Sentencia Civil 52/2026 Audiencia Provincial Civil nº 28 de Madrid, Rec. 239/2023 de 13 de febrero del 2026

PRIMERO. - Planteamiento

1.En la demanda, D. Jesús María ejercitaba una acción social de responsabilidad en virtud de la cual solicitaba que se condenase de manera solidaria a los demandados, PORTOBELLO ALFA, S.L., PORTOBELLO BETA, S.L., PORTOBELLO GAMMA, S.L., BURLEY INVERSIONES, S.L., D. Ceferino, D. Enrique, D. Adrian, D. Justiniano y D. Bruno, en su condición de administradores de Grupo Hospitalario Europeo, S.L. y Cartera Vivanta, S.L.U. (en adelante, Vivanta), a reintegrar la cantidad a la que asciende el perjuicio económico ocasionado con la compra del denominado Grupo Dental Vera, al considerar que se abonó un sobreprecio en la compra. Todo ello, con apoyo en un informe pericial presentado junto a la demanda.

2.La sentencia desestimó la demanda, valorando que la adquisición del Grupo Dental Vera fue una decisión estratégica al amparo de la discrecionalidad empresarial, protegida expresamente por el artículo 226 LSC, siendo la finalidad conseguir la total implantación nacional en beneficio del prestigio de la marca, lo que se considera que justifica la decisión estratégica de compra al precio pagado, "con independencia del valor que pudiera arrojar Clínicas Vera con arreglo a otros criterios financieros ajenos, en cualquier caso, a la citada decisión estratégica", de manera que el precio de compra no estaba vinculado al EBITDA sino a factores de empresa que no tienen "necesariamente una concreta plasmación económica en la valoración financiera del objeto de compra".

3.El actor se alzó en apelación frente a dicha sentencia, interesando en primer lugar que se declarase la nulidad por infracción procesal concretada en la infracción del art. 218,1 LEC y subsidiariamente del art. 218.2 LEC, causante de indefensión.

A continuación, de manera subsidiaria, combatiendo la aplicación del principio de protección de la discrecionalidad empresarial, se refiere a que la demanda únicamente se interpuso por infracción del deber de diligencia y no de lealtad, invocando diversos errores en relación a la relevancia del EBITDA de Grupo Vera y sobre la consideración como suficiente de la información recabada por los demandados.

En concreto, como motivos para ello se concretan, la incorrecta aplicación del derecho e infracción de los arts. 225.3 y 226.1 LSC al no contar los demandados con información suficiente ni haber seguido el procedimiento adecuado a la hora de establecer el precio razonable de la compa de Grupo Vera; error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 236 y 225 LSC por haber incumplido los demandados sus deberes de diligencia generador de responsabilidad por los perjuicios causados a Vivanta; error en la valoración de la prueba sobre la consideración como suficiente de la información recabada por los demandados para la valoración y determinación del precio razonable de Grupo Vera, al recabar y tomar por base una información contable y financiera de Grupo Vera obsoleta y no actualizada; error en la valoración de la prueba respecto del seguimiento de un procedimiento de decisión adecuado por parte de los demandados; infracción de los arts. 225.3 y 226.1 LSC al no contar los demandados con información suficiente ni haber seguido el procedimiento adecuado a la hora de establecer el precio razonable de la compa de Grupo Vera; y error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 236 y 225 LSC al haber incumplimiento los demandados sus deberes de diligencia.

4.En la oposición al recurso, se alegó la falta de legitimación ad causampara recurrir del apelante.

SEGUNDO. - Legitimación ad causan para recurrir

Planteamiento

1.Se planteó como primera cuestión la falta de legitimación ad causampara recurrir de don Jesús María, que se sustentaba en que el actor carece de vínculo alguno con Grupo Hospitalario Europeo, al limitarse a la mera tenencia formal de unas participaciones sociales, por su negativa a cumplir los compromisos contractuales asumidos y las sucesivas resoluciones arbitrales y judiciales, careciendo de interés legítimo para el ejercicio de la acción planteada en la demanda.

Decisión de la sala

2.Una vez admitida a trámite la demanda, rige la regla de la perpetuatio iurisdictionisdel art. 411 LEC, en la que se integra la de la legitimationis,según la cual las alteraciones que, una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio, no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.

Dice la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 701/2022, de 25 de octubre, con cita de las sentencias 569/2022, de 18 de julio, y 241/2013, de 9 de mayo En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti(perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis(perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis(perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus(perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris(perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris(perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida.Esta regla no es absoluta y así el art. 413 LEC admite como excepción los supuestos en los que la innovación que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. Otra excepción viene dada por la figura de la sucesión procesal según la cual es posible que durante la tramitación de un proceso se produzcan determinados acontecimientos que conlleven modificaciones o cambios de las partes.

3.Esta objeción debe ser rechazada en tanto que en la contestación a la demanda no se excepcionó la falta de legitimación activa, tratándose de una alegación absolutamente novedosa. Su planteamiento en la oposición al recurso de apelación es inadmisible por tratarse de una cuestión novedosa que no se introdujo en el escrito de contestación a la demanda sino en la segunda instancia como un novum. El art. 456 LEC veda la modificación de las pretensiones en la apelación, por lo que la introducción del alegato relativo a la falta de legitimación activa, excede de los límites recogidos en este precepto conforme al principio apellatione, nihil innovetur (pendiente la apelación, no procede la innovación). No nos encontramos ante lo que el Tribunal Supremo en la sentencia 803/2011 de 9 de marzo denominó biología de la pretensión procesal, según la cual se declaró razonable la modificación de la pretensión, derivada del desarrollo del proceso. Aquí se pretende introducir lo que pudo ser invocado en la instancia.

En dicha sentencia se dice "El principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 , RC n.º 4648 / 1999, 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008 , RC n.º 752 / 2001, 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 )".

Además, de basarse la falta de legitimación en hechos nuevos, la regla de la perpetuatio iurisdictionisimpediría la apreciación de una falta de legitimación activa sobrevenida.

TERCERO. - Incongruencia

Planteamiento

1.Entrando en el recurso de apelación, en primer lugar, se solicita que se declare la nulidad de la sentencia por haber apreciado de oficio la excepción de protección del a discrecionalidad empresarial, lo que se considera que constituye una infracción del art. 218 LEC, causante de indefensión, por incongruencia o falta de motivación. Para ello alega que al haberse ejercitado una acción de responsabilidad del art. 236 LSC fundamentada en la infracción del deber de diligencia del art. 225 LSC, la carga de alegar y probar la aplicación de la regla protección de la discrecionalidad empresarial del art. 226 LSC pesaba sobre los demandados.

Decisión de la sala

2.El art. 218 LEC se ocupa de los requisitos de toda sentencia de exhaustividad, congruencia y motivación, ninguno de los cuales consideramos que se haya infringido en la resolución recurrida.

Por un lado, no existe incongruencia si los hechos de la contestación son subsumibles en la protección de la discrecionalidad empresarial, lo que consideramos que acontece en este caso. No resultaba necesaria la cita del precepto, bastando con la inclusión en el debate a través de la contestación a la demanda de hechos que pudieran ser subsumidos en el art. 226 LSC.

En todo caso, la consecuencia no sería la declaración de nulidad de la sentencia sino la necesidad de entrar en el examen de la concurrencia de los requisitos para la estimación de la acción ejercitada.

3.A su vez, tampoco apreciamos la deficiencia procesal de falta de motivación esgrimida por el apelante. La sentencia apelada está suficientemente motivada. De su lectura es posible saber cuáles son las razones concretas que conducen al Fallo. Cuestión distinta es que el apelante no comparta las conclusiones que en ella se recogen, siendo más bien que de lo que discrepa el recurrente es de la conclusión alcanzada en la instancia. Sin embargo, la discrepancia con lo resuelto no supone un déficit de fundamentación, sin perjuicio de que pueda ser combatido en el recurso por los razonamientos empleados.

CUARTO. - Infracción del deber de diligencia y protección de la discrecionalidad empresarial

Planteamiento

1.El resto de los motivos del recurso que examinaremos de manera conjunta y se formularon como subsidiarios respecto a los anteriores, se refieren a la no concurrencia de los requisitos para aplicar la regla de protección de la discrecionalidad empresarial y la pertinencia de estimación de la acción de responsabilidad social por infracción del deber de diligencia.

2.Recordemos que en la demanda se imputaba a los demandados una actuación negligente en la negociación y determinación del precio de compra del Grupo Dental Vera, pagando un precio muy superior al valor real en perjuicio de la sociedad administrada. Todo ello, con sustento en el informe pericial aportado por el demandante como documento nº 28 en el que se concluye que, por diferentes irregularidades, el precio de compra de las clínicas del Grupo Vera es muy superior al razonable. Para ello se critica que a pesar de tratarse de una compra realizada el 29 de noviembre de 2018, se toman como referencia los estados financieros a 31 de diciembre de 2017. También se refiere a la due diligence realizada por PwC por encargo de VIVANTA. En concreto, a que en ella se recogen unas irregularidades y limitaciones que impactarían en el precio, incluyendo la recomendación de vincular parte del precio al EBITDA futuro. Toma el informe pericial como parámetro un ETBITDA corregido y le aplica el múltiplo de 5.3, alcanzando un precio ideal muy inferior al pagado, identificando el daño con el sobreprecio abonado.

3.Rechazado esto en la resolución recurrida por aplicación de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial, la fundamentación del recurso en lo que resta por resolver se sustenta en los que se identifican como diferentes errores en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho. Así, en concreto, se refiera a la relevancia del EBITDA de Grupo Vera en la determinación del precio de compra que se rechaza en la sentencia apelada, considerando que de la prueba practicada se extrae que el precio de venta se fijó atendiendo al EBITDA de Grupo Vera. También discrepa de la calificación como suficiente de la información recabada por los demandados respecto de la valoración y determinación del precio razonable sustentándolo en que dada la relevancia del EBITDA en la determinación del precio, no cumplieron los demandados con el requisito de recabar la información adecuada y suficiente sobre dicha magnitud a la hora de cuantificarlo y en que tomaron como base una información contable y financiera obsoleta y no actualizada, atendiendo al EBITDA a 31 de diciembre de 2017. También niegan que se siguiera un procedimiento de decisión adecuado al no esperarse a la terminación de la due diligence. Termina insistiendo el recurrente en que los demandados incumplieron sus deberes de diligencia, siendo por ello responsables de los perjuicios económicos causados por el pago de un sobreprecio en la adquisición de Grupo Vera. En definitiva, imputan a los demandados una actuación no diligente como administradores causante de un daño, frente a la que no cabe el cobijo de la protección de la discrecionalidad empresarial puesto que no se siguió un procedimiento adecuado ni se contó con información suficiente.

Decisión de la sala

4.La acción social de responsabilidad del art. 238 TRLSC constituye una típica acción de daños, de similar naturaleza que la del art. 1.902 CC, construida jurídicamente bajo la estructura clásica de la responsabilidad aquilina, para cuyo éxito se exige la presencia de una acción u omisión del administrador, quien ha de actuar precisamente en condición de tal órgano de administración social, la causación de un daño en el patrimonio de la propia sociedad administrada por ese demandado (tanto lucro cesante como daño emergente), un enlace o nexo causal directo entre aquella acción u omisión y este daño y una actuación culposa o negligente, incumpliendo los deberes legales o estatutarios inherentes al cargo.

A diferencia de lo que acontece en la acción de responsabilidad individual, en la acción social, el daño o perjuicio se causa en el patrimonio de la sociedad administrada por quien lo causa mediante la comisión de un ilícito orgánico en el ejercicio de su cargo.

5.Cuando el ilícito imputado consiste en la infracción del deber de diligencia que el art. 225 LSC impone a todos los administradores sociales, esto es, con el de desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos, subordinando su interés particular al interés de la empresa, con una dedicación adecuada y adoptando las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, el art. 226 regula el que puede calificarse de antídoto, la protección de la discrecionalidad empresarial.

Debemos recordar que la regla business judgment rule o protección de la discrecionalidad empresarial recogida en el art. 226 LSC, fue introducida en nuestro derecho por la Ley 31/2014, vinculándose con el deber de diligencia de todo administrador de una sociedad de capital.

Su finalidad es la protección ante el riesgo de fracaso de decisiones empresariales, de manera que cuando se trate de una decisión estratégica o de negocio, se entiende cumplido el estándar de diligencia exigible cuando actúe el administrador de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Se exige, además, desde un punto de vista negativo, que no se trate de decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas ni que se trate de decisiones cuyo objeto sea autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 LSC.

La sentencia del Tribunal Supremo 443/2023, de 31 de marzo, reconociendo que antes de su inclusión en nuestro derecho positivo había sido ya aplicada por el propio Tribunal Supremo, la justifica por ser un instrumento con el que se limita "el alcance del control judicial en materia de responsabilidad por daños al dejar fuera de éste las decisiones genuinamente empresariales". Todo ello, en tanto que "se parte de la base de que la gestión empresarial comporta por sí misma un nivel de riesgo, que deriva de la incertidumbre, imposible de eliminar, acerca de las consecuencias de las decisiones adoptadas. Por lo que no debe hacerse responsables a los administradores sociales de las consecuencias lesivas producidas cuando se han mantenido dentro de dicho ámbito de la gestión de la sociedad, aunque las decisiones adoptadas se hayan revelado posteriormente como equivocadas, sin que se deba incurrir en un sesgo retrospectivo".

Su aplicación es pertinente frente a decisiones de gestión empresarial adoptadas por el órgano de administración, que no constituyan un infracción legal ni estatutaria, que impliquen un riesgo propio derivado de su propia naturaleza, protegiendo a los administradores ante los resultados fatales o el fracaso de dicha gestión derivados del riesgo implícito en la operación.

6.En el caso que nos ocupa, la decisión fue la de compra de una serie de clínicas dentales, que constituyen el denominado Grupo Vera, con el objeto de expandir el negocio en el territorio español.

La oferta de venta inicial realizada por la vendedora fue por un precio de 16.000.000 euros. Vivanta hizo una primera contraoferta condicionada, entre otros, al resultado de una due diligence, de 14.000.000 millones. El precio final ofertado por Vivanta y aceptado por la vendedora fue de 13.626.111,05 euros, formalizándose la operación el 29 de noviembre de 2018.

7.En sustento de la pretensión contenida en la demanda se aportaba un informe pericial elaborado por el Sr. Cristobal (en adelante, el informe Mansoliva) aportado como documento nº 28, en el que se considera que el precio abonado es excesivo. En dicho informe, se parte de que el precio pagado es el resultado de multiplicar por el factor 5,3, el EBITDA, partiendo de que el único parámetro tomado en consideración para su determinación es ese dato.

Al pronunciarse el perito sobre el precio que se hubiera considerado razonable, se parte de un EBITDA corregido por ser incorrecto el tomado como referencia por Vivanta, adicionándole los dividendos a cuenta y ajustándolo por la producción (página 23) y lo multiplica por 5,3, dando como resultado el que se considera precio razonable de compra, a partir del cual se cuantifica el daño que se dice causado por la compra con sobreprecio.

Sin embargo, no hay elemento alguno que permita a esta Sala compartir dicha premisa sobre la que se construye la conclusión y entender que el EBITDA fue el parámetro ni fundamental exclusivo para determinar el precio de venta, multiplicado por 5,3. Si dividimos el precio pagado entre 5,3 no da como resultado ninguno de los EBITDAs obrantes en autos. Ni los declarados de 2017 y junio de 2018 y proyectados a diciembre de 2018 por la vendedora ni los ajustados en el informe de PwC.

Cierto es que ambos parámetros, EBITDA y múltiplo de 5.3, se relacionan en el mail remitido al actor el 13 de febrero de 2009. Sin embargo, ello tiene una justificación ajena a su consideración como parámetros para la determinación aritmética del precio. En el consejo de administración de Vivanta celebrado el 24 de enero de 2019, el actor interesó información sobre las clínicas adquiridas, cuáles lo fueron a partir de julio de 2018, el EBITDA, la facturación y el último de compra (doc. 18 de la demanda), a lo que se contestó en el mail aportado como doc. 19 de la demanda, desglosando los datos respecto a cada una de las adquisiciones. El múltiplo aplicable en relación al EBITDA de cada una de ellas era diferente, siendo el menor el aplicado al Grupo Vera, 5,3 (coincidente con el aplicable en la adquisición de otras clínicas de Vitoria), mientras que algunos casos el múltiplo alcanzaba el 8. Esto nos lleva a rechazar las conclusiones de dicho informe al partir de una premisa no correcta, como es que el precio se fijó partiendo exclusivamente de un múltiplo sobre el EBITDA.

8.Por otro lado, siguiendo con el examen crítido de la prueba practicada, en el documento elaborado por PwC el 15 de noviembre de 2018 (due diligence), incorporado al informe pericial de KPMG presentado como documento nº 28 de la contestación a la demanda, se realizaron una serie de observaciones y recomendaciones. Fruto de las primeras, se corregía el EBITDA dando como resultado ajustado de EBITDA a finales de 2017 la cantidad de 2.117 y como proyección a junio 2018, 2.421, frente al declarado en 2017 por Clínicas Vera de 2.559 al final del ejercicio de 2017 y el proyectado a junio del de 2018 de 2.684, todo ello como consecuencia de los ajustes realizados. En cuanto a las recomendaciones, entre otras, se incluían la vinculación del precio al EBITDA futuro y verificar que los saldos de cuenta por cobrar y pagar comerciales y otros se habían liquidado o regularizado.

Dicho informe de PwC sí fue tomado en consideración en la oferta final, que se redujo respecto a la de 14 millones a 13.626.111 euros. Cuestión distinta es que la recomendación de vincular el precio al EBITDA futuro no fuera asumida, puesto que, tras la compra, la desvinculación de la antigua propiedad (socios) era total. Pero sí fue valorada la segunda, como se extrae de las retenciones al precio como para la realizada para el pago de la deuda a favor de BBVA. Esto nos confirma la no asunción del informe Mansoliva que parte también de que Vivanta no tuvo en consideración el informe de PwC.

9.Igualmente, descartamos también las críticas que en el informe Mansoliva se realiza a la falta de consideración de los resultados de 2018. Para empezar, la venta se formalizó antes del fin de dicho ejercicio. Por otro, el informe de PwC sí efectuó una valoración próxima a la fecha de compra como fue la toma en consideración del EBITDA a junio de 2018.

10.Debemos recordar, además, unas ideas esenciales sobre el funcionamiento del mercado. Por un lado, no nos encontramos ante la compra de un producto con precio tasado en el mercado. Frente a ello, la ley de la oferta y la demanda y el libre mercado rigen en su plenitud. Compras como las que nos ocupan tienen un componente estratégico y discrecional y lo mismo acontece en la negociación del precio. Por otro lado, la construcción realizada en la demanda desconoce que pueden influir múltiples factores en la determinación del precio, como son los propios intereses de las partes. Para ello, los contratantes no solo tienen en cuenta parámetros económicos y contables objetivos, sino que también pueden estar asociados datos o circunstancias subjetivas que influyan en su concreción. Así, algunos pueden estar vinculados con la necesidad de venta del vendedor. Otros con el propio interés del comprador mayor o menor. Reglas que forman parte del juego de la oferta y la demanda, del libre mercado y la libre competencia.

En el supuesto que nos ocupa incidían connotaciones subjetivas. Se encontraba en juego la expansión por la compradora de un negocio en un momento en el que, por el volumen de inversiones y operaciones de venta realizadas al margen de la aquí combatida, se encontraba abriendo claramente su mercado.

11.Rechazando las conclusiones del informe Masoliva al sustentarse en premisas no compartidas, considerando que pretender corregir el precio y determinarlo con un cálculo matemático supone limitar el mercado y no habiéndose probado que la compra resultase perjudicial para la sociedad, debemos concluir que en ninguna infracción del deber de diligencia incurrieron los demandados al adoptar la decisión de compra al precio abonado y ningún daño se ha causado a la sociedad, lo que supone la necesaria desestimación de la demanda.

12.Cerrando el debate, y a pesar de las serias dudas sobre la aplicación a un supuesto como el que nos ocupa de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial al no haberse producido ningún fracaso ni perjuicio ante el que proteger a los administradores (puesto que no se ha probado el pago de un sobreprecio), entendemos que la decisión sí se adoptó cumpliendo los requisitos que el art. 226 LSC recoge para dar entrada a la regla de protección de la discrecionalidad empresarial.

El precio final se fijó siguiendo el procedimiento interno del equipo M&A de Vivanta, encargado de realizar las comprobaciones oportunas en todos los procesos de compra, y tras la emisión de un informe por parte de un tercero, PwC, en el que se ponían de manifiesto una serie de datos sobre la situación de Clinicas Vera, lo que permitió adoptar una decisión con información suficiente, traduciéndose en la reducción del precio. En este punto posee especial relevancia lo recogido en el informe pericial de KPMG adjuntado como documento nº 34 por los demandados, que en sus páginas 5 y siguientes describe el procedimiento seguido para la adquisición de las clínicas Vera, comparándolo con el protocolo del comité M&A del grupo Vivanta.

Esto es, la decisión se adoptó contando el órgano de administración con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado.

Por ello, en todo caso, si acudirnos a la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial el resultado desestimatorio se refuerza aún más. No hay dato alguno que permita inferir que en la decisión de compra los administradores no hayan actuado de buena fe para con la sociedad, sino que lo han hecho conforme a un procedimiento adecuado y con información suficiente, tratándose además de un ámbito en el que ningún interés personal tenían.

QUINTO. - Costas de la segunda instancia

1.Dada la desestimación del recurso de apelación, se condena al apelante al pago de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

PRIMERO. - Planteamiento

1.En la demanda, D. Jesús María ejercitaba una acción social de responsabilidad en virtud de la cual solicitaba que se condenase de manera solidaria a los demandados, PORTOBELLO ALFA, S.L., PORTOBELLO BETA, S.L., PORTOBELLO GAMMA, S.L., BURLEY INVERSIONES, S.L., D. Ceferino, D. Enrique, D. Adrian, D. Justiniano y D. Bruno, en su condición de administradores de Grupo Hospitalario Europeo, S.L. y Cartera Vivanta, S.L.U. (en adelante, Vivanta), a reintegrar la cantidad a la que asciende el perjuicio económico ocasionado con la compra del denominado Grupo Dental Vera, al considerar que se abonó un sobreprecio en la compra. Todo ello, con apoyo en un informe pericial presentado junto a la demanda.

2.La sentencia desestimó la demanda, valorando que la adquisición del Grupo Dental Vera fue una decisión estratégica al amparo de la discrecionalidad empresarial, protegida expresamente por el artículo 226 LSC, siendo la finalidad conseguir la total implantación nacional en beneficio del prestigio de la marca, lo que se considera que justifica la decisión estratégica de compra al precio pagado, "con independencia del valor que pudiera arrojar Clínicas Vera con arreglo a otros criterios financieros ajenos, en cualquier caso, a la citada decisión estratégica", de manera que el precio de compra no estaba vinculado al EBITDA sino a factores de empresa que no tienen "necesariamente una concreta plasmación económica en la valoración financiera del objeto de compra".

3.El actor se alzó en apelación frente a dicha sentencia, interesando en primer lugar que se declarase la nulidad por infracción procesal concretada en la infracción del art. 218,1 LEC y subsidiariamente del art. 218.2 LEC, causante de indefensión.

A continuación, de manera subsidiaria, combatiendo la aplicación del principio de protección de la discrecionalidad empresarial, se refiere a que la demanda únicamente se interpuso por infracción del deber de diligencia y no de lealtad, invocando diversos errores en relación a la relevancia del EBITDA de Grupo Vera y sobre la consideración como suficiente de la información recabada por los demandados.

En concreto, como motivos para ello se concretan, la incorrecta aplicación del derecho e infracción de los arts. 225.3 y 226.1 LSC al no contar los demandados con información suficiente ni haber seguido el procedimiento adecuado a la hora de establecer el precio razonable de la compa de Grupo Vera; error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 236 y 225 LSC por haber incumplido los demandados sus deberes de diligencia generador de responsabilidad por los perjuicios causados a Vivanta; error en la valoración de la prueba sobre la consideración como suficiente de la información recabada por los demandados para la valoración y determinación del precio razonable de Grupo Vera, al recabar y tomar por base una información contable y financiera de Grupo Vera obsoleta y no actualizada; error en la valoración de la prueba respecto del seguimiento de un procedimiento de decisión adecuado por parte de los demandados; infracción de los arts. 225.3 y 226.1 LSC al no contar los demandados con información suficiente ni haber seguido el procedimiento adecuado a la hora de establecer el precio razonable de la compa de Grupo Vera; y error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 236 y 225 LSC al haber incumplimiento los demandados sus deberes de diligencia.

4.En la oposición al recurso, se alegó la falta de legitimación ad causampara recurrir del apelante.

SEGUNDO. - Legitimación ad causan para recurrir

Planteamiento

1.Se planteó como primera cuestión la falta de legitimación ad causampara recurrir de don Jesús María, que se sustentaba en que el actor carece de vínculo alguno con Grupo Hospitalario Europeo, al limitarse a la mera tenencia formal de unas participaciones sociales, por su negativa a cumplir los compromisos contractuales asumidos y las sucesivas resoluciones arbitrales y judiciales, careciendo de interés legítimo para el ejercicio de la acción planteada en la demanda.

Decisión de la sala

2.Una vez admitida a trámite la demanda, rige la regla de la perpetuatio iurisdictionisdel art. 411 LEC, en la que se integra la de la legitimationis,según la cual las alteraciones que, una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio, no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.

Dice la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 701/2022, de 25 de octubre, con cita de las sentencias 569/2022, de 18 de julio, y 241/2013, de 9 de mayo En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti(perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis(perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis(perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus(perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris(perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris(perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida.Esta regla no es absoluta y así el art. 413 LEC admite como excepción los supuestos en los que la innovación que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. Otra excepción viene dada por la figura de la sucesión procesal según la cual es posible que durante la tramitación de un proceso se produzcan determinados acontecimientos que conlleven modificaciones o cambios de las partes.

3.Esta objeción debe ser rechazada en tanto que en la contestación a la demanda no se excepcionó la falta de legitimación activa, tratándose de una alegación absolutamente novedosa. Su planteamiento en la oposición al recurso de apelación es inadmisible por tratarse de una cuestión novedosa que no se introdujo en el escrito de contestación a la demanda sino en la segunda instancia como un novum. El art. 456 LEC veda la modificación de las pretensiones en la apelación, por lo que la introducción del alegato relativo a la falta de legitimación activa, excede de los límites recogidos en este precepto conforme al principio apellatione, nihil innovetur (pendiente la apelación, no procede la innovación). No nos encontramos ante lo que el Tribunal Supremo en la sentencia 803/2011 de 9 de marzo denominó biología de la pretensión procesal, según la cual se declaró razonable la modificación de la pretensión, derivada del desarrollo del proceso. Aquí se pretende introducir lo que pudo ser invocado en la instancia.

En dicha sentencia se dice "El principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 , RC n.º 4648 / 1999, 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008 , RC n.º 752 / 2001, 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 )".

Además, de basarse la falta de legitimación en hechos nuevos, la regla de la perpetuatio iurisdictionisimpediría la apreciación de una falta de legitimación activa sobrevenida.

TERCERO. - Incongruencia

Planteamiento

1.Entrando en el recurso de apelación, en primer lugar, se solicita que se declare la nulidad de la sentencia por haber apreciado de oficio la excepción de protección del a discrecionalidad empresarial, lo que se considera que constituye una infracción del art. 218 LEC, causante de indefensión, por incongruencia o falta de motivación. Para ello alega que al haberse ejercitado una acción de responsabilidad del art. 236 LSC fundamentada en la infracción del deber de diligencia del art. 225 LSC, la carga de alegar y probar la aplicación de la regla protección de la discrecionalidad empresarial del art. 226 LSC pesaba sobre los demandados.

Decisión de la sala

2.El art. 218 LEC se ocupa de los requisitos de toda sentencia de exhaustividad, congruencia y motivación, ninguno de los cuales consideramos que se haya infringido en la resolución recurrida.

Por un lado, no existe incongruencia si los hechos de la contestación son subsumibles en la protección de la discrecionalidad empresarial, lo que consideramos que acontece en este caso. No resultaba necesaria la cita del precepto, bastando con la inclusión en el debate a través de la contestación a la demanda de hechos que pudieran ser subsumidos en el art. 226 LSC.

En todo caso, la consecuencia no sería la declaración de nulidad de la sentencia sino la necesidad de entrar en el examen de la concurrencia de los requisitos para la estimación de la acción ejercitada.

3.A su vez, tampoco apreciamos la deficiencia procesal de falta de motivación esgrimida por el apelante. La sentencia apelada está suficientemente motivada. De su lectura es posible saber cuáles son las razones concretas que conducen al Fallo. Cuestión distinta es que el apelante no comparta las conclusiones que en ella se recogen, siendo más bien que de lo que discrepa el recurrente es de la conclusión alcanzada en la instancia. Sin embargo, la discrepancia con lo resuelto no supone un déficit de fundamentación, sin perjuicio de que pueda ser combatido en el recurso por los razonamientos empleados.

CUARTO. - Infracción del deber de diligencia y protección de la discrecionalidad empresarial

Planteamiento

1.El resto de los motivos del recurso que examinaremos de manera conjunta y se formularon como subsidiarios respecto a los anteriores, se refieren a la no concurrencia de los requisitos para aplicar la regla de protección de la discrecionalidad empresarial y la pertinencia de estimación de la acción de responsabilidad social por infracción del deber de diligencia.

2.Recordemos que en la demanda se imputaba a los demandados una actuación negligente en la negociación y determinación del precio de compra del Grupo Dental Vera, pagando un precio muy superior al valor real en perjuicio de la sociedad administrada. Todo ello, con sustento en el informe pericial aportado por el demandante como documento nº 28 en el que se concluye que, por diferentes irregularidades, el precio de compra de las clínicas del Grupo Vera es muy superior al razonable. Para ello se critica que a pesar de tratarse de una compra realizada el 29 de noviembre de 2018, se toman como referencia los estados financieros a 31 de diciembre de 2017. También se refiere a la due diligence realizada por PwC por encargo de VIVANTA. En concreto, a que en ella se recogen unas irregularidades y limitaciones que impactarían en el precio, incluyendo la recomendación de vincular parte del precio al EBITDA futuro. Toma el informe pericial como parámetro un ETBITDA corregido y le aplica el múltiplo de 5.3, alcanzando un precio ideal muy inferior al pagado, identificando el daño con el sobreprecio abonado.

3.Rechazado esto en la resolución recurrida por aplicación de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial, la fundamentación del recurso en lo que resta por resolver se sustenta en los que se identifican como diferentes errores en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho. Así, en concreto, se refiera a la relevancia del EBITDA de Grupo Vera en la determinación del precio de compra que se rechaza en la sentencia apelada, considerando que de la prueba practicada se extrae que el precio de venta se fijó atendiendo al EBITDA de Grupo Vera. También discrepa de la calificación como suficiente de la información recabada por los demandados respecto de la valoración y determinación del precio razonable sustentándolo en que dada la relevancia del EBITDA en la determinación del precio, no cumplieron los demandados con el requisito de recabar la información adecuada y suficiente sobre dicha magnitud a la hora de cuantificarlo y en que tomaron como base una información contable y financiera obsoleta y no actualizada, atendiendo al EBITDA a 31 de diciembre de 2017. También niegan que se siguiera un procedimiento de decisión adecuado al no esperarse a la terminación de la due diligence. Termina insistiendo el recurrente en que los demandados incumplieron sus deberes de diligencia, siendo por ello responsables de los perjuicios económicos causados por el pago de un sobreprecio en la adquisición de Grupo Vera. En definitiva, imputan a los demandados una actuación no diligente como administradores causante de un daño, frente a la que no cabe el cobijo de la protección de la discrecionalidad empresarial puesto que no se siguió un procedimiento adecuado ni se contó con información suficiente.

Decisión de la sala

4.La acción social de responsabilidad del art. 238 TRLSC constituye una típica acción de daños, de similar naturaleza que la del art. 1.902 CC, construida jurídicamente bajo la estructura clásica de la responsabilidad aquilina, para cuyo éxito se exige la presencia de una acción u omisión del administrador, quien ha de actuar precisamente en condición de tal órgano de administración social, la causación de un daño en el patrimonio de la propia sociedad administrada por ese demandado (tanto lucro cesante como daño emergente), un enlace o nexo causal directo entre aquella acción u omisión y este daño y una actuación culposa o negligente, incumpliendo los deberes legales o estatutarios inherentes al cargo.

A diferencia de lo que acontece en la acción de responsabilidad individual, en la acción social, el daño o perjuicio se causa en el patrimonio de la sociedad administrada por quien lo causa mediante la comisión de un ilícito orgánico en el ejercicio de su cargo.

5.Cuando el ilícito imputado consiste en la infracción del deber de diligencia que el art. 225 LSC impone a todos los administradores sociales, esto es, con el de desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos, subordinando su interés particular al interés de la empresa, con una dedicación adecuada y adoptando las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, el art. 226 regula el que puede calificarse de antídoto, la protección de la discrecionalidad empresarial.

Debemos recordar que la regla business judgment rule o protección de la discrecionalidad empresarial recogida en el art. 226 LSC, fue introducida en nuestro derecho por la Ley 31/2014, vinculándose con el deber de diligencia de todo administrador de una sociedad de capital.

Su finalidad es la protección ante el riesgo de fracaso de decisiones empresariales, de manera que cuando se trate de una decisión estratégica o de negocio, se entiende cumplido el estándar de diligencia exigible cuando actúe el administrador de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Se exige, además, desde un punto de vista negativo, que no se trate de decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas ni que se trate de decisiones cuyo objeto sea autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 LSC.

La sentencia del Tribunal Supremo 443/2023, de 31 de marzo, reconociendo que antes de su inclusión en nuestro derecho positivo había sido ya aplicada por el propio Tribunal Supremo, la justifica por ser un instrumento con el que se limita "el alcance del control judicial en materia de responsabilidad por daños al dejar fuera de éste las decisiones genuinamente empresariales". Todo ello, en tanto que "se parte de la base de que la gestión empresarial comporta por sí misma un nivel de riesgo, que deriva de la incertidumbre, imposible de eliminar, acerca de las consecuencias de las decisiones adoptadas. Por lo que no debe hacerse responsables a los administradores sociales de las consecuencias lesivas producidas cuando se han mantenido dentro de dicho ámbito de la gestión de la sociedad, aunque las decisiones adoptadas se hayan revelado posteriormente como equivocadas, sin que se deba incurrir en un sesgo retrospectivo".

Su aplicación es pertinente frente a decisiones de gestión empresarial adoptadas por el órgano de administración, que no constituyan un infracción legal ni estatutaria, que impliquen un riesgo propio derivado de su propia naturaleza, protegiendo a los administradores ante los resultados fatales o el fracaso de dicha gestión derivados del riesgo implícito en la operación.

6.En el caso que nos ocupa, la decisión fue la de compra de una serie de clínicas dentales, que constituyen el denominado Grupo Vera, con el objeto de expandir el negocio en el territorio español.

La oferta de venta inicial realizada por la vendedora fue por un precio de 16.000.000 euros. Vivanta hizo una primera contraoferta condicionada, entre otros, al resultado de una due diligence, de 14.000.000 millones. El precio final ofertado por Vivanta y aceptado por la vendedora fue de 13.626.111,05 euros, formalizándose la operación el 29 de noviembre de 2018.

7.En sustento de la pretensión contenida en la demanda se aportaba un informe pericial elaborado por el Sr. Cristobal (en adelante, el informe Mansoliva) aportado como documento nº 28, en el que se considera que el precio abonado es excesivo. En dicho informe, se parte de que el precio pagado es el resultado de multiplicar por el factor 5,3, el EBITDA, partiendo de que el único parámetro tomado en consideración para su determinación es ese dato.

Al pronunciarse el perito sobre el precio que se hubiera considerado razonable, se parte de un EBITDA corregido por ser incorrecto el tomado como referencia por Vivanta, adicionándole los dividendos a cuenta y ajustándolo por la producción (página 23) y lo multiplica por 5,3, dando como resultado el que se considera precio razonable de compra, a partir del cual se cuantifica el daño que se dice causado por la compra con sobreprecio.

Sin embargo, no hay elemento alguno que permita a esta Sala compartir dicha premisa sobre la que se construye la conclusión y entender que el EBITDA fue el parámetro ni fundamental exclusivo para determinar el precio de venta, multiplicado por 5,3. Si dividimos el precio pagado entre 5,3 no da como resultado ninguno de los EBITDAs obrantes en autos. Ni los declarados de 2017 y junio de 2018 y proyectados a diciembre de 2018 por la vendedora ni los ajustados en el informe de PwC.

Cierto es que ambos parámetros, EBITDA y múltiplo de 5.3, se relacionan en el mail remitido al actor el 13 de febrero de 2009. Sin embargo, ello tiene una justificación ajena a su consideración como parámetros para la determinación aritmética del precio. En el consejo de administración de Vivanta celebrado el 24 de enero de 2019, el actor interesó información sobre las clínicas adquiridas, cuáles lo fueron a partir de julio de 2018, el EBITDA, la facturación y el último de compra (doc. 18 de la demanda), a lo que se contestó en el mail aportado como doc. 19 de la demanda, desglosando los datos respecto a cada una de las adquisiciones. El múltiplo aplicable en relación al EBITDA de cada una de ellas era diferente, siendo el menor el aplicado al Grupo Vera, 5,3 (coincidente con el aplicable en la adquisición de otras clínicas de Vitoria), mientras que algunos casos el múltiplo alcanzaba el 8. Esto nos lleva a rechazar las conclusiones de dicho informe al partir de una premisa no correcta, como es que el precio se fijó partiendo exclusivamente de un múltiplo sobre el EBITDA.

8.Por otro lado, siguiendo con el examen crítido de la prueba practicada, en el documento elaborado por PwC el 15 de noviembre de 2018 (due diligence), incorporado al informe pericial de KPMG presentado como documento nº 28 de la contestación a la demanda, se realizaron una serie de observaciones y recomendaciones. Fruto de las primeras, se corregía el EBITDA dando como resultado ajustado de EBITDA a finales de 2017 la cantidad de 2.117 y como proyección a junio 2018, 2.421, frente al declarado en 2017 por Clínicas Vera de 2.559 al final del ejercicio de 2017 y el proyectado a junio del de 2018 de 2.684, todo ello como consecuencia de los ajustes realizados. En cuanto a las recomendaciones, entre otras, se incluían la vinculación del precio al EBITDA futuro y verificar que los saldos de cuenta por cobrar y pagar comerciales y otros se habían liquidado o regularizado.

Dicho informe de PwC sí fue tomado en consideración en la oferta final, que se redujo respecto a la de 14 millones a 13.626.111 euros. Cuestión distinta es que la recomendación de vincular el precio al EBITDA futuro no fuera asumida, puesto que, tras la compra, la desvinculación de la antigua propiedad (socios) era total. Pero sí fue valorada la segunda, como se extrae de las retenciones al precio como para la realizada para el pago de la deuda a favor de BBVA. Esto nos confirma la no asunción del informe Mansoliva que parte también de que Vivanta no tuvo en consideración el informe de PwC.

9.Igualmente, descartamos también las críticas que en el informe Mansoliva se realiza a la falta de consideración de los resultados de 2018. Para empezar, la venta se formalizó antes del fin de dicho ejercicio. Por otro, el informe de PwC sí efectuó una valoración próxima a la fecha de compra como fue la toma en consideración del EBITDA a junio de 2018.

10.Debemos recordar, además, unas ideas esenciales sobre el funcionamiento del mercado. Por un lado, no nos encontramos ante la compra de un producto con precio tasado en el mercado. Frente a ello, la ley de la oferta y la demanda y el libre mercado rigen en su plenitud. Compras como las que nos ocupan tienen un componente estratégico y discrecional y lo mismo acontece en la negociación del precio. Por otro lado, la construcción realizada en la demanda desconoce que pueden influir múltiples factores en la determinación del precio, como son los propios intereses de las partes. Para ello, los contratantes no solo tienen en cuenta parámetros económicos y contables objetivos, sino que también pueden estar asociados datos o circunstancias subjetivas que influyan en su concreción. Así, algunos pueden estar vinculados con la necesidad de venta del vendedor. Otros con el propio interés del comprador mayor o menor. Reglas que forman parte del juego de la oferta y la demanda, del libre mercado y la libre competencia.

En el supuesto que nos ocupa incidían connotaciones subjetivas. Se encontraba en juego la expansión por la compradora de un negocio en un momento en el que, por el volumen de inversiones y operaciones de venta realizadas al margen de la aquí combatida, se encontraba abriendo claramente su mercado.

11.Rechazando las conclusiones del informe Masoliva al sustentarse en premisas no compartidas, considerando que pretender corregir el precio y determinarlo con un cálculo matemático supone limitar el mercado y no habiéndose probado que la compra resultase perjudicial para la sociedad, debemos concluir que en ninguna infracción del deber de diligencia incurrieron los demandados al adoptar la decisión de compra al precio abonado y ningún daño se ha causado a la sociedad, lo que supone la necesaria desestimación de la demanda.

12.Cerrando el debate, y a pesar de las serias dudas sobre la aplicación a un supuesto como el que nos ocupa de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial al no haberse producido ningún fracaso ni perjuicio ante el que proteger a los administradores (puesto que no se ha probado el pago de un sobreprecio), entendemos que la decisión sí se adoptó cumpliendo los requisitos que el art. 226 LSC recoge para dar entrada a la regla de protección de la discrecionalidad empresarial.

El precio final se fijó siguiendo el procedimiento interno del equipo M&A de Vivanta, encargado de realizar las comprobaciones oportunas en todos los procesos de compra, y tras la emisión de un informe por parte de un tercero, PwC, en el que se ponían de manifiesto una serie de datos sobre la situación de Clinicas Vera, lo que permitió adoptar una decisión con información suficiente, traduciéndose en la reducción del precio. En este punto posee especial relevancia lo recogido en el informe pericial de KPMG adjuntado como documento nº 34 por los demandados, que en sus páginas 5 y siguientes describe el procedimiento seguido para la adquisición de las clínicas Vera, comparándolo con el protocolo del comité M&A del grupo Vivanta.

Esto es, la decisión se adoptó contando el órgano de administración con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado.

Por ello, en todo caso, si acudirnos a la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial el resultado desestimatorio se refuerza aún más. No hay dato alguno que permita inferir que en la decisión de compra los administradores no hayan actuado de buena fe para con la sociedad, sino que lo han hecho conforme a un procedimiento adecuado y con información suficiente, tratándose además de un ámbito en el que ningún interés personal tenían.

QUINTO. - Costas de la segunda instancia

1.Dada la desestimación del recurso de apelación, se condena al apelante al pago de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

PRIMERO. - Planteamiento

1.En la demanda, D. Jesús María ejercitaba una acción social de responsabilidad en virtud de la cual solicitaba que se condenase de manera solidaria a los demandados, PORTOBELLO ALFA, S.L., PORTOBELLO BETA, S.L., PORTOBELLO GAMMA, S.L., BURLEY INVERSIONES, S.L., D. Ceferino, D. Enrique, D. Adrian, D. Justiniano y D. Bruno, en su condición de administradores de Grupo Hospitalario Europeo, S.L. y Cartera Vivanta, S.L.U. (en adelante, Vivanta), a reintegrar la cantidad a la que asciende el perjuicio económico ocasionado con la compra del denominado Grupo Dental Vera, al considerar que se abonó un sobreprecio en la compra. Todo ello, con apoyo en un informe pericial presentado junto a la demanda.

2.La sentencia desestimó la demanda, valorando que la adquisición del Grupo Dental Vera fue una decisión estratégica al amparo de la discrecionalidad empresarial, protegida expresamente por el artículo 226 LSC, siendo la finalidad conseguir la total implantación nacional en beneficio del prestigio de la marca, lo que se considera que justifica la decisión estratégica de compra al precio pagado, "con independencia del valor que pudiera arrojar Clínicas Vera con arreglo a otros criterios financieros ajenos, en cualquier caso, a la citada decisión estratégica", de manera que el precio de compra no estaba vinculado al EBITDA sino a factores de empresa que no tienen "necesariamente una concreta plasmación económica en la valoración financiera del objeto de compra".

3.El actor se alzó en apelación frente a dicha sentencia, interesando en primer lugar que se declarase la nulidad por infracción procesal concretada en la infracción del art. 218,1 LEC y subsidiariamente del art. 218.2 LEC, causante de indefensión.

A continuación, de manera subsidiaria, combatiendo la aplicación del principio de protección de la discrecionalidad empresarial, se refiere a que la demanda únicamente se interpuso por infracción del deber de diligencia y no de lealtad, invocando diversos errores en relación a la relevancia del EBITDA de Grupo Vera y sobre la consideración como suficiente de la información recabada por los demandados.

En concreto, como motivos para ello se concretan, la incorrecta aplicación del derecho e infracción de los arts. 225.3 y 226.1 LSC al no contar los demandados con información suficiente ni haber seguido el procedimiento adecuado a la hora de establecer el precio razonable de la compa de Grupo Vera; error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 236 y 225 LSC por haber incumplido los demandados sus deberes de diligencia generador de responsabilidad por los perjuicios causados a Vivanta; error en la valoración de la prueba sobre la consideración como suficiente de la información recabada por los demandados para la valoración y determinación del precio razonable de Grupo Vera, al recabar y tomar por base una información contable y financiera de Grupo Vera obsoleta y no actualizada; error en la valoración de la prueba respecto del seguimiento de un procedimiento de decisión adecuado por parte de los demandados; infracción de los arts. 225.3 y 226.1 LSC al no contar los demandados con información suficiente ni haber seguido el procedimiento adecuado a la hora de establecer el precio razonable de la compa de Grupo Vera; y error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 236 y 225 LSC al haber incumplimiento los demandados sus deberes de diligencia.

4.En la oposición al recurso, se alegó la falta de legitimación ad causampara recurrir del apelante.

SEGUNDO. - Legitimación ad causan para recurrir

Planteamiento

1.Se planteó como primera cuestión la falta de legitimación ad causampara recurrir de don Jesús María, que se sustentaba en que el actor carece de vínculo alguno con Grupo Hospitalario Europeo, al limitarse a la mera tenencia formal de unas participaciones sociales, por su negativa a cumplir los compromisos contractuales asumidos y las sucesivas resoluciones arbitrales y judiciales, careciendo de interés legítimo para el ejercicio de la acción planteada en la demanda.

Decisión de la sala

2.Una vez admitida a trámite la demanda, rige la regla de la perpetuatio iurisdictionisdel art. 411 LEC, en la que se integra la de la legitimationis,según la cual las alteraciones que, una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio, no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.

Dice la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 701/2022, de 25 de octubre, con cita de las sentencias 569/2022, de 18 de julio, y 241/2013, de 9 de mayo En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti(perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis(perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis(perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus(perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris(perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris(perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida.Esta regla no es absoluta y así el art. 413 LEC admite como excepción los supuestos en los que la innovación que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. Otra excepción viene dada por la figura de la sucesión procesal según la cual es posible que durante la tramitación de un proceso se produzcan determinados acontecimientos que conlleven modificaciones o cambios de las partes.

3.Esta objeción debe ser rechazada en tanto que en la contestación a la demanda no se excepcionó la falta de legitimación activa, tratándose de una alegación absolutamente novedosa. Su planteamiento en la oposición al recurso de apelación es inadmisible por tratarse de una cuestión novedosa que no se introdujo en el escrito de contestación a la demanda sino en la segunda instancia como un novum. El art. 456 LEC veda la modificación de las pretensiones en la apelación, por lo que la introducción del alegato relativo a la falta de legitimación activa, excede de los límites recogidos en este precepto conforme al principio apellatione, nihil innovetur (pendiente la apelación, no procede la innovación). No nos encontramos ante lo que el Tribunal Supremo en la sentencia 803/2011 de 9 de marzo denominó biología de la pretensión procesal, según la cual se declaró razonable la modificación de la pretensión, derivada del desarrollo del proceso. Aquí se pretende introducir lo que pudo ser invocado en la instancia.

En dicha sentencia se dice "El principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 , RC n.º 4648 / 1999, 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008 , RC n.º 752 / 2001, 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 )".

Además, de basarse la falta de legitimación en hechos nuevos, la regla de la perpetuatio iurisdictionisimpediría la apreciación de una falta de legitimación activa sobrevenida.

TERCERO. - Incongruencia

Planteamiento

1.Entrando en el recurso de apelación, en primer lugar, se solicita que se declare la nulidad de la sentencia por haber apreciado de oficio la excepción de protección del a discrecionalidad empresarial, lo que se considera que constituye una infracción del art. 218 LEC, causante de indefensión, por incongruencia o falta de motivación. Para ello alega que al haberse ejercitado una acción de responsabilidad del art. 236 LSC fundamentada en la infracción del deber de diligencia del art. 225 LSC, la carga de alegar y probar la aplicación de la regla protección de la discrecionalidad empresarial del art. 226 LSC pesaba sobre los demandados.

Decisión de la sala

2.El art. 218 LEC se ocupa de los requisitos de toda sentencia de exhaustividad, congruencia y motivación, ninguno de los cuales consideramos que se haya infringido en la resolución recurrida.

Por un lado, no existe incongruencia si los hechos de la contestación son subsumibles en la protección de la discrecionalidad empresarial, lo que consideramos que acontece en este caso. No resultaba necesaria la cita del precepto, bastando con la inclusión en el debate a través de la contestación a la demanda de hechos que pudieran ser subsumidos en el art. 226 LSC.

En todo caso, la consecuencia no sería la declaración de nulidad de la sentencia sino la necesidad de entrar en el examen de la concurrencia de los requisitos para la estimación de la acción ejercitada.

3.A su vez, tampoco apreciamos la deficiencia procesal de falta de motivación esgrimida por el apelante. La sentencia apelada está suficientemente motivada. De su lectura es posible saber cuáles son las razones concretas que conducen al Fallo. Cuestión distinta es que el apelante no comparta las conclusiones que en ella se recogen, siendo más bien que de lo que discrepa el recurrente es de la conclusión alcanzada en la instancia. Sin embargo, la discrepancia con lo resuelto no supone un déficit de fundamentación, sin perjuicio de que pueda ser combatido en el recurso por los razonamientos empleados.

CUARTO. - Infracción del deber de diligencia y protección de la discrecionalidad empresarial

Planteamiento

1.El resto de los motivos del recurso que examinaremos de manera conjunta y se formularon como subsidiarios respecto a los anteriores, se refieren a la no concurrencia de los requisitos para aplicar la regla de protección de la discrecionalidad empresarial y la pertinencia de estimación de la acción de responsabilidad social por infracción del deber de diligencia.

2.Recordemos que en la demanda se imputaba a los demandados una actuación negligente en la negociación y determinación del precio de compra del Grupo Dental Vera, pagando un precio muy superior al valor real en perjuicio de la sociedad administrada. Todo ello, con sustento en el informe pericial aportado por el demandante como documento nº 28 en el que se concluye que, por diferentes irregularidades, el precio de compra de las clínicas del Grupo Vera es muy superior al razonable. Para ello se critica que a pesar de tratarse de una compra realizada el 29 de noviembre de 2018, se toman como referencia los estados financieros a 31 de diciembre de 2017. También se refiere a la due diligence realizada por PwC por encargo de VIVANTA. En concreto, a que en ella se recogen unas irregularidades y limitaciones que impactarían en el precio, incluyendo la recomendación de vincular parte del precio al EBITDA futuro. Toma el informe pericial como parámetro un ETBITDA corregido y le aplica el múltiplo de 5.3, alcanzando un precio ideal muy inferior al pagado, identificando el daño con el sobreprecio abonado.

3.Rechazado esto en la resolución recurrida por aplicación de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial, la fundamentación del recurso en lo que resta por resolver se sustenta en los que se identifican como diferentes errores en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho. Así, en concreto, se refiera a la relevancia del EBITDA de Grupo Vera en la determinación del precio de compra que se rechaza en la sentencia apelada, considerando que de la prueba practicada se extrae que el precio de venta se fijó atendiendo al EBITDA de Grupo Vera. También discrepa de la calificación como suficiente de la información recabada por los demandados respecto de la valoración y determinación del precio razonable sustentándolo en que dada la relevancia del EBITDA en la determinación del precio, no cumplieron los demandados con el requisito de recabar la información adecuada y suficiente sobre dicha magnitud a la hora de cuantificarlo y en que tomaron como base una información contable y financiera obsoleta y no actualizada, atendiendo al EBITDA a 31 de diciembre de 2017. También niegan que se siguiera un procedimiento de decisión adecuado al no esperarse a la terminación de la due diligence. Termina insistiendo el recurrente en que los demandados incumplieron sus deberes de diligencia, siendo por ello responsables de los perjuicios económicos causados por el pago de un sobreprecio en la adquisición de Grupo Vera. En definitiva, imputan a los demandados una actuación no diligente como administradores causante de un daño, frente a la que no cabe el cobijo de la protección de la discrecionalidad empresarial puesto que no se siguió un procedimiento adecuado ni se contó con información suficiente.

Decisión de la sala

4.La acción social de responsabilidad del art. 238 TRLSC constituye una típica acción de daños, de similar naturaleza que la del art. 1.902 CC, construida jurídicamente bajo la estructura clásica de la responsabilidad aquilina, para cuyo éxito se exige la presencia de una acción u omisión del administrador, quien ha de actuar precisamente en condición de tal órgano de administración social, la causación de un daño en el patrimonio de la propia sociedad administrada por ese demandado (tanto lucro cesante como daño emergente), un enlace o nexo causal directo entre aquella acción u omisión y este daño y una actuación culposa o negligente, incumpliendo los deberes legales o estatutarios inherentes al cargo.

A diferencia de lo que acontece en la acción de responsabilidad individual, en la acción social, el daño o perjuicio se causa en el patrimonio de la sociedad administrada por quien lo causa mediante la comisión de un ilícito orgánico en el ejercicio de su cargo.

5.Cuando el ilícito imputado consiste en la infracción del deber de diligencia que el art. 225 LSC impone a todos los administradores sociales, esto es, con el de desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos, subordinando su interés particular al interés de la empresa, con una dedicación adecuada y adoptando las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, el art. 226 regula el que puede calificarse de antídoto, la protección de la discrecionalidad empresarial.

Debemos recordar que la regla business judgment rule o protección de la discrecionalidad empresarial recogida en el art. 226 LSC, fue introducida en nuestro derecho por la Ley 31/2014, vinculándose con el deber de diligencia de todo administrador de una sociedad de capital.

Su finalidad es la protección ante el riesgo de fracaso de decisiones empresariales, de manera que cuando se trate de una decisión estratégica o de negocio, se entiende cumplido el estándar de diligencia exigible cuando actúe el administrador de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Se exige, además, desde un punto de vista negativo, que no se trate de decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas ni que se trate de decisiones cuyo objeto sea autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 LSC.

La sentencia del Tribunal Supremo 443/2023, de 31 de marzo, reconociendo que antes de su inclusión en nuestro derecho positivo había sido ya aplicada por el propio Tribunal Supremo, la justifica por ser un instrumento con el que se limita "el alcance del control judicial en materia de responsabilidad por daños al dejar fuera de éste las decisiones genuinamente empresariales". Todo ello, en tanto que "se parte de la base de que la gestión empresarial comporta por sí misma un nivel de riesgo, que deriva de la incertidumbre, imposible de eliminar, acerca de las consecuencias de las decisiones adoptadas. Por lo que no debe hacerse responsables a los administradores sociales de las consecuencias lesivas producidas cuando se han mantenido dentro de dicho ámbito de la gestión de la sociedad, aunque las decisiones adoptadas se hayan revelado posteriormente como equivocadas, sin que se deba incurrir en un sesgo retrospectivo".

Su aplicación es pertinente frente a decisiones de gestión empresarial adoptadas por el órgano de administración, que no constituyan un infracción legal ni estatutaria, que impliquen un riesgo propio derivado de su propia naturaleza, protegiendo a los administradores ante los resultados fatales o el fracaso de dicha gestión derivados del riesgo implícito en la operación.

6.En el caso que nos ocupa, la decisión fue la de compra de una serie de clínicas dentales, que constituyen el denominado Grupo Vera, con el objeto de expandir el negocio en el territorio español.

La oferta de venta inicial realizada por la vendedora fue por un precio de 16.000.000 euros. Vivanta hizo una primera contraoferta condicionada, entre otros, al resultado de una due diligence, de 14.000.000 millones. El precio final ofertado por Vivanta y aceptado por la vendedora fue de 13.626.111,05 euros, formalizándose la operación el 29 de noviembre de 2018.

7.En sustento de la pretensión contenida en la demanda se aportaba un informe pericial elaborado por el Sr. Cristobal (en adelante, el informe Mansoliva) aportado como documento nº 28, en el que se considera que el precio abonado es excesivo. En dicho informe, se parte de que el precio pagado es el resultado de multiplicar por el factor 5,3, el EBITDA, partiendo de que el único parámetro tomado en consideración para su determinación es ese dato.

Al pronunciarse el perito sobre el precio que se hubiera considerado razonable, se parte de un EBITDA corregido por ser incorrecto el tomado como referencia por Vivanta, adicionándole los dividendos a cuenta y ajustándolo por la producción (página 23) y lo multiplica por 5,3, dando como resultado el que se considera precio razonable de compra, a partir del cual se cuantifica el daño que se dice causado por la compra con sobreprecio.

Sin embargo, no hay elemento alguno que permita a esta Sala compartir dicha premisa sobre la que se construye la conclusión y entender que el EBITDA fue el parámetro ni fundamental exclusivo para determinar el precio de venta, multiplicado por 5,3. Si dividimos el precio pagado entre 5,3 no da como resultado ninguno de los EBITDAs obrantes en autos. Ni los declarados de 2017 y junio de 2018 y proyectados a diciembre de 2018 por la vendedora ni los ajustados en el informe de PwC.

Cierto es que ambos parámetros, EBITDA y múltiplo de 5.3, se relacionan en el mail remitido al actor el 13 de febrero de 2009. Sin embargo, ello tiene una justificación ajena a su consideración como parámetros para la determinación aritmética del precio. En el consejo de administración de Vivanta celebrado el 24 de enero de 2019, el actor interesó información sobre las clínicas adquiridas, cuáles lo fueron a partir de julio de 2018, el EBITDA, la facturación y el último de compra (doc. 18 de la demanda), a lo que se contestó en el mail aportado como doc. 19 de la demanda, desglosando los datos respecto a cada una de las adquisiciones. El múltiplo aplicable en relación al EBITDA de cada una de ellas era diferente, siendo el menor el aplicado al Grupo Vera, 5,3 (coincidente con el aplicable en la adquisición de otras clínicas de Vitoria), mientras que algunos casos el múltiplo alcanzaba el 8. Esto nos lleva a rechazar las conclusiones de dicho informe al partir de una premisa no correcta, como es que el precio se fijó partiendo exclusivamente de un múltiplo sobre el EBITDA.

8.Por otro lado, siguiendo con el examen crítido de la prueba practicada, en el documento elaborado por PwC el 15 de noviembre de 2018 (due diligence), incorporado al informe pericial de KPMG presentado como documento nº 28 de la contestación a la demanda, se realizaron una serie de observaciones y recomendaciones. Fruto de las primeras, se corregía el EBITDA dando como resultado ajustado de EBITDA a finales de 2017 la cantidad de 2.117 y como proyección a junio 2018, 2.421, frente al declarado en 2017 por Clínicas Vera de 2.559 al final del ejercicio de 2017 y el proyectado a junio del de 2018 de 2.684, todo ello como consecuencia de los ajustes realizados. En cuanto a las recomendaciones, entre otras, se incluían la vinculación del precio al EBITDA futuro y verificar que los saldos de cuenta por cobrar y pagar comerciales y otros se habían liquidado o regularizado.

Dicho informe de PwC sí fue tomado en consideración en la oferta final, que se redujo respecto a la de 14 millones a 13.626.111 euros. Cuestión distinta es que la recomendación de vincular el precio al EBITDA futuro no fuera asumida, puesto que, tras la compra, la desvinculación de la antigua propiedad (socios) era total. Pero sí fue valorada la segunda, como se extrae de las retenciones al precio como para la realizada para el pago de la deuda a favor de BBVA. Esto nos confirma la no asunción del informe Mansoliva que parte también de que Vivanta no tuvo en consideración el informe de PwC.

9.Igualmente, descartamos también las críticas que en el informe Mansoliva se realiza a la falta de consideración de los resultados de 2018. Para empezar, la venta se formalizó antes del fin de dicho ejercicio. Por otro, el informe de PwC sí efectuó una valoración próxima a la fecha de compra como fue la toma en consideración del EBITDA a junio de 2018.

10.Debemos recordar, además, unas ideas esenciales sobre el funcionamiento del mercado. Por un lado, no nos encontramos ante la compra de un producto con precio tasado en el mercado. Frente a ello, la ley de la oferta y la demanda y el libre mercado rigen en su plenitud. Compras como las que nos ocupan tienen un componente estratégico y discrecional y lo mismo acontece en la negociación del precio. Por otro lado, la construcción realizada en la demanda desconoce que pueden influir múltiples factores en la determinación del precio, como son los propios intereses de las partes. Para ello, los contratantes no solo tienen en cuenta parámetros económicos y contables objetivos, sino que también pueden estar asociados datos o circunstancias subjetivas que influyan en su concreción. Así, algunos pueden estar vinculados con la necesidad de venta del vendedor. Otros con el propio interés del comprador mayor o menor. Reglas que forman parte del juego de la oferta y la demanda, del libre mercado y la libre competencia.

En el supuesto que nos ocupa incidían connotaciones subjetivas. Se encontraba en juego la expansión por la compradora de un negocio en un momento en el que, por el volumen de inversiones y operaciones de venta realizadas al margen de la aquí combatida, se encontraba abriendo claramente su mercado.

11.Rechazando las conclusiones del informe Masoliva al sustentarse en premisas no compartidas, considerando que pretender corregir el precio y determinarlo con un cálculo matemático supone limitar el mercado y no habiéndose probado que la compra resultase perjudicial para la sociedad, debemos concluir que en ninguna infracción del deber de diligencia incurrieron los demandados al adoptar la decisión de compra al precio abonado y ningún daño se ha causado a la sociedad, lo que supone la necesaria desestimación de la demanda.

12.Cerrando el debate, y a pesar de las serias dudas sobre la aplicación a un supuesto como el que nos ocupa de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial al no haberse producido ningún fracaso ni perjuicio ante el que proteger a los administradores (puesto que no se ha probado el pago de un sobreprecio), entendemos que la decisión sí se adoptó cumpliendo los requisitos que el art. 226 LSC recoge para dar entrada a la regla de protección de la discrecionalidad empresarial.

El precio final se fijó siguiendo el procedimiento interno del equipo M&A de Vivanta, encargado de realizar las comprobaciones oportunas en todos los procesos de compra, y tras la emisión de un informe por parte de un tercero, PwC, en el que se ponían de manifiesto una serie de datos sobre la situación de Clinicas Vera, lo que permitió adoptar una decisión con información suficiente, traduciéndose en la reducción del precio. En este punto posee especial relevancia lo recogido en el informe pericial de KPMG adjuntado como documento nº 34 por los demandados, que en sus páginas 5 y siguientes describe el procedimiento seguido para la adquisición de las clínicas Vera, comparándolo con el protocolo del comité M&A del grupo Vivanta.

Esto es, la decisión se adoptó contando el órgano de administración con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado.

Por ello, en todo caso, si acudirnos a la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial el resultado desestimatorio se refuerza aún más. No hay dato alguno que permita inferir que en la decisión de compra los administradores no hayan actuado de buena fe para con la sociedad, sino que lo han hecho conforme a un procedimiento adecuado y con información suficiente, tratándose además de un ámbito en el que ningún interés personal tenían.

QUINTO. - Costas de la segunda instancia

1.Dada la desestimación del recurso de apelación, se condena al apelante al pago de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,