

Lo relevante ahora es examinar los hechos en los que se sustenta la acción de responsabilidad extracontractual, sin mezclar presupuestos relacionados con la supuesta condición de administradores de hecho con presupuestos de la acción de responsabilidad extracontractual.

En lo que en este extremo nos ocupa, la acción de responsabilidad extracontractual se sustentaba en los mismos hechos que, en relación a la acción social de responsabilidad sustentaban la infracción del deber de lealtad - que a su vez no deben confundirse con los presupuestos de la concurrencia de una administración de hecho -.

Y esto es lo que reconoce el recurso (p. 4 in fine y p. 5, énfasis añadido):

Dicho procedimiento se inició por demanda, también de fecha 20 de mayo de 2022, por la que GEDESCO INNOVFIN, S.L., ejercitaba una acción de responsabilidad civil extracontractual al amparo del artículo 1902 del Código Civil (" CC "), contra los mismos codemandados: D. Cesareo, D. Borja, DIRECCION001., y DIRECCION002, y por los mismos hechos que la anterior demanda de acción social de responsabilidad.

Y, en relación a los hechos que sustentan la acción de responsabilidad extracontractual, la sentencia sostiene lo siguiente:

La destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique, la formulación de una querella por los demandados frente a ellos, la comunicación a inversores y terceros, y la publicidad de dicha actuación es totalmente conforme a derecho.

Es decir, la sentencia rechaza que los hechos concretos que relaciona la demanda por la que se ejercita la acción social de responsabilidad constituyan una conducta antijurídica, lo que por otra parte resultaba innecesario si los demandados no son administradores de hecho.

Analizaremos a continuación los hechos que sustentaban la acción de responsabilidad extracontractual, destacando también que esta acción ya no tiene por fundamento los aspectos societarios referidos a la existencia de una administración de hecho o al incumplimiento del deber de lealtad de los administradores sociales.

Nos vamos a referir a los términos en que fue planteada la demanda.

Ya hemos señalado que la primera demanda analizada - acción social de responsabilidad - efectúa un desarrollo lineal, de modo que debemos distinguir los hechos relacionados con la existencia de una administración de hecho de aquellos otros que se relacionan para sustentar la infracción del deber de lealtad.

El apartado 2.1 se titulaba:

2.1. Destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco.

Y este apartado estaba referido a los hechos que justificaban la pretendida administración de hecho administración de hecho (p. 9 de la demanda por la que se ejercita la acción social de responsabilidad):

Así, todas estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien como Administrador de Hecho ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

En la segunda demanda por la que se ejercita la acción de responsabilidad extracontractual, en este mismo apartado se suprime la mención al "Administrador de Hecho" por "socio mayoritario y de control" (p. 9 de la demanda).

Así, todas estas instrucciones únicamente pueden entenderse como el genuino ejercicio de quien, con ocasión de su condición de socio mayoritario y de control, ejerce su poder omnímodo de dirección sobre el Grupo Gedesco y, por ende, sobre la mercantil Gedesco Innovfin, S.L.

En este caso la demanda se refiere de modo genérico al Grupo Gedesco, sin determinar cual es la concreta actuación antijurídica que sustenta la acción de responsabilidad extracontractual en relación a Gedesco Innovfin, S.L., que es la demandante.

Por otra parte, se afirma como hecho que sustenta la acción de responsabilidad extracontractual la destitución de los los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad, pero en las referidas comunicaciones a las que se refiere este apartado no figura tal decisión sino, por el contrario, se indica "la intención de poner todos los medios para destituir a los Sres. Avelino y Pedro Enrique de los consejos de administración que puedan tener en las empresas del Grupo Gedesco" (doc. 11 de la demanda, cominicación de 18 de marzo de 2022).

Es decir, los socios mayoritarios muestran su intención de realizar los actos necesarios para la destitución de dichas personas en los consejos de administración, lo que no supone ilícito alguno.

El hecho que se describe no es idóneo para afirmar la existencia de una conducta antijurídica.

Y lo que se comunica es la desautorización para efectuar cualquier clase de actuación que pudiera afectar a DIRECCION002). Por eso se indica que "los representantes autorizados de DIRECCION006 para el Grupo Gedesco son Cesareo, Rodrigo o sus designados".

Tampoco se justifica convenientemente que esa supuesta decisión como administrador de hecho - que no - diera lugar a un cese efectivo en el ejercicio de su condición de miembros del consejo de administración.

Y, finalmente, no se explica de qué modo ello supondría un perjuicio para la sociedad que hubiera generado daños.

El segundo hecho que sustenta la acción de responsabilidad extracontractual es "2.2 Demanda y publicidad".

Se refiere a la demanda interpuesta frente a los Sres. Avelino y Pedro Enrique en Nueva York.

Debemos destacar previamente que, aunque no se sustenta en realidad la acción de responsabilidad extracontractual en la interposición misma de la demanda, esto no supone ninguna actuación antijurídica, teniendo en cuenta que además afecta a un derecho fundamental como es el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero es importante señalarlo porque la publicidad de esta actuación - actuación en sí perfectamente lícita - no se transforma en un ilícito.

En efecto, en relación al ejercicio de la acción de responsabilidad civil frente a quien inicia unas actuaciones judiciales, la STS 1034/2005, 21 de Diciembre, señala que tal pretensión se ha hecho recaer en unos casos en la disposición contenida en el artículo 1.902 del Código Civil, que define con carácter general la llamada responsabilidad extracontractual o «aquiliana», y en otros en el artículo 7.2 del mismo código, que se refiere al abuso del derecho o al ejercicio antisocial del mismo, bien aisladamente o en conjunción con la invocación del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Considera que la acción tiene más adecuado fundamento en el segundo precepto, en cuanto la «acción u omisión» generadora de la culpa aquiliana ha de ser objetivamente ilícita, aunque también en el aspecto subjetivo ha de ir acompañada de la culpa o negligencia de su autor, mientras que en el caso de la iniciación de actuaciones judiciales no cabe hablar de una ilicitud objetiva, si bien la ilicitud puede venir dada por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, según expresa el propio artículo 7.2 del Código Civil.

En este caso, la defensa de los intereses de los socios mayoritarios ante los hechos a los que se refiere la demanda interpuesta en Nueva York impide apreciar ilícito alguno.

Recuerda la mencionada STS 1034/2005, con cita de otras anteriores, que la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal supuestamente abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones. Y que "en esta materia ha de procederse con sumo cuidado, pues no toda desestimación de la demanda es prueba por sí misma del actuar negligente ni puede coaccionarse psíquicamente con la amenaza de un pleito de responsabilidad civil a quien cree honestamente tener derechos que ejercitar o defender, para que no acuda a la vía jurisdiccional", pues "se vulneraría, de otro modo, el derecho fundamental que consagra el artículo 24 de la Constitución Española a la tutela efectiva de los derechos."

Si observamos la demanda que nos ocupa - también la otra demanda, que relaciona los mismos hechos - podemos advertir que lo que sustenta el ilícito es la publicidad de la interposición de la demanda a las distintas sociedades del Grupo Gedesco, a sus consejeros y a los secretarios de los Consejos y la "filtración" a los medios de comunicación. Añade la demanda que los debates que se producen en los medios de comunicación sobre una cuestión que está sub iudicefomentan que se emitan opiniones, informaciones y juicios de valor que contribuyen a prejuzgar la culpabilidad o inocencia de los acusados.

Sin embargo, lo cierto es que no se acredita la pretendida filtración, que ya no se sustenta en el recurso. Tampoco se justifica que de la comunicación de la demanda en el propio ámbito del Grupo Gedesco resulte ilícito alguno, ni el daño, ni la relación causal.

En cualquier caso, no pesa sobre quien ejercita lícitamente las acciones un deber de reserva, de modo que el hecho de que se den a conocer no es más que la difusión de una actuación lícita.

Resultaría por otro lado paradójico que los socios mayoritarios fueran a realizar actuaciones con la intención de perjudicar sus propias inversiones. Esto carece de lógica alguna.

Y más injustificado resultaría que hechos de trascendencia para socios o stakeholdersse mantengan ocultos.

Añade la demanda como tercer motivo en el que sustenta la responsabilidad de los demandados que el Sr. Cesareo habría contactado con los inversores para que procedieran a paralizar los desembolsos programados.

Se refieren los hechos que sustentan esta conducta a dos comunicaciones.

La primera (doc. 18 de la demanda) es un correo electrónico de 6 de abril enviado por el Sr. Alberto, por parte del grupo bancario Intesa SanPaolo.

En el mismo se manifiesta lo siguiente (énfasis añadido):

Teniendo en cuenta lo que está ocurriendo actualmente en Gedescoen relación con los artículos que te envié, te pediríamosamablemente si pudiéramos posponer la solicitud de desembolso/financiación adjunta, con el fin de entender mejor lo que está sucediendoactualmente en la empresa.

Es decir, lo que pone de manifiesto el representante del grupo bancario es que se genera incertidumbre teniendo en cuenta lo que está ocurriendo en Gedesco y considera conveniente a sus intereses posponer la financiación. Es una iniciativa del Grupo bancario.

No se trata de ninguna actuación de los demandados, y menos de naturaleza obstruccionista.

No se alcanza a comprender de dónde resulta la conducta antijurídica que se alega.

La segunda comunicación (doc. 19 de la demanda) es un correo de fecha 8 de abril enviado por el Sr. D. Marino, también por parte de Intesa SanPaolo.

Señala que han mantenido conversaciones con DIRECCION006 y han "celebrado una reunión interna de la Dirección y opinan que, en interés de todas las partes implicadas, es necesario suspender temporalmente el periodo de ramp up."

No se aprecia ninguna decisión que no sea propia del Grupo bancario en defensa de sus intereses.

No se aprecia tampoco ninguna actuación de los demandados en perjuicio de la sociedad, al margen de la necesidad de generar confianza en los inversores o financiadores. Resultaría igualmente absurdo que los socios mayoritarios realicen actuaciones que perjudiquen sus propios intereses.

En consecuencia, los hechos en los que concretamente se sustenta la demanda no permiten atribuir a los demandados responsabilidad alguna.

Concurre una absoluta falta de idoneidad de los hechos para sustentar la conducta antijurídica, como también sucedía con los hechos que sustentaban la pretendida administración de hecho en la acción social de responsabilidad.

Es preciso destacar que deben diferenciarse (i) los conceptos jurídicos referidos a una acción (el deber de lealtad en la acción social de responsabilidad, el genérico deber neminem laedereen la acción de responsabilidad extracontractual); (ii) las conductas en las que se sustenta su infracción, que constituyen alegaciones que sirven de base a la acción ejercitada (conflicto de interés, aprovechamiento de oportunidades de negocio, actos extractivos o, como aquí se alega, publicidad de una demanda, obstrucción de la financiación en el caso de la acción social e idénticas conductas como antijurídicas en el caso de la acción de responsabilidad extracontractual) y (iii) los hechos concretos que sustentan la actuación antijurídica que se alega, aquí las manifestaciones de dos personas relacionadas con el grupo bancario financiador. Para acreditar estas manifestaciones se aportan documentos consistentes en correos electrónicos.

Las alegaciones y los hechos concretos en que se sustentan dichas alegaciones deben figurar en la demanda. Lo cierto es que tales manifestaciones no se han puesto en duda por los demandados, de forma que no nos encontramos ante un problema de prueba de los hechos en los que se sustenta la demanda, sino de valoración de la prueba.

Por otra parte, si los hechos de por sí no son idóneos para sustentar la conducta antijurídica que se alega, dichos hechos no se pueden integrar con los medios de prueba, al margen de que tal integración no sería "complementaria", pudiéndose vulnerar el derecho de defensa de la parte contraria, que debe conocer al contestar a la demanda qué "hechos concretos" sirven de base a la conducta antijurídica alegada. La conducta alegada no es un hecho, y no se puede integrar a conveniencia en el curso de las actuaciones. Es la conducta que se alega como actuación ilícita y presupuesto de la acción ejercitada (conductas que constituyan infracción del deber de lealtad o del principio neminem laedere)la que debe concretarse en hechos que deben figurar en la demanda, precisamente para garantizar el derecho de defensa de la parte contraria. Y estos hechos son el objeto de la prueba.

Si el hecho en el que se sustenta la demanda (las manifestaciones de los citados Sres.) no resulta idóneo para integrar la conducta antijurídica (conducta obstructiva) es innecesario además analizar los documentos aportados por la parte demandada que muestran el objeto y finalidad de la decisión adoptada por el Grupo bancario italiano (doc. 116 de la contestación, que corrobora la absoluta falta de sustento de la demanda).

Se refiere a continuación el recurso a la falta de motivación de la sentencia.

La sentencia razona del siguiente modo sobre la responsabilidad extracontractual:

Conectado con ello, y en relación con otra demanda interpuesta por la sociedad en este caso, en otro juzgado, se determina de manera tajante que no existe ninguna acción culposa o negligencia que conforme al artículo 1902 CC pueda conllevar a algún tipo de responsabilidad. Se determina que los mismos argumentos relacionados con el análisis de la acción social son los que hacen decaer de plano la acción civil interpuesta por la sociedad frente a los demandados. Todas las acciones realizadas se encuentran amparadas y además no existe conexión de ninguna forma con el daño que se dice que existe a la sociedad, por cuanto dicha situación se imputa claramente a los Sres. Avelino Pedro Enrique Jorge y Victor Manuel, conforme documental aportada; no existe daño y la cuantificación es desproporcionada basada en postulados erróneos sin prueba alguna de dichos postulados.

Debemos señalar, en primer lugar, que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendiqueha determinado aquélla. (entre otras muchas, STS 449/25, de 20 de marzo, con cita de la jurisprudencia constitucional).

Sin perjuicio de que las partes puedan considerar la fundamentación acertada o desacertada, la sentencia cumple con los requisitos de motivación.

Por motivación arbitraria debe entenderse aquella que es fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo ( STS 925/2023, de 12 de junio, con cita de la jurisprudencia constitucional). Sin perjuicio de la discrepancia que la parte pueda tener sobre la fundamentación expuesta, en absoluto puede afirmarse que se trate de un mero voluntarismo o de un proceso deductivo irracional o absurdo en lo que constituye ratio decidendisobre cada una de las acciones ejercitadas.

Finalmente, el Juzgado ha rechazado la existencia de daño a Gedesco Innovfin, S.L., analizando la prueba pericial de la parte demandante y la prueba pericial de la demandada

El recurso de apelación no desvirtúa esa apreciación, como tampoco la inexistencia de nexo causal, lo que conduciría además directamente a la desestimación del recurso, al margen de lo ya expuesto.

DECIMOPRIMERO.El sexto motivo del recurso se refiere a la concurrencia de incongruencia extra petitaal haberse pronunciado la Sentencia apelada sobre la "Trama Stator".

Sostiene el recurso que la participación de los aludidos Sres. Jorge, Pedro Enrique, Victor Manuel y Avelino en la denominada Trama Stator nunca ha sido objeto del presente procedimiento.

En primer lugar debemos referirnos al contexto en el que la sentencia realiza consideraciones sobre la denominada "Trama Stator".

Se trata de la conducta antijurídica a la que se refiere la demanda relativa a la acción ejercitada ante los tribunales de Nueva York y a la publicidad de dicha actuación.

La sentencia recurrida sostiene lo siguiente, en lo que nos ocupa:

[una] actuación legítima, amparada por el deber como socios y como administradores de otras sociedades que pudieran verse perjudicadas por la actuación de los demandantes, y lícitas, sin encaje ni en una acción social, ni en una reclamación civil, no existiendo por tanto actuación ilícita alguna.

[la] formulación de una querella por los demandados frente a ellos, la comunicación a inversores y terceros, y la publicidad de dicha actuación es totalmente conforme a derecho.

Lo que constituye ratio decidendies que la actuación de los socios mayoritarios vino motivada por la necesidad de proteger sus propios intereses y los de las sociedades que pudieran verse perjudicadas, y que el ejercicio de acciones y la publicidad es una actuación lícita.

Ciertamente, la Trama Stator como tal no es objeto de las actuaciones. El mismo escrito de oposición señala (229) que "las conductas de los Demandados estaban justificadas, como consecuencia del descubrimiento de una Trama fraudulenta (por supuesto, sin entrar a valorar su potencial relevancia criminal)". Ciertamente, el ejercicio de acciones en defensa de los propios intereses no constituye ilícito alguno.

Ello no constituye un defecto de incongruencia. Es más, en realidad la afirmación de la sentencia referida a la "acreditación" de la Trama Stator más bien pretende reforzar la finalidad de los actos de los socios mayoritarios.

Y así, concluye la sentencia, tras referirse a la "Trama Stator", lo siguiente (énfasis añadido):

Asimismo, se acredita que todas las actuaciones alegadas por las actoras frente a los demandados fueron lícitas, pues respondían al conocimiento de dicha trama.

Es decir, lo que sustenta la desestimación de la demanda es que la acción ejercitada en Nueva York respondía a una finalidad lícita tras el conocimiento de esos hechos.

El vicio de incongruencia es aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Para apreciarlo, la desviación debe ser de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal (entre otras, STC núm. 44/2008, de 10 marzo).

Se requiere una modificación sustancial del objeto procesal que aquí no concurre.

El motivo del recurso no puede prosperar.

DECIMOSEGUNDO.El motivo séptimo del recurso se refiere a la infracción del artículo 368 LEC, al no permitir desarrollar un interrogatorio conforme a la ley mediante la inadmisión de preguntas a testigos y partes, vulnerando con ello el derecho de defensa.

Sostiene el recurso que "el juzgador en primera instancia fue muy intervencionista en el juicio, interrumpiendo al Letrado que suscribe poder desarrollar un interrogatorio del mejor modo posible, llegando incluso a inadmitir numerosas preguntas que, a juicio de esta representación, eran absolutamente pertinentes y útiles para resolver el objeto del procedimiento."

Se pretende además que el Tribunal ad quemvalore adecuadamente el "ambiente de hostilidad" en el que el Letrado se vio obligado a hacer su trabajo.

Finalmente solicita que se cite de nuevo a los testigos a los que se refiere el motivo a la vista que se deberá celebrar ante el Tribunal.

El motivo del recurso no puede prosperar puesto que las cuestiones referidas a la inadmisión de medios de prueba o a la práctica de la prueba en la primera instancia no constituyen motivo de recurso - STS 139/2014, de 12 de marzo -.

Nos remitimos a lo resuelto en relación a la solicitud de prueba en la segunda instancia.

Por otra parte, no corresponde al tribunal valorar un pretendido "ambiente de hostilidad" con el que se pretende en realidad poner en duda la imparcialidad del juez a quo,puesto que la alegación se convertiría en una recusación extemporánea, lo que se ha denominado el "indebido uso alternativo por las partes del derecho a la recusación" ( STC 384/1993).

DECIMOTERCERO.Se sustenta el octavo motivo del recurso en la infracción del artículo 435 LEC al inadmitir la práctica de diligencias finales.

El motivo del recurso no puede prosperar atendiendo a lo expuesto en fundamento precedente, al que nos remitimos.

DECIMOCUARTO.Se sustenta el noveno motivo del recurso en la infracción del artículo 305 LEC al permitir que el Sr. Borja preste declaración con la asistencia de terceras personas.

El motivo del recurso no puede prosperar atendiendo a lo expuesto en el fundamento decimosegundo, al que nos remitimos.

DECIMOQUINTO.Se sustenta el décimo motivo del recurso en la infracción del artículo 394 LEC al declarar la sentencia recurrida que se ha litigado con temeridad.

Sostiene que el Juzgador a quoconsidera que la representación procesal de la parte recurrente ha actuado con temeridad porque adolece de una "orfandad probatoria absoluta" que contrasta con la "prueba aplastante de la demandada".

Añade el recurso que se ha hecho un esfuerzo probatorio más que razonable, incluso profuso, para respaldar las pretensiones de la demanda y que, además, se ha visto privada de numerosos medios de prueba por parte del Juzgador, lo que eleva nivel de gravedad de la declaración de temeridad efectuada por SS., precisamente, por acusar a dicha representación procesal de "orfandad probatoria absoluta".

Respecto a la admisión de medios de prueba nos remitimos a lo resuelto al respecto. La prueba no puede utilizarse para integrar una demanda de por sí carente de fundamento, como instrumento de "expedición de pesca" para intentar mejor suerte y solventar sus carencias.

La temeridad supone la formulación de pretensiones carentes de fundamento, que están condenadas a la desestimación.

En el caso que nos ocupa la acción social de responsabilidad estaba condenada al fracaso. Los hechos en los que se sustenta la supuesta administración de hecho carecen de fundamento alguno para atribuir a los demandados tal condición.

La interposición de una demanda paralela en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual muestra más bien que los demandantes eran plenamente conscientes de ello.

Por otra parte, los hechos en los que se sustenta dicha acción de responsabilidad extracontractual resultaban igualmente carentes de fundamento.

Sobre la "destitución de los Sres. Avelino y Pedro Enrique como consejeros de la Sociedad y de todos los consejos de administración del Grupo Gedesco" nos remitimos a lo expuesto. No concurre ninguna actuación antijurídica en los hechos en que se sustenta la demanda.

Otro tanto sucede con la "Demanda y publicidad", como ya hemos señalado.

Y, finalmente, de los hechos en los que se sustenta en la demanda la obstrucción de la financiación no se desprende ninguna obstrucción por parte de los demandados, lo que conducía a su desestimación - no hay problema de prueba sino de falta de fundamento -. El Grupo bancario italiano defendía sus propios intereses.

En definitiva, los propios hechos fundamentadores de la pretensión carecían de idoneidad para apreciar ilícito alguno.

La temeridad está relacionada con la absoluta falta de idoneidad de los hechos concretos que sustentan la demanda para integrar las conductas antijurídicas que se alegan como presupuesto de las acciones ejercitadas. Después, el procedimiento se utiliza a modo de "expedición de pesca".

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Para apreciar la temeridad en relación a las costas causadas en la segunda instancia constituye antecedente relevante la falta de idoneidad de la demanda para sustentar conductas ilícitas, puesto que lo que conduce al fracaso en la primera instancia no podrá ofrecer frutos en la segunda.

El único aspecto que podría sustentar el recurso era el referido al pronunciamiento sobre la prueba ilícita. Sin embargo, la petición de nulidad de la sentencia, que era lo solicitado a través del recurso (último párrafo del motivo tercero, p. 51), estaba condenada al fracaso, y la pretendida ilicitud carecía además de relevancia alguna para resolver las cuestiones controvertidas.

Por ello procede reproducir el pronunciamiento sobre la temeridad en relación a las costas del recurso.